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關鍵詞  合同  效力  效力待定  無效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規(guī)范民事流轉關系、維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區(qū)分的，而合同的效力又區(qū)分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關合同生產要件的規(guī)定。因此，其效力處于懸而未決狀態(tài)，即可能轉變?yōu)橛行Ш贤?，也可能轉變?yōu)闊o效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認權人。如果有承認權人的承認該合同，合同即為有效，而若拒絕承認，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區(qū)別的。對于無效合同而言，其不發(fā)生效力，自始已經確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發(fā)生效力尚未確定，而要待承認權人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應被認定為有效，只是撤銷權人先例撤銷權撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發(fā)生與否尚未處于懸而未決狀態(tài)，需待承認權人的意思表示來確定其是否產生效力。

《合同法》將效力待定合同規(guī)定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權人以本人名義訂立的合同；三是無處分權人處分他人財產而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關權利人賦予承認權，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關法律效果上的利益時，無論是喪失權利或負擔義務，縱使其在經濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標準。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。此類合同應當認定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷。主要是因為，當事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經過其法定人的追認。這種合同一旦經過法定人的追認，就具有法定效力。在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發(fā)生效力，這里需要強調的是，法定人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解才能產生效力。

根據《合同法》第47條第2款的規(guī)定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態(tài)，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應當有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規(guī)定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復的，視為拒絕追認。

相對人除了有催告權外，還有撤銷合同的權利。這里的撤銷權是指合同的相對人在法定人追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認權而沒有相對人的撤銷權，那么，法定人作出追認前，相對人就不能根據自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設定相對人的撤消權正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認之前作出的，對于法定人已經追認的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

三、 因無權訂立的合同

1、因無權訂立的合同的種類

所謂無權的合同就是無權的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經過被人的授權，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權而簽訂的合同，是指人與被人之間有關系而存在，但是人超越了被人的授權，與他人簽訂的合同。

（3）關系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關系，但是由于期限屆滿、事務完成或者被人取消委托關系等原因，被人與人之間的關系已不復存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權人與相對人訂立的合同的效力

無權人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權人簽訂的合同盡管缺乏權，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認加以補正的。

我國《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權、超越權或者權中止后，以被 人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

將無權人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質上講，無權行為也具有某些人的特征，如無權人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權，也就意味著事后對合同的承認。

（3）經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩(wěn)定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規(guī)定無權人以被人名義訂立的合同未經被人追認，對被人不發(fā)生效力。也就是說，合同一旦經過被人的追認，就具有效力。所謂追認是指，被人對夫權行為事后予以承認的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被人作出追認，因無權所訂立的合同就從成立時產生法律效力。追認權是被人的一項權利，即被人有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被人明確的表示拒絕追認，那么因無權而簽訂的合同就不能對被人產生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力

在日常的經濟生活中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的。法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規(guī)定或者法人的章程規(guī)定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效?！?/p>

《合同法》之所以這樣規(guī)定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規(guī)定，法人的法定代表人根據法人的組織章程的規(guī)定，是代表法人行使職權的負責人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執(zhí)行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。

（2）對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規(guī)定也不應對合同的相對人構成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，承認法定代表人或者其他組織的負責人超越職權的行為有效，可以防止此類現象的發(fā)生，也符合交易的規(guī)則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代表人或者其他組織負責人的行為超越了權限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。 四、 無處分權人訂立的合同

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。無權處分的合同就是無處分權人處分他人財產而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能有處分權的人進行處分，無處分權人對其他財產進行處分是對他人的財產的侵害。既使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有。

2、無處分權人處分他人財產人而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意處分該財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態(tài)。在得到追認以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認以后，則合同將從訂立合同時就產生法律效力，任何一方當事人都可以請示對方履行合同義務。

我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！备鶕摋l的規(guī)定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質就是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態(tài)，從而使合同產生效力。

 

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學出版社1998年版205頁

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中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-085-01

民法關于合同的狀態(tài)的分類，除了有效合同、無效合同以及可變更可撤銷的合同之外，還有效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同成立以后，是否已經發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或者事實使之確定的合同。效力待定合同制度的建立達到了減少無效合同的目的，起到了鼓勵交易的原則，且維護了權利人以及相對人雙方的利益。

一、效力待定合同的含義與特征

效力待定的合同是指已經成立的合同，但是缺乏一定的生效要件，是否生效還未確定，需要經過行為人與相對人的追認、催告、撤銷等行為后，使合同發(fā)生有效或者無效的狀態(tài)。效力待定的合同與無效的合同是不相同的，因為無效的合同其白始無效，當然無效。而效力待定的合同，該合同是否生效，尚未確定，須有其他的行為才可確定。

效力待定的合同，既存在轉變?yōu)橛行Ш贤目赡?，也存在轉變?yōu)闊o效合同的可能，這點類似于可變更可撤銷的合同。但兩者也是不相同的。可變更可撤銷的合同雖然有轉換為有效合同和無效合同兩種可能，但是可變更可撤銷的合同已經發(fā)生部分效力，這點不同于效力待定的合同?？勺兏沙蜂N合同的效力只約束無撤銷權的一方當事人，不能約束有撤銷權一方的當事人，因此屬于效力不完全，而效力待定的合同，其效力發(fā)生與否，處于一種懸而未決的狀態(tài)。

二、效力待定合同的類型

根據《合同法》第47條，第48條以及第51條規(guī)定。效力待定的合同包括限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權訂立的合同、無權處分訂立的合同。本文結合我國《合同法》以及相關法律的規(guī)定，就二種效力待定的合同分別進行介紹。

（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同

《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認?！逼渲小跋拗泼袷滦袨槟芰θ恕?，根據《民法通則》第12條和第13條，是指十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。所謂“法定人”，根據《民法通則》第十四條規(guī)定，法定人是指限制民事行為能力人的監(jiān)護人。

限制民事行為能力人也并非不可以從事任何獨立的民事行為，根據《合同法》，不需要法定人追認也可有效的有兩種情形，1.純獲利益而訂立的合同；2.與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同。對此類合同，合同是否有效主要取決于兩個條件。1.法定人的追認。在法定人沒有追認或者拒絕之前，該合同屬于效力待定的合同。關于相對人的催告，我國《合同法》第47條第2項規(guī)定，相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人在一個月內沒有答復的，視為拒絕追認，效力待定的合同轉為無效的合同。2.善意的相對人的撤銷權。合同被法定人追認之前，善意的相對人有撤銷的權利。善意是指當事人在訂立合同時不知道對方為限制民事行為能力的人。善意的相對人必須以通知的方式告知法定人。

（二）無權人所訂立的合同

《合同法》第48條第一項規(guī)定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任?！睙o權人所訂立的合同，在沒有被人追認前，無權的行為訂立的合同并沒有生效，但是有生效的可能，所以屬于效力待定的合同。當某些特定的情形時，無權產生的合同對被人有益，被人可以進行追認，追認權屬于一種形成權，被人必須以明示的方式進行追認，效力待定的合同轉為有效合同，當然，假如被人拒絕追認，則被人與行為人的效力待定合同轉化為無效合同。無權人應當向行為人承擔責任。

根據《合同法》第48條第二項規(guī)定，相對人具有催告權以及撤銷權，相對人催告權的有效期為一個月，在此期間內，被人追認的，合同轉為有效。被人未表示的，表示拒絕追認，此時合同轉為無效。同時合同法規(guī)定，相對人具有撤銷權，此時必須滿足兩個條件，即撤銷必須在被人追認前，以及相對人必須是善意的。

（三）無杈處分人所訂立的合同

無權處分人訂立的合同，是指無權處分人以自己名義處分他人的財產，并與相對人訂立轉讓財產的合同。根據

注意區(qū)分無權處分合同和善意取得的情形，盡管是無權處分人訂立了合同，但是如果符合《物權法》第106條規(guī)定的善意取得制度，那么當事人即可通過善意取得制度取得該物權。

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由于我國《合同法》對效力待定合同的效力規(guī)定并不十分明確,效力待定合同的內容和我國其他法律制度存在沖突,使得效力待定合同在我國合同法制度研究中一直處于備受關注的狀態(tài)。筆者試圖在本文中就效力待定合同的概念及其效力以及三類效力待定合同的概念、構成要件以及和其他法律制度設計上的沖突作以簡要分析。

效力待定合同的概念及性質

效力待定合同的概念。通說認為所謂效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當事人預期的法律效力尚未確定,有待于其他行為或事實使之確定的合同。我國《合同法》規(guī)定的三類效力待定合同包括:限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同;無權人以本人(他人)的名義訂立的合同;無處分權人處分他人財產訂立的合同。

效力待定合同的效力。通說認為,效力待定合同的效力是不確定的,既非有效也非無效,而是處于一種中間的狀態(tài),這就使得合同效力在一定時間處于一種懸浮狀態(tài),筆者認為這種觀點使得雙方當事人的權利義務關系處于一種不確定的狀態(tài)中,不利于保護合同主體的利益,并且也會因此使得交易安全與交易效率等債法價值無法實現。此外,還有一種觀點認為此類合同的效力在其被有權人追認前是自始無效,追認后是自始有效。并且認為,可追認合同其實質是不成立的合同,因為他們的意思表示基于主體資格欠缺根本不能成立。對此,筆者也不贊同。因為合同法規(guī)定的合同成立的構成要件中并沒有關于主體資格的條件。同時合同成立這一制度價值本身體現的是法律對于合同主體意思自由的一種尊重,無論什么樣的人只要和合同相對人達成意思一致都可以使合同成立,而主體資格影響的應該僅僅是合同效力而不是合同成立。

筆者認為,對于效力待定合同的效力應該采取無效說更為科學和合理。一方面,此類合同因符合合同成立的法定實質要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此類合同雖然已經成立,但因為其主體資格的欠缺,因而并不能產生法律上的效力,故而是無效的。

效力待定合同的類型

限制行為能力人訂立的合同。一、概念。限制行為能力人訂立的合同,“經法定人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定人追認?！痹擃惡贤臉嫵梢?訂立合同的主體為限制行為能力人,我國民法通則中規(guī)定的限制行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人;限制行為能力人訂立的合同與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應,又不是純獲利益的合同;限制行為能力人訂立的合同想要成為有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追認。同時,我國合同法規(guī)定了合同相對人的催告權,法定人的追認權以及善意相對人的撤銷權,“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！?/p>

二、效力。筆者認為限制行為能力人訂立的合同效力應采用無效說。原因是合同相對方在與限制民事行為能力人進行交易的時候,應該負有認真辨別合同相對人的年齡、智力和精神狀況的責任?；谶@樣的前提,合同相對人與限制行為能力人訂立合同時無非有兩種情況:一是合同主體在明知對方是限制行為能力人的情況下而與之交易,這種情況又可以分為有惡意和沒有惡意,惡意交易對限制民事行為能力人一方一般是不利的,因此合同無效的后果自然應當由有惡意的合同相對人來承擔;沒有惡意的情況下,合同相對人也應當知道限制行為能力人不具備訂立該類合同的能力,如果與其交易就要承擔相應的合同無效的風險。二是合同主體在沒有分辨出對方是限制行為能力人的情況下訂立的合同,應該對自己審查對方主體資格的不嚴謹承擔相應的法律后果。同時,規(guī)定合同無效,會促使當事人審慎訂立合同。大多數人之所以趨向于將效力待定合同效力設定為不確定,是基于希望通過法律制度的設計使得合同主體都有機會采取對自己有利的手段來保護自己的權利。但是正是這種不確定性卻增加了合同當事人的交易成本,降低了合同當事人的交易效率。因此,筆者認為將限制行為能力人訂立的合同確定為無效合同后,合同相對人在進行合同交易的時候,會嚴格審查對方的主體資格,這樣一種事先預防的方式要遠遠好于事后救濟的方式。

無權人以他人名義訂立的合同。一、概念。我國合同法第四十八條規(guī)定:“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發(fā)生效力,由行為人承擔責任?！敝贫仁侵溉藶榱吮蝗说睦娌⑶乙员蝗说拿x與第三人進行交易的一種制度。因此,人在與第三人進行交易的時候必須具備:人是為了被人的利益;人應當以被人的名義;人應當在被人的委托授權范圍內與第三人進行交易。而無權正是由于人缺少相應的被人賦予的權,這種無權行為是否對被人有益具有不確定性,因此,交易是否對被人生效,法律將其最終權利交還給了被人。無權的情況主要包括自始沒有權、超越權、權終止后以被人的名義訂立合同三種情況。

二、無權人以他人名義訂立的合同與表見制度的關系。所謂表見,是指無權人的行為客觀上有使相對人相信其有權的情況,并且相對人主觀上為善意和無過失,因而可以向被人主張的效力。表見制度的構成要件是:人沒有權且進行了無權行為;相對人有理由相信無權人有權;相對人是善意的和無過失的。

筆者認為表見制度本身即屬于無權的范疇,是無權當中的特殊情況,所以表見情況發(fā)生時,應該按照表見制度的規(guī)定來對人、被人以及第三人進行約束,即應該認定為該合同對被人是默示的有效。同時,筆者還注意到了合同法第四十八條規(guī)定的善意相對人的撤銷權的問題,筆者認為在表見制度中善意相對人同樣享有該項權利,也就是說即使已經生效的表見合同,善意相對人依然可以在一定時間內行使撤銷權使該合同歸于無效。

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企業(yè)之間借貸關系，是指企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與非法人經濟組織之間，由于一方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息或利潤而產生的權利義務關系。本文所指的企業(yè)法人，不包括經國家批準有權經營金融業(yè)務的各種金融機構和非金融機構。

通常，企業(yè)之間借貸的表現形式是雙方以協議形式直接確定借貸關系，協議內容把借款數額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設定了保證、抵押等擔保條款，并有擔保單位參與簽訂協議。企業(yè)之間借貸除了這種典型的表現形式外，在審判實踐中遇到的表現形式還有如下幾種：

（一）以聯營形式借貸。共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧，這是聯營的本質特征。但有的企業(yè)法人之間簽訂的聯營協議，雖約定共同經營某一項目，協議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經營活動，只負責在經營活動中監(jiān)督資金使用情況。不論經營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。這是審判實踐中常見的一種企業(yè)之間的借貸。

（二）以投資形式借貸。法律意義上的投資，是指投資者通過注入資金，成為被投資者的股東，并以投入的資金對被投資的企業(yè)法人承擔經營風險和承擔民事責任。但是，審判實踐中見到有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或對被投資的企業(yè)法人承擔經營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任，且對所投入的資金不按股權處理，只按債權處理，無論被投資項目盈或虧，均要按期收回本息或利潤。這種投資關系，本質上是借貸關系。

（三）以融資租賃形式借貸。規(guī)范的融資租賃，是由有金融業(yè)務經營權的機構出資，向借貸人購買租賃物，出租給承租人使用，并按期收取租金，承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的所有權。但審判實踐中見到有的融資租賃合同，出租人并不具有金融業(yè)務經營權，其出資向借貸人購買租賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權也一并讓給承租人，承租人只須承擔一次性或分期付清租金的義務。這實質上也是借貸關系。

（四）以補償貿易的形式借貸。有的補償貿易合同，由一方向另一方提供資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向對方提供貨物，對購銷關系雙方另行結算。這種一方向另一方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質上仍是借貸合同。

此外，還有以買賣國庫券，買賣企業(yè)債券或簽訂購銷合同等形式借貸的。有的在簽訂買賣國庫券、買賣企業(yè)債券合同后，賣方從對方取得貨幣，但并不把國庫券、企業(yè)債券交給對方，或者根本沒有國庫券和企業(yè)債券。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的國庫券、企業(yè)債券從對方“買回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸。以購銷合同的形式借貸的當事人雙方中，“購方”向對方“預付貨款”后，到了一定的期限，又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”，雙方都不打算交付和接收所“購銷”的貨物，或者根本就不存在所“購銷”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是一種借貸行為。

二、企業(yè)之間借貸關系的法律效力

貨幣借貸是一種金融業(yè)務，只能由國家指定的機構專營。當前，可以經營借貸業(yè)務的，有國家各專業(yè)銀行、各地方銀行、交通銀行、城市及農村信用合作社以及經批準的外資銀行、合資銀行、金融信托投資機構。除此之外，各級財政部門可以在法律、政策允許的范圍內從事財政性借貸；經國家批準設立的各種科學、教育基金會、各種社會發(fā)展基金會、各種福利基金會、教育基金會，可在經批準的基金會章程規(guī)定的范圍內，有限度地開展借貸業(yè)務。上述所有金融機構和經批準的非金融機構開展借貸業(yè)務時，都應當接受中國人民銀行的監(jiān)督。

企業(yè)之間的相互借貸之所以為法律所禁止，除了違反國家有關金融貨幣專營的規(guī)定外，還因為：第一，信貸杠桿是國家對市場經濟進行宏觀調控的重要工具，如果允許企業(yè)之間借貸，而人民銀行又無法對這種借貸進行管理監(jiān)督，信貸杠桿的宏觀調控作用便會大為削弱。第二，資金市場的發(fā)展規(guī)模及資金這種特殊資源按市場規(guī)則的優(yōu)化配置，與國家經濟建設的全局有極大關系。資金市場的主體歷來都是銀行，并且歷來由國家通過制訂和執(zhí)行金融法規(guī)政策調控。企業(yè)之間的借貸行為使資金脫離銀行控制而形成“體外循環(huán)”，形成不受國家金融法規(guī)政策調控和不受人民銀行監(jiān)督管理的地下資金市場。其發(fā)展結果必然使資金市場規(guī)模失控，并且使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，這對市場經濟的健康發(fā)育和有序運轉及國民經濟的健康均衡發(fā)展十分不利。第三，無論是從事商品生產、商品流通的企業(yè)還是從事其他服務業(yè)的企業(yè)，他們制定企業(yè)章程及工商行政管理部門核準他們的營業(yè)范圍時，不可能批準該企業(yè)可以從事借貸活動。因此，企業(yè)之間的借貸行為也違反企業(yè)設立的宗旨和違反工商行政管理法規(guī)。

由此可見，企業(yè)之間相互借貸，由于其行為的違法性和后果的危害性，在一般情況下，所簽訂的合同應認定為無效合同，其借貸行為屬無效行為。但在某些特殊條件下，也可不按無效處理。司法實踐中，不按無效處理的有以下幾種：一是有上下級關系的企業(yè)及有投資和被投資關系的企業(yè)之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業(yè)之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。二是有聯營、協作關系的企業(yè)之間的借貸。例如，一方企業(yè)向為其加工生產零部件、半成品的另一方企業(yè)之間的借貸。三是依照合同協議有扶持與被扶持關系的大中型企業(yè)對小型企業(yè)之間的借貸。上述幾種借貸，應以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應向對方收取高于銀行同類借款利率的利息，并應當接受中國人民銀行的監(jiān)督。

三、企業(yè)之間借貸糾紛案件的處理

對于企業(yè)之間的借貸糾紛，應當按照維護金融秩序原則、過錯責任原則和公平原則處理。維護金融秩序原則是指對企業(yè)之間借貸關系的效力，應當按照國家有關金融信貸的規(guī)范性文件的規(guī)定來認定，對這類糾紛的處理，應當有利于維護金融信貸專營的秩序，有利于國家對資金市場宏觀調控政策的實施，有利于引導企業(yè)正確使用資金。過錯責任原則是指對引起企業(yè)之間借貸合同無效的責任及引起糾紛的責任應當正確區(qū)分，對在合同履行期間產生的損失，主要是在合同被確認無效后，作為借貸標的物的資金被占用期間的損失，應當按過錯責任來承擔。公平原則是指在案件審理期間，應當公平地保護雙方企業(yè)的合法權益，既要在明確責任的基礎上，使在合同履行過程中有損失的一方得到合理彌補，又不應使任何一方從無效借貸中獲得不應當得到的利益。

根據以上原則，企業(yè)之間借貸關系被確認無效后，對涉及的借貸本金、利息及損失可作如下處理：

（一）對借貸本金的處理。

借貸本金作為無效借貸合同的標的物，應當全額返還給出借方。除了借款人按破產程序清算的以外，即使借款人在使用借款時發(fā)生虧損，暫時缺少支付能力，也不能免除或部分免除其返還本金的責任。因為免除或部分免除借款人的返還責任，既于法無據，也不符合公平原則。發(fā)生虧損是借款人經營失策或使用借款不當引起的。借款人不應把自己的經營風險和經營過錯轉嫁給出借人。至于返還本金的期限，可根據借款人的支付能力合理確定。

（二）對借款利息和損失的處理。

在借貸合同被確認無效后，對合同中約定的利息和利潤一般不予保護。但出借人在資金被占用期間，一般都有損失存在。損失的類型有：出借人從銀行貸款后轉借他人，需對銀行承擔利息及逾期還款的罰息；出借人把自有資金出借他人而被長期占用，自身經營所需資金依靠銀行貸款，因此需要支付利息和罰息；出借人向私人或其它企業(yè)以相當于或高于銀行的利率借款后又轉借他人，因此而需要支付利息；出借人因借出的資金無法按時收回，因此而影響自身經營，減少企業(yè)收益，甚至產生虧損。對出借人的上述損失及借貸合同中約定的利息、利潤，可區(qū)別不同情況處理。

篇5

[中圖分類號]D923.6　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004－518X(2012)04－0157－04

熊賢忠(1965－)，男，中國政法大學博士生，主要研究方向為民法總論、合同法、公司法；方昀(1974－)，男，中國政法大學博士后研究人員，主要研究方向為民法總論、合同法。(北京　100088)

在我國，對于無權處分行為的性質和效力及與其他民事制度體系效應問題，學者之間展開了激烈和持久的討論，實務界更是無所適從，成為困擾我國理論界和實務界的一個“法學上的精靈”，至今仍未解決。

一、無權處分制度引起的問題之爭

對無權處分制度的價值定位、行為效力等，理論上存在諸多爭議，現行立法規(guī)范的不周延，導致無權處分制度與相鄰民法制度體系存在沖突。

(一)價值之爭

從我國《合同法》第51條無權處分的立法規(guī)定可知，無權處分合同的效力取決于原權利人的態(tài)度，追認則有效，不追認則無效。顯然，現行立法傾向于保護原權利人靜態(tài)安全，而非買受人的動態(tài)交易安全。這與我國對《德國民法典》的直接繼承移植有關。在物的動態(tài)安全和靜態(tài)安全相互沖突時，羅馬法更傾向于保護靜態(tài)安全。而現代社會商品高速流轉，保護交易安全顯得尤為重要，價值基礎從保護原物主的靜態(tài)安全向買受人的動態(tài)交易安全轉變，否則嚴重影響一國商品交易安全和經濟秩序。因而，我國無權處分的這種立法價值取向與時代潮流相背，受到廣泛批判。我國司法實務對無權處分制度價值取向的校正，主要通過善意取得來實現。如最高人民法院出臺的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第89條規(guī)定。盡管司法界對無權處分制度的價值取向進行了一定的校正，但是它仍然招致理論上和實踐上的價值沖突。

(二)效力之爭

圍繞《合同法》第51條，關于無權處分行為的效力問題，學者們對其進行不同解釋，展開激烈爭議，形成三種有代表性的意見：即無效說、完全有效說、效力待定說。無效說和完全有效說因過于偏激而不攻自破；效力待定說的內部又有兩種學說，爭議尤為激烈。

1.債權合同效力待定說與評析。該說認為，效力待定的無權處分行為指當事人之間的債權合同效力待定，以買賣為例，該觀點認為出賣他人之物的買賣合同屬于效力待定的合同。這一觀點為當前我國學界和實務界的通說。本文認為，這種觀點并不能平息爭議。其一，因為出賣人無“處分權”不能履行問題，而判定先行成立的債權行為效力待定，這在邏輯上是因果倒置的。當今世界立法趨勢表明，標的物的處分權的有無并不影響合同的效力，即使是德國法也對其傳統(tǒng)理論進行了修正，而我國《合同法》立法仍然固守陳舊觀念不合時宜。其二，若依此觀點對第51條作反面解釋，權利人不追認并且處分人事后也未取得處分權的，合同則無效，既然一體性的法律行為無效，則權利瑕疵擔保責任無從發(fā)動，相對人不能依違約責任而僅能依締約過失責任來保護自己權利，這對相對人利益保護不力。

2.物權合同效力待定說與評析。該說認為，效力待定的無權處分行為，是指當事人之間的物權合同效力待定，而非債權合同效力待定，以買賣合同為例，認為就出賣他人之物的買賣合同，其效力判斷不應當依第51條，效力待定的是移轉標的物所有權的物權行為，物權變動的原因行為完全可能有效。該說有以下優(yōu)點：第一，吸收了德國法上物權行為理論的合理內核，即一體性的法律行為中負擔行為和處分行為相區(qū)分，負擔行為的效力不受處分行為效力的影響。這不僅是事物發(fā)展的時間順序邏輯，而且也符合實踐的需要。第二，與權利瑕疵擔保制度相協調。無權處分人不能取得處分權時，應當承擔違約責任。那種認為出賣他人之物的行為屬于標的自始客觀不能而使債權合同無效的觀點，不僅不符債權合同的本質，而且在理論上和實踐上都是站不住腳的。但是，該觀點卻引起以下爭議：其一，與物權行為理論的價值相沖突，物權行為無因性站在保護第三人交易安全立場，而物權合同效力待定說，卻以原權利人是否追認作為判斷物權合同效力的依據，站在保護原權利人靜態(tài)安全立場。其二，與善意取得制度相沖突，善意取得制度的價值是保護善意第三人動態(tài)交易安全；而無權處分制度中原權利人拒絕追認時處分行為無效，仍是站在保護原權利人利益的立場上。

(三)制度體系之爭

篇6

    可變更可撤銷合同是指合同成立后，因在合同訂立過程中存在可變更或撤銷的法定事由，當事人一方或者受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷，一經撤銷則成為無效合同，不被撤銷則為有效合同。可變更可撤銷合同分兩種情況，一是當事人任何一方都有權請求變更或者撤銷的，其法定事由包括（一）因重大誤解訂立的；（二）訂立合同時顯失公平的。二是受損害一方有權請求變更或撤銷的，其法定事由為一方采取欺詐，脅迫的手段或乘人之危，而使受害一方違背真實意思訂立合同。另外，變更和撤銷合同屬于不同的請求，當事人請求變更的，法院或仲裁機構不得撤銷，請求撤銷的，法律則沒有禁止予以變更。

    綜上所述，合同的效力狀態(tài)包括四種，有效合同和無效合同是最常見最為人熟知的狀態(tài)。有效和無效的邏輯關系為對立關系，在其中間存在效力待定合同和可變更可撤銷合同兩種狀態(tài)，該兩種狀態(tài)是有條件的有效合同或者無效合同，視條件是否成就具體而定。

    二、易混淆概念的區(qū)別：

    1、合同的成立和合同的依法成立。

    各種效力狀態(tài)的合同都具有成立的情形，只要符合合同的形式要件，受要約方作出了承諾，合同即告成立。但是，只有依法成立的合同才具有法律效力。所謂依法成立，除了合同具備法定的形式要件之外，還要具備法定的實質要件。依照《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應當具備的實質要件包括：（1）當事人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益。由此可見，追求合同的依法成立，建立民事法律關系，訂立有效合同才是當事人的目的，我們平常所說的合同“成立并生效”實際上就是指合同依法成立。

    2、合同的效力待定和合同的可變更可撤銷。

    二者同屬于效力不確定的合同，其區(qū)別在于：（1）效力待定合同的原因可歸結為合同行為人民事行為能力欠缺，可變更可撤銷合同的原因可歸結為行為人意思表示不真實，（2）效力待定合同以合同無效為原則，義務人進行了追認的作為行為之后合同方為有效，消極不作為則合同無效；可變更可撤銷合同以合同有效為原則，當事人積極為申請變更或撤銷行為并經有權機構變更或撤銷則合同無效，消極不作為則合同有效。（3）效力待定合同義務人的追認行為可以自主完成，從而使合同成為有效合同；可變更可撤銷合同當事人只享有申請權，變更撤銷權由有權機構行使，能否被變更或撤銷當事人不享有自主權。（4）效力待定合同的追認期限為一個月；可變更可撤銷合同的申請變更或撤銷期限為一年。

    3、合同的解除和合同的撤銷。

    二者的區(qū)別在于：（1）合同的解除是針對有效合同而言，在合同履行過程中，因出現了不能實現合同目的的事由，當事人主張解除合同，消滅民事法律關系。合同的撤銷是針對可撤銷合同而言，合同被撤銷成為無效合同，不被撤銷則是有效的。（2）合同解除后法律關系歸于消滅，而解除前已履行的部分仍然有效，合同撤銷后即自始無效，撤銷前已經履行的部分也歸于無效，依照無效的法律后果進行處理。（3）合同的解除可以由雙方當事人協商自行解決，也可以訴請法院或仲裁機構解除；而合同的撤銷必須由當事人申請法院或仲裁機構處理，當事人不得自行協商處理。

篇7

一、無權處分合同的定義、特征

無權處分合同是指無處分權人處分他人財產,并與相對人訂立轉讓財產的合同。所謂無權處分人,就是歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權,但由于該財產負有義務而對此不能進行自由處分的人。

無權處分合同有如下特點。

(一)行為人實施了法律上的處分行為。

(二)行為人沒有法律上的處分權而處分了他人財產。

(三)因行為人處分財產的行為而使行為人與相對人訂立了合同。

(四)行為人以自己的名義實施處分行為。

二、各個學說的無權處分合同的效力

關于無權處分合同的效力,學界一直存在爭議,其中比較主流的觀點如下。

(一)有效說

合同有效說的支持者認為,根據《合同法》第五十一條的規(guī)定:“無權處分的人處分他人財產,經權利人追認或者無權處分的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效?！痹搶W說是建立在物權形式主義的物權變動立法模式上的?！胺尚袨樘幏纸乖谖餀嗌系臒o效性,不應當影響某項不為處分的義務在債權上的有效性,也就是說,負有處分禁止義務的人雖然能夠處分,但是他不應當處分”。①由此可見,無權處分合同有效說的廣泛認可,他們認為無權處分合同有效的原因如下。

1.合同是物權變動的原因行為,屬于債法調整的范疇。其效力的判斷與物權變動是否實現相獨立,有關設立、變更、轉讓和消滅物權的合同與物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是不同的法律概念?！段餀喾ā返谑鍡l便是該觀點的具體表現,《物權法》第十五條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效?！蔽餀嘧儎又皇呛贤男械慕Y果,除了法律的規(guī)定或者當事人的約定外,合同并不以履行的結果來判斷其效力。否則,實務中大量的合同將因合同未履行而導致無效,法律關系將陷入極不穩(wěn)定的狀態(tài),不符合現代法律發(fā)展的要求。

2.無處分權合同為有效合同有利于保護交易安全,有利于保護交易相對人的利益。合同有效直接決定了合同當事人能夠要求無處分權人承擔違約責任,違約責任對損失的彌補功能是締約過失責任所不能比擬的。

(二)無效說

在長期的司法實踐中,有很多人支持此學說。他們認為無權處分合同是自始無效的合同,是建立在對物的歸屬重于對物的利用保護、靜態(tài)安全重于動態(tài)安全的基礎之上,是所有權中心主義的體現,即著重于保護債權人的利益。與有效說相比,無效說否定了處分他人財產的效力,也就否定了惡意處分行為,也就解決了法律與道德的一致性問題。

合同無效說的理由如下:依據《合同法》第132條規(guī)定:“出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分。”《合同法》第52條第5項的規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”若使無權處分合同有效則產生無權處分人對第三人的履行義務,而無權處分人向第三人履行義務必然導致其對權利人的侵權行為現實發(fā)生,屬于法律的強制性禁止規(guī)定,所以該種行為應該認定為無效的行為。

(三)效力待定說

效力待定說的觀點認為,無權處分行為是一種效力待定的行為,無權處分人與相對人訂立了處分他人財產的合同,經權利人追認或行為人訂立合同后取得處分權后,合同便自始有效。行為人未取得處分權的,權利人又不追認的,合同無效,但是該無效不得對抗善意第三人。

三、本文觀點

我認為,無權處分合同應該是有效的,從以下三個角度分析。

(一)不采取無效說的原因

無效說是不適應經濟發(fā)展的需要。因為,物的真正價值在于使用,而不僅僅只是所有。一旦采取無效說,則許多已經完成的交易行為都不能得到法律的認可和保護,將會危害到交易雙方的利益。而且,無效說的存在,將相對人的善意與惡意都忽略不計了,使得善意取得制度處于設而無用的狀態(tài),完全沒有了適用的空間。無效說將合同效力的問題留給了“利害關系人”,忽略了其中的問題和隱患,所以我認為不可取。

(二)不采取效力待定說的原因

1.效力待定合同使得合同在成立后可能長期處于效力不確定的狀態(tài)。首先,效力待定說無形中賦予了權利人較大的追認權,然而完全由合同外的“第三人”來確定無權處分合同是否有效是不恰當的,這違反了合同相對性原則,以及合同需當事人雙方合意的要求。對于追認權,法律上沒有規(guī)定其行使的期限,這又擴大了權利人對無權處分合同的影響,將其效力處于擱置的狀態(tài)。此外,效力待定說顯然不利于保護善意相對人的利益和維護交易秩序。無權處分合同的效力待定,使得善意取得沒有了適用的空間,一旦權利人事后不追認或者處分人并未獲得授權,那么善意第三人的合法利益將得不到很好的保護。

2.無權處分合同效力待定使得在權利人追認以后,權利人與處分人的法律關系將難以界定。因為,追認權在性質上屬于形成權,是單方法律行為,雖然追認權的行使可以補正合同當事人的某些瑕疵,但是仍然不能改變其合同地位,即不能使非合同當事人成為合同當事人。效力待定說使得權利人和處分人的法律關系難以界定,使得“權利(物)瑕疵擔保沒有合法對象”,相對人和處分人都不能很好地行使追償權。

3.效力待定合同可能導致權利人追認權和處分人事后取得處分權矛盾。權利人拒絕追認以后,無權處分行為不應該再生效力,但是處分人事后取得了處分權,從而應當產生無權處分行為有效,這兩個權利便發(fā)生了沖撞。

4.無權處分合同的效力待定將會產生對處分人事后取得處分權的溯及既往效力的爭議,即取得處分權的合同是自始有效還是自處分權取得之日起有效。合同法及其相關司法解釋中也沒有做出明確的規(guī)定,所以會產生很大的爭議。

(三)采取有效說的原因

對于無權處分合同,無權處分人與第三人簽訂的合同是負擔行為,而不是處分行為。在物權行為模式下,法律行為被區(qū)分為處分行為和負擔行為,負擔行為的效力不受處分權的影響,處分行為則以行為人具有處分權作為核心的效力要件。據此,無權處分合同并不會因為處分人沒有處分權而無效?；诰S護交易安全的目的和保護無權處分合同中善意第三人的債權的必要,無權處分合同應當有效。所以只要符合合同的成立、生效規(guī)則,合同即可生效成立。

有效說很好地適應了當前經濟發(fā)展的需要。如今的市場具有靈活性和多樣性,市場交易也不僅僅局限于現貨交易,有效說可以為市場交易增加可靠的環(huán)節(jié),不但以違約責任的法律保障模式提高市場主體的交易信心,而且通過合同行為的有效性加速社會資源的流轉配置,使得“物盡其用”。

有效說明晰權利人與處分人之間的法律關系的同時也很好地保護了善意第三人的合法權益。無權處分合同有效說,使權利人對處分人可以通過侵權請求或合同締結來解決合同糾紛。權利人可以主張侵權,要求返還原物,處分人在返還原物的同時對相對人承擔“履行不能”的違約責任即可;還可以不要求返還原物,處分人向權利人進行侵權性質的完全的損害賠償即可。若權利人與處分人事先存在合同關系,處分人有一定的占有權能,那么權利人可以根據違約主張違約責任,也可以變更原有合同的性質為買賣合同,轉移標的物的所有權。處分人不僅可以履行對相對人的合同義務,而且在權利瑕疵擔保問題上可以獲得追償的權利。另外,相對人在符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有權轉移條件下從所有之日起對標的物的孳息擁有所有權,時間點明確就避免了在孳息擁有上的疑問。

總的來說,無權處分合同的有效說,不僅能很好地適應市場經濟發(fā)展的需要,而且有利于理清合同權利人、處分人和相對人之間的法律關系,從而更好地保障市場交易的正常進行,以及合同權利人和善意第三人的合法權益。所以,無權處分合同的效力應該有效。

注釋:

①[德]迪特爾.梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2000:506.(中國海洋大學法政學院?張金玲)

參考文獻:

篇8

主要是指限制行為能力的人訂立的合同。

(2)無權人訂立的效力待定合同。

行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，必須經過被人的追認才能對被人產生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔。相對人可以催告被人1個月內予以追認，被人未作表示的，視為拒絕。被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。

(3)是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，經權利人追認才有效。

無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或無處分權的人訂立合同后取得處分權的，合同有效。

篇9

1、問題的提出及代表觀點

2005年后修訂的《公司法》，在第16條和第122條對公司擔保決策的授權、公司為股東或實際控制人提供關聯擔保的特別決議機制以及上市公司對外重大擔保事項的審議機制等問題作了明確的規(guī)范。然而，公司法對于下面兩個問題沒有給予回答：第一，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為是否應當認定無效？第二，風險是應當由公司還是應當由交易相對方承擔？對于以上問題，理論界與實務界存在分歧，歸納如下：

第一種觀點是擔保合同有效論，以律師實務界為代表。他們認為公司對外簽訂擔保合同是外部法律關系，公司對內的管理、決策是公司的內部關系。在法律沒有規(guī)定擔保合同相對人有特定的審查義務時，內部關系的真?zhèn)斡袩o不得對外部的擔保合同關系產生影響。公司違反公司法第16條提供的擔保，除非債權人知道或者應當知道越權擔保的事實，否則應認定擔保合同有效。

第二種觀點是擔保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表。他們認為，16條對公司的法定代表人對外擔保提出了限制，這種法定限制應當推定交易相對人是知曉的，對于凡未經董事會或股東（大）會決議的，應推定交易相對人知曉代表權有瑕疵，擔保行為無效。

第三種觀點是擔保合同效力待定論。這一觀點認為公司未經第16條所規(guī)定的程序對外簽訂擔保合同屬于越權擔保合同，而越權擔保合同屬于效力待定合同。理由是：一是從保護善意相對人的角度出發(fā)，效力待定的合同由于符合法律規(guī)定的表見代表或表見要件而認定為有效合同；二是從保護當事人的合同預期、促成交易而不是磋商交易的目的出發(fā)，效力待定的合同在被人予以追認時生效。

第四種觀點是對擔保合同的效力分情況討論。根據公司法第16條第一款的規(guī)定，對于不涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，其為有效合同；根據公司法第16條第二、三款的規(guī)定，對于涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，屬于關聯擔保，合同無效。

此外，針對第四種觀點，一些學者認為不應當將16條區(qū)分為兩種情形。他們認為凡是沒有遵守16條規(guī)定的擔保合同都為無效合同。因為公司法定代表人或者人沒有獲得公司權力機關對擔保的授權。

2、分析問題

上述觀點其實都回答了這樣一個核心問題：公司的內部關系對公司的外部關系有沒有影響？若有影響，則擔保合同無效或者效力待定；若無影響，則擔保合同有效。前者是實質主義法律思維的結果，傾向于保護公司內部中小股東的利益；后者是形式主義法律的思維方式，傾向于保護交易的穩(wěn)定。有學者認為實質主義法律的思維方式更能夠平衡交易穩(wěn)定和公司利益之間的關系。筆者認為，這種觀點值得商榷。

交易穩(wěn)定和公司利益這兩者之間存在著沖突和矛盾。想以一個或幾個法律條文解決這一矛盾顯然不現實。即使一個或者幾個條文能夠解決這一矛盾，但是采用擔保合同無效論和擔保合同效力待定論都將嚴重影響債權人對擔保合同的信任，這兩種觀點都將使債權人認為所簽訂的擔保合同如同白紙一張，就算是合同效力待定，擔保合同也可能因為違反公司法第16條的規(guī)定而被認定為無效合同。這顯然有悖于擔保合同的宗旨，影響交易穩(wěn)定。

值得注意的是，持擔保合同效力待定論的學者認為，公司法第16條的缺陷在于：雖然就公司對外擔保的決策作出了強制要求，即需要通過公司的董事會或股東（大）會決議，但是沒有對公司的意思表示機關作出相應的限制。從然產生了公司內部決議與對外的意思表示機關的意思表示不一致的情況。因此，關鍵在于妥當的確定交易相對人的審查義務。因為公司法沒有對交易相對人的審查義務進行規(guī)定，所以形成一項法律漏洞。

該學者的邏輯是：因為公司法第16條沒有對公司的對外意思表示機關進行合理的限制，所以應該確立交易相對人的審查義務。但是為什么不對公司的對外意思表示機關進行相關限制呢？是公司內部的管理失靈還是公司法的相關制度沒有完善呢？此外，要求交易相對人承擔一定的審查義務就能使公司內部決策機關與公司外部的意思表示機關作出一致的決議嗎？筆者認為，不應該對交易相對人苛以審查義務。而是應該對公司的外部意思表示機關作出相應的限制規(guī)定。只有規(guī)范的公司內部管理機制才能使公司的內外意思表示統(tǒng)一。而不是依靠第三人的審查。

3、解決問題

筆者認為，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為應當認定有效，所產生的風險應當由公司承擔。理由如下：

3.1從利益權衡的角度看，維護交易的安全、穩(wěn)定比保護公司利益更加重要。在公司的內部關系和外部關系問題上，筆者主張將內部關系和外部關系完全分開，即使公司的意思表示機關越權簽訂擔保和同，合同仍然有效。合同當事人的信賴利益將得到保護，這是合同自由原則的體現。公司違反公司法第16條和第122條的相關規(guī)定，相關責任人應該承擔相應的民事責任，甚至可能追究其刑事責任。但這僅僅是公司內部的事務，不應該影響擔保合同的效力。若非如此，則公司的擔保信用將會崩潰。任何債權人在要求公司提供擔保時，都面臨著其不愿承受的巨大風險。這從根本上動搖了交換價值的流轉秩序。因此，從維護交易安全方面而言，筆者支持擔保合同效力有效論。

3.2公司內部的利益以及中小股東的利益應該得到完善的保護。持擔保合同效力待定論的學者認為：如果認定擔保合同一律有效，則公司的內部利益以及中小股東的利益將會面臨巨大的風險。為了平衡內部利益與交易安全，應該采取了中間立場。然而，對于公司內部的利益以及中小股東的利益保護，我國建立了諸多制度予以保護。當其受到侵害時，也給予了足夠的救濟途徑。原本看似矛盾的價值沖突在筆者看來并不存在。

3.3公司應該遵守公司法第16條和第122條的規(guī)定，由于違反上述規(guī)定而產生的責任應當由公司自己承擔。公司的對外意思表示機關的權限應該被公司予以足夠的限制和管理，如果公司沒有妥善行使該權利，所產生的風險應該自省承擔。

參考文獻

篇10

一、 合同無效定義及現狀

合同無效指當事人之間以達成的協議或者已經完成的交易不發(fā)生預期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。

在《合同法》中規(guī)定了無效合同的法定情形，即：有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。[1]此外，《合同法》第40條和第53條也同樣規(guī)定了合同無效的情形，規(guī)定違反公平原則的格式條款、免責條款無效。

從上述條款，可以看出無效合同具有違法性、對無效合同實行國家干預、不得履行性、無效合同當然無效和自始無效性的法律特征。無效合同的無效是絕對的、當然的、自始的無效。

二、 合同法完善無效合同內容

合同法在總結原三部合同法及《民法通則》實踐經驗的基礎上對合同無效的事由作出了科學的，符合中國國情的規(guī)定。

合同法第52條將舊合同法第7條的規(guī)定進行了修改，吸取了民法通則無效的內容。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同為無效合同，給當事人創(chuàng)造一個比較寬松和諧的交易環(huán)境，考慮到了當事人的合同在與任意性法律規(guī)范不一致時對社會并無危害性。

合同法增加了效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定。其彌補原合同法關于無效合同制度的規(guī)定未嚴格區(qū)分絕對無效合同、相對無效合同和效力待定合同，而將一些效力待定合同和可撤銷合同歸為無效合同這一缺陷。

可撤銷的合同又稱可撤銷、可變更的合同，是一種相對無效的合同，指當事人訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權的人通過行使撤銷權而使已生效合同歸于無效合同。其有五種類型，即：因重大誤解訂立的合同、因顯失公平訂立的合同、因欺詐訂立的合同、因脅迫訂立的合同和因乘人之危訂立的合同。合同法擴大可撤銷合同范圍，將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同納入可撤銷合同。這體現了國家對合同關系的適度干預，同時也兼顧了受損害方當事人的利益，充分尊重了受損害方當事人的意愿，有利于維護善意第三人的利益，防止行使欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同的一方當事人借口對方當事人受到欺詐、脅迫或乘人之危而拒不履行合同。

效力待定合同是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。與可撤銷合同的不同之處在于有關當事人缺乏締約能力、代訂合同的資格及處分能力所造成的。與無效合同區(qū)別主要表現在：效力待定合同雖欠缺合同的有關要件，但經權利人追認后可以生效，而無效合同是自始就無法律效力，不能經過任何人的追認?！逗贤ā芬?guī)定：“限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經過其法定人的追認才有效；行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，必須經過被人的追認才能對被人產生法律拘束力，否則，后果由行為人承擔；是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，經權利人追認才有效”以上三種情況為效力待定合同?！逗贤ā穼⑿ЯΥê贤?guī)定為三類：限制民事行為能力人定立的合同，無權人以本人名義訂立的合同和無處分權人處分他人財產而訂立的合同。效力待定合同有助于提高社會信用和效率，促成買賣、服務目的的實現。

合同法增加了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效的規(guī)定，是基于民法通則中的有關規(guī)定而做出的修改。其符合了不同的法律關系應由不同的法律規(guī)范來調整的原則。

合同法修訂了絕對無效合同的內容，將原合同法中的“違反法律、行政法規(guī)”無效改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效，使交易的安全感和法律的保護性增強。

無權人以他人名義訂立合同是一種效力待定合同，而非絕對無效合同，合同法規(guī)定無權人以他人名義訂立的合同，只要經過被人的追認，合同自始有效，刪除了無權合同無效的規(guī)定。

三、 完善合同法的無效制度建議

合同法總結了原來三個合同法在實施過程中的經驗教訓，借鑒國外通行做法，對合同法進行了有效修訂，增強了實際運行中的可操作性，但仍有不足。

《合同法》第52條規(guī)定了5類絕對無效合同,但仔細推敲其中的第二、三、五款,不難發(fā)現這些條款所規(guī)定并非一概為絕對無效合同,條款之間也存在邏輯矛盾,筆者認為惡意串通損害第三人利益的合同應為可撤銷合同,而且并非一切違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同一律無效。維護私法自治,堅持以鼓勵交易,尊重當事人意思自治作為認定合同效力的基本準則, 將“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”。

鑒于我國電子商務的發(fā)展，病毒、黑客是威脅計算機信息安全的主要因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內容則可能發(fā)生變化，當事人的權利義務也可能因此發(fā)生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當事人帶來顯失公平的后果，筆者建議完善可變更、可撤銷合同，明確規(guī)定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種，彌補現代通信手段使用中存在的法律缺陷。

《合同法》第113?條未區(qū)分“通常情形下的預見”與“特別提醒時的預見”,該規(guī)則在具體適用時有一定困難?！邦A見到或應當預見到”僅影響到判斷標準,并不能將“預見到”理解為有特別的提醒,應當預見到是指在通常的情形下。

參考文獻：