導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇履約合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

電力企業(yè)的物資主要是針對在電網(wǎng)流通建設(shè)過程所需的基本材料，主要包括一部分較為基本的物料、以及輔助物料。只有通過這也物料的提供，才能保證整個電網(wǎng)的順利運行。而這些物資材料主要通過相關(guān)生產(chǎn)企業(yè)，再生產(chǎn)合格完成后運送到各個電力物資部門，再通過電力物資部門對這些物料進行檢查、核對、分類之后運送到每一個需要的位置，電力物資通常需求量較大，而且需要的位置分布較廣，而且為了滿足人們的正常生活需要，可能需要快速高效的將電力物資運送到位，這就為電力物資部門帶來一定的難度。而且隨著現(xiàn)階段科技發(fā)展迅速，科技換代較快，當(dāng)新型技術(shù)出現(xiàn)時，基礎(chǔ)物資材料還需要一定調(diào)整，而且調(diào)整的涉及范圍較廣，對于淘汰物資的回收整理再利用工作，也是需要電力物資需要考慮的。

2 電力企業(yè)物資合同履約可能出現(xiàn)的問題和影響

當(dāng)前，電力企業(yè)物資合同履約還可能出現(xiàn)方方面面的問題，影響到電力企業(yè)的直接或間接利益，而實現(xiàn)對這些物資合同履約情況的有效管理是消除不良影響的關(guān)鍵。通常，導(dǎo)致雙方簽訂的電力物資合同無法得到很好地履約的情況有如下幾種：

2.1 在簽訂電力物資合同時，合同雙方?jīng)]有明確物資履約上存在的問題和相關(guān)責(zé)任如果在電力物資合同中，沒有明文規(guī)定物資履約上的相關(guān)要求或者明確相關(guān)責(zé)任，就會導(dǎo)致合同簽訂方在執(zhí)行合同過程中缺乏必要的約束和法理依據(jù)，也就容易出現(xiàn)物資合同不能得到良好履約的問題。同樣，如果在物資合同中沒有明確合同履約過程中出現(xiàn)的違約責(zé)任劃分，就會在出現(xiàn)合同糾紛時，不能依法追究和處理履約違約的相關(guān)責(zé)任方，就無法進行相關(guān)的違約懲處，也就會影響到電力企業(yè)的利益。

2.2 電力企業(yè)物資合同管理部門缺乏對合同履約情況進行科學(xué)系統(tǒng)的分析以及有效的管理。如果對合同履行情況分析不全面或者管理不科學(xué)，會導(dǎo)致合同無法順利履行甚至出現(xiàn)履約問題。因此，電力企業(yè)在簽訂電力物資合同后，要安排專業(yè)的合同管理機構(gòu)和人員對合同雙方的履約情況進行實時有效的分析和管理，確保合同得到良好的履行。對于可能出現(xiàn)的違約情況，要及時采取相應(yīng)的措施進行處理，保證企業(yè)的利益不受損害。

2.3 物資合同中的供貨商由于自身原因?qū)е挛镔Y合同不能履約。物資合同簽訂后，物資供應(yīng)商由于自身的問題導(dǎo)致物資合同不能履約時，電力物資合同管理部門要及時發(fā)現(xiàn)問題并采取一定的處理措施，從其他渠道獲取相應(yīng)的電力物資，確保電網(wǎng)工程建設(shè)和維護所需物資的正常供應(yīng)。否則，就會影響到整個電網(wǎng)工程的建設(shè)和維護工作正常進行，影響到整個電力系統(tǒng)的正常運行，嚴重地還會造成電網(wǎng)工期的延誤，進而出現(xiàn)合同違約情況，極大地損害電力企業(yè)的利益。

3 電力企業(yè)物資合同的履約管理對策

對于目前針對電力企業(yè)物資合同履約問題，為了保證合同的正常履行，和電網(wǎng)工程的順利進行，下面針對上述問題提出合理的解決辦法。

3.1 在電力企業(yè)物資合同簽約前，應(yīng)當(dāng)對涉及到的相關(guān)條款和內(nèi)容進行明確的說明工作，將需要履行的相關(guān)條款進行一定的詳細的敘述，嚴格根據(jù)合同條約上的相關(guān)要求進行履行合同的工作，并針對如果不能履行的情況發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)合法合理的責(zé)任制度，對造成不能履行的情況出現(xiàn)的后果應(yīng)有相關(guān)負責(zé)任方，需要明確的明顯的注明工作。合同應(yīng)當(dāng)針對雙方需要履行的相關(guān)工作，進行一定的劃分，并且針對雙方情況，制定有一定制約性的約束條款，以上的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保證全部在法律的約束下合理合法的公開，避免出現(xiàn)對方不熟知的隱藏條款，將合同的所有內(nèi)容做到一定程度的公開透明。

3.2 由專業(yè)的合同管理機構(gòu)和人員對物資合同的履約情況進行有效的分析和管理。電力企業(yè)物資部門要安排專業(yè)的合同管理機構(gòu)和人員實時了解和掌握電力物資合同的履約情況，對項目物資供應(yīng)里程碑進度進行跟蹤統(tǒng)計，不僅要處理好出現(xiàn)的合同履約違約情況，還要能及時預(yù)判可能出現(xiàn)的合同履約違約情況，并采取相應(yīng)的管理措施進行處理。同時，還要發(fā)揮這些專業(yè)人員對于合同履約工作的監(jiān)督指導(dǎo)作用。通過對每一個供應(yīng)商的履約情況進行統(tǒng)計和分析，制作成書面資料并存檔，方便日后的招標(biāo)選擇，做到有備無患。

篇2

二、買賣合同履約過程中存在的問題

買賣合同既然是合同中最為常見和典型的一種,與之相應(yīng)的,在履行買賣合同時出現(xiàn)的各種問題,弄虛作假的數(shù)量和手段,也層出不窮,根據(jù)近年來國有大型企業(yè)發(fā)生的事例,綜合起來說有以下幾種手段:

1.假冒合同主體。在物資采購業(yè)務(wù)中,有些廠商往往本身不具備成為賣方主體的資格,卻利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份,制造假象,以達到獲取不法利益的目的。偽造、變造或盜取法人企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、合同專用章。制造其為某大公司、大企業(yè)的業(yè)務(wù)人員或業(yè)務(wù)部門的假象,偽裝經(jīng)濟實力和履約能力。

2.偽造、變造標(biāo)的物。在標(biāo)的物上做文章從來都是不法廠商為牟取額外利潤而慣用的手法,在到貨物資的檢驗中我們發(fā)現(xiàn)查處的假冒和不合格品具體來說有以下幾種:(1)以假充真,以劣充優(yōu),以次充好。有些廠商用貼牌,更換商標(biāo)等手段以假冒偽劣的商品代替優(yōu)質(zhì)的、正宗的名牌商品,隱瞞商品存在的瑕疵。比如T國有大型企業(yè)通過招標(biāo)采購了一批國內(nèi)知名品牌太陽能熱水器,但在使用過程中發(fā)現(xiàn)太陽能熱水器控制板顯示器顯示失靈或不顯示,致使用戶誤操作導(dǎo)致集熱管爆裂,漏水、滲水等問題。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)正是廠商采用偷梁換柱的做法,熱水器外面的支架、太陽能管是廠家正規(guī)生產(chǎn),溫控系統(tǒng)、檢測系統(tǒng)及內(nèi)飾,是用低價劣質(zhì)產(chǎn)品冒充,嚴重損害了企業(yè)和用戶的利益。(2)出示高質(zhì)量的樣品,在履行中以偽劣產(chǎn)品代替。T國有大型企業(yè)在住宅建設(shè)工程中,塑鋼中標(biāo)的樣品是“**”牌,供應(yīng)商卻在供貨時摻雜了60%的其它雜牌產(chǎn)品,企圖蒙混過關(guān)。(3)投標(biāo)時謊稱自己的產(chǎn)品是“專利”或“名優(yōu)特新”產(chǎn)品,其實產(chǎn)品本身并沒有高附加值,利用技術(shù)認識的欠缺騙取高額價款。

3.標(biāo)的物質(zhì)量不合格。所品質(zhì)量不合格屬于合同的瑕疵履行,嚴重影響了企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)和經(jīng)濟利益。比如T國有大型企業(yè)采購了一套鋼管試壓設(shè)備,由于質(zhì)量不合格導(dǎo)致兩年都無法投運,前期配套設(shè)施一直閑置,給企業(yè)造成了很大的經(jīng)濟損失。

4.延遲交貨。有些供貨方只重視合同的名稱規(guī)格和價款,忽視其它條款,認為只要交貨就行了,按不按時不考慮。供貨方延遲交貨現(xiàn)象在各類采購合同的履行中時有發(fā)生,比如在T國有大型企業(yè)的一項重點工程建設(shè)項目建設(shè)中,就有二十多份合同簽訂的重點物資延期交貨,導(dǎo)致工程建設(shè)不能按計劃進行,嚴重危及到企業(yè)的經(jīng)濟利益。

三、規(guī)避合同履約風(fēng)險的措施

合同的不適當(dāng)履行和履約風(fēng)險往往因為上述原因而產(chǎn)生,不僅給企業(yè)造成經(jīng)濟損失,耽誤生產(chǎn),而且破壞了當(dāng)事人經(jīng)濟活動和社會經(jīng)濟程序的正常進行。一定要在以下合同運行的各個環(huán)節(jié)加強管理,規(guī)避合同履約風(fēng)險,爭取把一切風(fēng)險行為消滅在萌芽狀態(tài):

1.審查對方主體資格。即審查供貨商有無民事行為能力,所謂民事行為能力,是指公民或者法人能夠以自己的行為行使民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任,從而使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的一種資格。對于法人來說,只有具有相應(yīng)的民事行為能力,才能從事民事活動。法人要具有相應(yīng)的民事行為能力,必須依法成立。根據(jù)我國《民法通則》及其他民事法律的規(guī)定,法人依法成立,要有名稱、組織機構(gòu)和章程;有固定的經(jīng)營場所和必要的設(shè)施;有符合國家法律規(guī)定并與其生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的資金數(shù)額和從業(yè)人數(shù):能夠自主經(jīng)營、自負營盈虧,獨立承擔(dān)民事責(zé)任,經(jīng)主管機關(guān)核準登記。審查法人的民事行為能力,就是審查法人有無營業(yè)執(zhí)照,有無上述五個依法成立要件。

2.審查對方的履約能力。對于賣方而言,依照買賣合同的約定,應(yīng)負交付貨物的義務(wù)和貨物質(zhì)量合格的義務(wù)。審查賣方的履約能力,可以通過審查對方的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式進行,也可以實地考察。

3.應(yīng)審查合同承辦人的資格。在實際生產(chǎn)經(jīng)營中,買賣合同的雙方法定代表人不可能事必躬親,法人的業(yè)務(wù)活動如簽訂買賣合同等通常是委托其他人經(jīng)辦。買賣合同的承辦人無論是法人代表或其委托的人,其簽約的法律后果由簽約單位承受,這就給一些不法分子以可乘之機,他們冒用和盜用其他單位的名義簽訂買賣合同,進行欺詐活動,以致給一些企事業(yè)單位造成不必要的損失。在簽訂買賣合同之前,必須對合同承辦人的資格進行審查,主要包括對法定代表人的審查、對法人工作人員的審查和對委托人的資格審查。如果買賣合同由委托人簽訂,就要著重審查委托人的簽約資格。根據(jù)國家法律規(guī)定,簽訂買賣合同的委托人必須具備三個條件,對委托人要進行三方面的審查:審查其委托證明,審查其權(quán)限和審查其簽約時是否以委托人的名義進行。

4.對合同的主要條款的審查。買賣合同的主要條款是買賣合同的核心部分,是明確買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和當(dāng)事人履行買賣合同的根本依據(jù)。買賣合同首部的內(nèi)容主要包括買賣雙方的名稱、合同編號、簽訂時間和簽訂地點等。買賣雙方的名稱必須寫得清楚明白,不能有錯字、別字、漏字。買賣合同的第二部分包括標(biāo)的物條款、質(zhì)量條款、數(shù)量條款、價格條款、包裝條款、交貨條款、驗貨條款、結(jié)算條款、違約責(zé)任條款和爭議處理條款等。對上述條款,應(yīng)在合同中慎重審查,力求完備,并用準確清晰的文字予以表述。買賣合同的尾部,主要包括買賣雙方的單位名稱、單位地址、法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內(nèi)容。

在審查完合同中的首部和文體之后,要審查對方的上述內(nèi)容的簽字蓋章是否有誤。買賣雙方當(dāng)事人在簽訂合同時簽字蓋章是一項十分嚴肅的程序,一旦簽字蓋章,即表明當(dāng)事人完全同意買賣合同中的全部條款,買賣合同即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力,必須對對方的單位名稱等內(nèi)容進行嚴格審查。要審查買賣雙方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致,所加蓋公章或合同專用章上的單位名稱與書寫的單位名稱是否完全相同,單位地址是否具體,法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內(nèi)容有無漏簽,是否清楚。

合同評審工作不僅側(cè)重于規(guī)范合同條款,而且更加注重細節(jié),在精、細、嚴上下功夫,如加強合同附件(技術(shù)協(xié)議等)與合同的匹配性、一致性審查,防止出現(xiàn)理解分歧;加強合同的可操作性審查,防止出現(xiàn)漏洞,被供應(yīng)商鉆空子(例如沒有特殊情況,要求驗收地點與交貨地點一致等);數(shù)量條款,要數(shù)字大小寫一致,計量單位,計量方法,簽約時力求完備、周祥。企業(yè)管理部門每年都要根據(jù)合同履約過程中出現(xiàn)的新問題和新情況對正在使用的合同文本進行更詳細的梳理,反復(fù)斟酌,不斷修改完善合同條款,使合同更加細致嚴謹,為合同履行打好基礎(chǔ),也為可能出現(xiàn)的爭議或分歧提供解決依據(jù)。一旦出現(xiàn)合同糾紛,如何解決,合同里寫得清清楚楚,使合同真正成為物資采購全過程中的根本依據(jù),最大程度地維護企業(yè)利益。

5.合同標(biāo)的物的檢驗是關(guān)鍵。供貨商所交標(biāo)的物是否符合合同約定是合同履行的關(guān)鍵,先進完善的設(shè)施和業(yè)務(wù)過硬的質(zhì)檢員是買方的火眼金睛,可以在入庫的第一道關(guān)口查出不合格品,防止瑕疵產(chǎn)品在物流環(huán)節(jié)流通。企業(yè)建立完善的質(zhì)檢制度,購置檢驗設(shè)備,加強對質(zhì)檢員的培訓(xùn),對所有到貨物根據(jù)不同的產(chǎn)品性質(zhì)按不同方式進行檢驗,確保產(chǎn)品入庫的合格率100%,才能啟到為企業(yè)生產(chǎn)建設(shè)保駕護航。

6.嚴格按合同條款履行,追究違約供應(yīng)商的責(zé)任。買賣合同的履行和買賣合同的簽訂是互相聯(lián)系的兩個階段,只有買賣合同簽訂得正確完備,在履行買賣合同時才會順利,買賣雙方的經(jīng)濟利益才會實現(xiàn)。并不是說買賣合同簽訂得好,履行買賣合同中就不會出現(xiàn)問題,嚴格按合同約定履行才能最終實現(xiàn)雙方簽訂合同的目的。在T國有大型企業(yè)物資采購業(yè)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)供貨商不適當(dāng)履行,遲延履行或瑕疵履行的情況,所品質(zhì)量不合格,延遲交貨等嚴重影響生產(chǎn),根據(jù)《合同法》我方可以要求供貨方承擔(dān)違約責(zé)任。如果雙方協(xié)商不成,可以根據(jù)雙方在買賣合同中的約定,或申請仲裁決定,或向人民法院。T國有大型企業(yè)通過逐步建立了違約供應(yīng)商處罰制度,嚴格按照程序,依照合同及企業(yè)相關(guān)制度追究供應(yīng)商的違約責(zé)任,處理處罰違約供應(yīng)商。

篇3

在國際經(jīng)濟貿(mào)易日益發(fā)展的今天，各國之間的交往異?；钴S與頻繁，國際貿(mào)易合同的簽訂與履行時刻都在發(fā)生，但由于現(xiàn)實的種種原因，國際貿(mào)易合同履行過程中的履約問題也時常發(fā)生。因此，對國際貿(mào)易中的違約問題及相關(guān)救濟措施非常值得我們探究。

 

一、合同履行中違約的類型

 

(一)根本性新違約與非根本性違約

 

所謂根本性違約，按《公約》第25條的規(guī)定為：當(dāng)事人一方違反合同的約定，使合同的目的完全不能實現(xiàn)，以致給另一方當(dāng)事人造成根本性的損害，即因為一方的違約導(dǎo)致另一方基于合同約定的可期待利益受到了損害。但有一種例外情況，即出現(xiàn)不可抗力的情形時，違約方可以以此為由進行抗辯。不可抗力是指出現(xiàn)了不可預(yù)見、不可避免和不能克服的客觀情形，在這種情形下，任何一般的自然人都無法預(yù)知該種情形的發(fā)生。因而根本違約方可以以不可抗力為由，主張免除責(zé)任。根據(jù)以上論述不難看出根本違約的構(gòu)成要件：一是違反約定與損害的產(chǎn)生之間具有因果關(guān)系;二是違約使另一方當(dāng)事人的合理期待利益完全喪失，即損害結(jié)果嚴重;三是不存在不可抗力情形。

 

(二)預(yù)期違約和實際違約

 

根據(jù)違約行為發(fā)生的時間，違約行為可分為預(yù)期違約和實際違約。

 

預(yù)期違約的案例分析

 

例如：1999年6月，中國A公司出售給日本B公司3000噸錳礦，合同將最遲的裝船時間約定為1999年8月26日，約定支付方式為信用證，選擇的國際貿(mào)易術(shù)語為CIF。合同成立后，A公司將3000噸錳礦運抵約定港口，等待B公司裝船，B公司也開立信用證。但是B公司因為財務(wù)狀況出現(xiàn)問題，兩公司決定延期裝船發(fā)貨。然后錳礦市場疲軟，價格連續(xù)大幅度下跌，B公司在這種情況下，要求降低貨物錳礦的價格。到了1999年11月，雙方的談判還在進行，此時錳礦價格已經(jīng)下降了30%，乙方未對信用證交貨期做出修改。中國A公司宣告解除合同，依法要求B公司賠償損失。分析中國A公司是否主張預(yù)期違約。

 

運用預(yù)期違約的相關(guān)理論進行分析可知，日本A公司構(gòu)成預(yù)期違約。一是乙方在向甲方要求延期裝運時表明其財務(wù)狀況發(fā)生惡化、經(jīng)濟狀況不佳，表能其履約合同義務(wù)的能力發(fā)生了變化。二是由于鋼材市場價格大幅下降，乙方一再要求貨物降價才能修改信用證，表面其現(xiàn)在不愿意按照先前合同約定的價款履行支付義務(wù)。

 

(三)賣方違約與買方違約

 

根據(jù)違約主體的不同，合同履行中違約的類型分為賣方違約和買方違約。賣方違約包括不交貨、少交貨、遲交貨及交貨造成的違約，交貨不合格造成的違約，賣方根本違約或賣方在寬限期內(nèi)沒有交貨導(dǎo)致的違約。買方違約包括因買方不付款、延遲付款、不收貨、延遲收取貨物造成的違約，以及因買方根本違約或者買方不在寬限期內(nèi)履行義務(wù)，或者聲明其將不履行導(dǎo)致的違約。

 

二、國際貿(mào)易合同履約中違約的救濟措施

 

(一)賣方違約，買方的救濟措施

 

1、要求賣方實際履行

 

根據(jù)《公約》第46條的規(guī)定，當(dāng)賣方違約時，買方可以選擇要求賣方繼續(xù)履行合同的救濟措施，但是要求買方?jīng)]有采取阻止賣方繼續(xù)履行的救濟措施。《公約》將要求繼續(xù)履行作為違約救濟措施的首要措施，表達了保證交易穩(wěn)定的立法目的。

 

2、要求賣方交付替代物

 

要求賣方交付替代物是指賣方交付了合同約定數(shù)量的貨物，但是交付的貨物內(nèi)容或者質(zhì)量與合同約定的不相符時，供買方選擇適用的一種救濟措施。即要求賣方交付合同約定內(nèi)容相符的貨物。

 

3、要求賣方修理

 

根據(jù)《公約》第46條的規(guī)定，修理的救濟措施針對賣方交付的貨物存在瑕疵的情形，并且貨物有修理的可能性?？梢砸髮ω浳锏蔫Υ貌糠诌M行修理、修補或調(diào)整，使其符合合同約定。但是請求修補的通知應(yīng)當(dāng)在《公約》規(guī)定的合理期限內(nèi)提出。

 

4、要求賣方減價

 

根據(jù)《公約》第50條的規(guī)定，當(dāng)賣方交付的貨物與合同約定不符，或者存在瑕疵，即交付的貨物的價值低于合同約定的貨物的價值時，買方可以要求賣方減價。減價的數(shù)額以交貨時交付的貨物的價值與合格貨物的差額為準。

 

5、給賣方一段合理的時間，讓其履行合同義務(wù)

 

依《公約》第49條規(guī)定，如果發(fā)生不交貨的情況，如果賣方在合理期限內(nèi)沒有如約履行義務(wù)，買方即可宣告合同無效。這時再宣告合同無效，既顯得仁至義盡，又符合法律規(guī)定。

 

(二)買方違反合同時適用于賣方的救濟選擇

 

(1)要求買方履行義務(wù);

 

(2)要求買方在合理期限內(nèi)繼續(xù)履行合同義務(wù);

 

(3)宣告合同無效。

 

三、結(jié)論展望

 

篇4

關(guān)鍵詞： 施工合同；履約抗辯權(quán)；建議

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中圖分類號：TU723.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我國的合同法律體系內(nèi)，建設(shè)工程合同作為典型合同地位重要而復(fù)雜，這其中又以建設(shè)工程施工合同的履約過程最為復(fù)雜。在整個合同履行過程中，許多施工企業(yè)不善于及時行駛法律賦予的抗辯權(quán)，對法律履約抗辯權(quán)的規(guī)定也不了解，造成在司法實踐中經(jīng)常處于被動的局面，甚至于付出了慘痛的代價。而建設(shè)工程施工合同在不同的階段，也都會存在著一些不同的履約順序。

1 法律規(guī)定及解讀建設(shè)工程履約抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)是《中華人民共和國合同法》在第66條、67條、68條中明確規(guī)定的三種合同抗辯權(quán)。每種合同抗辯權(quán)的具體情況和解讀

如下：

1.1 同時履行抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第66條規(guī)定一般情況下，另一方的履行期限應(yīng)當(dāng)順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權(quán)而屬于權(quán)利消滅的抗辯權(quán)。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規(guī)定隨之失去效力。同時履行抗辯權(quán)的成立，需具備以下條件：在雙務(wù)合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。司法實踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認定為雙方違約，而令雙方同時承擔(dān)違約責(zé)任的情況。先履行抗辯權(quán)反映了合同義務(wù)之間聯(lián)系，運用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關(guān)系。

1.2 履行抗辯權(quán)的條件 當(dāng)事人之間訂有對價關(guān)系的雙務(wù)合同、一方當(dāng)事人必須先履行合同、應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人沒有履行或者沒有適當(dāng)履行義務(wù)的都可以行使先履行抗辯權(quán)的，是《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定，必須具備的三個條件。在 “指當(dāng)事人在互負債務(wù)的情況下，又沒有履行先后順序的，需要同時履行抗辯權(quán)，但是其中一方在對方還沒有履行抗辯權(quán)前有權(quán)拒絕履行要求。另一方在對方履行債務(wù)時不符合約定的，也有權(quán)拒絕其履行要求?！笔呛贤ㄒ?guī)定的如何先履行抗辯權(quán)。而先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上就是對先期違約合同的抗辯。先期違約是指一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對負有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。例如在一個工程即將施工的開工階段，雙方在訂有工程款預(yù)付款條款的合同中，應(yīng)該明確由發(fā)包人先行按約支付預(yù)付款，施工企業(yè)在其沒有先行支付預(yù)付款的前提下，有權(quán)使其停止施工、要求其賠償損失等。

1.3 不安抗辯權(quán) 《中華人民共和國合同法》第68條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有：（一）經(jīng)營情況嚴重惡化；（二）為了逃避債務(wù)，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者抽逃資金；（三）商業(yè)信譽度喪失；（四）喪失履行債務(wù)能力的情形，但是當(dāng)事人又沒有確切證據(jù)終止履行合約”行為的，有權(quán)中止履行。

根據(jù)上述的規(guī)定，很顯然“不安抗辯權(quán)”是一支“雙刃劍”。權(quán)利人在行使該項權(quán)利時，首先，必須有“確切證據(jù)”能夠證明對方具備了法定的“不安”情形。其次，要結(jié)合《中華人民共和國合同法》第69條的規(guī)定，履行“及時通知”的義務(wù)，并可以要求對方提供擔(dān)保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情況再主張解除合同；只有在“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)?shù)５摹鼻闆r下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設(shè)工程施工合同》的履行過程中，有證據(jù)證明發(fā)包人出現(xiàn)了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進度款或工程結(jié)算款時，施工企業(yè)就可以主張“不安抗辯權(quán)”，中止合同的繼續(xù)履行，采取停止施工或留置工程不進行交付的措施，要求發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，直至在具備法定條件時，行使解除合同和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。“不安抗辯權(quán)”是法定抗辯權(quán)，權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)而留置工程和主張優(yōu)先受償權(quán)，并不以當(dāng)事人在合同中事先有約定為前提。

2 施工企業(yè)有效行使履約抗辯權(quán)的相關(guān)因素

為了讓施工企業(yè)認真學(xué)習(xí)并真正解讀法律規(guī)定的合同履約抗辯權(quán)，預(yù)防出現(xiàn)司法實踐中出現(xiàn)的教訓(xùn)。并知道如何嫻熟地運用履約抗辯權(quán)達到保護自身合法權(quán)益的目的，應(yīng)成為現(xiàn)如今施工企業(yè)提高企業(yè)自我維權(quán)的法務(wù)能力的重大課題和當(dāng)務(wù)之急。三點相關(guān)措施如下：

2.1 有針對性組織培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動，提高對履約抗辯權(quán)認知和運用能力 施工企業(yè)缺乏法務(wù)能力的主要表現(xiàn)是對抗辯權(quán)不夠了解造成的，這就需要企業(yè)重視合同履約抗辯權(quán)的管理，也是企業(yè)擁有自我維權(quán)法務(wù)能力的重要標(biāo)志。施工企業(yè)因為對相關(guān)法律法規(guī)的不了解，或者了解程度不夠，對本行業(yè)合同履約抗辯權(quán)的問題也加以去了解，就造成企業(yè)出現(xiàn)嚴重的損失，但是企業(yè)卻沒有意識到問題的嚴重性，也不尋找相應(yīng)的措施提高管理。為了解決這一問題，企業(yè)需要結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀和市場實際情況研究，有針對性地組織專題培訓(xùn)學(xué)習(xí)活動，通過專題培訓(xùn)活動，提高企業(yè)各層次員工對履約抗辯權(quán)認知和運用能力。

2.2 提高企業(yè)管理水平，積極應(yīng)對被動局面 施工企業(yè)只有加強履約抗辯權(quán)方面的管理，提高合同履約過程中的證據(jù)管理水平及時檢查發(fā)現(xiàn)疏漏并采取相應(yīng)的措施，就不會出現(xiàn)通過法律訴訟要回被拖欠的工程款了，往往由于發(fā)包人的原因?qū)е鹿て谘诱`工程日期所提出的訴訟請求，一旦發(fā)包人提出合理的理由時就會出現(xiàn)反駁勝訴的情況，這樣在應(yīng)對政策上就處于明顯的被動。而把行使履約抗辯權(quán)作為工程簽證和索賠的中心問題和關(guān)鍵點，該簽證就要簽證，該索賠的堅持提出索賠，就可以預(yù)防和避免在司法實踐中出現(xiàn)的被動情況的發(fā)生。

2.3 建立、健全法務(wù)部門，適應(yīng)新形勢的需要 面對工程施工合同的履約的復(fù)雜性，施工企業(yè)的法務(wù)部門對于維護企業(yè)自身合法權(quán)益具有非常重要的作用。由于法務(wù)人員并不完全熟悉行業(yè)情況，遇到法務(wù)問題不能及時解決，就造成在企業(yè)天天應(yīng)付仲裁和訴訟案件，這是因為施工企業(yè)法務(wù)部門不健全因素造成的，所以企業(yè)需要提高合同管理預(yù)防出現(xiàn)疏漏造成相應(yīng)的損失。施工企業(yè)為了適應(yīng)履約管理的需要，應(yīng)該盡快完善適應(yīng)本行業(yè)特點的專業(yè)法務(wù)部門，并配備一些有行業(yè)經(jīng)驗的專職法務(wù)人員以備不時

之需。

3 結(jié)束語

《建設(shè)工程施工合同》屬于雙務(wù)合同，承發(fā)包雙方都需要按照合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。鑒于履約抗辯權(quán)在建設(shè)工程施工合同履行中的重要作用，建議施工企業(yè)積極采取相關(guān)措施，從根本上扭轉(zhuǎn)施工企業(yè)在履約管理中的被動局面，為了達到保護自身合法權(quán)益的目的，我們需要及時、嫻熟的運用履約抗辯權(quán)來保障自己權(quán)益。

參考文獻：

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中圖分類號：DF4 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-5312（2012）23-0285-01

一、賠償損失

賠償損失亦稱損害賠償，在合同法中是指債務(wù)人不履行合同債務(wù)時依法賠償債權(quán)人所受到的損失。作為違約責(zé)任的一種責(zé)任承擔(dān)方式，損害賠償產(chǎn)生于原合同債務(wù)，但又不同于原合同債務(wù)，損害賠償?shù)哪康脑谟谘a償守約方的全部損失。依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，違約損害賠償采金錢賠償主義。在適用違約損害賠償責(zé)任時，一方面要堅持全部損失賠償原則；另一方面要堅持合理預(yù)見原則，正確認定違約損害賠償?shù)姆秶?。仍以國?nèi)首例“補游”賠償案為例，原告因被告違約行為所受到的損害是實際存在的，在繼續(xù)履行無法適用的情況下，最為適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式便是賠償損失。原告在訴訟中主張，若被告無法繼續(xù)履行，應(yīng)支付其通過其他旅行社進行“補游”而發(fā)生的費用5890元。這一數(shù)額顯然超出了被告訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約所造成的損失，原告的訴訟請求因不符合合理預(yù)見原則而無法得到司法支持。法院經(jīng)過對違約行為與實際損失的綜合考量，最終作出的被告賠償原告2400元的判決是符合法律規(guī)定的。

二、繼續(xù)履行

我國現(xiàn)行合同立法中的繼續(xù)履行，即學(xué)說上所稱的強制實際履行或者依約履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。值得注意的是，繼續(xù)履行是與解除合同完全對立的補救方式，主張繼續(xù)履行就不能請求解除合同，主張解除合同就不能請求繼續(xù)履行。論及旅游合同的繼續(xù)履行，筆者認為有必要介紹一下國內(nèi)首例“補游”賠償案。該案最終因旅游合同不適于強制履行，原告要求“補游”的訴訟請求沒有得到司法支持。所謂“補游”，是指就合同中未履行的部分繼續(xù)履行，而作為一種違約責(zé)任的承擔(dān)方式，繼續(xù)履行會受到一定的限制。我國《合同法》第110條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高。鑒于旅游合同的人身服務(wù)性，因旅游合同產(chǎn)生的債務(wù)可歸入非金錢債務(wù)之中，但一般不適宜繼續(xù)履行。原因在于：一方面，旅游營業(yè)人無權(quán)要求旅游者繼續(xù)履行，即強迫旅游者繼續(xù)接受旅游服務(wù)、支付旅游費用；另一方面，如果旅游者要求旅游營業(yè)人繼續(xù)履行的費用過高，繼續(xù)履行對旅游營業(yè)人而言有失公平，違背了合同立法的本意。

三、采取補救措施

采取補救措施是指在發(fā)生違約事實后，由違約方按照法律的規(guī)定或者合同的約定采取的修理、更換、重作、減少價款或者報酬等措施，以彌補或者減少守約方損失的違約責(zé)任形式。在旅游合同違約中，采取補救措施往往與旅游營業(yè)人違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)聯(lián)系在一起。當(dāng)旅游給付存在瑕疵時，旅游者在一定條件下可以提出改善、減少價金等請求。改善（糾正）和減少旅游費用（減少價金）都是采取補救措施這一責(zé)任形式在旅游合同違約中的具體體現(xiàn)。在旅游產(chǎn)品存在服務(wù)與享受的同時性，在接受服務(wù)之前，服務(wù)是不存在的；在接受服務(wù)之后，已接受的服務(wù)也就消失了。當(dāng)旅游服務(wù)存在瑕疵時，旅游瑕疵已經(jīng)影響了旅游效果，即使所請求的改善能夠得到立即實現(xiàn)，旅游的價值仍有部分減損，因此在旅游合同違約中，旅游者的改善請求權(quán)與減少旅游費用請求權(quán)往往可以同時存在。

四、支付違約金

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項目基本工序及網(wǎng)絡(luò)圖的繪制

以某鋼鐵廠熱軋機項目為例，買方要求合同在270天內(nèi)完成，需分析其完成概率。

參數(shù)值的確定

采用專家估計的方式來確定表1中所涉及到的工期時間參數(shù)值。對每個工序，專家估計工序完工的最樂觀時間，最悲觀時間，最可能時間。專家a，專家b，專家c分別估計一個時間，最后取三位專家估計時間的平均值作為參數(shù)值。根據(jù)估計的時間數(shù)據(jù)，可以確定參數(shù)值如表1所示。

時間以天為單位。因篇幅所限，本文不對專家估計過程及基本數(shù)據(jù)進行贅述，直接將結(jié)果列出見表1。

根據(jù)三時估計法，進行數(shù)據(jù)處理，計算平均工序時間及方差見表3。采用公式如下：

平均工序時間：，

方差：，

為最樂觀的時間，為最悲觀的時間，為最可能的時間。

網(wǎng)路圖見圖1。

關(guān)鍵路徑的分析

在關(guān)鍵路徑上的工序，其完工事項最早日期與最遲日期相同，由此，構(gòu)成了一種找出關(guān)鍵路線的簡便方法，即事項日期唯一法：

設(shè)已將結(jié)點統(tǒng)一編號為1，2，…，k，…，n，有關(guān)事項的日期有兩種：

（1）事項最早日期，記作te （k）。

（2）事項最遲日期，記作tl （k）。

不失一般性，可將工程開工日期定為第零日，則可合理規(guī)定 te （1） = 0，顯然，有tl （n） = Tef 成立 。

同時，注意到關(guān)鍵路線的特點，易知 ：=， =

設(shè)有結(jié)點k，則關(guān)于事項k的最早與最遲日期計算式為：

以表3得出的平均工序時間為基礎(chǔ)，計算工序的時間參數(shù)。經(jīng)計算可得：

te（1）=tl（1）=0；te（2）=tl（2）=4.06；te（8）=tl（8）=96.34；te（9）=tl（9）=228.12；

te（10）=te（6）+t（6，10）=16.70+97.33=114.03；te（14）=tl（14）=269.73；

te（15=）tl（15）=299.51；te（16）=tl（16）=306.35；

確定關(guān)鍵路徑為：1-2-8-9-14-15-16，計算關(guān)鍵路線長度，路長：L1=T6+T12+T15+T16+T4+T5

=4.06+92.28+131.78+41.61+29.78+6.84=306.35

合同履約概率的計算

計算期望工期與工期方差

期望工期：該值等于關(guān)鍵工序的平均工序時間之和。工期方差：該值等于關(guān)鍵工序時間方差之和。

關(guān)鍵路徑為路線1，其工序的平均工序時間和為306.35，即其期望工期T=306.35

根據(jù)表3，工期方差=125.46。

項目在天內(nèi)完工的概率：

由標(biāo)準正態(tài)分布數(shù)值表可查得：

：期望工期，該值等于關(guān)鍵工序的平均工序時間之和。

：工期方差，該值等于關(guān)鍵工序時間方差之和。

該項目合同的交貨期為270天，=306.35，=125.46，=11.20則有：

查標(biāo)準正態(tài)分布數(shù)值表可得合同履約的概率為0.058%，履約的概率非常小，在不采取進一步措施改進的情況下，承接該合同基本屬于不能完成。

從前面的計算分析，很容易得出影響概率最突出的問題在于：P工序的時間，以及Q工序的方差（即Q工序時間的不確定性）?？s短P工序時間及Q工序方差之后，按照本文再重新計算即可得出采取改進措施之后的合同履約概率。

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一、合同履約管理的概念

合同履約管理指的是合同雙方為了使合同交易能順利進行，而制定的合同履約工作計劃，其中包括整個工作的計劃、組織和實施，以及領(lǐng)導(dǎo)、控制活動等。合同履約的對象不是單一的，而是針對合同雙方而言的，只有交易雙方恰當(dāng)完成各自的合同義務(wù)、實現(xiàn)合同權(quán)利，那么合同履約才具有意義，從而促進交易目的實現(xiàn)。

當(dāng)雙方簽訂合同之后，合同管理工作并沒有結(jié)束，只有通過合同履約這一過程才能實現(xiàn)交易目的。當(dāng)雙方簽訂的合同生效，就意味著合同對簽訂雙方都具有法律的約束力，需要雙方履約義務(wù)，違背義務(wù)則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、合同履行管理的現(xiàn)狀及不足

（一）履約的責(zé)任人意識缺乏

在合同管理的前期，合同的簽訂往往受到合同雙方的高度重視。然而，大多數(shù)企業(yè)把合同的履約過程當(dāng)做是生產(chǎn)過程，合同簽訂之后便束之高閣，對合同的履約不聞不問，這也是合同管理問題大多出現(xiàn)在履約中后期的重要原因。簽訂合同之后，合同分析和合同交底也要引起重視以防合同簽訂和合同執(zhí)行脫節(jié)，避免日后產(chǎn)生合同糾紛。

（二）依法履約意識的淡薄

企業(yè)雙方簽訂合同之后，企業(yè)從業(yè)人員對合同的法律意識明顯不足，不能清楚地認知合同及合同法律之間的關(guān)系，依法履約意識淡薄。企業(yè)從業(yè)人員不善于利用法律手段維護自身合法權(quán)益，例如代位權(quán)、撤銷權(quán)和抗辯權(quán)的使用，使之在合同出現(xiàn)問題時造成權(quán)益受損。

（三）合同及時變更能力的缺失

合同變更在合同的履約管理過程中比較常見，但部分從業(yè)人員缺乏對合同的及時變更能力，對超出履行期限未完成任務(wù)的合同既不解除合約也不追究其違約責(zé)任，在日后的合同談判中將自身推向不利地位。

（四）相互監(jiān)督和控制力的不足

任何一個合同履約都需要各個部門的配合完成，有秩序的配合能夠保證問題出現(xiàn)的最小化。但是，由于部門的分散性，容易導(dǎo)致部門各自為政、缺乏交流，當(dāng)合同出現(xiàn)問題時互相推卸責(zé)任，增加了企業(yè)解決問題的難度。

三、加強合同履約管理的方法

（一）強化合同管理意識

在合同履約管理中，合同管理的實現(xiàn)是整個過程的組織配合。這就要求企業(yè)參與合同的每一個員工都具備合同管理觀念，通過合同履約管理基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，來強化合同履約管理意識。企業(yè)通過總結(jié)過去管理中的經(jīng)驗教訓(xùn)，努力營造全員重視合同管理的氛圍，進而提高風(fēng)險防范能力。

（二）健全組織和制度管理

企業(yè)要設(shè)立專業(yè)的合同履約人員來負責(zé)相關(guān)合同資料的收集整理，對整個合同的進度進行跟進報告，建立行文制度。在對合同履約管理制度的改進方面，力求不斷完善健全使其全面覆蓋合同履約過程，為合同的順利履行提供安全保障。在合同的實施過程中，企業(yè)不僅要協(xié)調(diào)好各部門的關(guān)系，努力實現(xiàn)工作的程序化和規(guī)范化，全面推進合同跟蹤管理制度，加強合同履行的監(jiān)管力度。還需要加強各級領(lǐng)導(dǎo)的法制觀念，提高領(lǐng)導(dǎo)對權(quán)利監(jiān)督工作的重視程度。

在一些施工企業(yè)項目管理中，具有各種交底制度，例如技術(shù)交底、安全交底和合同交底。此時，企業(yè)應(yīng)著重建立合同交底制度。合同交底是由合同的管理人員將合同內(nèi)部的重要部分對相關(guān)的實施部門作出解釋說明，使得各部門清楚合同規(guī)定的管理程序，了解合作人的合同責(zé)任以及各層次的經(jīng)濟責(zé)任等，為順利執(zhí)行合同內(nèi)容打下良好的基礎(chǔ)。

（三）落實責(zé)任分解制度

在合同交底制度完善的前提下，將合同責(zé)任進行分解、落實到各個部門，使得各個部門明確工作范圍及責(zé)任，在部門內(nèi)部，將合同責(zé)任落實到個人，使得每一個成員都能夠盡心盡職完成分配任務(wù)。這樣形成一個有秩序的鏈接，一環(huán)扣一環(huán)，增強了合同實施的秩序，最終圓滿完成合同。

（四）以人為本，加強人才培養(yǎng)力度

人才是做好合同履約管理工作的關(guān)鍵。企業(yè)要以人為本，加強人才培養(yǎng)力度，重視對人才的選拔。優(yōu)秀的人才不僅具有扎實的知識儲備，更有責(zé)任心和較強的學(xué)習(xí)能力，企業(yè)應(yīng)選拔這樣的人才來充實合同管理的隊伍。除了選拔人才，企業(yè)還要重視對人才的培養(yǎng)，積極鼓勵人員參與相關(guān)專業(yè)的培訓(xùn)，創(chuàng)造同行業(yè)相互交流的渠道，取長補短。另外，企業(yè)還要建立激勵機制，明確獎罰，增強內(nèi)部工作人員的競爭性，有利于調(diào)動人員的工作積極性。

（五）建立信息檔案管理制度

企業(yè)要對簽訂的全部合同進行分門別類，建立合同管理臺賬，對合同的進程進行跟蹤管理記錄，有助于人員可以隨時掌握合同的履行情況。當(dāng)合同中出現(xiàn)問題，可以從合同管理臺賬中進行意見反饋，找準問題及時解決。合同履行管理的問題多半是法律層面的問題，有較強的專業(yè)性和技術(shù)性，企業(yè)應(yīng)建立信息匯報和反饋制度，對合同的雙方進行有效的監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)違約現(xiàn)象可以立即終止合同，減小企業(yè)風(fēng)險。

（六）完善企業(yè)評估管理制度

企業(yè)在進行合同履約管理時要重視企業(yè)評估管理的重要性。企業(yè)建立評估管理的作用在于每年的年末對企業(yè)整體合同履行情況進行總體分析評估，尤其對重大合同的具體情況進行全面分析。在分析評估的過程中發(fā)現(xiàn)合同履行不足時，應(yīng)及時采取有效的措施加以彌補。還應(yīng)當(dāng)對企業(yè)合同進行周期性的管理工作，以便在日后的工作中能隨時找到檔案記錄。

四、結(jié)束語

企業(yè)的合同履約管理是一個全方位、科學(xué)化管理，這就要求企業(yè)不僅要重視合同簽訂前的管理，也要注重合同簽訂后的管理，確保人員、部門、制度三方面的落實，構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟的合同管理機制，才能更好地落實合同履行管理、塑造企業(yè)秩序、保持企業(yè)信譽、規(guī)避市場風(fēng)險，從而實現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)，取得良好的經(jīng)濟效益。

參考文獻：

[1]盧鵬超，李朋.淺談如何加強合同履約管理[J].現(xiàn)代商業(yè)，2012（7）

篇8

目前，大部分企業(yè)都在進行全面風(fēng)險管理，分包合同履約風(fēng)險是建筑企業(yè)重要的運營風(fēng)險之一，采取主動措施預(yù)防分包合同履約風(fēng)險的發(fā)生，促進分包合同履約風(fēng)險管控的規(guī)范化，提高分包合同履約風(fēng)險管控能力和水平，有著重大的現(xiàn)實意義。

1 分包合同履約風(fēng)險管控的主要目標(biāo)

分包合同履約風(fēng)險管控的目標(biāo)：防范或減少分包合同履行風(fēng)險發(fā)生，禁止或降低由此造成的損失。

2 對分包合同履約進行風(fēng)險評估

項目部在分包合同簽訂，應(yīng)在已成立的全面風(fēng)險管理領(lǐng)導(dǎo)小組的組織下，對已簽訂的分包合同進行風(fēng)險評估；一般包括風(fēng)險辨識、風(fēng)險分析、風(fēng)險評價三個步驟

2.1 對分包合同履約進行風(fēng)險辨識

分包合同履約風(fēng)險一般包括：分包商主體資格合法性方面的風(fēng)險，分包工程質(zhì)量、施工安全方面的風(fēng)險、投入資源及進度方面的風(fēng)險、經(jīng)濟方面的風(fēng)險、資金方面的風(fēng)險。

2.2 在全面風(fēng)險領(lǐng)導(dǎo)小組的組織下，根據(jù)分包合同，結(jié)合分包工程、分包商的具體情況，進行風(fēng)險分析和風(fēng)險評價，初步確定各類風(fēng)險的級別，制定相應(yīng)的風(fēng)險管控措施。

2.3 對風(fēng)險進行動態(tài)的管控。一般應(yīng)每季度進行風(fēng)險辨識、風(fēng)險分析、風(fēng)險評價。

3 分包合同履約過程中存在的主要風(fēng)險及管控措施

3.1 分包商主體資格合法性方面的風(fēng)險管控

主要風(fēng)險：分包商主體資格不合法。表現(xiàn)在《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》、《稅務(wù)登記證》、《安全生產(chǎn)許可證》、《中華人民共和國組織機構(gòu)代碼證》、《法人代表證書》、《法人代表授權(quán)委托書》不在有效期內(nèi)、或未年檢、或與承擔(dān)工程所需不符。

主要管控措施：簽訂合同前嚴格審查原件；在合同履行過程中，建立各類證照的有效期臺賬，同時定期或不定期檢查分包商資質(zhì)證照；

3.2 分包工程質(zhì)量、安全方面的風(fēng)險管控

主要風(fēng)險：因質(zhì)量和安全事故給承包人和分包商帶來較大的經(jīng)濟和聲譽損失。

主要管控措施：建立完善的質(zhì)量、安全管理體系；項目部應(yīng)對分包工程質(zhì)量、安全采取介入式的管理，嚴格落實各項質(zhì)量、安全管理規(guī)章制度；同時項目部應(yīng)制定質(zhì)量安全教育、檢查、考核及獎懲辦法，提高分包商的質(zhì)量安全意識；根據(jù)制定的質(zhì)量及安全專項措施，積極指導(dǎo)分包商加以落實，切實保障工程質(zhì)量和施工安全；嚴格過程控制，預(yù)防為主。

3.3 投入的資源及進度方面的風(fēng)險管控

3.3.1 加強對分包商投入人力資源的管控。

主要風(fēng)險：人員投入數(shù)量與素質(zhì)與工程施工需要不匹配，影響工程工期、施工質(zhì)量、施工成本；拖欠工資；人身安全方面的風(fēng)險。

主要管控措施：項目部應(yīng)對分包商投入的人力資源制定詳細的管理辦法。應(yīng)對分包商投入的人力資源每月進行統(tǒng)計，建立起分包商投入人力資源臺賬，掌控其人數(shù)、人員進退場、人員素質(zhì)、出勤、工資發(fā)放等方面的情況，力促分包商購買人身意外傷害保險，轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

3.3.2 工程施工用材料的管控。

主要風(fēng)險：承包人供應(yīng)材料的超領(lǐng)、超耗、丟失、甚至倒賣。

主要管控措施：建立分包商材料領(lǐng)用、消耗、庫存臺賬；應(yīng)采取嚴格控制主材的領(lǐng)用流程，定期核查分包商的庫存，根據(jù)完成工程量定期核算主材的消耗；防止分包商倒賣和超耗主材，協(xié)助分包商節(jié)約成本，提高效益。

3.3.3 加強分包商分包商投入施工機械設(shè)備管控。

主要風(fēng)險：設(shè)備投入數(shù)量、種類與工程施工需要不匹配，影響工程工期、施工質(zhì)量、施工成本；施工設(shè)備運行安全方面的分先。

主要管控措施：應(yīng)對分包商投入的機械設(shè)備每月進行統(tǒng)計，建立起分包商投入機械設(shè)備臺賬，掌控其數(shù)量、種類、進退場、工作出勤、租賃費用支付等方面的情況，力促分包商購買相應(yīng)的財產(chǎn)保險，轉(zhuǎn)移相關(guān)風(fēng)險。

3.3.4 應(yīng)對分包商投入的資源進行綜合分析，促進分包商投入的資源與工程施工進度的匹配；協(xié)助分包商適時調(diào)整資源投入。

3.4 經(jīng)濟方面的風(fēng)險管控

主要風(fēng)險：分包商實際發(fā)生施工成本過高，造成虧損，影響工程施工進度及雙方協(xié)作關(guān)系。

主要管控措施：

3.4.1 按照分包商投入的資源及完成工程情況，定期核算分包商的施工成本，掌控其盈虧狀況。

3.4.2 對分包商的各項施工采取介入式的方法進行管理，協(xié)助和指導(dǎo)分包商降低施工成本，提高盈利能力，實現(xiàn)互利雙贏。

3.4.3 項目部應(yīng)組織學(xué)習(xí)分包合同，讓項目相關(guān)人員掌握分包合同條款規(guī)定，制定工程價款規(guī)定，合理管理和協(xié)助分包隊伍。

3.4.4 制定并嚴格落實工程價款結(jié)算流程和辦法，完善工程量確定及主材扣回的方法和措施，防止超結(jié)和漏扣現(xiàn)象的發(fā)生。

3.5 施工技術(shù)方案的風(fēng)險管控

主要風(fēng)險：分包商因施工方案不當(dāng)，造成施工質(zhì)量、進度、安全滿足不了合同要求，影響施工成本。

主要管控措施：項目部應(yīng)充分發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，積極分析項目施工特點、難點、重點，積極與分包商進行溝通，制定科學(xué)合理的施工技術(shù)方案；以利于減少分包商資源投入、節(jié)省成本，防范質(zhì)量、安全、進度、費用方面的風(fēng)險；保障工程施工順利進行。

3.6 資金方面的風(fēng)險管控

主要風(fēng)險：因借款或工程款超付造成工程價款結(jié)算的難度或經(jīng)濟損失。

主要管控措施：

3.6.1 制定資金支付管理辦法，嚴格控制分包商借款。

3.6.2 定期及時辦理工程價款結(jié)算，及時支付資金。

3.6.3 掌控分包商使用的人力資源工資發(fā)放、材料費支付及租賃設(shè)備費用支付情況。制定分包商未按時支付前述費用時的相關(guān)措施和管控辦法。

鑒于目前各項目均成立了綜合部、合同管理部、施工技術(shù)部、機電物資部、質(zhì)量管理部、安全管理部、生產(chǎn)管理部、財務(wù)管理部等相關(guān)的部室，對相關(guān)工作進行了分工負責(zé)；因此項目各部室在對分包商的分工管理過程中，應(yīng)加強團結(jié)協(xié)作、及時溝通交流，加強整體管控能力，提高管理效果。

4 結(jié)束語

篇9

作者簡介：劉浩，男，中信建投證券股份有限公司，從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）02-0099-06

《旅游法》的頒布實施彌補了我國現(xiàn)行法律對旅游糾紛規(guī)定的不足，對于維護旅游者的合法權(quán)益、規(guī)范旅游市場具有重要意義?！堵糜畏ā氛n以旅游經(jīng)營者多項義務(wù)，并主要通過違約責(zé)任的形式來促使其合法經(jīng)營和信守承諾。然而旅游經(jīng)營者的何種行為構(gòu)成違約，不同的違約行為又該如何救濟，救濟的范圍又該如何確定等問題亟待澄清。

一、旅游經(jīng)營者違約行為的界定

旅游經(jīng)營者如未按照法律或旅游合同約定履行義務(wù)，或不適當(dāng)履行義務(wù)致使其實際提供的旅游服務(wù)偏離約定的品質(zhì)或不具備通常的價值，則其應(yīng)向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。

約定之品質(zhì)不以旅游合同為限，旅游經(jīng)營者刊登的廣告、宣傳材料、行程表、說明書等亦是“約定品質(zhì)”的依據(jù)。需要說明的是，地域性的旅游給付品質(zhì)差異不構(gòu)成不適當(dāng)履行。例如同為七星級酒店，北京的酒店與迪拜的阿拉伯塔酒店（Burj Al-Arab）設(shè)施品質(zhì)不能等量齊觀。地域性的旅游給付品質(zhì)差異不可避免，基于現(xiàn)狀，不可能要求旅游經(jīng)營者提供相同的旅游給付品質(zhì)?！巴ǔＶ畠r值云者，系指依該契約在一般情形下，通常所應(yīng)具備之價值而言，亦即相較于旅游者所支付之旅游費用，通常情形應(yīng)即具有之交換價值與使用價值?！盵1]（P105）該價值是否與旅游者所支付的旅游費用相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)與市場上一般情形加以比較、衡量。

從違約時間來看，旅游經(jīng)營者違約行為可能發(fā)生于旅游行程開始之前，如期前拒絕履行；也可能發(fā)生于旅游行程進行之中，如旅途中導(dǎo)游未進行必要的解說；亦可能發(fā)生于旅游行程結(jié)束之后，如旅游經(jīng)營者違法倒賣其在提供旅游服務(wù)過程中知悉的旅游者個人信息。

從違反的義務(wù)類型來看，旅游經(jīng)營者可能因違反主給付義務(wù)而違約，如旅游經(jīng)營者未依約提供各項旅游服務(wù)；其也可能因違反從給付義務(wù)而違約，如旅游合同中約定由旅游經(jīng)營者代為辦理出境旅游所需的簽證等相關(guān)手續(xù)，因其過錯未能在規(guī)定時間內(nèi)辦妥，給旅游者造成了損失；其還可能因違反附隨義務(wù)而違約，如在旅游行程中旅游經(jīng)營者未對其所代管的旅游者的物品盡到妥善保管的義務(wù)，致使物品毀損或滅失。

從違約原因來看，旅游經(jīng)營者可能因自身原因違約，如擅自改變旅游行程；其也可能因履行輔助人的原因?qū)е逻`約，如實際提供住宿服務(wù)的賓館未提供合同約定等級的客房。在旅游合同中，履行輔助人并非合同當(dāng)事人，其功能只是代旅游經(jīng)營者實際履行旅游合同約定的義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任的主體應(yīng)為旅游經(jīng)營者?！堵糜畏ā返?1條第1款對此也予以明確規(guī)定。同時，為了便于查明案件事實，減輕訴累，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條之規(guī)定，人民法院可以將履行輔助人追加為第三人。旅游經(jīng)營者還可能因旅游者的原因?qū)е逻`約，當(dāng)然此情形構(gòu)成免責(zé)事由。

從違約形態(tài)來看，旅游經(jīng)營者的違約行為可以分為“不履行”和“不適當(dāng)履行”兩大類。其中“不履行”包括拒絕履行、預(yù)期違約和遲延履行；“不適當(dāng)履行”則包括瑕疵履行和部分履行。

從實踐來看，雖然旅游經(jīng)營者違約行為的情形眾多，但是，多數(shù)表現(xiàn)為不適當(dāng)履行，故僅對不適當(dāng)履行予以說明。旅游合同的特殊之處就在于旅游經(jīng)營者需提供兩項以上的獨立給付義務(wù)（如食、住、行、游、購、娛），且上述給付義務(wù)居于同等重要地位，均屬主給付義務(wù)。相應(yīng)地，不適當(dāng)履行在這六個方面均有體現(xiàn)。

二、旅游經(jīng)營者違約行為之法律效果

在旅游經(jīng)營者不履行旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者承擔(dān)何種違約責(zé)任，《旅游法》第70條做出了相關(guān)規(guī)定，試解讀如下。

（一）繼續(xù)履行

旅游經(jīng)營者有拒絕履行、預(yù)期違約、遲延履行和部分履行等違約行為時，旅游者可請求旅游經(jīng)營者繼續(xù)履行合同。旅游合同屬于繼續(xù)性合同，合同內(nèi)容并非一次給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，如西歐十日游，旅游經(jīng)營者須在這十日中持續(xù)為給付。時間因素在旅游合同的履行上居于重要的地位，旅游經(jīng)營者須繼續(xù)提供旅游服務(wù)方能實現(xiàn)債的本質(zhì)。

繼續(xù)履行請求權(quán)的行使通常以旅游行程尚未結(jié)束，旅游經(jīng)營者有可能繼續(xù)履行為前提。如果旅游行程業(yè)已結(jié)束，對于旅游經(jīng)營者擅自減少或取消旅游景點的行為，則不宜采取繼續(xù)履行的救濟方式。原因在于，旅游者之所以選擇包價旅游，很大程度上是因為包價旅游給予了旅游者單獨旅游無法比擬的價格優(yōu)勢，價格優(yōu)勢來源于規(guī)?；?jīng)營，規(guī)?；?jīng)營就使得包價旅游不可避免地具有團體性。如果不考慮包價旅游的團體性，要求旅游經(jīng)營者在旅游行程后采取“補游”的繼續(xù)履行方式，雖然履行尚屬可能，但是旅游經(jīng)營者將要承擔(dān)較高的成本，對其未免過苛。旅游者選擇其他救濟方式是更好的選擇。

（二）采取補救措施

對于旅游經(jīng)營者的瑕疵履行，旅游者可以請求旅游經(jīng)營者采取補救措施。違約行為出現(xiàn)后，事后的救濟雖然可能會給旅游者以慰藉，但其更希望旅游經(jīng)營者能夠及時采取補救措施，繼續(xù)美好的旅途。旅游者要求旅游經(jīng)營者采取補救措施的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)瑕疵履行的合理期限內(nèi)提出。假若旅游者不通知旅游經(jīng)營者旅游服務(wù)瑕疵的存在，旅游經(jīng)營者可能就無從知曉，既然無從知曉采取補救措施可能就無從談起。瑕疵通知義務(wù)屬于強度較弱的不真正義務(wù)，相對人一般不得請求履行，其違反亦不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負擔(dān)此義務(wù)者承擔(dān)不利益的后果。旅游者若因可歸責(zé)于自己的原因，未及時履行瑕疵通知義務(wù)，則就遲延通知所造成的擴大損失不能要求旅游經(jīng)營者賠償。

就旅游合同而言，采取補救措施的手段主要包括改善和減少價款。

1. 改善

所謂改善，是指旅游經(jīng)營者須使瑕疵旅游服務(wù)恢復(fù)至合同約定的品質(zhì)或具備通常的價值。例如，旅游者請求更換至符合約定等級的賓館、請求排除賓館工程噪音、更換不清潔的用具等。

旅游者應(yīng)否為旅游經(jīng)營者指定改善瑕疵的合理期限？林誠二教授認為，旅游大多為時短暫、行程緊湊，所以改善難免緩不濟急，多只能針對將要提供或正在進行之服務(wù)為之，而且有甚多情形必須即時改善始能達到目的，因此旅游者應(yīng)得請求即時改善，不必定相當(dāng)期限，亦不必具備一定之方式。1筆者不贊同林教授之見解，認為規(guī)定瑕疵改善期限為宜，理由有二：一是規(guī)定瑕疵改善期限，方有明確的判斷時點，于此時點屆至，旅游經(jīng)營者有無進行改善，改善效果如何一目了然，避免推諉扯皮，便于旅游者在改善效果不佳時行使其他救濟手段。二是，誠如林教授所言，旅游多為時短暫、行程緊湊，但旅游者可相應(yīng)地指定較短的瑕疵改善期限。如旅游者在前一天晚上要求旅游經(jīng)營者在第二天行程開始之前更換符合約定標(biāo)準的交通工具等。一般來說，上述期限足夠旅游經(jīng)營者進行改善瑕疵。如果旅游經(jīng)營者拒絕改善瑕疵，則無須指定改善瑕疵的合理期限。

如果改善瑕疵所需費用過高，則旅游經(jīng)營者有權(quán)拒絕進行改善。至于改善所需費用是否過巨，自應(yīng)就其費用對于全部旅游之價值，以及比較改善所需費用與所生利益定之，其過巨之事實，應(yīng)由旅游經(jīng)營者負舉證責(zé)任。[2]

2. 減少價款

部分瑕疵履行，無法做到事后改善，或者說事后改善無濟于事。例如，乘坐有空調(diào)故障的巴士，旅游者已經(jīng)忍受的悶熱與不適無法通過修好空調(diào)進行彌補，則旅游者可行使減少價款請求權(quán)。同樣，假若旅游經(jīng)營者能夠進行改善而不為改善，或者客觀上將來已無改善的可能，則旅游者亦可請求減少價款。

所謂旅游經(jīng)營者不為改善，不僅指旅游經(jīng)營者怠于改善或拒絕改善，解釋上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所謂不能改善，自指該項瑕疵客觀上、技術(shù)上確實不能改善而言，如錯過觀賞表演會或座位非常不佳而因客滿無法變更時；至于旅游經(jīng)營者因改善所需費用過巨而拒絕改善者，亦應(yīng)比照不能改善，旅游者得請求減少費用。[2]

從理念上講，減價的功能在于按質(zhì)論價，以維持合同的均衡。[3]（P617）旅游服務(wù)品質(zhì)決定旅游服務(wù)價值，旅游服務(wù)價值決定旅游服務(wù)價格，低品質(zhì)只能獲取低價格。在出現(xiàn)旅游瑕疵的前提下，減價權(quán)的規(guī)范目的在于維持在旅游合同中所建立的旅游服務(wù)與旅游費用之間的等價關(guān)系。[4]鑒于旅游者通常在旅游行程開始前即全額預(yù)付旅游費用，減價權(quán)的行使在實踐中一般表現(xiàn)為旅游者對于超出部分旅游費用的返還請求權(quán)。并且，請求減少價款時應(yīng)考慮整體旅游給付所減少的價值，原則上減價的基準值應(yīng)當(dāng)是旅游者支付的全部旅游費用。如果某項旅游服務(wù)瑕疵與他項旅游給付相對獨立，則減少價款的數(shù)額僅需考慮該部分所減少的價值，以發(fā)生瑕疵給付部分的旅游服務(wù)費用作為減價的基準。

減價的具體方法應(yīng)該是根據(jù)具有旅游服務(wù)瑕疵時的實際價值與無瑕疵時應(yīng)有的價值的比例，計算應(yīng)減少的數(shù)額。在瑕疵旅游服務(wù)實際價值的估算上，一方面應(yīng)該從客觀的判斷標(biāo)準出發(fā)，旅游者的主觀期待除非在合同中明確約定，否則在減價過程中不應(yīng)予以考慮。[4]此外，還應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵發(fā)生的時間、瑕疵出現(xiàn)的頻率等時間要素。[4]

（三）損害賠償

在旅游經(jīng)營者拒絕履行、預(yù)期違約、遲延履行、瑕疵履行和部分履行的場合，旅游者均可主張損害賠償。旅游合同中如有違約金條款，旅游者可要求旅游經(jīng)營者支付違約金；如旅游合同中未約定違約金，則旅游經(jīng)營者應(yīng)賠償因其違約行為而給旅游者造成的實際損失。

1. 無益費用賠償

關(guān)于無益費用之支出，例如參加以登山、潛水活動為目的之旅游，旅游者為此項目的所購買之登山、潛水用具裝備，因旅程變化而無使用之余地時，可否請求損害賠償，不無問題。[2]有觀點認為，“惟此等用具裝備本身，于此次旅游未能加以使用，以后可能成為無機會再加使用之廢物，此顯然已侵害了旅游者之經(jīng)濟上的利益，屬于一種附隨損害，自應(yīng)允許旅游者就此項損害請求旅游經(jīng)營者賠償較妥”2。

筆者認為無益費用不應(yīng)予以賠償，理由如下：第一，根據(jù)差額說的觀點，損害是指受害人的財產(chǎn)狀況在損害事故發(fā)生前后所產(chǎn)生的差額。而上述無益費用難以認定為損害，因為這些登山、潛水設(shè)備仍然屬于旅游者的財產(chǎn)，其總財產(chǎn)并未發(fā)生變化，只是不能如期使用而已。第二，上述無益費用支出并不限于旅游合同，在其他合同關(guān)系中亦可能發(fā)生，但相關(guān)立法和司法實踐均未承認此種損害賠償。第三，此類支出是否必然會成為無益費用，尚難蓋棺定論。上述設(shè)備可能成為無機會再用的廢物，但旅游者也可能再參加此類旅游而加以使用。如果因無法使用的可能性而可主張賠償，那是否也可以說使用可能性尚存而否定賠償？

2. 時間浪費賠償

時間的經(jīng)過在民法上會發(fā)生一定的法律效果，如時效制度。時間的經(jīng)過對于旅游合同亦具有重要的意義，因為旅游屬于絕對定期行為。如果旅游服務(wù)瑕疵導(dǎo)致旅游假期無益，如因旅游經(jīng)營者變更交通工具，應(yīng)以飛機航行者因改搭汽車，致在旅途上虛耗時間。[5]此種隨時間經(jīng)過而難以彌補的損害，旅游者可否請求賠償呢？

對此，德國民法和我國臺灣地區(qū)“民法”均予以肯定，賦予旅游者時間浪費賠償請求權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?51f條第2款規(guī)定：“（2）旅游無法進行或者明顯受損害時，旅游者也可以因無益地使用休假時間而要求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償?！迸_灣地區(qū)“民法”第514-8條規(guī)定：“因可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅游者就其時間之浪費，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游經(jīng)營者所收旅游費用總額每日平均之?dāng)?shù)額?！?/p>

雖然德國民法和臺灣地區(qū)“民法”均規(guī)定了對于時間浪費的損害賠償，但對于這種損害賠償?shù)男再|(zhì)認識卻并不相同。德國民法根據(jù)“非財產(chǎn)上損害商業(yè)化理論”，認為時間浪費的損害賠償屬于財產(chǎn)上損害賠償。所謂非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化，系指凡于交易上得以交付金錢方式“購得”之利益（例如享受娛樂、舒適、方便），依據(jù)交易觀念，此種利益即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害而造成之損害，應(yīng)屬財產(chǎn)上損害，被害人得請求金錢賠償，以恢復(fù)原狀。[6]（P120）德國學(xué)說認為休假時間是以收入損失為代價換取的，度假本身即具有財產(chǎn)價值，因此，旅游經(jīng)營者的瑕疵履行，致使旅游者浪費時間，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)財產(chǎn)上損害賠償責(zé)任。臺灣地區(qū)的通說則認為時間浪費的損害屬于非財產(chǎn)上損害。如王澤鑒教授即認為，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受”[6]（P118）。又時間能否換取金錢，“涉及因素甚多，殊難加以衡量，應(yīng)屬非財產(chǎn)損害”[6]（P118）。休假時間的浪費雖然可能會導(dǎo)致旅游者的不悅、沮喪或感嘆，甚至可能引起精神痛苦，但其本質(zhì)上仍屬于財產(chǎn)損害，其給旅游者造成的損失亦是財產(chǎn)損失。此項損害賠償?shù)臉?biāo)準可依據(jù)旅游者的收入等指標(biāo)確定，賠償數(shù)額一般應(yīng)以旅游者支付的旅游費用為上限。

3. 精神損害賠償

旅游是一項綜合性的活動，旅游者在旅游過程中的需求亦是多方面的。概括地說，旅游者的消費需求既包括物質(zhì)消費需求，又包括精神消費需求。如果旅游經(jīng)營者的違約行為造成了旅游者的精神損害，旅游者能否主張精神損害賠償？對此，學(xué)術(shù)界觀點不一，司法實踐判決各異?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第21條規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?！睋?jù)此，在我國法上旅游合同損害賠償中不適用精神損害賠償。精神損害不得通過違約責(zé)任救濟是一項基本規(guī)則，學(xué)者亦已從法律體系、交易基本原則、可預(yù)見性、交易風(fēng)險以及等價有償?shù)冉嵌瘸浞终撟C了該規(guī)則的正當(dāng)性。篇幅所限，無法一一辯駁。筆者只是強調(diào)，雖然目前我國法律層面尚無違約之訴中支持精神損害賠償訴求的先例，主流學(xué)說亦持否定態(tài)度，但是以實現(xiàn)精神消費需求為目的的旅游合同適用精神損害賠償具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

4. 懲罰性賠償

《旅游法》在旅游合同中確立了懲罰性賠償制度?！堵糜畏ā返?0條第1款規(guī)定：“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金?！痹诼糜谓?jīng)營者具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情形一般被稱為“甩團”。甩團往往是由于旅游者拒絕旅游經(jīng)營者提出的購物或者參加另行付費項目等不合理要求，導(dǎo)游、領(lǐng)隊未能從中獲得回扣等不正當(dāng)利益而引起的。甩團行為性質(zhì)惡劣，因此，旅游合同規(guī)定懲罰性賠償制度實屬必要。懲罰性賠償作為一種附加的民事責(zé)任形式，不影響旅游者依照《旅游法》第70條第1款之規(guī)定，要求旅行社承擔(dān)人身損害、財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任。此外，如果旅行社提供服務(wù)時有欺詐行為，旅游者有權(quán)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第49條和《合同法》第113條第2款請求旅行社雙倍賠償其遭受的損失。[7]（P658）

（四）解除合同

解除合同本身并不是一種違約責(zé)任的形式，其不屬于《民法通則》第134條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，亦不構(gòu)成《旅游法》第70條提及的“采取補救措施”的其中一種，但其屬于一種有效的違約補救方式，故在此一并予以討論。

旅游者可以依據(jù)《旅游法》第65條1賦予的任意解除權(quán)在旅游行程結(jié)束前解除合同，亦可以在旅游經(jīng)營者構(gòu)成根本違約的場合請求解除合同。在旅游者已經(jīng)擁有任意解除權(quán)的情況下討論旅游經(jīng)營者構(gòu)成根本違約場合的合同解除權(quán)是否還有意義？筆者認為兩種解除權(quán)的行使就法律效果而言存在以下差別：（1）必要費用的扣除內(nèi)容不同。旅游者如行使任意解除權(quán)，組團社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。必要費用一般包括兩個部分，一是組團社已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用；二是旅游行程中已實際發(fā)生的費用。在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，必要費用的扣除僅包括旅游行程中已實際發(fā)生的費用。（2）返程費用承擔(dān)主體不同。旅游合同解除后，旅游者如行使送回原地請求權(quán)，在行使任意解除權(quán)的場合返程費用由旅游者承擔(dān)；在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，返程費用則由旅游經(jīng)營者承擔(dān)。（3）損害賠償?shù)姆秶煌Ｔ谛惺谷我饨獬龣?quán)的場合，一般不涉及損害賠償；而在因旅游經(jīng)營者違約解除合同的場合，旅游者還可以請求損害賠償。兩種不同的法定解除權(quán)給予了旅游者更多的救濟選擇，其可以根據(jù)自身利益訴求擇一行使。

假若旅游經(jīng)營者的違約行為，致使預(yù)定旅游行程不能進行，應(yīng)具備的旅游品質(zhì)不能實現(xiàn)，致使預(yù)期旅游的目的難以實現(xiàn)，即構(gòu)成根本違約，則唯有賦予旅游者解除合同的權(quán)利?！八^有難于達預(yù)期目的之情形，解釋上必須系重要之瑕疵，且因該瑕疵未經(jīng)改善或不能改善，致無法達成簽訂旅游契約之預(yù)期目的?！?具體處理時應(yīng)該結(jié)合旅游的目的、個別瑕疵發(fā)生持續(xù)時間以及頻率來判斷。[8]

在旅游服務(wù)某一部分具有瑕疵，而未完成的其他部分對于旅游者而言仍有利益，且剩余給付部分根據(jù)合同預(yù)期目的有獨立經(jīng)濟意義的場合，旅游者可以僅就瑕疵給付部分，部分解除合同。但是，如果未完成的其他部分給付對于旅游者無利益可言，且各項給付經(jīng)濟上相互依存，合同目的上互相牽連，基于旅游服務(wù)的整體性特點，旅游者應(yīng)全部解除合同。

旅游者因旅游經(jīng)營者違約解除合同，合同關(guān)系并非因解除而立即終止，旅游者可請求旅游經(jīng)營者將其送回原出發(fā)地，且要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)此費用?！堵糜畏ā返?8條規(guī)定：“旅游行程中解除合同的，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者返回出發(fā)地或者旅游者指定的合理地點。由于旅行社或者履行輔助人的原因?qū)е潞贤獬?，返程費用由旅行社承擔(dān)?！边@樣規(guī)定一方面是考慮到旅游者解除合同后，身處異國他鄉(xiāng)，難免不知所措。另一方面是因為，旅游者解除合同系因旅游經(jīng)營者的違約行為所致。送回原地請求權(quán)，應(yīng)依旅游者請求旅游經(jīng)營者履行而發(fā)生，旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府，旅游經(jīng)營者無干涉的必要。

三、旅游經(jīng)營者責(zé)任之減免

一般來說，旅游合同中旅游經(jīng)營者的違約免責(zé)事由有約定免責(zé)、指示免責(zé)、旅游者過錯免責(zé)、不可抗力免責(zé)，分述如下：

（一）約定免責(zé)

旅游者可與旅游經(jīng)營者在旅游合同中約定免除或減輕旅游經(jīng)營者違約責(zé)任的條款。免責(zé)條款需滿足以下要求：（1）免責(zé)條款不得違反法律的強制性規(guī)定。此處所說的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定。（2）免責(zé)條款不得免除造成旅游者人身傷害的責(zé)任。（3）免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成旅游者財產(chǎn)損失的責(zé)任。

（二）指示免責(zé)

指示免責(zé)是指如果違約行為系因旅游經(jīng)營者聽從旅游者的指示而發(fā)生，則旅游經(jīng)營者不承擔(dān)違約責(zé)任。旅游經(jīng)營者因旅客指示而致旅游違約，可以說是旅客“意思自治”的結(jié)果，自己行為，自己責(zé)任，要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任則實屬無理，其只能為自己的行為埋單。當(dāng)然，旅客指示免責(zé)成立的前提是信息充分對稱，如若可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者的信息不對稱則旅游經(jīng)營者不能免責(zé)。

（三）旅游者過錯免責(zé)

旅游者過錯免責(zé)是指旅游經(jīng)營者不履行或者不適當(dāng)履行合同是由于旅游者的過錯造成的，在此情況下，旅游者的過錯應(yīng)成為旅游經(jīng)營者責(zé)任減免的正當(dāng)理由?！堵糜畏ā返?0條第2款規(guī)定：“由于旅游者自身原因?qū)е掳鼉r旅游合同不能履行或者不能按照約定履行，或者造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅行社不承擔(dān)責(zé)任?！比绻糜握叩男袨椴皇窃斐陕糜谓?jīng)營者不履行或不適當(dāng)履行的唯一原因，則旅游經(jīng)營者可以基于雙方違約的規(guī)定主張減輕責(zé)任，但不能要求完全免除責(zé)任。

（四）不可抗力免責(zé)

在我國法上，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條，《合同法》第117條第2款）。《旅游法》第67條和第75條、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條對于不可抗力免責(zé)予以了規(guī)定，但未予明確不可抗力的具體情形。參考國外立法和理論學(xué)說，旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三個方面：一是自然災(zāi)害，如地震、臺風(fēng)、洪水、火山噴發(fā)、泥石流等。二是社會異常事件，如戰(zhàn)爭或武裝沖突、罷工、騷亂等。三是國家或主管部門的行為，如法律的頒布實施、政策的出臺與貫徹落實、司法機關(guān)對標(biāo)的物采取的強制措施、國家征用等。[3]（P328）最后需要說明的是，如果旅游經(jīng)營者遲延履行后發(fā)生不可抗力事件，則其不得主張免除違約責(zé)任。

參 考 文 獻

[1] 邱聰智：《新訂債法各論》（中），北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[2] 劉春堂：《論旅游契約》，載《輔仁法學(xué)》2000年第19期.

[3] 韓世遠：《合同法總論》，北京：法律出版社，2008.

[4] 申海恩：《旅游合同中尚未實際發(fā)生的費用及其計算》，載《法學(xué)雜志》2011年第6期.

[5] 孫森焱：《旅游契約之研究》，載《東吳法律學(xué)報》1998年第1期.

篇10

綠色閱讀具有兩個層面的內(nèi)涵:第一個層面是健康和諧,倡導(dǎo)少年兒童用綠色健康的方式閱讀綠色健康的書籍;第二個層面是身心和諧,這也是倡導(dǎo)綠色閱讀最主要的層面,就是通過閱讀讓少年兒童達到情感和智力的生態(tài)平衡,得到精神道德的提升。而能讓少年兒童的閱讀達到上述兩個層面的圖書都可以稱之為“綠色圖書”。

綠色是生命的原色,象征著健康和活力。在活動的《綠色閱讀倡議書》中這樣寫道:“綠色閱讀,就是純天然、有生命力、有創(chuàng)造力的閱讀,就是堅持真、善、美和諧統(tǒng)一的閱讀,就是以人為本、著眼于少年兒童身心全面發(fā)展的閱讀?！贝舜位顒訉⒁恢背掷m(xù)到今年年底,通過綠色閱讀公益講座、小作家特訓(xùn)營和征文等形式,進一步促進少年兒童閱讀關(guān)愛自然和生命、有益于自身精神道德健康成長的綠色圖書,從圖書中汲取成長所需要的精神食糧。

不少文學(xué)工作者、教育工作者和童書出版者不僅對此次活動充滿了期待,還一致認為響應(yīng)綠色閱讀需要從多個方面開展刻不容緩的行動:要注重培養(yǎng)孩子們的閱讀興趣,讓他們自由選擇喜歡的書,忘我地進入身心愉悅的世界,形成屬于自己的獨特的感知方式,使閱讀成為快樂的源泉;要凈化閱讀資源,不一味遷就孩子們的閱讀口味,避免少兒閱讀的娛樂化、消遣化傾向,使他們多讀能豐富社會經(jīng)驗、促發(fā)人生感悟、啟迪哲理思考的經(jīng)典名篇和文學(xué)佳作;要培養(yǎng)孩子的閱讀期待,學(xué)會用兒童的眼光去閱讀,以兒童的心靈去感受,在閱讀情感上和孩子達成共鳴,做他們閱讀交流的知音,通過建立讀書交流平臺引導(dǎo)他們讀出個性、讀出收益;要讓孩子們將閱讀得到的知識和經(jīng)驗轉(zhuǎn)化為智慧和思想,使其逐漸學(xué)會用自己的眼光去評判書中的人物,用自己的思想去推斷文中的道理。閱讀會深刻地影響人的文化氣質(zhì)和文化品格,綠色閱讀活動會使孩子們克服個體生命的局限,感受人生的博大,從而觸摸世間的真情,領(lǐng)悟人生的美好。

大自然文學(xué)和綠色閱讀密不可分

長期致力于大自然文學(xué)寫作的作家劉先平認為,大自然養(yǎng)育了人類,我們每個人都面臨著人與人、人與社會、人與自然的關(guān)系。人們長期以來只重視人與人、人與社會的關(guān)系,卻忽略了人與自然的關(guān)系,自己30年來在大自然中的跋涉和寫作就是為了呼喚生態(tài)道德,使人們意識到人與自然和諧相處的重要性。在面臨生態(tài)危機的世界,生態(tài)道德是維持人與自然的紐帶。人們只有以生態(tài)道德來修身治國,人與自然的和諧之花才會遍地開放。從這個意義上講,綠色閱讀可以讓大自然走進校園,讓孩子們走進大自然,并幫助他們接通與大自然相連的這條紐帶。

國務(wù)院參事室副主任方寧指出,綠色閱讀活動以大自然文學(xué)為主體,以少年兒童為主要讀者,使他們通過閱讀滿足好奇的天性和喜歡探險的心理,接受生態(tài)道德和熱愛生命的教育,獲得審美的愉悅和道德的完善。中國作協(xié)兒童文學(xué)委員會原主任束沛德談到,倡導(dǎo)綠色閱讀與我們要建設(shè)的綠色精神家園是完全一致的。大自然文學(xué)以人和自然的和諧發(fā)展為主題,在建設(shè)和諧文化、構(gòu)建和諧社會方面亦可發(fā)揮“潤物細無聲”的作用。和諧社會已經(jīng)給了孩子們一個自由快樂的成長環(huán)境,也應(yīng)該形成一種良好的閱讀氛圍,以滿足孩子們的精神需求。大自然文學(xué)有獨特的審美追求和獨立的審美價值,而兒童文學(xué)是最接近大自然的文學(xué)。創(chuàng)作大自然文學(xué),不僅要充分展示大自然的美麗、豐富、神奇,讓小讀者領(lǐng)略大自然的風(fēng)光,了解大自然的奧秘,還要表現(xiàn)人類不怕困難、歷盡艱險拯救和保護自然環(huán)境的斗爭,使小讀者認識到人與自然的和諧統(tǒng)一的重要性。

湖北省教學(xué)研究室原副主任史紹典認為,一切好的閱讀都是綠色閱讀,凡是有利于學(xué)生成長或者與生命相關(guān)聯(lián)的閱讀都是綠色閱讀,它涵蓋了大自然文學(xué)。我們從中小學(xué)語文教學(xué)的角度感悟到兒童文學(xué)的目前狀態(tài),應(yīng)更好地改進中小學(xué)語文教學(xué),為語文教育注入新的活力,增加更多的綠色。

綠色閱讀對語文教育提出更高要求

劉先平不無感慨地說,為什么我們在進行語文教學(xué)和引導(dǎo)學(xué)生進行課文欣賞時,關(guān)于大自然的課文和內(nèi)容如此之少?為什么我們不能讓孩子們對大自然多一些體驗和領(lǐng)悟?因此,需要通過大自然文學(xué)和綠色閱讀活動還給孩子們一個真實的大自然。由此可以看出,綠色閱讀對語文教育提出了更高要求。

首都師范大學(xué)教授、教育部全國語文教材審定委員會委員金波說,大自然文學(xué)是與人的心靈和人的素養(yǎng)緊密聯(lián)系的,精神世界與大自然的契合是研究大自然文學(xué)特別要強調(diào)的。從綠色閱讀活動和大自然文學(xué)進課堂的角度上講,大自然文學(xué)都是非常好的素材。只是過去我們的語文教材對大自然文學(xué)重視的程度不夠,入選教材的文章也不夠豐富。如葉圣陶的《一個少年的筆記》一文從寫實的角度描寫了荷花,這樣的文章就不是很多。在將大自然文學(xué)引入課堂、貫徹綠色閱讀理念時,應(yīng)非常鮮明地針對少年兒童的年齡特征、生理特征特別是審美特征,使孩子們在陶冶情操、豐富感情的前提下去貼近大自然、親近大自然。