導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇版權(quán)保護(hù)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化給以往的作品傳播形態(tài)帶來了巨大的變化，幾乎所有傳統(tǒng)傳媒介質(zhì)的作品都可以通過二進(jìn)制數(shù)字編碼在網(wǎng)絡(luò)上傳播，通過網(wǎng)絡(luò)交換得到的作品與原始作品有完全一致的效果，且使用者還可以根據(jù)自己的需要，對(duì)于數(shù)字化后的信息很容易地改變或加工其內(nèi)容，或插入其他信息。這種信息的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化對(duì)著作權(quán)的影響是巨大的，但從本質(zhì)上說，其僅僅是為權(quán)利人增加了一種傳播作品的方式而已，并未動(dòng)搖著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)──只保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)其思想內(nèi)容本身。因而要使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行規(guī)范化，也不必對(duì)著作權(quán)法作根本的變更，只是應(yīng)對(duì)現(xiàn)有規(guī)定作適當(dāng)調(diào)整和補(bǔ)充。其中，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)問題是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)，學(xué)者多有論及。但大體有以下三種見解：

1、網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種發(fā)行行為

根據(jù)我國著作權(quán)法實(shí)施條例第5條的規(guī)定，發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為。而網(wǎng)絡(luò)傳輸中，與傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)的用戶即可從其計(jì)算機(jī)終端上卸載作品進(jìn)行閱覽、儲(chǔ)存、打印或以其他方式進(jìn)行使用。因此這種向公眾傳輸?shù)慕Y(jié)果和經(jīng)濟(jì)影響與傳統(tǒng)意義上的“發(fā)行”有相似之處。計(jì)算機(jī)程序可以從一臺(tái)計(jì)算機(jī)傳輸?shù)绞_(tái)計(jì)算機(jī)，當(dāng)傳輸結(jié)束時(shí)，原件保留在發(fā)出傳輸?shù)挠?jì)算機(jī)中，復(fù)制件則存在于每一臺(tái)計(jì)算機(jī)的內(nèi)存或存儲(chǔ)裝置之中，傳輸?shù)慕Y(jié)果本質(zhì)上與發(fā)行十個(gè)復(fù)制件相同。以網(wǎng)絡(luò)傳輸向公眾發(fā)行作品復(fù)制件與以其他傳統(tǒng)方式發(fā)行并無區(qū)別，因此網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種發(fā)行行為。美國1995年公布的信息基礎(chǔ)設(shè)施工作組“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：工作組關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的報(bào)告”，即通稱的“白皮書”就建議，美國的版權(quán)法明確承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳輸屬于向公眾發(fā)行，在版權(quán)人專有的發(fā)行權(quán)之內(nèi)。我國有的學(xué)者也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸事實(shí)上是在社會(huì)公眾中發(fā)行作品的一種新方式。

筆者不同意這種觀點(diǎn)，主要原因在于網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中不存在傳統(tǒng)意義上的復(fù)制行為，與傳統(tǒng)的發(fā)行行為的內(nèi)涵不符。從我國著作權(quán)法實(shí)施條例第五條的規(guī)定看，發(fā)行是與復(fù)制行為相聯(lián)系的，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為。這可以理解為狹義的復(fù)制，此外還存在意義更加廣泛的廣義復(fù)制。這種廣義復(fù)制實(shí)質(zhì)上可以把著作權(quán)法所規(guī)定的全部經(jīng)濟(jì)權(quán)利的行使方式都包括進(jìn)去了，因?yàn)榭梢哉J(rèn)為一切“再現(xiàn)”原始作品的行為都是復(fù)制，而不僅僅是原封不動(dòng)的復(fù)制，翻譯、改編、錄制等都是作品的再現(xiàn)，只是改變了表現(xiàn)方式。但這種廣義復(fù)制在著作權(quán)法上意義不大，且易造成權(quán)利混淆，故一般并不采用。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳輸，有的學(xué)者認(rèn)為也存在復(fù)制過程，即通常所說的“暫時(shí)復(fù)制”。暫時(shí)復(fù)制是指作品僅進(jìn)入了計(jì)算機(jī)內(nèi)存，沒有固定在任何有形媒體上，這在網(wǎng)絡(luò)傳輸中是廣泛存在的。美國的白皮書就認(rèn)為暫時(shí)復(fù)制是一種復(fù)制行為，此后世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年12月在日內(nèi)瓦舉行了外交會(huì)議，由于暫時(shí)復(fù)制遭到廣大發(fā)展中國家的反對(duì)，在版權(quán)條約的最終文本中刪去了包括暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制權(quán)的內(nèi)容。關(guān)于暫時(shí)復(fù)制的主張實(shí)質(zhì)上就是一種廣義上的復(fù)制，這種主張并無太大的積極意義，相反還易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行各主體間權(quán)利義務(wù)的不確定，且其對(duì)于作品的使用，對(duì)于信息的流通，都會(huì)構(gòu)成不同程度的障礙。因此網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中不存在傳統(tǒng)意義上的復(fù)制，不是發(fā)行行為。再者，即使將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為看作是發(fā)行行為，也會(huì)產(chǎn)生與“發(fā)行權(quán)窮竭”原則的矛盾，應(yīng)對(duì)該原則作例外規(guī)定。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的作品的有形物經(jīng)發(fā)行后，該有形物的發(fā)行權(quán)便用盡，而網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌肥桥c有形物相脫離的，再適用該原則就會(huì)產(chǎn)生矛盾。

2、網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種類似廣播的行為

網(wǎng)絡(luò)傳輸是與廣播相類似的公共傳播行為，其同有線電視傳輸沒有本質(zhì)的區(qū)別。家庭錄制設(shè)備的出現(xiàn)同樣遇到網(wǎng)絡(luò)傳輸今天遇到的個(gè)人大量復(fù)制的問題，但是對(duì)于個(gè)人復(fù)制廣播電視節(jié)目，并未將廣播權(quán)解釋為發(fā)行權(quán)；而且采用公共傳播理論，可以避免“發(fā)行權(quán)窮竭”原則的矛盾。但根據(jù)我國著作權(quán)法實(shí)施條例第五條的規(guī)定，播放是指通過無線電波、有線電視系統(tǒng)傳播作品，播放方式包括無線播放和有線播放兩種。依該規(guī)定及伯爾尼公約的相關(guān)規(guī)定，只有有限種類的作品和有限種類的傳播方式能包容進(jìn)去。因此可以通過對(duì)播放權(quán)含義的擴(kuò)充，從性質(zhì)上確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種公眾傳播行為，是屬于作者的一種專有權(quán)利。但需對(duì)播放的范圍予以擴(kuò)展，從播放對(duì)象看，既包括現(xiàn)場的表演和展出，也包括音響作品、動(dòng)畫作品、電影電視作品、文學(xué)作品、美術(shù)作品、攝影作品等各類作品的數(shù)字形式；從采用的技術(shù)上說，既包括通過無線電波和有線電視系統(tǒng)的播放，也包括通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的播放；從傳輸方式上說，既包括一對(duì)多的播放，也包括一對(duì)一的播放，即點(diǎn)到點(diǎn)的傳輸。

筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有其合理之處，網(wǎng)絡(luò)傳輸與有線電視傳輸確有技術(shù)上的相似之處；但二者畢竟是兩種性質(zhì)完全不同的行為，在運(yùn)行主體、傳輸內(nèi)容、傳輸目的、法律責(zé)任等方面都有所不同，因此將網(wǎng)絡(luò)傳輸作為類似廣播的行為予以保護(hù)，亦不甚可取。

3、網(wǎng)絡(luò)傳輸是一種新的傳播方式─增設(shè)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)予以保護(hù)

網(wǎng)絡(luò)傳輸具有不同于其他作品使用方式的特點(diǎn)，它通過聯(lián)結(jié)千家萬戶的網(wǎng)絡(luò)，利用計(jì)算機(jī)處理信息速度快、效率高、范圍廣的特點(diǎn)，向公眾信息，傳輸作品，使得信息的流通產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍，因而應(yīng)增設(shè)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)予以保護(hù)。目前國內(nèi)有些專家學(xué)者持這種觀點(diǎn)。且1996年底世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過的版權(quán)條約、表演和唱片條約規(guī)定了作者在網(wǎng)絡(luò)上的權(quán)利，作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。這兩個(gè)新條約規(guī)定的向公眾傳播的權(quán)利，即網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)。

筆者同意這種觀點(diǎn)。根據(jù)傳統(tǒng)的理解，作品傳播給公眾主要有兩種形式，一是公開傳播，二是發(fā)行。網(wǎng)絡(luò)傳輸行為盡管與這兩種方式有某些可比之處，但不能將其簡單地定性為公開傳播或發(fā)行行為。只是可以作為立法上的參考，在司法實(shí)踐中，在法律尚無明文規(guī)定之前，甚至可作某些類推適用。但從本質(zhì)上說，網(wǎng)絡(luò)傳輸行為與傳統(tǒng)的傳播方式完全不同，因而在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的新條約中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，也就是說，作品的傳播目前應(yīng)有三種方式，傳統(tǒng)的公開傳播、發(fā)行和涉及網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)南蚬妭鞑サ臋?quán)利。作品在網(wǎng)絡(luò)上向公眾傳輸，屬著作權(quán)人對(duì)作品實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的使用方式之一，具有和“復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等”同等重要的地位，而且隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化的深入發(fā)展，以及普及率的不斷提高，作品通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳輸，可能會(huì)成為作者使用作品的主要方式，而且這種方式的經(jīng)濟(jì)價(jià)值會(huì)越來越大，甚至?xí)^傳統(tǒng)的作品使用方式。把作品搭載到計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上向公眾傳播作為著作權(quán)人的一項(xiàng)專有權(quán)利，并在法律中規(guī)定，是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)化健康、規(guī)范發(fā)展的內(nèi)在要求。從目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)那闆r看，在版權(quán)保護(hù)方面基本上是無序狀態(tài)。如果不盡快在著作權(quán)法中增加網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的內(nèi)容，司法機(jī)關(guān)會(huì)因法律的不明確而無法操作，侵權(quán)行為也得不到制止，長此以往，會(huì)使公眾誤以為任何作品都可以隨意上網(wǎng)并免費(fèi)使用，這種習(xí)俗一旦形成，將難于糾正。這對(duì)著作權(quán)人利益的保護(hù)、對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)都是極為不利的。因此應(yīng)在我國著作權(quán)法第10條增加網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，即以有線或無線方式公開傳播，包括將作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得其作品的權(quán)利。

因此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)傳輸行為既不是發(fā)行行為，也不是類似廣播的行為，而應(yīng)作為一種新的傳播方式予以規(guī)范和保護(hù)，我國著作權(quán)法應(yīng)盡快增設(shè)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，以保護(hù)著作權(quán)人的利益，但同時(shí)也要注意維持著作權(quán)人利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡。

三、網(wǎng)絡(luò)傳輸與合理使用

明確了網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆尚再|(zhì)，我們?cè)龠M(jìn)一步分析如何保護(hù)著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，這首先涉及到重新界定合理使用的問題。根據(jù)我國著作權(quán)法第22條第一項(xiàng)的規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，可以合理使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。所謂合理使用，是指他人依法律的明文規(guī)定，不必經(jīng)著作權(quán)人的許可而無償?shù)厥褂闷渥髌返男袨?0.這對(duì)于一般傳統(tǒng)作品來講，是容易理解的。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，越來越多的作品通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，在網(wǎng)上以點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的形式傳播，如果依照傳統(tǒng)著作權(quán)法，這種使用屬于私人使用，應(yīng)劃歸合理使用的范圍。這樣，無疑會(huì)給網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的著作權(quán)人帶來巨大的損害。在著作權(quán)法中確定網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)上獲取作品固然將受到該權(quán)利的控制，但同時(shí)也應(yīng)對(duì)合理使用的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)修改，應(yīng)加上網(wǎng)絡(luò)傳輸環(huán)境的例外規(guī)定，使之適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的要求。

四、網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)利的行使

即使法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，著作權(quán)人要真正實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利也是有困難的。因?yàn)橹鳈?quán)人無法知道自己的作品被誰利用了，如何利用了，利用了多少次，更難以發(fā)放許可和收取報(bào)酬。從現(xiàn)存的著作權(quán)保護(hù)制度和國際上通行的作法來看，解決數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的著作權(quán)行使問題，除通過著作權(quán)人個(gè)人行使權(quán)利外，主要是通過著作權(quán)集體管理制度來解決的。

著作權(quán)集體管理，是指著作權(quán)人、鄰接權(quán)人或者其他權(quán)利所有人授權(quán)有關(guān)組織，代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的行為。由于復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展，作品的使用方式也日趨多樣化、國際化，著作權(quán)人對(duì)作品的被使用情況很難了解，因而出現(xiàn)了著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，從事著作權(quán)、介紹，或者信托活動(dòng)，其最早誕生于18世紀(jì)下半葉的歐洲。集體管理機(jī)構(gòu)的主要職能在于：監(jiān)督有關(guān)作品的使用情況，與作品使用者談判、簽約，發(fā)放使用許可，收取、分配使用費(fèi)和追究侵權(quán)責(zé)任等。其中通過集體管理機(jī)構(gòu)行使著作權(quán)最多的是音樂作品。網(wǎng)絡(luò)傳輸作品也可采取設(shè)立集體管理著作權(quán)的機(jī)構(gòu)的方式，以對(duì)之有效保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)人可將權(quán)利以信托的方式轉(zhuǎn)讓給管理機(jī)構(gòu)，由管理機(jī)構(gòu)與作品的利用者締結(jié)合同，或由管理機(jī)構(gòu)對(duì)侵權(quán)者依法采取對(duì)策。通常每一侵權(quán)行為的損害看來是微不足道的，每個(gè)權(quán)利人對(duì)這類侵權(quán)行為一一訴諸法律，事實(shí)上也十分困難。如果由管理機(jī)構(gòu)將大量的權(quán)利集中，以規(guī)?；睦鏋槟繕?biāo)開展工作，則無論是監(jiān)視侵權(quán)，還是進(jìn)行訴訟，均成為可能。同時(shí)，從作品使用者的角度，也易知道誰是權(quán)利人，許可的條件是什么11.因此，著作權(quán)集體管理是適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的。

我國著作權(quán)法中沒有提及著作權(quán)集體管理問題，只是在實(shí)施條例第54條中規(guī)定，“著作權(quán)人可以通過集體管理的方式行使其著作權(quán)。”由于缺乏具體的法律規(guī)定，所以我國目前的集體管理活動(dòng)受到較大的制約，中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)是我國目前唯一的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)。我國應(yīng)在著作權(quán)法中確立著作權(quán)集體管理的法律地位，對(duì)著作權(quán)法予以修訂。因?yàn)榧w管理制度作為權(quán)利人行使權(quán)利的有效途徑，不僅表現(xiàn)在數(shù)字技術(shù)引起的問題上，而且表現(xiàn)在其他新技術(shù)，如錄音錄像、靜電復(fù)印、電纜電視等技術(shù)引起的著作權(quán)問題方面。可見，著作權(quán)集體管理制度在現(xiàn)代社會(huì)，尤其是技術(shù)發(fā)展日新月異的時(shí)代是極為重要的。因此在我國著作權(quán)法中，應(yīng)明確規(guī)定著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的法律地位，因?yàn)楫吘辜w管理在我國屬全新的事物，公眾乃至司法人員對(duì)之了解甚少；此外還可以針對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)那闆r，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)應(yīng)通過著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檫@是在數(shù)字技術(shù)時(shí)代保護(hù)著作權(quán)人利益的最為有效的途徑。

篇2

多媒體技術(shù)使作品的形態(tài)更加多樣化。數(shù)字出版是以多媒體技術(shù)為基礎(chǔ)的，是將文字、圖形、語言、音樂和影視動(dòng)畫等各種媒體有機(jī)地結(jié)合起來，形成一個(gè)可組織、存儲(chǔ)和控制多媒體信息的集成環(huán)境和交互系統(tǒng)，也稱之為電子出版物。1981年，世界第一張CD光盤問世，在音樂唱片中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，其海量的存儲(chǔ)結(jié)合多媒體技術(shù)用于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和資料的存儲(chǔ)發(fā)展到前所未有的地步。多媒體技術(shù)拓展了人們的視野及獲取知識(shí)的途徑，將人類思想的表現(xiàn)形式帶入一個(gè)全新的領(lǐng)域。

隨著內(nèi)容資源在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中的作用越來越突出，網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)中的版權(quán)問題也越來越突出。作品通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播的過程，首先是將非數(shù)字化的作品（文字、美術(shù)、攝影、音樂、動(dòng)畫、影視）進(jìn)行數(shù)字化處理轉(zhuǎn)化成數(shù)字作品，或在計(jì)算機(jī)上直接以數(shù)字格式創(chuàng)作多媒體制品、數(shù)據(jù)庫、計(jì)算機(jī)軟件等；二是提供這些已完成了數(shù)字化處理的作品與互聯(lián)網(wǎng)連接，使作品由個(gè)人計(jì)算機(jī)傳送到互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)用戶通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)這些數(shù)字化作品進(jìn)行使用。其中不可避免地出現(xiàn)對(duì)作品的復(fù)制，用著作權(quán)法中已有的復(fù)制權(quán)可以調(diào)整這些行為。為了解決新技術(shù)給法律執(zhí)行帶來的問題，在2001年修訂的著作權(quán)法中設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，以解決網(wǎng)絡(luò)出版中的版權(quán)問題。近期，出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》，就是針對(duì)作品在網(wǎng)絡(luò)傳播中的技術(shù)鏈接行為做出的行政規(guī)范。

著作權(quán)法律需要在實(shí)踐中不斷地完善。有一些基本的概念應(yīng)在實(shí)踐中逐步明確，比如，在版權(quán)法律規(guī)定的“作品”概念中，并沒有“電子出版物”（或多媒體）類別，以至談到有關(guān)的版權(quán)保護(hù)與版權(quán)合同時(shí)，難以做出細(xì)化的規(guī)范。受版權(quán)保護(hù)的作品，首先看是否具有“獨(dú)創(chuàng)性”，這種獨(dú)創(chuàng)既有內(nèi)容的要求也包括技術(shù)表現(xiàn)的方式，技術(shù)表現(xiàn)形式也可以是一種“獨(dú)創(chuàng)”，與內(nèi)容是密切聯(lián)系的。目前，電子出版物有三種類型，一類是數(shù)字化作品，主要體現(xiàn)在從紙介質(zhì)、平面作品制作為“立體”式的多媒體作品，其中有些是具有獨(dú)創(chuàng)的作品；二是數(shù)據(jù)庫，以主題類信息收集、整理并輔之以技術(shù)手段的信息鏈，形成各種類型的數(shù)據(jù)庫；三是互動(dòng)式作品，即采用多媒體技術(shù)，將內(nèi)容從單項(xiàng)的、線狀的信息，變?yōu)槎囗?xiàng)的、網(wǎng)狀的結(jié)構(gòu)，操作行為也變?yōu)榛?dòng)式交流。主要形式是網(wǎng)絡(luò)游戲。

多媒體作品是一部完整的“作品”，因?yàn)橛?jì)算機(jī)并不是在不同介質(zhì)、不同“作品”之間轉(zhuǎn)換，而是閱讀一部有獨(dú)創(chuàng)的形式、構(gòu)思完整的作品。目前，著作權(quán)法不可能對(duì)每一件新技術(shù)誕生的“作品”都一一列入，但隨著版權(quán)制度的深入，司法實(shí)踐逐步完善，以及電子出版物質(zhì)量的提高，電子出版物作為一種獨(dú)立的形式將受到保護(hù)。

二、數(shù)字出版的版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈分析

數(shù)字出版的發(fā)展，與相關(guān)產(chǎn)業(yè)之間形成的產(chǎn)業(yè)鏈，將帶動(dòng)傳統(tǒng)出版與網(wǎng)絡(luò)出版之間的快速發(fā)展與資源整合。從廣義看，出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展包含兩個(gè)基本特征：一是以受版權(quán)保護(hù)的作品的制作、傳播為基礎(chǔ)的；二是內(nèi)容資源開發(fā)和利用形成的產(chǎn)業(yè)鏈，在各個(gè)鏈接點(diǎn)的核心是版權(quán)。版權(quán)的增值成為企業(yè)成功的目標(biāo)。

以數(shù)字出版中發(fā)展較快的動(dòng)漫業(yè)為例，如果把中國動(dòng)漫市場劃分為制片市場、播出市場、衍生產(chǎn)品市場的話，那么，制作是基礎(chǔ)，播出是龍頭，版權(quán)（衍生品）增值是保證?？梢哉f，沒有版權(quán)增值，我國動(dòng)漫業(yè)發(fā)展前景是不樂觀的。首先看動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)鏈的幾個(gè)特征：

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一是產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是中國動(dòng)畫業(yè)適應(yīng)市場需求的選擇，也是數(shù)字技術(shù)、資本經(jīng)營推動(dòng)的結(jié)果，在這兩方面因素的影響下，動(dòng)畫作品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)出版中，其傳播途徑更加廣闊，作品使用的空間更加寬泛。

二是在新的產(chǎn)業(yè)格局形成過程中，動(dòng)畫制作將改變小作坊式的運(yùn)行體制，轉(zhuǎn)向戰(zhàn)略性合作和開發(fā)，有實(shí)力、有品牌的動(dòng)畫企業(yè)，是形成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心骨干。

三是動(dòng)畫從傳統(tǒng)媒體融入新興數(shù)字時(shí)代，創(chuàng)作跨度大，形式多樣，形成投資多樣化、版權(quán)多主體的節(jié)目交易市場，動(dòng)畫業(yè)的合作及開發(fā)將成為版權(quán)市場的新變化。

四是動(dòng)畫作品和卡通形象品牌充滿了商機(jī)，動(dòng)畫衍生產(chǎn)品是一個(gè)潛力巨大的市場。數(shù)字出版離不開影視作品。作為以高新技術(shù)為支撐的高智能、高投入、高產(chǎn)出的產(chǎn)業(yè)，對(duì)于帶動(dòng)相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)如出版業(yè)、電視業(yè)、音像業(yè)、旅游業(yè)、玩具業(yè)等的發(fā)展具有拉動(dòng)作用，從而成為部分發(fā)達(dá)國家國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

以版權(quán)為核心的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，是新興的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，我們稱之為“流動(dòng)、開放的金色鏈條”。數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)，將形成一個(gè)良性發(fā)展的產(chǎn)業(yè)鏈，推動(dòng)整個(gè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

三、數(shù)字出版中的版權(quán)貿(mào)易

過去，圖書、電影、音樂由出版商決定如何出版，以何種形式出版；到了數(shù)字時(shí)代，則由消費(fèi)者決定什么時(shí)候、什么地方、什么方式獲得和欣賞作品。音樂、動(dòng)畫已經(jīng)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，比如，網(wǎng)絡(luò)音樂。音樂作品的傳播把網(wǎng)絡(luò)作為一種傳輸渠道，它比傳統(tǒng)渠道傳送有更大的優(yōu)勢(shì)。一個(gè)音樂作品，它可以有多種表現(xiàn)形式，以適應(yīng)不同的終端，比如手機(jī)鈴聲、彩鈴、MP3下載。網(wǎng)絡(luò)作為一種傳播介質(zhì)，能夠以豐富多彩的方式下載內(nèi)容，比傳統(tǒng)方式受到更大的歡迎。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)以消費(fèi)者為中心的市場重心轉(zhuǎn)移，使消費(fèi)者的要求越來越高，在權(quán)利保護(hù)與作品傳播利益平衡中，消費(fèi)者的能力逐步加強(qiáng)。數(shù)字出版是以技術(shù)開發(fā)與版權(quán)增值為核心的產(chǎn)業(yè)，數(shù)字出版中個(gè)性化服務(wù)占重要的位置，在未來的發(fā)展中必然帶來版權(quán)貿(mào)易的繁盛。

建立以作品的創(chuàng)作、傳播和使用全過程的版權(quán)交易平臺(tái)。首先，建立版權(quán)交易平臺(tái)，通過對(duì)平臺(tái)管理，建立起版權(quán)綜合服務(wù)體系，包括登記、、展示、拍賣等信息系統(tǒng)管理，針對(duì)不同作品特點(diǎn)和版權(quán)需求采取不同的經(jīng)營策略。其次，推動(dòng)版權(quán)衍生品市場的開發(fā)，實(shí)現(xiàn)多種載體形式、多種操作模式共存的版權(quán)交易活動(dòng)。目前，最有可能進(jìn)行產(chǎn)業(yè)鏈運(yùn)作的是音像、動(dòng)畫、影視、網(wǎng)絡(luò)游戲市場。通過衍生品市場開發(fā)，把握產(chǎn)業(yè)運(yùn)作規(guī)律，開發(fā)新的市場空間。

以信息化建設(shè)推動(dòng)版權(quán)貿(mào)易開展。建立版權(quán)交易平臺(tái)，要整合出版資源，最關(guān)鍵的是這些資源能夠產(chǎn)生交易，擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)鏈中版權(quán)增值空間。在新的市場環(huán)境中，版權(quán)交易平臺(tái)是通過合理分工、權(quán)利明確、規(guī)范操作來確立版權(quán)市場規(guī)則，這是版權(quán)推動(dòng)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的必然選擇。目前，由于市場信息不暢通，真正意義上的作品衍生市場還沒有形成，使產(chǎn)業(yè)發(fā)生“斷鏈”。

版權(quán)信息建設(shè)，還包括與創(chuàng)作者、權(quán)利人建立廣泛地聯(lián)系。一些文化室從圖書轉(zhuǎn)為直接與作者建立信息網(wǎng)，在作品創(chuàng)作與出版之間形成互補(bǔ)關(guān)系。數(shù)字出版的發(fā)展，使版權(quán)經(jīng)營者既是實(shí)體操作者，又能夠把各種功能的、不同領(lǐng)域的合作者吸引過來，共同組成一個(gè)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)，開發(fā)新的交易市場，形成版權(quán)交易的新模式。

篇3

在介紹案情以前，有必要先介紹一下本案中涉及到的P2P軟件的技術(shù)特征，因?yàn)槠浼夹g(shù)特征對(duì)于認(rèn)定侵權(quán)是有重要影響的。

P2P是英文peertopeer(點(diǎn)對(duì)點(diǎn))的簡稱，它打破了傳統(tǒng)的信息傳遞的集中化管理模式，它可以實(shí)現(xiàn)不特定用戶計(jì)算機(jī)之間的直接聯(lián)系和信息交流，而無需首先登陸由他人經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器?；赑2P技術(shù)開發(fā)的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲(chǔ)在“共享目錄”下的文件。關(guān)閉任何一名用戶的計(jì)算機(jī)都不會(huì)影響P2P軟件用戶從其他用戶的計(jì)算機(jī)中搜索所需文件。換言之，在由安裝了P2P軟件的計(jì)算機(jī)構(gòu)成的網(wǎng)路中，不存在一部集中向其他用戶提供所需信息的中心服務(wù)器。

早期的P2P網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)仍然需要一部對(duì)各用戶計(jì)算機(jī)中“共享目錄”內(nèi)的文件進(jìn)行編目和檢索的主服務(wù)器，而且只有注冊(cè)用戶才能使用。當(dāng)主服務(wù)器關(guān)閉時(shí)，P2P系統(tǒng)用戶就無法進(jìn)行文件檢索并下載特定文件了。因此，早期的P2P系統(tǒng)對(duì)信息的傳遞仍然存在著一定程度的控制。新型P2P技術(shù)則完全擺脫了對(duì)主服務(wù)器的依賴。采用這種技術(shù)的P2P軟件具有直接搜索其他同類軟件用戶計(jì)算機(jī)中“共享目錄”的功能，而無需通過主服務(wù)器進(jìn)行文件檢索。[2]

屬于這種新型的P2P技術(shù)的軟件有Grokster提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件。由于Grokster公司和StreamCast公司免費(fèi)向用戶提供上述二款軟件，美國MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等數(shù)十家電影公司和唱片公司發(fā)現(xiàn)，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90％都是受到版權(quán)保護(hù)的作品，其中有70%是這些公司享有版權(quán)的作品。因此它們這兩家公司，認(rèn)為其在明知用戶將使用這兩款軟件產(chǎn)品從事版權(quán)侵權(quán)活動(dòng)的情況下，仍然向用戶免費(fèi)提供該軟件產(chǎn)品，從而實(shí)質(zhì)性地幫助了用戶的直接侵權(quán)行為，并從用戶對(duì)軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會(huì)自動(dòng)彈出廣告），因此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[3]

本案的初審法院——加利福尼亞中區(qū)地區(qū)法院判決Grokster公司和StreamCast既不構(gòu)成幫助侵權(quán)也不構(gòu)成代位侵權(quán)；上訴法院——第九巡回上訴法院維持了該判決。此后，MGM等公司向美國聯(lián)邦最高法院上訴，最高法院于2005年6月27日做出判決，撤銷了第九巡回上訴法院的判決，發(fā)回重審。

二、間接侵權(quán)責(zé)任概述

根據(jù)1976年《美國版權(quán)法》第106條的規(guī)定，版權(quán)人對(duì)于其作品有權(quán)行使復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)或者授權(quán)他人行使上述權(quán)利。如果他人直接侵犯版權(quán)人的上述權(quán)利，則要承擔(dān)停止侵害或者損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。[4]如果他人以獲得商業(yè)利益或個(gè)人私利為目的而故意侵犯版權(quán)的，還有可能要承擔(dān)刑事責(zé)任。[5]

從以上規(guī)定可以看出，1976年《美國版權(quán)法》對(duì)于直接侵權(quán)作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但是它對(duì)于間接侵權(quán)卻沒有規(guī)定。美國版權(quán)法上的間接侵權(quán)理論是通過法院判例確立的。法院依據(jù)普通法上已經(jīng)確立的原則，將間接侵權(quán)責(zé)任分為幫助侵權(quán)責(zé)任(contributoryinfringement)和代位侵權(quán)責(zé)任(vicariousliability)，讓第三人為直接侵權(quán)人的行為承擔(dān)責(zé)任。

幫助侵權(quán)來源于侵權(quán)法，其基本含義是說直接幫助他人侵權(quán)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。[6]關(guān)于幫助侵權(quán)，1971年由美國第二巡回上訴法院判決的Gershwin案中，有一個(gè)明確的定義：“知道侵權(quán)活動(dòng)而引誘、促使或以物質(zhì)幫助他人實(shí)施侵權(quán)，可以作為幫助侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任。[7]依據(jù)這個(gè)定義，幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩個(gè)：（1）知道；（2）以引誘、促使或以提供物質(zhì)的方式幫助他人侵權(quán)。

代位侵權(quán)一般說來存在于關(guān)系中。例如，雇員在其職責(zé)范圍內(nèi)，人在其范圍內(nèi)，侵犯了他人的權(quán)利，則雇主或被人都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，版權(quán)侵權(quán)中的代位侵權(quán)又遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此。[8]

在版權(quán)的侵權(quán)訴訟中，代位責(zé)任的概念最早產(chǎn)生于1963年的Shapiro案。[9]該案提出了判定代位侵犯版權(quán)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是代位侵權(quán)者有能力制止侵權(quán)活動(dòng)，二是代位侵權(quán)者從他人的侵權(quán)活動(dòng)中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)收益。

三、間接侵權(quán)理論在美國判例法上的發(fā)展

（一）“SONY案”與間接侵權(quán)責(zé)任

在版權(quán)的間接侵權(quán)責(zé)任方面，比較有影響的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美國聯(lián)邦最高法院將間接侵權(quán)責(zé)任原則適用于技術(shù)——機(jī)器的功能而不是人的行為的第一個(gè)案例。[11]該案例在過去20年中，一直指導(dǎo)著美國法院如何判定，如果某一技術(shù)產(chǎn)品可以用于侵犯版權(quán)，則該產(chǎn)品的提供商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[12]因此，該案例對(duì)于我們分析P2P軟件與間接侵權(quán)問題具有重要意義。

被告索尼美國公司制造并銷售了大量的家庭錄像機(jī)，而原告環(huán)球影視城就一些電視節(jié)目擁有版權(quán)。由于購買家用錄像機(jī)的一些消費(fèi)者，通過電視廣播錄制了原告的電視節(jié)目，原告于1976年在加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院被告侵犯其版權(quán)。原告主張，被告制造和提供家用錄像機(jī)，構(gòu)成了幫助侵權(quán)。地區(qū)法院認(rèn)為，絕大多數(shù)消費(fèi)者錄制電視節(jié)目是為了在其他時(shí)間觀看，這實(shí)際上擴(kuò)大了節(jié)目的收視率，并且不為大多數(shù)版權(quán)人所反對(duì)。即使原告反對(duì)這種做法，也沒有證明這種做法對(duì)自己產(chǎn)生了什么危害，被告沒有構(gòu)成幫助侵權(quán)。此外，被告所銷售的家用錄像機(jī)有許多種用途，如果依據(jù)原告的要求而下達(dá)禁令，將損害被告和社會(huì)公眾的利益。[13]

美國第九巡回上述法院則了地方法院的判決，裁定被告構(gòu)成了幫助侵權(quán)，發(fā)回地方法院重審。最高法院又了第九巡回上訴法院的判決。由于版權(quán)法沒有明確的幫助侵權(quán)的規(guī)定，最高法院借用了與版權(quán)法性質(zhì)相近的專利法的規(guī)定：幫助侵權(quán)是指故意出售特殊的、與使用某一特定專利有關(guān)的零部件；對(duì)于那些可用于其他專利的產(chǎn)品，專利權(quán)人無權(quán)阻止其銷售。[14]最高法院認(rèn)為，“銷售復(fù)制設(shè)備，與銷售其它商品一樣，只要是廣泛地用于合法的和不受反對(duì)的目的，就不構(gòu)成幫助侵權(quán)?！币簿褪钦f，如果一種產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”(substantialnon-infringinguse)，即使產(chǎn)品提供者明知這種產(chǎn)品也可用于侵權(quán)活動(dòng)，也不能認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。[15]

（二）Napster案與間接侵權(quán)責(zé)任

第一個(gè)由于提供P2P技術(shù)被的公司是Napster。要加入Napster系統(tǒng)，用戶首先必須從Napster的網(wǎng)站上下載一個(gè)名為MusicShare的軟件，并且登記由用戶自己選定的賬號(hào)和密碼。該軟件可以在電腦中生成一個(gè)特殊的文件夾，用戶可以把愿意與他人共享的音樂文件放入該文件夾中。一旦用戶登陸到Napster系統(tǒng)中，Napster服務(wù)器會(huì)與用戶軟件產(chǎn)生互動(dòng)，該文件夾中所有音樂文件的名稱信息都將上載到服務(wù)器中，表明這些名稱所代表的音樂內(nèi)容可以提供給Napster的其他用戶自由下載。如果用戶希望搜索特定的音樂文件，他可以在搜索引擎中輸入需要搜索的關(guān)鍵詞，然后Napster服務(wù)器便開始搜索所有當(dāng)時(shí)連接在Napster系統(tǒng)中的用戶文件夾。如果服務(wù)器發(fā)現(xiàn)其中有與關(guān)鍵詞吻合的文件名稱，就會(huì)將其顯示在搜索用戶的電腦終端上。

當(dāng)Napster用戶搜索到其所需要的文件名稱，然后通過直接點(diǎn)擊文件名稱欄下載整個(gè)音樂文件。發(fā)出下載指令的電腦直接與存儲(chǔ)文件的電腦進(jìn)行連接，然后相關(guān)文件便可以在兩個(gè)電腦之間進(jìn)行即時(shí)傳輸。文件傳輸實(shí)際上是通過互聯(lián)網(wǎng)直接完成的，并不經(jīng)過Napster服務(wù)器，更不會(huì)在服務(wù)器中產(chǎn)生任何永久或者臨時(shí)的復(fù)制件。

因此，Napster僅僅是提供文件共享的軟件和音樂文件檢索的服務(wù)，并沒有直接參與音樂文件的傳輸，所有文件共享都是由用戶發(fā)起，并且在用戶之間完成的。但從另外一個(gè)角度看，沒有Napster的檢索服務(wù)，用戶之間無法知道彼此的網(wǎng)絡(luò)地址，也就無法建立起下載連接。如果Napster關(guān)閉其服務(wù)器，整個(gè)Napster網(wǎng)絡(luò)都將陷入癱瘓。[16]

由于直接侵權(quán)非常困難，因此美國唱片業(yè)協(xié)會(huì)向法院Napster實(shí)施了幫助侵權(quán)與代位侵權(quán)。[17]美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院（以下簡稱“巡回法院”）支持了地區(qū)法院認(rèn)定的Napster應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任與代位侵權(quán)責(zé)任。

1．幫助侵權(quán)責(zé)任

巡回法院對(duì)于認(rèn)定幫助侵權(quán)采用了適用“SONY原則”[18]的兩步分析法：（1）如果被告的產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，則能夠豁免“有理由知道該產(chǎn)品可用于侵權(quán)用途”的被告，但是（2）不能夠豁免“知道”的被告。上訴法院引用了NETCOM案[19]，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者在接到其用戶進(jìn)行侵犯版權(quán)活動(dòng)的明確通知后，必須采取行動(dòng)盡可能制止侵權(quán)行為的繼續(xù)；如果技術(shù)提供者沒有及時(shí)制止侵權(quán)，它就符合了幫助侵權(quán)的“知道”要件和“實(shí)質(zhì)性幫助”要件。由于版權(quán)人已經(jīng)向Napster發(fā)出了成千上萬份侵權(quán)通知，這一事實(shí)導(dǎo)致Napster知道侵權(quán)活動(dòng)的存在，因而無法再從“SONY原則”中享受到豁免，并且構(gòu)成了幫助侵權(quán)的“知道”要件。[20]在認(rèn)定Napster的行為符合幫助侵權(quán)的第一個(gè)構(gòu)成要件——知道——以后，巡回法院繼續(xù)分析幫助侵權(quán)的第二個(gè)構(gòu)成要件：以引誘、促使或以提供物質(zhì)的方式幫助他人侵權(quán)。巡回法院認(rèn)為，Napster將MusicShare交付到用戶手中之后，仍然與用戶保持著密切的服務(wù)關(guān)系。通過其集中服務(wù)器，Napster持續(xù)提供著音樂搜索服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)地址連接等服務(wù)。如果Napster關(guān)閉所有服務(wù)器，停止?fàn)I業(yè)，網(wǎng)絡(luò)用戶即使下載了MusicShare軟件，也無法進(jìn)行音樂文件共享。從這個(gè)角度看，Napster更像一個(gè)網(wǎng)絡(luò)音樂跳蚤市場[21]，構(gòu)成了對(duì)網(wǎng)絡(luò)音樂盜版的“實(shí)質(zhì)性幫助”。

2．代位侵權(quán)責(zé)任

巡回法院在審理Napster案時(shí)，首先認(rèn)為“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則只適用于幫助侵權(quán)，而不適用于代位侵權(quán)。接著，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，認(rèn)為Napster有權(quán)利和能力監(jiān)督和控制侵權(quán)行為，因?yàn)樗軌蛲ㄟ^終止用戶賬號(hào)的手段，來阻止侵權(quán)人繼續(xù)侵犯版權(quán)。就“直接經(jīng)濟(jì)利益”而言，巡回法院指出，Napster通過提供音樂共享服務(wù)，已經(jīng)積聚了龐大的客戶資源，正在準(zhǔn)備將其轉(zhuǎn)化成盈利渠道，例如網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費(fèi)等。同時(shí)，龐大的客戶資源本身就是網(wǎng)絡(luò)公司的財(cái)富所在，能夠吸引大量的風(fēng)險(xiǎn)投資，并提升公司的市場價(jià)值。總之，盜版音樂的免費(fèi)下載，大大提升了Napster系統(tǒng)的吸引力，是它獲得巨大客戶資源的“誘餌”，所以Napster的經(jīng)濟(jì)利益與侵權(quán)行為有直接聯(lián)系。因此，Napster應(yīng)承擔(dān)代位責(zé)任。

四、聯(lián)邦地區(qū)法院和巡回上訴法院對(duì)Grokster案的分析

從Napster案可以看出，P2P網(wǎng)絡(luò)的中心化程度越高，網(wǎng)絡(luò)提供者為使用者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出現(xiàn)了所謂的“第二代P2P軟件”。這種軟件與Napster所提供的P2P軟件相比具有特殊性，該軟件一旦被下載，用戶不需要經(jīng)過軟件提供者的服務(wù)器就能自動(dòng)進(jìn)行搜索和文件共享，因此軟件提供者也就無法控制使用者如何使用該軟件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件都屬于這種新型P2P軟件。

（一）是否構(gòu)成幫助侵權(quán)

構(gòu)成幫助侵權(quán)的要件是被告知道侵權(quán)行為的存在，并且以引誘、促使或以提供物質(zhì)的方式幫助他人侵權(quán)。初審法院和第九巡回上訴法院都首先確認(rèn)兩款P2P軟件的用戶未經(jīng)原告許可而“分享”其作品的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。但是，兩法院重申了美國聯(lián)邦最高法院在SONY案中確立的原則：如果一種產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，即使產(chǎn)品提供者明知這種產(chǎn)品也可用于侵權(quán)活動(dòng)，也不能推定其是為了幫助他人侵權(quán)而提供侵權(quán)產(chǎn)品的。由于用戶可以使用被告提供的P2P軟件“分享”莎士比亞戲劇、免費(fèi)軟件、政府文件等處于公共領(lǐng)域或不受版權(quán)保護(hù)的作品或文件，因此這種P2P顯然具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”。法院然后宣告了其對(duì)于在Napster中確立的“知道規(guī)則”(knowledgerule)[23]的解釋：被告只有在（1）在他幫助侵權(quán)時(shí)明確知道侵權(quán)行為的存在，并且（2）對(duì)于上述信息沒有采取任何行動(dòng)時(shí)，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[24]法院在比較了Grokster與StreamCast提供的P2P軟件與Napster所提供的區(qū)別之后，認(rèn)為Grokster與StreamCast提供的P2P軟件不具有中心化的文件共享目錄，也無法得知文件傳輸?shù)男畔?，因此即便被告關(guān)閉了它的服務(wù)器和窗口，文件仍然可以繼續(xù)傳輸。法院據(jù)此認(rèn)為，軟件提供者與使用者之間不存在任何法律關(guān)系，因此本案軟件提供者不構(gòu)成幫助侵權(quán)。[25]

（二）是否構(gòu)成代位侵權(quán)

法院認(rèn)為，如果一個(gè)產(chǎn)品或一項(xiàng)服務(wù)由于侵權(quán)的用途增加了對(duì)消費(fèi)者的吸引力，那么就可以認(rèn)為獲得了一定的經(jīng)濟(jì)利益。本案中，被告的產(chǎn)品由于具備這一屬性而吸引了大量用戶的注冊(cè)；而且兩被告還由于提供的軟件對(duì)用戶的吸引力而獲得了大量的廣告費(fèi)，廣告收入隨著用戶的增加而增加，所以被告從中獲得利益是不存在疑問的。但是，在代位侵權(quán)的另一個(gè)要件——有權(quán)利或能力來制止侵權(quán)行為，根據(jù)上文的分析，被告是不具備的。因此，被告的行為也不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

五、美國聯(lián)邦最高法院對(duì)Grokster案的分析

在第九巡回上訴做出判決以后，MGM等公司對(duì)判決不服，向最高法院提起上訴，最高法院隨后了調(diào)卷令。最高法院首先認(rèn)為，本案的問題是：某一既具有合法用途也具有非法用途的產(chǎn)品的傳播者（distributor）是否應(yīng)當(dāng)為使用該產(chǎn)品的第三方侵犯版權(quán)的行為承擔(dān)責(zé)任。最高法院認(rèn)為，如果某人銷售某一產(chǎn)品的目的（通過明確的語言或者采取其他明確的步驟鼓勵(lì)侵權(quán)）是為了促使侵權(quán)，則其應(yīng)當(dāng)為第三方的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。接著，最高法院回顧了初審法院以及巡回上訴法院判決的要旨。

最高法院在判決中指出，MGM以及許多非當(dāng)事人意見（amici）認(rèn)為，巡回上訴法院的判決攪亂了通過版權(quán)保護(hù)支持的創(chuàng)新與通過限制版權(quán)侵權(quán)責(zé)任而促進(jìn)的技術(shù)創(chuàng)新之間所達(dá)成的平衡。這兩種價(jià)值之間的緊張關(guān)系也正是本案需要重點(diǎn)考慮的問題。

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，使得通過電子手段對(duì)版權(quán)作品的傳播比以往任何時(shí)候?qū)Π鏅?quán)權(quán)利人利益的威脅都大。因?yàn)橥ㄟ^電子手段制作的復(fù)制件與原件幾乎一模一樣，而且復(fù)制比以往也更容易了，并且公眾中的大部分人（特別是年輕人）都使用文件共享軟件來下載享有版權(quán)的作品。共享軟件使用的廣泛性使得公眾有興趣直接參與到版權(quán)政策的討論。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的軟件下載音樂和電影極為方便，導(dǎo)致公眾產(chǎn)生了一種蔑視版權(quán)保護(hù)的傾向。

考慮到每天有眾多的人使用Grokster與StreamCast提供的軟件進(jìn)行侵權(quán)下載，本案中上訴人（即MGM等公司）提出的要求被上訴人承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任似乎是一個(gè)強(qiáng)有力的理由。因?yàn)楫?dāng)某一項(xiàng)服務(wù)或者產(chǎn)品被廣泛的利用來實(shí)施侵權(quán)時(shí)，通過追究直接侵權(quán)者的責(zé)任來保護(hù)權(quán)利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的辦法是追究提供侵權(quán)設(shè)備的供應(yīng)商的責(zé)任，要它來承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任或者是代為侵權(quán)責(zé)任。

盡管間接侵權(quán)責(zé)任理論已經(jīng)通過判例法發(fā)展起來，但是最高法院只在其處理的一起案件（SONY案）中使用過間接侵權(quán)原則。由于MGM訴訟請(qǐng)求中的主要內(nèi)容涉及的就是間接侵權(quán)責(zé)任原則，因此有必要先談?wù)摫痉ㄔ涸谝郧疤幚淼陌讣惺侨绾芜m用該原則的。

在SONY案中，本法院指出間接侵權(quán)責(zé)任可能由于傳播某一商業(yè)產(chǎn)品而產(chǎn)生。SONY案中的產(chǎn)品，在當(dāng)時(shí)比較新穎，我們今天則稱其為錄像機(jī)。版權(quán)權(quán)利人作為生產(chǎn)商的SONY，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)橛脩糍徺I錄像機(jī)后，將一些版權(quán)作品進(jìn)行錄像。而SONY一方面為他們實(shí)施侵權(quán)行為提供了侵權(quán)設(shè)備；另一方面，SONY也知道侵權(quán)行為的發(fā)生。在審判中，調(diào)查顯示，錄像機(jī)的主要功能是“時(shí)間改變”（time-shifting），也就是說將某一節(jié)目錄制下來以便在以后更方便的時(shí)候觀看。最高法院認(rèn)為這一用途是正當(dāng)?shù)?，而不屬于侵?quán)用途。此外，也沒有證據(jù)顯示SONY具有促使消費(fèi)者利用錄像機(jī)從事侵權(quán)行為的目的，或者SONY采取了積極步驟以便能夠從非法錄制中獲取利潤。盡管SONY在廣告中鼓勵(lì)消費(fèi)者購買錄像機(jī)以“錄制喜歡的節(jié)目”或者“建立一個(gè)由錄制節(jié)目構(gòu)成的圖書館”，但這些使用并不必然構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)這些事實(shí)，沒有任何證據(jù)顯示SONY主觀上具有促使侵權(quán)的目的，唯一可能引起幫助侵權(quán)的基礎(chǔ)是SONY銷售其錄像機(jī)給消費(fèi)者，并且知道其中有些消費(fèi)者會(huì)利用錄像機(jī)從事侵權(quán)行為。但是，由于錄像機(jī)“能夠在商業(yè)上具有重要的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，最高法院認(rèn)為SONY不應(yīng)當(dāng)僅僅由于其生產(chǎn)錄像機(jī)而承擔(dān)責(zé)任。

這一分析反映了專利法上傳統(tǒng)的“通用物原則”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。設(shè)計(jì)這一制度的目的是為了區(qū)分在哪些情況下銷售者打算將其產(chǎn)品用于侵犯他人專利，并因此為該侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。如果某一產(chǎn)品除了用于侵權(quán)以外，沒有其他用途，則在其銷售行為中不存在任何公共利益，而且推定銷售者具有侵權(quán)意圖也不存在不公正。另一方面，該原則免除了那些銷售具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途與非合法用途的產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任；而且在主觀方面將責(zé)任限制得更加嚴(yán)格，而不是僅僅知道產(chǎn)品可能被濫用就要承擔(dān)責(zé)任。

本案各方以及許多非當(dāng)事人意見都認(rèn)為，本案最關(guān)鍵的是如何適用SONY原則，特別是如何解釋“能夠在商業(yè)上具有重要的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。MGM認(rèn)為就StreamCast與Grokster目前的行為而言，簡易判決過分重視了創(chuàng)新技術(shù)的價(jià)值，而沒有充分考慮版權(quán)的價(jià)值。通過調(diào)查顯示，SONY案中只有約25％的用戶使用錄像機(jī)從事侵犯版權(quán)的行為，有75％左右的用戶主要是使用錄像機(jī)實(shí)施非侵權(quán)行為——時(shí)間改變。而在Grokster案中，用戶下載的文件中有90％都屬于侵犯版權(quán)，只有10％可以被使用而不構(gòu)成侵權(quán)。MGM認(rèn)為，因此StreamCast與Grokster公司提供的軟件不具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，因此本案與SONY案不同，法院不能夠適用SONY案中確定的原則來處理本案。Grokster與StreamCast則反駁，它們的軟件可以用來復(fù)制處于公有領(lǐng)域的作品，而且版權(quán)享有者實(shí)際上是鼓勵(lì)復(fù)制的。即便目前它們的軟件主要用于侵權(quán)，但是非侵權(quán)使用也是很多的，而且會(huì)越來越多。最高法院同意MGM的觀點(diǎn)，認(rèn)為巡回上訴法院錯(cuò)誤的適用了SONY案確立的原則——巡回上訴法院對(duì)不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了SONY案的適用范圍。

SONY案認(rèn)為，如果某一產(chǎn)品“能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，則僅僅設(shè)計(jì)或者傳播該產(chǎn)品不能推定或者歸咎為侵權(quán)，因此不必承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。第九巡回上訴法院卻將SONY案中的限制錯(cuò)誤的理解為：只要某一產(chǎn)品“能夠具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，則生產(chǎn)商就不需要為第三者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；第九巡回上訴法院對(duì)SONY原則的適用范圍理解的如此廣泛，甚至在已經(jīng)有獨(dú)立于設(shè)計(jì)以及傳播產(chǎn)品以外的證據(jù)表明傳播者具有引起侵權(quán)使用的實(shí)際意圖，也認(rèn)為傳播者不承擔(dān)責(zé)任，除非傳播者“在他們幫助侵權(quán)時(shí)，明確的知道侵權(quán)行為的存在，并且沒有基于這一信息采取行動(dòng)”。由于巡回上訴法院認(rèn)為StreamCast與Grokster提供的軟件“能夠具有實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，因此以其對(duì)SONY案的理解為基礎(chǔ)，判決兩公司不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)闆]有中央服務(wù)器為這兩家公司提供具體的非法使用信息。

然而，巡回上訴法院對(duì)于SONY案的理解是錯(cuò)誤的，將這一案件由以過錯(cuò)推定為責(zé)任基礎(chǔ)的案件轉(zhuǎn)換成了以任何理論為責(zé)任基礎(chǔ)的案件。最高法院指出第九巡回上訴法院的判決是基于對(duì)SONY案的錯(cuò)誤理解做出的，這為今后在需要的時(shí)候重新審查SONY案留下了空間。

SONY案對(duì)下述行為做出了限制：從被傳播產(chǎn)品的特征或使用來推定主觀上的過錯(cuò)。然而，SONY案并沒有要求法院在實(shí)際上存在確定主觀狀態(tài)的證據(jù)時(shí)，忽視這些證據(jù)；而且SONY案也沒有取消來源于普通法上的過錯(cuò)責(zé)任原則。[27]因此，如果有證據(jù)表明傳播者主觀上具有過錯(cuò)（這些證據(jù)不是來源于產(chǎn)品的特征或者僅僅是知道產(chǎn)品可用于侵權(quán)），并且顯示有直接鼓勵(lì)侵權(quán)行為的言詞或行為時(shí)，SONY案確定的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則將不能夠免除傳播者的侵權(quán)責(zé)任。

在普通法上，作為版權(quán)訴訟或者專利訴訟的被告如果“不僅期望而且通過廣告宣傳侵權(quán)用途”，則應(yīng)當(dāng)為第三者侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，該原則已經(jīng)為各部門法所確認(rèn)。通過判例法發(fā)展出來的引誘侵權(quán)原則到現(xiàn)在并沒有任何變化。最典型的“采取積極步驟……慫恿直接侵權(quán)”的證據(jù)就是：通過廣告宣傳侵權(quán)用途或者告知如何從事侵權(quán)。[28]

最高法院認(rèn)為，如果某人傳播一種產(chǎn)品具有慫恿他人侵犯版權(quán)的目的（通過明確的語言或者其他確定的行動(dòng)證明），則其應(yīng)當(dāng)為第三者侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，最高法院也在考慮，是有必要維持正常的商業(yè)活動(dòng)還是抑制那些同時(shí)具有合法用途和非法用途的新技術(shù)的發(fā)展。因此，僅僅知道潛在侵權(quán)行為可能發(fā)生或者知道已經(jīng)發(fā)生實(shí)際侵權(quán)行為，并不足以令傳播者承擔(dān)責(zé)任。正如SONY案最終沒有認(rèn)定故意引誘，盡管錄像機(jī)的生產(chǎn)商知道這種設(shè)備能夠用來侵權(quán)。此外，為消費(fèi)者提供技術(shù)支持或者產(chǎn)品更新，也不會(huì)導(dǎo)致傳播者承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任的前提是具有故意，具有應(yīng)受譴責(zé)的語言或行為。

最普遍的實(shí)施引誘行為的例子就是通過廣告或者游說來傳播旨在刺激他人實(shí)施侵權(quán)行為的信息。MGM宣稱，在本案中存在這樣的信息。StreamCast在使用Napster軟件的用戶的電腦顯示屏上釋放廣告，希望這些用戶接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用戶，可以從事類似于Napster提供的類似服務(wù)，因此任何一個(gè)具有常識(shí)的人都可以理解這種服務(wù)也就是下載具有版權(quán)的音樂作品。Grokster在網(wǎng)上傳播電子新聞信件，該信件中含有一些鏈接，通過這些鏈接可以看到許多文章，而這些文章都鼓吹Grokster公司開發(fā)的軟件具有獲取享有版權(quán)的流行音樂的能力。此外，StreamCast和Grokster公司還積極為那些在安裝和打開版權(quán)作品中遇到問題的人提供幫助。當(dāng)然，本案中還有其他一些證據(jù)表明這兩家公司具有非法目的，例如Napster使用者之間的信息交流以及這兩家公司的廣告用語（當(dāng)Napster的明燈熄滅的時(shí)候，它的用戶該何去何從？）。最高法院接著指出，上述證據(jù)中有三個(gè)方面應(yīng)該引起特別關(guān)注。

首先，兩家公司都表明自己有能力滿足用戶侵犯版權(quán)的需求——主要由Napster的用戶構(gòu)成的市場。Grokster公司的內(nèi)部文件多次提及其參考過Napster開發(fā)的軟件，并且Grokster最初也是通過與Napster兼容的OpenNap程序來傳播其開發(fā)的Morpheus軟件。Grokster公司還向Napster用戶推銷其OpenNap程序，并且宣稱Morpheus軟件除具有Napster所具有的所有功能以外，還能夠傳播更多類型的文件，比如享有版權(quán)的電影以及軟件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字實(shí)際上也來源于Napster。Grokster與StreamCast公司不遺余力的為以前的Napster用戶提供服務(wù)，表明它們的主要目的（即便不是全部目的）是為了引起侵權(quán)。

其次，Grokster與StreamCast兩家公司的非法目的可以通過下列事實(shí)得到進(jìn)一步的強(qiáng)化——它們都不曾打算發(fā)展某種過濾工具或者其他機(jī)制來減少利用它們開發(fā)的軟件進(jìn)行侵權(quán)的可能。盡管第九巡回上訴法院認(rèn)為這兩家公司沒有發(fā)展上述工具與本案無關(guān)，因?yàn)樗鼈內(nèi)狈Κ?dú)立的能力來監(jiān)控其用戶的行為。最高法院認(rèn)為盡管如此，但是上述事實(shí)仍可以表明這兩家公司主觀上具有為其用戶進(jìn)行侵權(quán)提供便利的意圖。

第三，最高法院還發(fā)現(xiàn)了能夠證明這兩家公司具有非法目的的證據(jù)。這兩家公司向使用它們開發(fā)的軟件的用戶廣告，從而可以獲得商業(yè)利益。并且證據(jù)顯示，使用它們軟件的用戶越多，它們的廣告就越多，從而賺取的廣告費(fèi)也就越多。因?yàn)檐浖氖褂脹Q定了公司盈利的多少，因此這兩家公司的商業(yè)價(jià)值就在于用戶的大量使用，而證據(jù)顯示其中的大部分都是侵權(quán)使用。盡管上述證據(jù)并不能夠單獨(dú)證明這兩家公司具有非法目的，但是與其他證據(jù)相結(jié)合，可以表明它們的非法目的是顯然存在的。

綜合上述三點(diǎn)理由，最高法院認(rèn)定Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的。

認(rèn)定引誘侵權(quán)，除了具有引起侵權(quán)的主觀目的以及傳播可以用于侵權(quán)的設(shè)備以外，還需要具備下列要件：設(shè)備的使用者事實(shí)上實(shí)施了侵權(quán)行為。通過調(diào)查，已經(jīng)有充分的證據(jù)表明，大量的侵權(quán)行為在發(fā)生。盡管對(duì)于侵權(quán)行為的數(shù)量沒有一個(gè)準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)，但毫無疑問的是，簡易判決中的證據(jù)已經(jīng)足夠讓MGM要求的損害賠償以及相應(yīng)的救濟(jì)請(qǐng)求成立。

最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案處理的是關(guān)于一種產(chǎn)品同時(shí)具有合法用途和非法用途，并且傳播者知道某些用戶可能從事非法行為的案件。而本案則是關(guān)于一種可以自由選擇使用用途的產(chǎn)品，并且傳播者具有引誘第三者侵權(quán)并從第三者的侵權(quán)行為中獲取利益的非法目的的案件。因此下級(jí)法院依據(jù)SONY案做出的有利于Grokster與StreamCast公司的判決是錯(cuò)誤的。最高法院最后撤銷了聯(lián)邦第九巡回上訴法院做出的維持聯(lián)邦地區(qū)法院簡易判決的判決，發(fā)回重審。

六、作者對(duì)本案的分析

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成上，絕大多數(shù)已經(jīng)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國家的立法，均要求侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)人，負(fù)“無過錯(cuò)責(zé)任”。[30]即無論侵權(quán)人是否知道他人的權(quán)利，也無論他在侵權(quán)時(shí)是否具有主觀上的故意或過失，只要發(fā)生了侵權(quán)的客觀事實(shí)，法院就可以認(rèn)定侵權(quán)。在這里，侵權(quán)構(gòu)成的唯一依據(jù)是侵權(quán)的客觀事實(shí)，與侵權(quán)者的主觀意圖無關(guān)。但是，這并不是說侵權(quán)的意圖與法院判決的救濟(jì)措施無關(guān)。一般而言，在認(rèn)定侵權(quán)和下達(dá)停止侵權(quán)的禁令時(shí)，法院所遵循的是無過錯(cuò)責(zé)任原則；而在判決損害賠償?shù)臅r(shí)候，法院又會(huì)適當(dāng)考慮侵權(quán)人的故意或過失。[31]適用侵權(quán)構(gòu)成的無過錯(cuò)責(zé)任原則，統(tǒng)一適用于美國的專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法領(lǐng)域。

但需要注意的是，美國版權(quán)法上的無過錯(cuò)責(zé)任原則，僅適用于直接侵權(quán)者。至于版權(quán)侵權(quán)中的間接侵權(quán)——代位侵權(quán)和幫助侵權(quán)，則要考慮侵權(quán)者是否具有主觀上的過錯(cuò)。其中，代位侵權(quán)是有能力制止侵權(quán)活動(dòng)而沒有制止，具有主觀上的過失。而在幫助侵權(quán)中，則是知道他人有可能侵權(quán)而引誘、促使或幫助其侵權(quán)，具有主觀上的故意。[32]

最高法院在SONY案中認(rèn)為，如果某一產(chǎn)品“能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，則僅僅設(shè)計(jì)或者傳播該產(chǎn)品不能推定或者歸咎為侵權(quán)，因此不必承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。對(duì)最高法院的這一判決不能夠做擴(kuò)大解釋。最高法院的判決只是認(rèn)為不能夠僅僅通過設(shè)計(jì)或者傳播一種“能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的產(chǎn)品就推定傳播者具有侵權(quán)意圖。最高法院并沒有認(rèn)為如果存在其他可以認(rèn)定傳播者主觀上具有侵權(quán)意圖的證據(jù)時(shí)，其傳播某一“能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的產(chǎn)品仍然不構(gòu)成侵權(quán)。而這一點(diǎn)也正是SONY案與本案的區(qū)別所在。因?yàn)楸景钢?，已?jīng)有充分的證據(jù)表明Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的，具有引誘第三者侵權(quán)的意圖。因此，即便其開發(fā)的軟件“能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，也不能夠免除它們承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。而初審法院和第九巡回上訴法院則錯(cuò)誤的擴(kuò)大解釋了最高法院在SONY案中確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，認(rèn)為只要某一產(chǎn)品能夠具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，傳播者即不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，而不需要考察其主觀過錯(cuò)。

引誘侵權(quán)規(guī)定在美國專利法第271條b款中，“積極引誘侵犯專利權(quán)者將作為侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任?！卑鏅?quán)法中并沒有類似的規(guī)定。在本案中，最高法院有關(guān)承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任的討論對(duì)于技術(shù)開發(fā)商以及產(chǎn)品銷售商如何避免承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任提供了指導(dǎo)。技術(shù)開發(fā)公司要避免承擔(dān)責(zé)任，則在廣告中應(yīng)避免提及其產(chǎn)品具有潛在侵權(quán)的可能。技術(shù)開發(fā)公司在軟件開發(fā)的過程中就應(yīng)當(dāng)要律師參與，以告知其軟件工程師潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并要求軟件工程師盡力限制而不是鼓勵(lì)開發(fā)產(chǎn)品的潛在侵權(quán)用途。最高法院9票對(duì)0票的判決重申了傳統(tǒng)版權(quán)法原則仍然適用于數(shù)字技術(shù)領(lǐng)域。通過采用以主觀要件為基礎(chǔ)的引誘責(zé)任，一方面最高法院為技術(shù)開發(fā)公司設(shè)置了合理的屏障以威懾他們不要從事侵權(quán)活動(dòng)；另一方面，最高法院又為技術(shù)開發(fā)公司提供了指導(dǎo)意見，只要他們主觀上沒有最高法院在判決中指出的那些不法意圖，則他們不需要恐懼最高法院作出的判決。

美國聯(lián)邦最高法院對(duì)Grokster案的判決對(duì)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展都會(huì)產(chǎn)生重要影響。目前，在美國，技術(shù)開發(fā)公司、唱片公司、電影公司、律師、學(xué)者、議員等各方利益集團(tuán)都在熱烈討論如何在保護(hù)版權(quán)與促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新之間建立平衡的問題。2005年9月28日，參議院司法委員會(huì)舉行聽證會(huì)，討論“后Grokster時(shí)代版權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新”的問題。[33]此前，一部名為“引誘版權(quán)侵權(quán)法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已經(jīng)提交美國國會(huì)。草案規(guī)定“故意引誘他人違法版權(quán)法者應(yīng)作為侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任。[34]在這次聽證會(huì)上，各方代表又對(duì)國會(huì)是否應(yīng)當(dāng)通過這部法案進(jìn)行了辯論。一些代表認(rèn)為有必要通過；另外一些代表則認(rèn)為最高法院已經(jīng)確立了引誘責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，因此國會(huì)沒有必要再通過一個(gè)引誘責(zé)任法，目前最緊迫的事情應(yīng)當(dāng)是對(duì)強(qiáng)制許可進(jìn)行修改的問題。美國版權(quán)局局長Peters認(rèn)為，國會(huì)應(yīng)當(dāng)修改《美國版權(quán)法》第115條有關(guān)強(qiáng)制許可的內(nèi)容，使得對(duì)作品的許可更加容易。[35]根據(jù)目前的美國版權(quán)法，依強(qiáng)制許可支付的使用費(fèi)為：每一作品支付2美元，或每一播放分鐘或不足一分鐘的為0.5美分，以較高者為準(zhǔn)。[36]這一標(biāo)準(zhǔn)在目前的數(shù)字時(shí)代有些過時(shí)，因?yàn)樗鼘?duì)于被許可者施加的負(fù)擔(dān)過重，且過于僵化，限制了談判的空間，因此損害了自由競爭的市場。

中國目前的法律中還沒有間接侵權(quán)、幫助侵權(quán)、代位侵權(quán)等制度。我國法雖有“共同侵權(quán)”、“負(fù)連帶責(zé)任”等概念，但次要的侵權(quán)一方又不能被單獨(dú)，因此與美國法上的“幫助侵權(quán)”等有本質(zhì)不同。[37]如果說在數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)之前，中國法律中間接侵權(quán)責(zé)任制度的缺失，產(chǎn)生的問題可能還不是很嚴(yán)重。但當(dāng)數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在中國蓬勃發(fā)展的今天，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些案例，而這些案例由于中國法上缺乏相應(yīng)的間接侵權(quán)責(zé)任制度，致使法院在處理時(shí)十分困難。因此，學(xué)習(xí)和借鑒美國版權(quán)法上的間接侵權(quán)責(zé)任制度對(duì)于完善我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有重要意義。

建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的目的是為了促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的發(fā)展。[38]版權(quán)保護(hù)要平衡版權(quán)人與社會(huì)公眾的利益沖突，就必須讓雙方受益。比較可取的方法是，一方面將版權(quán)保護(hù)延伸到新的領(lǐng)域，讓版權(quán)人能夠在新興領(lǐng)域中受益；另一方面，又不能給予版權(quán)人過強(qiáng)的信息壟斷權(quán)，以保證信息流通的順暢，使公眾能夠廉價(jià)快捷的獲取各種信息。如何解決新技術(shù)對(duì)版權(quán)法帶來的挑戰(zhàn)，平衡版權(quán)人的合法權(quán)益與促進(jìn)新技術(shù)的發(fā)展，是一個(gè)長期而復(fù)雜的問題。對(duì)于Grokster案的研究是為中國在司法審判和立法實(shí)踐中提供參考，借鑒美國版權(quán)法的核心精神——版權(quán)法應(yīng)當(dāng)在維護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益與鼓勵(lì)和促進(jìn)文化，藝術(shù)和科學(xué)的傳播這二者之間建立一種平衡。

注釋:

[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).

[2]參見王遷：新型P2P技術(shù)對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任理論的挑戰(zhàn)——Grokster案評(píng)述，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第11期，第30頁。

[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.

[4]美國1976年版權(quán)法第502、503條。

[5]美國1976年版權(quán)法第506條。

[6]李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第217頁。

[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).

[8]同注3，第215頁。

[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)

[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.

[12]同上注，第21頁。

[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)

[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[15]同上。

[16]參見劉家瑞：Napster案與文件共享技術(shù)的版權(quán)責(zé)任，載《科技與法律》2004年第4期，第70－71頁。

[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).

[18]SONY原則是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院確立的如下原則：如果一種產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，即使產(chǎn)品提供者明知這種產(chǎn)品也可用于侵權(quán)活動(dòng)，也不能認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)。

[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).

[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)

[21]判決中之所以使用“跳蚤市場”一詞，是因?yàn)樵贔onovisa一案中，法院認(rèn)為：跳蚤市場為商販的經(jīng)營活動(dòng)提供了場地和設(shè)施等服務(wù)，如果這些商販出售盜版產(chǎn)品，跳蚤市場往往會(huì)被認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性幫助”，進(jìn)而構(gòu)成幫助侵權(quán)。

[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.

[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)

[24]同上，第1036頁。

[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36

[26]按照這一原則，被告如果銷售可用于侵犯專利權(quán)的部件，當(dāng)該部件可以實(shí)質(zhì)性地用于非侵權(quán)目的時(shí)，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。見美國專利法第271條。原文為：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”

[27]實(shí)際上，美國專利法也是一樣。專利法上的免除傳播可用于實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途產(chǎn)品的人的侵權(quán)責(zé)任原則，并不能夠適用于那些引誘專利侵權(quán)的人。

[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).

[29]OpenNap程序由StreamCast公司設(shè)計(jì)，功能與Napster類似。從名稱中可以看出，設(shè)計(jì)這款程序的目的是為了吸引Napster公司的用戶。

[30]鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第47頁。

[31]參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第220頁。

[32]參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第223頁。

[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).

[35]同注32。

篇4

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個(gè)體和組織。它包括兩類主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對(duì)象提供的主體?！薄诰W(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對(duì)作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者(IPP)。

判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件，即：有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實(shí)發(fā)生、違法行為與損害事實(shí)之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊(duì)等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個(gè)要件。首先，從違法行為上來說，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點(diǎn)毫無疑問；其次，由于被告提供的免費(fèi)下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌鲂б?，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實(shí)，而這一事實(shí)與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類：即過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實(shí)踐來看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，這是基于平衡社會(huì)利益和權(quán)利人利益而言的。如果對(duì)僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過于嚴(yán)格的限制，可能會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢(shì)頭。但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無過錯(cuò)責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過錯(cuò)為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對(duì)信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)

依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實(shí)施是否直接涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。

1．直接侵權(quán)

“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說，一個(gè)行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國著作權(quán)法第10條第1款第12項(xiàng)，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)重要的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)我國相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．

2．間接侵權(quán)

“‘間接侵權(quán)’是相對(duì)于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為。”‘間接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計(jì)算機(jī)游戲生產(chǎn)銷售企業(yè)，指控美國某經(jīng)營公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個(gè)案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動(dòng)為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

(二)國際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定

1．美國

美國對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題研究，主要體現(xiàn)在幾個(gè)法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過重的法律責(zé)任。

(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。

2．歐盟

2002年歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)通過了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會(huì)服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對(duì)在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會(huì)服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會(huì)提供者，包括信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者，在注意到非法行為時(shí)，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據(jù)歐盟的指令，都對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權(quán)法，通過了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

三、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建

近年來，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國出臺(tái)了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問題，對(duì)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們?cè)诮梃b他國成熟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

(一)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋

根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對(duì)2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，歸責(zé)原則采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。

3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

該規(guī)章是由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時(shí)在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

該條例對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級(jí)別分明；國家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問題由實(shí)施細(xì)則解釋，實(shí)施細(xì)則解決不了的由部門規(guī)定解決。這種模式往往造成實(shí)施細(xì)則與部門規(guī)章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性?！绷硪环矫?，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時(shí)間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時(shí)出臺(tái)，而僅是以司法解釋的形式來補(bǔ)充，無法解決司法實(shí)踐中的不足。如我國的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺(tái)，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問題長期未能解決。在這點(diǎn)上，我國應(yīng)該借鑒美國及時(shí)修法的精神。

2．立法體系

篇5

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時(shí)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時(shí)連接而成。它是全球計(jì)算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個(gè)無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個(gè)方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對(duì)人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢(shì)所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報(bào)酬的一項(xiàng)權(quán)利，在版權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實(shí)實(shí)在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時(shí)，法學(xué)家們建議有三個(gè)新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時(shí)復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個(gè)新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護(hù)作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲(chǔ)使用。

這個(gè)新問題在“WCT（《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品?！钡谖覈鴧s存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對(duì)作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點(diǎn)”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，“計(jì)算機(jī)程序都是代碼和符號(hào)指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個(gè)電子媒體發(fā)送到另一個(gè)電子媒體存儲(chǔ)，也就是在后一個(gè)電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動(dòng)甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動(dòng)和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實(shí)踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計(jì)算機(jī)把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對(duì)作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)得到擴(kuò)張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會(huì)電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進(jìn)《著作權(quán)法》，這樣才能保護(hù)版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對(duì)數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計(jì)算機(jī)完成的，原作品的著作權(quán)人對(duì)其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時(shí)復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時(shí)復(fù)制”。即當(dāng)要一個(gè)信息顯示出來時(shí)，在存儲(chǔ)中暫時(shí)的復(fù)制信息。而對(duì)于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲(chǔ)存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機(jī)儲(chǔ)存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對(duì)使用者未免過于苛刻，因?yàn)榇鎯?chǔ)的時(shí)間過短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機(jī)打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機(jī)存儲(chǔ)不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實(shí)質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進(jìn)口國，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那就會(huì)極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品（3）。

我認(rèn)為暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)橛脩舻挠?jì)算機(jī)之所以能夠顯示作品，正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)器對(duì)作品進(jìn)行了復(fù)制。非凡是發(fā)達(dá)國家的版權(quán)人士主張摘要：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時(shí)間里，用戶計(jì)算機(jī)顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時(shí)復(fù)制以計(jì)算機(jī)隨機(jī)存儲(chǔ)及顯示器為載體和永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外?！?/p>

因而應(yīng)承認(rèn)暫時(shí)復(fù)制是在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，但有時(shí)可以在復(fù)制不和作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益的情況下，作出例外規(guī)定，答應(yīng)使用者復(fù)制作品而不構(gòu)成侵權(quán)。

暫時(shí)復(fù)制雖然只是存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)器中，但已構(gòu)成復(fù)制。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下一些版權(quán)人已通過一定的技術(shù)保護(hù)手段，對(duì)其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以規(guī)定，例如對(duì)于一些商業(yè)性的付費(fèi)網(wǎng)站，假如想瀏覽其網(wǎng)頁內(nèi)容并將其下載時(shí)，必須使用一定的技術(shù)手段使任何人只有在付費(fèi)情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復(fù)制件。假如不承認(rèn)暫時(shí)復(fù)制權(quán)在版權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)，任何繞過該技術(shù)手段收聽或收看了版權(quán)作品，他就沒有侵犯版權(quán)人的任何權(quán)利。如果我國一廂情愿地規(guī)定暫時(shí)復(fù)制不在版權(quán)人專有權(quán)范圍之內(nèi)，只能是不利于我國版權(quán)人利益的保護(hù)，而且還不能保護(hù)我國的作品使用者從國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上閱讀或?yàn)g覽其他國家有價(jià)值的作品的權(quán)利。

當(dāng)然，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的暫時(shí)復(fù)制的復(fù)制權(quán)列為專有使用權(quán)，并不會(huì)給公眾使用作品帶來很大的負(fù)面影響。版權(quán)人的權(quán)利范圍擴(kuò)大的同時(shí)，法律可以限制版權(quán)人的權(quán)利而劃定一定的范圍內(nèi)對(duì)作品的合理使用不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。也就是說立法者可以根據(jù)《民法通則》的社會(huì)公共利益原則作出例外和限制的規(guī)定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權(quán)人的追究，不構(gòu)成侵權(quán)。反之，則此類行為應(yīng)視為侵權(quán)行為。

而1996年的“互聯(lián)網(wǎng)條約”——WCT和WPPT的規(guī)定也是如此。此外我國《著作權(quán)法》對(duì)復(fù)制下的定義中，列舉了復(fù)制所采取的形式，而并沒有揭示出復(fù)制內(nèi)涵的本質(zhì)特征。我國對(duì)于法律的規(guī)定很難從該定義的字面上看出“暫時(shí)性復(fù)制”是否構(gòu)成我國版權(quán)意義上的復(fù)制。因此。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復(fù)制權(quán)都不覆蓋“暫時(shí)復(fù)制”。而在我國的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》第3條規(guī)定了“軟件復(fù)制”的概念，即“復(fù)制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形的物體上的行為。和《著作權(quán)法》第52條比較，我們可以看出《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》的定義在一定程度上揭示了復(fù)制的本質(zhì)特征，即復(fù)制是將作品固定在“有形物體”上的行為?？墒窃谧置嫔宪浖?fù)制的定義是否包括暫時(shí)復(fù)制仍是不明確的，因?yàn)樵摱x對(duì)“有形物體”并沒有交待清楚，是當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境所造成的。

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會(huì)司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時(shí)復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)是非常可行且必要的。

3、權(quán)利限制和合理使用

法律制度對(duì)版權(quán)人的復(fù)制權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是完全的，任何一種復(fù)制的方式都應(yīng)在復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)亦是如此。同時(shí)我們也就該注重到假如過分強(qiáng)調(diào)復(fù)制權(quán)而不加以限制，公眾就會(huì)失去在網(wǎng)上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會(huì)受到妨礙，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者就會(huì)因無法覺察的系統(tǒng)自動(dòng)復(fù)制而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，連剛新興的網(wǎng)上圖書館、遠(yuǎn)程教學(xué)發(fā)展都會(huì)受到遏制。

而且，對(duì)版權(quán)作品的合理使用也是大多數(shù)國家《著作權(quán)法》對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制。復(fù)制權(quán)定義范圍的擴(kuò)大必然給合理使用規(guī)則帶來新的新問題，即如何在新的技術(shù)條件下使著作權(quán)人的版權(quán)和公眾的社會(huì)信息知情權(quán)都能夠受到合理地保護(hù)是異常迫切的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時(shí)，卻給版權(quán)人帶來了許多麻煩。因?yàn)檫@種新技術(shù)使各種形式作品的復(fù)制輕而易舉。合理使用和侵權(quán)使用的界限，在新的技術(shù)、新的傳媒中幾乎消失。針對(duì)這一點(diǎn)我必須討論一下網(wǎng)上“瀏覽”行為，即網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》第21條第12項(xiàng)規(guī)定，“合法持有軟件復(fù)制件的單位、公民可以不經(jīng)該版權(quán)人同意，根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)內(nèi)?！边@些對(duì)軟件版權(quán)的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規(guī)定的。軟件的使用者對(duì)軟件的復(fù)制是使用軟件所必不可少的步驟。假如把這些數(shù)字文件也給予計(jì)算機(jī)程序同樣的待遇，把在瀏覽中產(chǎn)生的暫時(shí)性復(fù)制視為“使用”所瀏覽的版權(quán)材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對(duì)軟件版權(quán)的權(quán)利來解釋網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽是不足取的。我國《著作權(quán)法》第22條12項(xiàng)規(guī)定“為個(gè)人學(xué)習(xí)、探究或欣賞，使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權(quán)人依《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利?！边@一條權(quán)利限制主要針對(duì)是為私人目的使用作品的行為，即復(fù)制、改編作品的行為（4）。至于對(duì)作品的“瀏覽”，原本是不包括在權(quán)利限制之中，因?yàn)椤翱础弊髌返男袨椴⒉粯?gòu)成作品的使用。然而在互聯(lián)網(wǎng)上“瀏覽”信息的行為附帶產(chǎn)生了對(duì)作品的使用（主要為“暫時(shí)性復(fù)制”），這使“瀏覽”和權(quán)利的限制發(fā)生聯(lián)系。假如用戶在網(wǎng)上瀏覽的信息確實(shí)是為個(gè)人學(xué)習(xí)、探究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網(wǎng)頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權(quán)法》第22條第1項(xiàng)之規(guī)定，只不過數(shù)字化的瀏覽所產(chǎn)生的復(fù)制是附屬品，用戶對(duì)此不經(jīng)意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題解釋》第3條規(guī)定，除著作權(quán)人聲明或上載作品網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬注明出處，不構(gòu)成侵權(quán)（5）。

因此，在法律中明確規(guī)定“瀏覽信息過程中計(jì)算機(jī)或其他裝置的正常運(yùn)行所產(chǎn)生的暫時(shí)性復(fù)制件不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這種復(fù)制不得和作品的正常利用相沖突，也不能不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”是非常必要的，而對(duì)于這些規(guī)定的出臺(tái)也可以使用戶在瀏覽信息時(shí)就可以放心進(jìn)行正常的信息交流，法院審理也更有依據(jù)。

二、版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

版權(quán)保護(hù)的基本內(nèi)容主要是由《伯爾尼公約》規(guī)定的，而此項(xiàng)公約中有關(guān)版權(quán)人各項(xiàng)傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權(quán)作品本身的內(nèi)容，但卻根本改變了傳統(tǒng)的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯(lián)網(wǎng)將全球信息網(wǎng)聯(lián)為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時(shí)隨地上網(wǎng)信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護(hù)版權(quán)人在新技術(shù)下的利益，從而維護(hù)著作權(quán)制度的穩(wěn)固，促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科技創(chuàng)作，是著作權(quán)制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義及立法模式

著作權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術(shù)的范疇。而網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的傳播權(quán)和傳統(tǒng)的傳播權(quán)之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的范疇。因此為了彌補(bǔ)這些原有傳播權(quán)不足以覆蓋的縫隙，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織形成了聞名的“互聯(lián)網(wǎng)公約”——WCT和WPPT兩個(gè)條約。這兩個(gè)條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權(quán)的外形，并沒有限定具體的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容，而具體新問題由成員國的國內(nèi)法作出，因此，根據(jù)各國的具體情況，一些法學(xué)專家認(rèn)為，如何賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播[。

第二種為“重組式”，即對(duì)版權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進(jìn)行重組，把除復(fù)制發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)。

第三種為“新增式”，即不改變現(xiàn)有版權(quán)的范圍，賦予版權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。

2、我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)可目前狀況及立法要求

在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中，目前尚沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法規(guī)定。但在我國的司法實(shí)踐中對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行了部分認(rèn)可。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)為作品的一種傳播形式，著作權(quán)人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。其中的原因是實(shí)踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發(fā)表的作品“移植”到網(wǎng)站上使用，或?qū)⑺麄儼l(fā)表在一個(gè)網(wǎng)站上的作品擅自“移植”到自己的網(wǎng)站上使用，由此產(chǎn)生了許多版權(quán)糾紛。假如依據(jù)我國《著作權(quán)法》處理起來就比較困難，因?yàn)樗鼈兌贾苯由婕暗桨鏅?quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播新問題，而這在我國《著作權(quán)法》里是找不到的，這就需要在實(shí)踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠屏東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設(shè)立“瑞得在線”網(wǎng)站，并在每個(gè)欄目的主頁上有特定標(biāo)志?？墒?，在1998年12月原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)立的“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容和“瑞得在線”主頁部分內(nèi)容相似，并且進(jìn)行了公證。后來原告依法向北京海淀區(qū)人民法院被告侵犯其合法權(quán)益。最終法院判決認(rèn)為被告未經(jīng)原告答應(yīng)又未向原告支付報(bào)酬，而使用原告享有版權(quán)的主頁上的內(nèi)容設(shè)計(jì)，并將該主頁上載到國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而且在其主頁上設(shè)立“商業(yè)性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)及作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這說明法院既然認(rèn)為擅自將他人享有的版權(quán)上載到互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成對(duì)版權(quán)的作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的侵犯，那就說明法院認(rèn)定作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于受版權(quán)人控制的作品方式之一。

從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展目前狀況來看，版權(quán)人無疑也需要網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而頻頻出現(xiàn)的“涉網(wǎng)糾紛”就說明了這一點(diǎn)。并且世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的兩個(gè)條約WCT和WPPT的出現(xiàn)說明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被提到了版權(quán)國際保護(hù)的桌面上。上文提到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認(rèn)為可以采取“隱含式”網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決司法實(shí)踐中碰到的新問題（7）。因?yàn)閺奈覈吨鳈?quán)法》第10條第5項(xiàng)之規(guī)定的版權(quán)人各項(xiàng)專有權(quán)來看，發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和播放權(quán)最有可能解釋為“隱含”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但從國外立法情況比較中，大多數(shù)專家認(rèn)為發(fā)行、公開表演、播放權(quán)這三項(xiàng)權(quán)利包含不了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，“發(fā)行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復(fù)制件的行為，而網(wǎng)絡(luò)傳播并未導(dǎo)致有形載體轉(zhuǎn)移，因此不能稱之為發(fā)行。而“表演”從傳統(tǒng)習(xí)慣來講，僅指現(xiàn)場表演，即實(shí)物在現(xiàn)場表演，更不用說網(wǎng)絡(luò)傳播了?！安シ拧敝竿ㄟ^廣播電視對(duì)作品的傳播，而網(wǎng)絡(luò)傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容?？梢娺@種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網(wǎng)案件”的判決似乎也都表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新問題是根據(jù)現(xiàn)有法律就可以解決的。

有些法學(xué)專家認(rèn)為主要有兩方面的依據(jù)，一是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是必定存在復(fù)制的，因此借助《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)可以達(dá)到保護(hù)版權(quán)人的目的。而其中有些復(fù)制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用，不需要取得版權(quán)人的授權(quán)外，復(fù)制作品都必須取得版權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)（8）。雖然和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的作品復(fù)制的范圍和性質(zhì)還有些爭議，國內(nèi)外的專家也沒有形成共識(shí)，但像作品數(shù)字化這樣明顯的復(fù)制不論在國外還在國內(nèi)早已形成了結(jié)論。因此，擅自將他們的作品數(shù)字化，上載到互聯(lián)網(wǎng)，存儲(chǔ)在互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器中的行為至少侵犯了復(fù)制權(quán)。

二是我國《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)并沒有將版權(quán)人的專有權(quán)利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項(xiàng)規(guī)定“版權(quán)人享有以復(fù)制、表演……等方式使用作品的權(quán)利”，一個(gè)“等”字為版權(quán)的權(quán)利擴(kuò)展提供了可能。伴隨現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)媒體迅速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》第10條第5項(xiàng)所規(guī)定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經(jīng)版權(quán)人答應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。

在最高司法解釋沒出臺(tái)以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機(jī)構(gòu)作出的立法解釋。而且《著作權(quán)法》對(duì)表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權(quán)利作了窮盡式的列舉。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法被解釋在內(nèi)。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網(wǎng)絡(luò)上傳播，網(wǎng)上廣播甚至網(wǎng)上實(shí)況也在迅速發(fā)展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)。WPPT對(duì)此作出了明確規(guī)定摘要：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播享有專有權(quán)”。而最高法院也根據(jù)這一點(diǎn)，將網(wǎng)絡(luò)傳播作品作為著作權(quán)法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權(quán)是版權(quán)保護(hù)發(fā)展的必然結(jié)果。

三、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式，傳統(tǒng)的對(duì)版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對(duì)其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。

因而在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益是必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家堅(jiān)持認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，因?yàn)樗鼪]有任何創(chuàng)新，而國內(nèi)另一派學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該是“演繹”，因?yàn)閿?shù)字化是一種全新的東西。應(yīng)當(dāng)指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權(quán)相關(guān)國際條約中，也都認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護(hù)-----談六作家訴“北京在線”著作權(quán)侵權(quán)案》，《著作權(quán)》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護(hù)》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)》，《著作權(quán)》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社

7、參見李明德，《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權(quán)保護(hù)》，《著作權(quán)》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權(quán)法》第22條第1款第6項(xiàng)。

9、參見楊柏勇，《著作權(quán)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法和國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則并不一致，國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)原則是一種嚴(yán)格責(zé)任。參見《版權(quán)法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學(xué)出版社。

參考文獻(xiàn)

1、薛虹摘要：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思摘要：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）中國政法大學(xué)出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思摘要：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷）中國政法大學(xué)出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》引自《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇摘要：《著作權(quán)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，電子工業(yè)出版社。

6、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

7、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

8、《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例探究》法律出版社（北京高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普?？?，《著作權(quán)和鄰接權(quán)》，中國對(duì)外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織。

10、《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》編輯部，《電子信息產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)探究》，電子工業(yè)出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

12、吳漢東主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。

13、鄭成思主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)探究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

14、劉文華主編，《WTO和中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的沖突和規(guī)避》，中國城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》編輯部，中國人民大學(xué)民商法律探究中心主辦，《判解探究》第一輯，人民法院出版社。

論文摘要

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對(duì)網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時(shí)復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護(hù)版權(quán)人的利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，在實(shí)踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護(hù)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因?yàn)樗前鏅?quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對(duì)版權(quán)的法律保護(hù)手段已不能保護(hù)其在虛擬空間的對(duì)其作品所擁有的獨(dú)占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實(shí)踐的保護(hù)，是我們必須注重的一個(gè)新問題；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時(shí)復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時(shí)連接而成。它是全球計(jì)算機(jī)信息和通訊資源的綜合體，是一個(gè)無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個(gè)方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對(duì)人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的客體，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護(hù)制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護(hù)制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護(hù)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢(shì)所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報(bào)酬的一項(xiàng)權(quán)利，在版權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達(dá)，但這種信息流卻實(shí)實(shí)在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時(shí)，法學(xué)家們建議有三個(gè)新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時(shí)復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個(gè)新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護(hù)作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲(chǔ)使用。

這個(gè)新問題在“WCT（《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對(duì)作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點(diǎn)”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，“計(jì)算機(jī)程序都是代碼和符號(hào)指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個(gè)電子媒體發(fā)送到另一個(gè)電子媒體存儲(chǔ)，也就是在后一個(gè)電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動(dòng)甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動(dòng)和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實(shí)踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計(jì)算機(jī)把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進(jìn)制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對(duì)作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)得到擴(kuò)張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會(huì)電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進(jìn)《著作權(quán)法》，這樣才能保護(hù)版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對(duì)數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計(jì)算機(jī)完成的，原作品的著作權(quán)人對(duì)其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時(shí)復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時(shí)復(fù)制”。即當(dāng)要一個(gè)信息顯示出來時(shí)，在存儲(chǔ)中暫時(shí)的復(fù)制信息。而對(duì)于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲(chǔ)存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機(jī)儲(chǔ)存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對(duì)使用者未免過于苛刻，因?yàn)榇鎯?chǔ)的時(shí)間過短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機(jī)，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機(jī)打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機(jī)存儲(chǔ)不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實(shí)質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進(jìn)口國，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那就會(huì)極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品（3）。

篇6

一、民辦高校產(chǎn)權(quán)現(xiàn)存問題及其影響

民辦高校存在的問題表現(xiàn)在民辦高校的產(chǎn)權(quán)不明晰，產(chǎn)權(quán)的不合理分割，產(chǎn)權(quán)要素重組的不對(duì)稱，部分產(chǎn)權(quán)要素主體虛設(shè)和相關(guān)法律制度的不完善。產(chǎn)權(quán)不明晰制約了民辦高校的發(fā)展。

1．產(chǎn)權(quán)不明晰的因素分析

由于民辦高校資源的稀缺性，使得不同的主體在使用著不同渠道的民辦高校資源以及同一民辦高校資源具有的不同屬性。這一復(fù)雜的現(xiàn)狀使得現(xiàn)實(shí)中的民辦高校產(chǎn)權(quán)顯得十分復(fù)雜，不同主體擁有的民辦高校產(chǎn)權(quán)既受到多方的限制，又難以得到明確的界定。主要表現(xiàn)在：

(1)辦學(xué)主體多元化導(dǎo)致民辦高校產(chǎn)權(quán)主體的多樣化。在我國民辦高校中，辦學(xué)形式多種多樣，有社會(huì)承辦學(xué)校、公立“轉(zhuǎn)制”學(xué)校、私人辦學(xué)、事業(yè)單位辦學(xué)、股份制辦學(xué)、教育集團(tuán)辦學(xué)、中外合作等辦學(xué)形式。由于辦學(xué)主體辦學(xué)資金來源渠道不一，且資金的性質(zhì)也各異，使得民辦高校產(chǎn)權(quán)主體多樣化，產(chǎn)權(quán)本身的組成形式繁雜，公有與私有成分混雜，使產(chǎn)權(quán)的界定成本太高。

(2)民辦高校資金的投入也是多渠道的。從目前民辦高校的資金來源來看，主要有政府資助、國有和非全民所有制企業(yè)投資、社會(huì)資助、港澳臺(tái)工商業(yè)者捐助、外資和華僑出資辦學(xué)、公民個(gè)人出資辦學(xué)等形式。投入的多渠道導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)界定缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)。

(3)很多民辦高校在初創(chuàng)時(shí)期，屬于“三無”學(xué)校，主要是通過滾動(dòng)發(fā)展，民辦高校產(chǎn)權(quán)沒有得到初始界定，民辦高校的整體產(chǎn)權(quán)屬性在公益性與營利性之間徘徊。在民辦高校不斷發(fā)展壯大之后，民辦高校本身包括著更多的公益性與營利性的因素，這使得社會(huì)各界對(duì)民辦高校產(chǎn)權(quán)有著不同甚至是矛盾的認(rèn)識(shí)，在具體政策層面對(duì)民辦高校產(chǎn)權(quán)的歸屬劃分也存在著分歧。

(4)民辦高校的辦學(xué)積累，包括教育機(jī)構(gòu)中的由于國家政策的優(yōu)惠而形成的，或由國家直接投入的資產(chǎn)、社會(huì)各界的捐贈(zèng)、個(gè)人或企業(yè)投入到教育機(jī)構(gòu)及在辦學(xué)過程中所形成的辦學(xué)積累。辦學(xué)過程中積累的資產(chǎn)包括兩個(gè)方面：一是學(xué)生交納的學(xué)雜費(fèi)及其他費(fèi)用超過教育機(jī)構(gòu)對(duì)其所使用的教育成本的部分；二是教育機(jī)構(gòu)將資金用于其他經(jīng)營的所得。辦學(xué)積累也是民辦高校產(chǎn)權(quán)界定的一個(gè)難點(diǎn)。

2．民辦高校產(chǎn)權(quán)不明晰的影響

(1)為新的投資主體進(jìn)入造成障礙。產(chǎn)權(quán)制度的不完善，導(dǎo)致舉辦者對(duì)預(yù)期收益的不明確，國家對(duì)此也沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，影響資本進(jìn)入民辦高校領(lǐng)域。

(2)無法形成有效的激勵(lì)與約束機(jī)制。作為教育投資，屬投資大、資產(chǎn)專用性高的產(chǎn)業(yè)。民辦高校的產(chǎn)權(quán)不明晰，其激勵(lì)與約束機(jī)制也就無法有效運(yùn)轉(zhuǎn)。投資是以資本增值為目的的尋利行為，投資主體目標(biāo)具有資本增值或?qū)だ麅A向是無法掩蓋的，它也符合國家提倡的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益的有效統(tǒng)一。但是，產(chǎn)權(quán)模糊將使民辦高校產(chǎn)權(quán)處于公共領(lǐng)域，這部分資產(chǎn)的使用必將面臨使用效率降低的問題。產(chǎn)權(quán)模糊使得各主體與經(jīng)營主體之間的權(quán)利與義務(wù)不明確，尤其是舉辦者的收益權(quán)的不明確，導(dǎo)致舉辦者事實(shí)上缺乏動(dòng)力。由于國家相關(guān)的制度法規(guī)沒有對(duì)產(chǎn)權(quán)明確界定，所以舉辦者與經(jīng)營者都難以產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期收益，這既不能激勵(lì)對(duì)民辦高校的規(guī)范管理及進(jìn)一步投入，也不能從利益關(guān)系角度對(duì)他們進(jìn)行約束。

(3)資源配置效率低。國家的相關(guān)法律對(duì)民辦高校的終極所有權(quán)不明確，收益權(quán)、處分權(quán)也就更難保障，這種產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不協(xié)調(diào)必然影響資源配置的效率與效益。民辦高校所有權(quán)主體虛置和缺位還導(dǎo)致舉辦者追求短期效益，為學(xué)校埋下了民事責(zé)任和侵權(quán)債務(wù)等諸多的隱患。

二、民辦高校產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)

為了建立適合民辦高?？沙掷m(xù)發(fā)展的產(chǎn)權(quán)制度，使民辦高校擺脫目前產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰的狀態(tài)，迫切需要在法律上界定以下幾個(gè)問題。

1．民辦高校營利與非營利的區(qū)分

目前，我國的現(xiàn)行法律法規(guī)不加區(qū)分地對(duì)所有民辦高校和非學(xué)歷民辦高教機(jī)構(gòu)實(shí)行同等的優(yōu)惠政策，讓投資辦學(xué)特別是回報(bào)率很高的辦學(xué)與不要任何回報(bào)的捐資辦學(xué)，即營利型與非營利型學(xué)校，享受同樣的免稅優(yōu)惠。這不僅未起到提倡和鼓勵(lì)辦學(xué)的作用，而且嚴(yán)重挫傷了社會(huì)捐資辦學(xué)的積極性。投資辦學(xué)與捐資辦學(xué)的不分，營利民辦高校與非營利民辦高校的不分，將不利于民辦高校的發(fā)展。“區(qū)分私立教育機(jī)構(gòu)的營利和不營利，比傳統(tǒng)的區(qū)分公立和私立教育機(jī)構(gòu)更具有實(shí)際意義。因?yàn)榉菭I利的私立教育機(jī)構(gòu)從它們的使命和結(jié)構(gòu)來看與公立教育機(jī)構(gòu)經(jīng)常是非常相象的”。應(yīng)嚴(yán)格界定投資辦學(xué)與捐資辦學(xué)、營利與非營利的區(qū)別，對(duì)營利性民辦高校依法征稅，用稅收杠桿加以調(diào)節(jié)，根據(jù)我國民辦高校籌資運(yùn)行狀況分類進(jìn)行管理。首先以是否捐資辦學(xué)為基準(zhǔn)，把民辦高校分為捐資舉辦的民辦高校和投資舉辦的民辦高校。捐資舉辦的民辦高校，一般由捐資形成的財(cái)團(tuán)法人舉辦，又稱非營利型民辦高校，而投資舉辦的民辦高校又以是否合作投資為標(biāo)準(zhǔn)分為獨(dú)資舉辦的民辦高校和合資舉辦的民辦高校。其次，在投資辦學(xué)中，根據(jù)民辦高校的教育服務(wù)類型以及學(xué)校盈余的分配狀況，又分為準(zhǔn)營利性民辦高校和營利性的民辦高校。非營利民辦高校是指由捐資形成的財(cái)團(tuán)法人舉辦的民辦高校，這類學(xué)校不以營利為目的，學(xué)校的盈余只能用于民辦高校的再發(fā)展，不得在舉辦者及管理者之間分配。準(zhǔn)營利性民辦高校一般是由企事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體及公民個(gè)人舉辦的不以營利為目的，但可以獲得適當(dāng)回報(bào)的民辦高校，如有一定結(jié)余，學(xué)?？梢栽诒ＷC學(xué)校發(fā)展的基礎(chǔ)上，提取一定比例用于回報(bào)民辦高校的舉辦者及管理者。這應(yīng)是我國在特殊時(shí)期的一種過渡狀態(tài)。營利性民辦高校，特指以營利為目的，實(shí)施各種教育培訓(xùn)服務(wù)的教育機(jī)構(gòu)，這類學(xué)校一般由以營利為目的的社團(tuán)法人或個(gè)人、合伙人舉辦，學(xué)校的盈余由學(xué)校內(nèi)部解決。當(dāng)前，在不明確民辦高校是捐贈(zèng)資產(chǎn)舉辦，民辦高校的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸非營利法人而不歸舉辦者(捐贈(zèng)者)個(gè)人的前提下，單純限制民辦高校的舉辦者不得對(duì)學(xué)校的收益或盈余進(jìn)行分配，不僅在實(shí)際中做不到，而且與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突。

分清民辦高校的性質(zhì)后，國家對(duì)不同性質(zhì)的民辦高校應(yīng)給予不同的免稅優(yōu)惠和資助。對(duì)于非營利性學(xué)校，即以捐贈(zèng)資產(chǎn)舉辦，履行非營利法人登記手續(xù)并把捐贈(zèng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)交非營利法人所有，捐贈(zèng)人和與其有關(guān)系的人不得以任何方式取得回報(bào)，分配辦學(xué)結(jié)余，學(xué)校解散時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)不得歸屬任何人和營利組織。這類學(xué)校才能享受政府給予的各種免稅，如所得稅、土地稅、房產(chǎn)稅等優(yōu)惠，才能接受社會(huì)和個(gè)人依法以扣除稅收的捐贈(zèng)，才能得到政府的資助。因此，只有實(shí)行非營利法人制度才可能解決民辦高校的產(chǎn)權(quán)問題。從美國等國家的實(shí)踐看，民辦高校要依法進(jìn)行非營利法人登記，即民辦高校的舉辦者將辦學(xué)資產(chǎn)依法轉(zhuǎn)交非營利法人進(jìn)行登記。在登記后，營利性民辦高校和其他民辦高校方可招生，只有教育主管部門對(duì)民辦高校提交的全部材料和證明進(jìn)行審查并進(jìn)行必要的實(shí)地調(diào)查后，才能確認(rèn)其營利性質(zhì)和是否具備營利法人條件。

2．明確界定民辦高校不同性質(zhì)資產(chǎn)的所有權(quán)

根據(jù)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及其功能，對(duì)民辦高校資源的不同屬性應(yīng)交由不同主體使用，對(duì)各方主體的個(gè)體利益與共同利益進(jìn)行必要的界定，明確民辦高校的各產(chǎn)權(quán)主體之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，保證民辦高校資源配置的效率及形成有效競爭激勵(lì)機(jī)制。產(chǎn)權(quán)明晰，指的是產(chǎn)權(quán)歸屬主體的明確和財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的明確，以及權(quán)能范圍的界定。民辦高校產(chǎn)權(quán)主體的明晰，不僅要做到所有權(quán)、占有權(quán)、收益支配權(quán)、使用權(quán)等四大權(quán)利的合理分割與重組，保證產(chǎn)權(quán)的充足權(quán)能，而且要做到各產(chǎn)權(quán)要素內(nèi)部的相對(duì)完整，以便產(chǎn)權(quán)分割和重組的各產(chǎn)權(quán)要素能獨(dú)立發(fā)揮作用。產(chǎn)權(quán)是否明晰不僅影響個(gè)人、社會(huì)投資方面興辦民辦高校的積極性，而且也影響民辦高校資源配置效率。

由于政府無力給民辦高校很大資金支持，在大力提倡社會(huì)力量捐資舉辦非營利性民辦高校的同時(shí)，政府也應(yīng)允許個(gè)人或企業(yè)投資舉辦營利性的民辦高校及社會(huì)力量混合集資舉辦準(zhǔn)營利性的民辦高校。準(zhǔn)營利性和營利性的民辦高校的財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)的初始界定應(yīng)堅(jiān)持收益與風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)利與責(zé)任匹配的“對(duì)稱原則”。民辦高?；I資的來源及其運(yùn)作在一定程度上決定著民辦高校產(chǎn)權(quán)的界定，而民辦高校的產(chǎn)權(quán)界定又反過來影響社會(huì)力量對(duì)民辦高校的籌資規(guī)模與多樣性。根據(jù)我國民辦高校發(fā)展的實(shí)際，確定各類各級(jí)民辦高校組織的性質(zhì)，明晰民辦高校組織的產(chǎn)權(quán)，對(duì)于充分調(diào)動(dòng)社會(huì)力量辦學(xué)的積極性，保障民辦高校健康有序的發(fā)展，有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。歸納起來，民辦高校的財(cái)產(chǎn)主要由四個(gè)方面組成：(1)舉辦者的投入；(2)社會(huì)各界捐資贊助；(3)國有資產(chǎn)；(4)辦學(xué)積累。

3．明確界定民辦高校剩余財(cái)產(chǎn)的分配辦法

首先，因享有國家優(yōu)惠政策所形成的資產(chǎn)在學(xué)校存續(xù)期間歸屬學(xué)校所有?！睹褶k教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，民辦高校資產(chǎn)中的國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。民辦高校接受的捐贈(zèng)的使用和管理，依照《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對(duì)于增值部分的財(cái)產(chǎn)，按照條例，歸國家所有。這顯然忽視了對(duì)舉辦者利益的保護(hù)。如果違背了比例風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致的原則，不利于發(fā)揮舉辦者的積極性。當(dāng)然，將全部的剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)全部歸舉辦者也違背了教育公益性原則。因此，可以確定一個(gè)雙方都可以接受的比例或方案。產(chǎn)權(quán)分配必須遵循一定的原則，在進(jìn)行民辦高校產(chǎn)權(quán)分配時(shí)，必須要考慮幾個(gè)方面的因素：一是促進(jìn)學(xué)校發(fā)展的原則，所有的收益分配或資金預(yù)算方案，都必須要以學(xué)校的可持續(xù)發(fā)展為原則，投入的資產(chǎn)與增值資產(chǎn)的主要部分應(yīng)用于學(xué)校的再發(fā)展。二是所有權(quán)與使用權(quán)分開的原則，學(xué)校擁有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，但所有權(quán)全部歸舉辦者各方。三是比例風(fēng)險(xiǎn)與比例利益原則，舉辦者對(duì)資產(chǎn)增值的擁有比例應(yīng)與投資比例相當(dāng)，增值部分每年應(yīng)由國家進(jìn)行審計(jì)，并按比例進(jìn)行所有權(quán)分?jǐn)?。這相當(dāng)于產(chǎn)權(quán)的再分配。

其次，要體現(xiàn)公平與效率。應(yīng)明晰產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)功能，激發(fā)舉辦者的投資興趣，使民辦高校穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展?！睹褶k教育促進(jìn)法》規(guī)定的處理剩余財(cái)產(chǎn)的基本原則是：國家對(duì)民辦高校的投入所形成的財(cái)產(chǎn)和民辦高校受贈(zèng)形成的財(cái)產(chǎn)，由審批機(jī)關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展民辦高校事業(yè)；由舉辦者出資(不是捐資)形成的財(cái)產(chǎn)，返還舉辦者。當(dāng)然，在目前以投資而非捐資為主的辦學(xué)形勢(shì)下，允許學(xué)校在終止清算并有剩余財(cái)產(chǎn)的情況下返還原始投資是符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和競爭法則的，有利于鼓勵(lì)教育投資和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。遺憾的是，這些原則還缺乏可操作性。出資人的收益權(quán)在現(xiàn)有法律規(guī)范下，事實(shí)上都是得不到保障的。實(shí)際上，民辦高校的出資人所關(guān)心的主要是兩個(gè)問題：一是出資人對(duì)其投入部分所形成的校產(chǎn)是否擁有所有權(quán)與收益權(quán)；二是出資人對(duì)辦學(xué)增值的校產(chǎn)享有什么權(quán)利。在澄清民辦高校財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的權(quán)能上，要區(qū)分舉辦者、管理者的各項(xiàng)權(quán)、責(zé)、利，特別要?dú)w還他們對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)。

4．明確負(fù)責(zé)民辦高校資產(chǎn)監(jiān)管的主體

辦民辦高校與辦其他事業(yè)不同，學(xué)校需要穩(wěn)定，而舉辦者又需要減少風(fēng)險(xiǎn)。國家規(guī)定舉辦者為辦學(xué)而進(jìn)行的投資僅作學(xué)校存續(xù)期間使用，其產(chǎn)權(quán)歸屬舉辦者所有，學(xué)校以其辦學(xué)收益回報(bào)舉辦者以作補(bǔ)償。這里有一個(gè)重要前提，即政府對(duì)民辦高校資產(chǎn)流向的監(jiān)管。這是政府監(jiān)管民辦高校的最重要的方法，其核心不是學(xué)校的經(jīng)費(fèi)如何使用，而是學(xué)校的產(chǎn)權(quán)是否明晰，收支是否清楚，以防學(xué)校不正當(dāng)盈利。目前，我國民辦高校的財(cái)務(wù)實(shí)際上是比較混亂的，國家教育主管部門對(duì)民辦高校的財(cái)務(wù)開支基本上不過問。在這種情況下，健全和完善民辦高校財(cái)務(wù)監(jiān)管的法規(guī)和規(guī)章至關(guān)重要。

因此，國家在不干涉民辦高校辦學(xué)自的情況下，應(yīng)該對(duì)民辦高校的教育教學(xué)和財(cái)務(wù)擁有監(jiān)督檢查權(quán)和評(píng)估權(quán)，對(duì)其資產(chǎn)有審計(jì)權(quán)。

5．健全民辦高校的學(xué)校法人制度與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

篇7

Abstract:electronicrightsmanagementinformationwiththeInternetdevelopmentinthenewsituationandtherightsofthepeopletakentoprotectcopyrightandneighboringrights,thedestructionofinformationwillleadtodirectalargenumberofactsofcopyrightinfringementhavetoprohibitthedestructionofelectronicrightsmanagementinformationintheworldWIPOandthelatestmodernnationalcopyrightlegislationanimportantpart.ThisarticleintheWorldIntellectualPropertycomprehensivesurveyoftherelevantinternationaltreatiesandadvancedcountriesinthecopyrightlegislationforelectronicrightsmanagementinformationbasedonChina’scopyrightlegislation,howtodefinetheelectronicrightsmanagementinformation,destructionofelectronicrightsmanagementanditsviolationsofthelegislationthatmadeperfectBytheauthor.

Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect

一、版權(quán)管理電子信息的界定

版權(quán)管理信息有兩種基本分類方法。依管理權(quán)利的不同種類劃分，可分為著作權(quán)管理信息和鄰接權(quán)管理信息。根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第12條第2款規(guī)定，版權(quán)管理信息是指識(shí)別作品、作品的作者、對(duì)作品擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項(xiàng)信息均附于作品的每件復(fù)制品上或在作品向公眾進(jìn)行傳播時(shí)出現(xiàn)；[1]根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》第19條第2款規(guī)定，鄰接權(quán)管理信息是指識(shí)別鄰接權(quán)主體（如表演者、錄音制作者等）、鄰接權(quán)保護(hù)對(duì)象（如表演者的表演、錄音制品等）或?qū)︵徑訖?quán)保護(hù)對(duì)象擁有任何權(quán)利的所有人的信息，或有關(guān)使用鄰接權(quán)保護(hù)對(duì)象的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該信息均附于鄰接權(quán)保護(hù)對(duì)象的復(fù)制品上或在這些保護(hù)對(duì)象向公眾提供時(shí)出現(xiàn)。[2]依版權(quán)管理信息的存在形態(tài)劃分，又可分為版權(quán)管理電子信息和版權(quán)管理非電子信息兩類。前者又稱為數(shù)字形態(tài)的版權(quán)管理信息，應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；后者又稱為非數(shù)字形態(tài)的版權(quán)管理信息，體現(xiàn)為文字編碼，主要應(yīng)用于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)或鄰接權(quán)管理。我國著作權(quán)立法規(guī)范的版權(quán)管理信息僅指版權(quán)管理電子信息，其根本立法宗旨是解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)問題，協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作者、其他著作權(quán)人、鄰接權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益關(guān)系。

版權(quán)管理信息源于傳統(tǒng)著作權(quán)制度下的著作權(quán)標(biāo)識(shí)制度（Copyrightnotice）。其基本內(nèi)容是，法律允許權(quán)利人對(duì)作品加注著作權(quán)標(biāo)記，以向公眾表彰著作權(quán)主體權(quán)利存在及權(quán)利狀態(tài)。其立法體例分為自愿和強(qiáng)制兩種。大陸法系國家和主要的版權(quán)保護(hù)公約奉行著作權(quán)自動(dòng)保護(hù)制度，即著作權(quán)產(chǎn)生于作者的創(chuàng)作活動(dòng)而不取決于是否履行任何手續(xù)和完成特定的形式，當(dāng)事人可以自行決定作品的著作權(quán)是否公示以及公示的方式，除行政管理規(guī)則（如出版物）要求之外，著作權(quán)公示并不產(chǎn)生任何法律后果。如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第5條第2款規(guī)定：“這些權(quán)利的享有和行使，無須履行任何手續(xù)，并與作品的來源國給予的保護(hù)無關(guān)?！盵4]英美法系國家曾實(shí)行著作權(quán)強(qiáng)制標(biāo)識(shí)制度，但隨著英美法系的主要國家如英國、美國、澳大利亞等加入伯爾尼公約，[5]著作權(quán)強(qiáng)制標(biāo)識(shí)制度逐漸被自愿標(biāo)識(shí)制度所取代。我國著作權(quán)立法承襲大陸法系國家的立法精神，沒有著作權(quán)標(biāo)識(shí)的強(qiáng)制性規(guī)定，在新修訂《著作權(quán)法》之前也無版權(quán)管理信息的任何法律規(guī)范，只是在有關(guān)出版管理的行政法規(guī)中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修訂的《出版管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定，報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等出版物必須按照國家的有關(guān)規(guī)定載明有關(guān)作者、出版者、印刷者或復(fù)制者、發(fā)行者的名稱、地址、書號(hào)、刊號(hào)或出版號(hào)，出版日期、刊期以及其他有關(guān)事項(xiàng)。這些行政管理信息客觀上也具有標(biāo)示權(quán)利的作用，在發(fā)生糾紛時(shí)這些信息甚至還具有證明權(quán)利主體的證據(jù)價(jià)值，但這些信息與現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的版權(quán)管理信息仍有重要區(qū)別：首先，標(biāo)示這些信息的主要目的在于查處非法出版物、制止倒賣書號(hào)、版號(hào)、制裁盜版活動(dòng)，信息標(biāo)示也是出版者的義務(wù)，而非出版者為了保護(hù)自己的權(quán)利而主動(dòng)采取的措施；其次，這些信息絕大多數(shù)都是非電子形式出現(xiàn)的。

版權(quán)管理電子信息與版權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施關(guān)系十分密切，電子簽名、電子手印等技術(shù)措施本身就能起到版權(quán)管理信息的作用。因特網(wǎng)上的版權(quán)管理信息都是電子形式的，它們被嵌在電子文擋里，隨同文件一起來到用戶。它們不僅能夠標(biāo)示版權(quán)權(quán)利人，按預(yù)定條件許可用戶使用，而且能夠查找侵權(quán)行為，監(jiān)控用戶的使用，能起到保護(hù)版權(quán)人或鄰接權(quán)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利的作用。

二、版權(quán)管理電子信息的立法

非數(shù)字形態(tài)的版權(quán)管理信息具有固定性和永久性，作品的權(quán)利人與利用人之間的授權(quán)關(guān)系往往通過出版商或著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)得以建立，出版商或著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)可依據(jù)大量的版權(quán)管理信息尋找著作權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人，并代為處理授權(quán)許可和著作權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。所以，傳統(tǒng)的版權(quán)管理信息僅具有確認(rèn)作品權(quán)利和公示權(quán)利狀態(tài)的功能、并不具備授權(quán)功能。而網(wǎng)絡(luò)改變了這一切。網(wǎng)絡(luò)傳播的特征之一就是變化速度快，網(wǎng)上資料會(huì)隨著時(shí)間變遷而發(fā)生變動(dòng)，甚至完全消失，人們利用網(wǎng)上資料多有不便，尋找權(quán)利人授權(quán)更為困難。因此，著作權(quán)電子商務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。與之相隨，在實(shí)務(wù)中，國際上協(xié)助處理著作權(quán)人權(quán)益并具有授權(quán)功能的電子著作權(quán)版權(quán)管理系統(tǒng)在全球逐漸產(chǎn)生，如美國的著作權(quán)交換中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英國的作者授權(quán)及收費(fèi)協(xié)會(huì)（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、歐洲

的非常廣泛權(quán)利信息資訊（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作權(quán)信息服務(wù)機(jī)構(gòu)（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。為了保證網(wǎng)上電子交易系統(tǒng)能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，網(wǎng)上標(biāo)示權(quán)利人、許可條件等的信息必須具有完整性和真實(shí)性，如果別有用心的人改換了版權(quán)人的姓名，或者把“版權(quán)所有”改成“自由使用”，不僅會(huì)導(dǎo)致?lián)p害版權(quán)或鄰接人合法權(quán)益的侵權(quán)行為直接大量產(chǎn)生，而且還會(huì)使上當(dāng)受騙的用戶對(duì)電子授權(quán)系統(tǒng)失去信心，從而損害網(wǎng)上版權(quán)交易的發(fā)展。因此，保護(hù)電子形式的版權(quán)管理信息尤其是因特網(wǎng)上的版權(quán)管理信息是完全必要的。[8]

轉(zhuǎn)貼于中國中國中國美國1992年《家用錄音法》和1995年的《錄音制品數(shù)字化表演權(quán)法》規(guī)定了版權(quán)管理信息的保護(hù)，但其范圍僅限于數(shù)字化音樂作品和錄音制品。美國是電子信息產(chǎn)業(yè)強(qiáng)國，從1993年開始克林頓總統(tǒng)任命并組建了信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)（IITF），以推動(dòng)信息技術(shù)在美國的發(fā)展和應(yīng)用。工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的工作組于1994年提交了草擬的報(bào)告（“綠皮書”），在廣泛征詢各方意見后，于1995年9月公布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國際信息基礎(chǔ)設(shè)施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，簡稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書或百皮書），闡述了信息時(shí)代美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)基本政策。白皮書則建議版權(quán)管理信息保護(hù)普遍地適用于各類保護(hù)客體。除美國外，其他國家或地區(qū)對(duì)國際互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展所帶來的版權(quán)管理信息、技術(shù)保護(hù)措施及其他問題都相當(dāng)重視，一系列信息化政策或法規(guī)紛紛出臺(tái)，如俄羅斯《聯(lián)邦信息、信息化和信息保護(hù)法》（1995年）、日本《著作權(quán)審議會(huì)多媒體小委員會(huì)工作小組研究過程報(bào)告》（1995年）、歐洲共同體《信息社會(huì)的著作權(quán)與鄰接權(quán)綠皮書》（1995年）、德國《信息社會(huì)和通信服務(wù)規(guī)范法》草案（1997年）、新加坡廣播管理局《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)管理法規(guī)》（1996年）等等。這些政策法規(guī)有的對(duì)版權(quán)管理信息保護(hù)沒有涉及，有的對(duì)版權(quán)管理信息的界定及其保護(hù)措施存在不同的理解。為了協(xié)調(diào)各國網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的版權(quán)立法，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織密切關(guān)注網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)版權(quán)法的影響并致力于研究法律對(duì)策。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家委員會(huì)向1996年日內(nèi)瓦外交會(huì)議提交的實(shí)質(zhì)性建議受到美國白皮書的重要影響。經(jīng)過認(rèn)真的磋商和討論，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（WPPT）都專門規(guī)定了權(quán)利信息的保護(hù)條款。WCT第12條第1款規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止任何人明知、或就民事補(bǔ)救而言有合理根據(jù)知道其行為會(huì)誘使、促成、便利或包庇對(duì)本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權(quán)利的侵犯而故意從事以下行為：（i）未經(jīng)許可去除或改變?nèi)魏伟鏅?quán)管理的電子信息；（ii）未經(jīng)許可發(fā)行、為發(fā)行目的進(jìn)口、廣播、向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可去除或改變版權(quán)管理電子信息作品或作品的復(fù)制品。WPPT第19條第2款對(duì)有關(guān)鄰接權(quán)管理電子信息的保護(hù)也作了上述類似規(guī)定。WCT和WPPT為各國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下重建版權(quán)和鄰接權(quán)管理規(guī)則提供了合理的模式和立法契機(jī)，許多國家和地區(qū)在修訂著作權(quán)法過程中紛紛予以吸收和借鑒。例如，香港特別行政區(qū)是最早援用WCT規(guī)范版權(quán)管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版權(quán)條例》第IV部科技措施與一般條文中—版權(quán)管理資料第274條規(guī)定了就干擾版權(quán)管理資料的不合理作為而具有的權(quán)利及補(bǔ)救措施。1998年10月，美國國會(huì)通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）作為新增加的《版權(quán)法》第1202節(jié)對(duì)版權(quán)管理信息的界定、侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、免責(zé)事由及其法律責(zé)任均作了較詳盡的規(guī)定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息規(guī)定外，我國早期著作權(quán)立法沒有版權(quán)管理信息保護(hù)的任何規(guī)定，但WCT和WPPT的通過及各國著作權(quán)法相應(yīng)修正也引起了我國學(xué)術(shù)界和法院系統(tǒng)的密切關(guān)注。最高人民法院2000年12月19日頒布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第4項(xiàng)對(duì)”故意去除或者改變著作權(quán)管理信息而導(dǎo)致侵權(quán)后果的行為構(gòu)成侵權(quán)的“法律適用問題作出權(quán)威解釋，[11]2001年修訂的《著作權(quán)法》第47條第7項(xiàng)進(jìn)一步明確了下列行為屬于應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任或行政責(zé)任的侵權(quán)行為：”未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等的版權(quán)管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！霸撘?guī)定為認(rèn)定和制裁故意刪改版權(quán)管理電子信息侵權(quán)行為提供了基本法律依據(jù)，但由于該規(guī)定過于原則，與我國香港地區(qū)或美國的DMCA法案相比，仍缺乏對(duì)版權(quán)管理信息的界定、侵權(quán)免責(zé)事由等具體規(guī)定，因而我國有必要盡快出臺(tái)專門規(guī)范網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，其中包括版權(quán)管理電子信息保護(hù)規(guī)定的行政法規(guī)。

三、刪改版權(quán)管理電子信息侵權(quán)行為的認(rèn)定

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第47條第7項(xiàng)的規(guī)定，刪改版權(quán)管理電子信息侵權(quán)行為的構(gòu)成要件如下：

（一）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可。這里的著作權(quán)人包括作者、其他依法享有著作權(quán)的單位或個(gè)人；與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主要是指表演者、音像制品制作者等鄰接權(quán)人。在WCT和WPPT的相關(guān)規(guī)定及各國立法中，均未明確涉及著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)能否采取版權(quán)管理管理電子信息保護(hù)措施問題。鑒于著作權(quán)人和鄰接權(quán)人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使和管理著作權(quán)或鄰接權(quán)，并且著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)被授權(quán)后，還可以以自己的名義為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人主張權(quán)利、簽訂合同以及獨(dú)立參加訴訟、仲載活動(dòng)，因而著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)也應(yīng)是采取版權(quán)管理電子信息保護(hù)措施的合法主體。未經(jīng)權(quán)利人及其授權(quán)主體許可刪改版權(quán)管理電子信息的行為，表明了侵權(quán)行為人違背權(quán)利人意志的特征。

（2）主觀上由故意構(gòu)成。行為人明知?jiǎng)h改的版權(quán)管理電子信息將造成危害后果，并希望或放縱這種后果的產(chǎn)生。與版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的立法不同，WCT和WPPT均明確規(guī)定這種侵權(quán)行為的主觀要件是故意。美國DMCA法案也明確規(guī)定禁止偽造消除或變?cè)彀鏅?quán)管理信息的主觀要件均為“故意”，如1201條（a）款規(guī)定：“禁止任何人在知道狀態(tài)下，故意以下述手段引誘、促使、方便、掩匿侵權(quán)行為：（1）提供虛假的版權(quán)管理信息，或（2）發(fā)行和為發(fā)行而輸入虛假的版權(quán)管理信息?！比绻麖V播電臺(tái)和有線電視網(wǎng)去除或者改動(dòng)版權(quán)管理信息并非故意誘使、促

成、便利或者包庇侵犯版權(quán)的行為，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（3）客觀方面表現(xiàn)為行為人刪除或者改變版權(quán)管理電子信息。與WCT和WPPT以及其他國家版權(quán)立法相比，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)管理電子信息保護(hù)方面的侵權(quán)行為表現(xiàn)形式較窄，只包括刪除或者改變兩種行為。而WCT第12條第1款第（ii）項(xiàng)、WPPT第19條第7款第（ii）項(xiàng)以及美國DMCA法案均規(guī)定侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式還應(yīng)包括發(fā)行、為發(fā)行目的進(jìn)口、廣播或向公眾傳播明知已被未經(jīng)許可去除或改變版權(quán)管理電子信息的作品、作品的復(fù)制品或鄰接權(quán)保護(hù)對(duì)象及其復(fù)制品。這表明我國著作權(quán)立法中對(duì)版權(quán)管理信息的保護(hù)未達(dá)到國際先進(jìn)水平，還有待于進(jìn)一步完善。

（4）沒有法律、行政法規(guī)的例外規(guī)定。如果未經(jīng)許可故意刪改的版權(quán)管理信息是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的合法行為，則不得以侵權(quán)論處。如美國DMCA法案：聯(lián)邦、州或州政府部門的工作人員或者有關(guān)人員正執(zhí)法、調(diào)查以及其他政府行為中，對(duì)版權(quán)管理信息的處理屬于合法行為。我國目前沒有類似免責(zé)條款的規(guī)定，亟待通過立法完善。

在認(rèn)定刪改版權(quán)管理信息侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)特別注意以下幾點(diǎn)：一是刪改版權(quán)管理信息從性質(zhì)上講僅是一種故意引誘、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作權(quán)或鄰接權(quán)的間接侵權(quán)行為，但這種間接侵權(quán)行為可以獨(dú)立存在，

并不需要直接侵權(quán)行為產(chǎn)生后才作侵權(quán)認(rèn)定；二是版權(quán)管理電子信息并不構(gòu)成一種獨(dú)立的權(quán)利保護(hù)對(duì)象，其實(shí)質(zhì)仍然是類似于版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施那樣維護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)的一種管理措施，WCT和WPPT以及我國著作權(quán)立法的相關(guān)規(guī)定并不意味著會(huì)產(chǎn)生一種獨(dú)立于著作權(quán)和鄰接權(quán)之外的“管理信息權(quán)”。正如有學(xué)者指出：傳統(tǒng)的非電子版權(quán)管理信息不容易被去除或改變，即使做到了也容易被人發(fā)覺并且被追究責(zé)任。而在電子環(huán)境下，特別是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中則非常容易做到去除或者改變版權(quán)管理電子信息，而且被去除改變后不容易被人發(fā)現(xiàn)，甚至?xí)霈F(xiàn)真假難辯、真?zhèn)晤嵉沟那闆r。作品的版權(quán)管理電子信息一旦被他人擅自去除或者改變，將直接影響著作權(quán)人的精神利益和財(cái)產(chǎn)收入。因此，禁止去除或改變版權(quán)管理電子信息僅是表面現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是通過這種禁止維護(hù)作品著作權(quán)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。[14]三是是否采取版權(quán)管理電子信息的保護(hù)措施是權(quán)利人的權(quán)利而非義務(wù)，不能將其作為版權(quán)或鄰接權(quán)受保護(hù)的前提，否則就構(gòu)成對(duì)伯爾尼公約第5條第2款的違反。

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篇8

從“維普的著作權(quán)侵權(quán)案”到“百度的MP3版權(quán)門”[1～2]，從“萬方學(xué)位論文侵權(quán)案”[3～4]到“訊雷的版權(quán)認(rèn)領(lǐng)”[5～6]，再到“中國知網(wǎng)學(xué)位論文版權(quán)征集”，一次又一次地給我們敲響了警鐘。當(dāng)前數(shù)字資源、電子資源或者說虛擬資源的版權(quán)問題仍然存在著不少問題。作者、出版社、數(shù)據(jù)服務(wù)商、圖書館、讀者之間是一個(gè)知識(shí)傳遞的鏈條，在這一傳遞過程中，版權(quán)會(huì)以不同形式出現(xiàn)。如何解決電子資源的版權(quán)糾紛，是目前電子資源面臨的一個(gè)比較棘手的問題，這一問題同時(shí)牽扯到電子資源服務(wù)商、出版社、圖書館和作者四方面權(quán)益，因此值得大家關(guān)注。

1 電子資源版權(quán)模式

電子資源版權(quán)模式主要由授權(quán)方式和實(shí)現(xiàn)技術(shù)兩部分組成，其常見的幾類如下。

1.1 電子圖書

1.1.1方正Apabi教參電子圖書版權(quán)模式。

(1)授權(quán)方式。方正Apabi教參電子圖書以分成的方式取得出版單位的授權(quán)，與出版社簽訂電子版權(quán)使用協(xié)議，作者授權(quán)由出版單位負(fù)責(zé)解決和處理。這種版權(quán)解決方式商業(yè)化氣氛更濃[7]。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。方正Apabi教參電子圖書以數(shù)字版權(quán)保護(hù)(DRM)技術(shù)為核心，在保護(hù)作者、出版社、發(fā)行者、圖書館和讀者共同利益的基礎(chǔ)上，為整個(gè)過程中的各個(gè)角色提供所需軟件。出版社可以很方便地制作和出版電子書，讀者可以通過互聯(lián)網(wǎng)買書、借還書、在本地機(jī)器上閱讀。

1.1.2 書生之家版權(quán)模式。

(1)授權(quán)方式。書生之家從出版社和作者兩個(gè)方面入手，同時(shí)取得出版單位和作者的授權(quán)。一般是通過為出版單位提供有關(guān)服務(wù)來換取授權(quán)[7]。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。采用書生數(shù)字圖書館系統(tǒng)相關(guān)技術(shù)，通過專門的閱讀器進(jìn)行控制，版權(quán)保護(hù)方面也采取DRM技術(shù)，防止了文獻(xiàn)被復(fù)制、篡改和二次傳播的可能。

1.1.3 超星數(shù)字圖書館版權(quán)模式。

(1)授權(quán)方式。超星數(shù)字圖書館通過征集作者授權(quán)的方式獲取有關(guān)授權(quán)，預(yù)先使用并預(yù)留適當(dāng)比例的版稅，如果作者有異議，與作者商談并取得作者授權(quán);如果作者不同意，支付已使用版稅并將其作品撤除。同時(shí)，還委托版權(quán)保護(hù)中心代收代轉(zhuǎn)一部分版稅。目前已有部分作者及出版社與超星公司簽約，但仍然存在相當(dāng)大的版權(quán)隱患[7]。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。采用超星PDG技術(shù)和數(shù)字版權(quán)保護(hù)(DRM)技術(shù)，通過有關(guān)技術(shù)限制打印、傳播和永久下載。

1.2 學(xué)位論文

1.2.1 萬方學(xué)位論文版權(quán)模式。

(1)授權(quán)方式。萬方的學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫是受中國科學(xué)技術(shù)信息研究所(以下簡稱“中信所”)委托進(jìn)行加工、建設(shè)和對(duì)圖書館提供館藏服務(wù)的，由中信所與授予單位合作取得論文的使用權(quán)。這種授權(quán)是中信所與學(xué)校之間的授權(quán)，與具體的作者關(guān)系不大，存在很大的弊端。萬方的“學(xué)位論文侵權(quán)案”就是這個(gè)弊端造成的。

為了彌補(bǔ)這一漏洞，萬方數(shù)據(jù)公司目前又增加了直接授權(quán)模式，以期更好地規(guī)范和解決博、碩士論文的相關(guān)使用授權(quán)，具體內(nèi)容為征集作者授權(quán)，并給作者、導(dǎo)師和授予單位一定的版權(quán)費(fèi)用，作為對(duì)以上授權(quán)模式的補(bǔ)充。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。大部分?jǐn)?shù)據(jù)是通過掃描后加工而成，可通過OCR進(jìn)行識(shí)別，部分具有雙悉技術(shù)，此外還有一部分?jǐn)?shù)據(jù)是由作者直接提交的電子版本。所有數(shù)據(jù)都加工為PDF格式，需要IP認(rèn)證和身份認(rèn)證，資源需要PDF專用閱覽器打開。

1.2.2中國知網(wǎng)版權(quán)模式。

(1)授權(quán)方式。學(xué)位論文采取與作者直接簽約的方式，并支付作者、導(dǎo)師及相關(guān)單位有關(guān)報(bào)酬，由作者提交電子版，并有作者的電子出版授權(quán)書。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。所有數(shù)據(jù)都制成中國知網(wǎng)學(xué)位論文專用格式，需要用中國知網(wǎng)專用的CAJ閱讀器打開，用戶認(rèn)證方式有多種，包括IP地址認(rèn)證方式、個(gè)人賬號(hào)認(rèn)證方式、包庫方式，等等。

1.3 期刊論文

目前提供期刊論文全文服務(wù)的電子資源服務(wù)商主要有三家:中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)和重慶維普，其版權(quán)處理模式基本相同，只是采用的技術(shù)不同而已。

(1)授權(quán)方式。與出版社采取簽訂電子版權(quán)協(xié)議的方式，與作者之間采取由出版社在向作者發(fā)錄稿通知時(shí)預(yù)先聲明的方式，如果不愿意被收錄的論文作者要進(jìn)行說明，否則按默認(rèn)處理，即授權(quán)被有關(guān)數(shù)據(jù)庫收錄。同時(shí)，出版社可與多個(gè)電子資源服務(wù)商同時(shí)簽訂電子版授權(quán)協(xié)議。

(2)實(shí)現(xiàn)技術(shù)。電子資源服務(wù)商從出版社得到資源的電子版后，利用自己的加工系統(tǒng)對(duì)電子資源進(jìn)行加工制成自己專用的電子文檔，然后通過自己的平臺(tái)進(jìn)行。從中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)和重慶維普國內(nèi)三家有名的電子資源服務(wù)商來看，一般不采用DRM技術(shù)，只是通過身份認(rèn)證和IP地址來限制最終的使用者。

2 比較分析

電子資源的版權(quán)授權(quán)模式和實(shí)現(xiàn)技術(shù)可以通過表1進(jìn)行匯總和比較，從中可以看出電子資源的版權(quán)模式有三種變化趨勢(shì)。

(1)授權(quán)方式由出版單位授權(quán)逐漸向作者授權(quán)轉(zhuǎn)變。萬方的學(xué)位論文版權(quán)糾紛，更加促進(jìn)了這一過程的轉(zhuǎn)變。對(duì)于新出版的電子資源要做到從源頭處理好相關(guān)版權(quán)，對(duì)于已經(jīng)出版的版權(quán)關(guān)系不明確的或者根本就沒有授權(quán)的電子資源通過版權(quán)認(rèn)領(lǐng)的方式獲取授權(quán)。

(2)資源文件由掃描版向真正的電子版轉(zhuǎn)變。真正的電子版具有三方面的特點(diǎn):一是電子資源的質(zhì)量得到了提高，如資源頁面沒有污點(diǎn)、放大后字體不失真等;二是可以對(duì)電子版的文件進(jìn)行重新排版，以更好地適應(yīng)讀者的計(jì)算機(jī)閱讀方式;三是可以在電子文件中直接嵌入有關(guān)技術(shù)，并與相關(guān)的身份認(rèn)證技術(shù)相結(jié)合，以便更好地保護(hù)電子資源的版權(quán)。

(3)身份認(rèn)證技術(shù)由簡單的密碼認(rèn)證、IP認(rèn)證向數(shù)字證書認(rèn)證技術(shù)轉(zhuǎn)變。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，簡單的密碼認(rèn)證和IP認(rèn)證技術(shù)已經(jīng)不能保障電子資源數(shù)據(jù)庫的安全，極易造成電子資源被非法用戶訪問和使用，使合法用戶的權(quán)益得不到保障，使電子資源的版權(quán)得不到保護(hù)。隨著數(shù)字證書認(rèn)證技術(shù)的出現(xiàn)和完善，這些非法用戶必將被擋在系統(tǒng)之外，電子資源的版權(quán)也會(huì)得到很好的保護(hù)。

3 電子資源版權(quán)保護(hù)中應(yīng)注意的問題及建議

3.1 應(yīng)注意的問題

3.1.1目前，絕大多數(shù)期刊出版社只與電子資源服務(wù)商之間簽署授權(quán)的協(xié)議，忽視或者模糊著作權(quán)所有者一些應(yīng)有的合法權(quán)益。出版社一般不與作者簽署正規(guī)授權(quán)協(xié)議，只是通過錄稿通知的相關(guān)附加條款或者在出版物上一些聲明進(jìn)行約定，作者處于極為被動(dòng)的地位，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:第一，在錄稿通知上加入一條數(shù)據(jù)庫收錄的聲明，以此來獲得電子版的使用權(quán);其二就是在期刊的某一個(gè)位置上進(jìn)行聲明，如“本刊已被××數(shù)據(jù)庫所收錄，您的文章如果不想被收錄請(qǐng)與出版社聯(lián)系”等聲明。這種現(xiàn)象應(yīng)引起我們的思考。另外，期刊電子資源存在的隱性版權(quán)問題還有很多，如無DRM保護(hù)，電子文檔可以無限次數(shù)的復(fù)制、無限次數(shù)的傳遞。

3.1.2《中華人民共和國著作權(quán)法》是從1991年6月1日開始實(shí)施的，2001年10月進(jìn)行了修訂，在第二章第一節(jié)第十二條中加入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[8]，第一次把電子資源網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)正式寫入法律。如何對(duì)待和妥善處理2001年10月《著作權(quán)法》修訂前的電子資源版權(quán)問題，需要電子資源服務(wù)商高度重視。目前不少電子資源服務(wù)商都采取版權(quán)認(rèn)領(lǐng)的方式進(jìn)行處理，重新與作者簽訂有關(guān)版權(quán)授權(quán)協(xié)議。

3.1.3版權(quán)歸屬不明確，包括多作者版權(quán)劃分和作者與所屬機(jī)構(gòu)之間的版權(quán)劃分兩種情況，這兩種情況也極易造成版權(quán)的糾紛。如萬方學(xué)位論文，是學(xué)校提交給國家學(xué)位論文法定收藏單位中信所的，而中信所只具有收藏的權(quán)限和部分特定用戶使用的權(quán)限。中信所只在與學(xué)校簽署共建中國學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫協(xié)議的條件下，就把其權(quán)限擴(kuò)大到商業(yè)化范疇，這是不妥的，易造成一些技術(shù)和成果資料的流失。

3.1.4文獻(xiàn)收藏、特定用戶有限利用與商業(yè)化使用之間界限不明確。如萬方的“學(xué)位論文訴訟案”，就是這種界限不明確造成的。

3.1.5使用權(quán)授予多個(gè)電子資源服務(wù)商，造成資源的重復(fù)性加工和浪費(fèi)。目前的電子資源大部分由出版社把使用權(quán)授予多個(gè)電子資源服務(wù)商，各服務(wù)商對(duì)資源進(jìn)行各自不同的加工，讀者使用電子資源時(shí)必須使用電子資源服務(wù)商專用的閱覽器。

3.2 電子資源版權(quán)保護(hù)的一些建議

電子資源版權(quán)保護(hù)不僅僅是技術(shù)層面的保護(hù)，而是一個(gè)涉及多方面的保護(hù)體系，這一體系主要包括以下幾個(gè)方面。

3.2.1在法律保護(hù)中，國家要有相關(guān)的法律制度和條約予以保障。這方面制度的制定是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，隨著電子資源應(yīng)用的日益廣泛，這方面的保障制度應(yīng)逐漸完善。

3.2.2提高與電子資源有關(guān)的參與者對(duì)版權(quán)的認(rèn)知程度。電子資源的參與者主要包括作者、出版社、電子資源服務(wù)商以及最終的讀者，只有這些參與者認(rèn)知程度提高了，版權(quán)保護(hù)才能很好地貫徹和執(zhí)行。同時(shí)，參與者認(rèn)知程度的提高是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，各參與者之間要互相理解和配合。

3.2.3從技術(shù)上加強(qiáng)對(duì)電子資源版權(quán)的保護(hù)。主要依靠計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)電子資源的使用范圍、讀者、使用時(shí)間、使用方式等加以限制，也就是現(xiàn)在都在采用的DRM技術(shù)，主要包括數(shù)字證書認(rèn)證技術(shù)、IP地址限制技術(shù)、電子資源加工技術(shù)等。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)電子資源在技術(shù)上的保護(hù)應(yīng)該不存在什么問題。

3.2.4對(duì)電子資源的傳播存儲(chǔ)形式也需制定一定的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，不能任由電子資源服務(wù)商各自為政、自定標(biāo)準(zhǔn)。建議國家相關(guān)部門制定電子資源傳播存儲(chǔ)強(qiáng)制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，由出版社或者出版社委托的單位完成電子資源的標(biāo)準(zhǔn)化加工，然后出售其電子資源。此時(shí)電子資源服務(wù)商的作用就相當(dāng)于紙質(zhì)圖書的書商，只起到一個(gè)中介作用。

3.2.5對(duì)2001年10月《著作權(quán)法》修訂前的電子資源版權(quán)問題，出版社和電子資源服務(wù)商要雙管齊下，盡可能與作者簽署授權(quán)協(xié)議，對(duì)暫時(shí)無法取得聯(lián)系的，可以繼續(xù)采用版權(quán)認(rèn)領(lǐng)方式進(jìn)行。

3.2.6建議電子資源版權(quán)可以借鑒成熟的專利知識(shí)保護(hù)體系進(jìn)行保護(hù)。專利制度是以技術(shù)的公開換取法律上對(duì)技術(shù)的保護(hù)，電子資源可以借鑒這一成熟模式對(duì)其版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，即以資源的公開換取法律上對(duì)資源的保護(hù)。

4 結(jié) 語

總之，各種電子資源版權(quán)糾紛的出現(xiàn)并不是一些孤立、偶然的事件，而是一種新事物的出現(xiàn)與現(xiàn)有制度以及人們認(rèn)知相對(duì)滯后的矛盾造成的。主要體現(xiàn)在:一是有關(guān)法律制度不完善或者不健全，對(duì)出現(xiàn)的一些特殊情況不能妥善處理;二是電子資源服務(wù)商本身存在的一些問題，造成一些版權(quán)上的疏忽;三是用戶對(duì)版權(quán)的認(rèn)識(shí)上不到位，出現(xiàn)的一些侵權(quán)行為。相信隨著法律制度的逐步完善健全，作者、出版社、電子資源服務(wù)商、圖書館、讀者等參與者在版權(quán)方面的法律意識(shí)逐漸提高，電子資源的版權(quán)問題會(huì)得到合理妥善的解決。

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篇9

1.引言

目前多數(shù)的DRM系統(tǒng)的授權(quán)策略是基于傳統(tǒng)訪問控制模型（DAC、MAC和RBAC），關(guān)注的是封閉環(huán)境下信息系統(tǒng)中的資源使用前的機(jī)密性和完整性。傳統(tǒng)訪問控制在權(quán)限規(guī)則執(zhí)行前，主體S已擁有使用權(quán)限R，不能動(dòng)態(tài)授權(quán);傳統(tǒng)訪問控制不考慮操作的物理環(huán)境、資源狀態(tài)等上下文信息，內(nèi)容使用過程不夠靈活，因此，不能很好地適用于目前開放式環(huán)境下應(yīng)用繁雜的內(nèi)容訪問和使用控制需求。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型是在使用控制模型UCON基礎(chǔ)上建立的一種移動(dòng)數(shù)字版權(quán)保護(hù)模型。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型將使用控制決策作為一個(gè)獨(dú)立的模塊，整體模型結(jié)構(gòu)簡單，管理容易且具適用性強(qiáng)。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型全面考慮使用規(guī)則和上下文信息，充分利用授權(quán)（Authorization）、義務(wù)（Obligation）和條件（Condition）三大決策要素實(shí)現(xiàn)了資源的分發(fā)控制、用戶動(dòng)態(tài)授權(quán)管理和內(nèi)容的使用控制。在使用UCON模型時(shí)，引入了基于角色的訪問控制機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了角色職責(zé)分離和用戶動(dòng)態(tài)授權(quán)的細(xì)粒度管理。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型內(nèi)容使用控制模塊相對(duì)更更復(fù)雜，兼具用戶/角色控制和內(nèi)容使用控制。

2.移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)原理

移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型工作原理如下：

（1）系統(tǒng)管理員（SystemAdministrator，SA）對(duì)DRM系統(tǒng)中的User進(jìn)行屬性（Attribution）劃分，按角色（Role）為單位對(duì)User的權(quán)限R進(jìn)行授權(quán)（Authorization）管理;

（2）在移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型中，用戶的屬性是由SA分配，標(biāo)識(shí)了用戶的能力和特征。通過用戶屬性（ATT（User））判斷使用者目前所具備的Role。

（3）移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型使用控制決策包含授權(quán)（authorization）、義務(wù)（obligation）、條件（condition）三種決策策略，這些策略與連續(xù)性（Continuity）和可變性（Mutability）共同實(shí)現(xiàn)使用控制的決策過程。

（4）CP/SP賦予每一個(gè)客體資源唯一的標(biāo)識(shí)號(hào)OID，并將客體資源的R分配給系統(tǒng)定義的Rotes，User通過申請(qǐng)/擔(dān)任某一角色，來獲得相應(yīng)的權(quán)限。

（5）User使用客體資源前，通過DRM Client提交客體資源的OID和User所在可信計(jì)算平臺(tái)的硬件唯一標(biāo)識(shí)號(hào)HID，需先向許可證服務(wù)器LS申請(qǐng)?jiān)S可證。LS根據(jù)User擔(dān)當(dāng)?shù)腞ole查詢其擁有的R，生成許可證，分發(fā)給User。

（6）許可證包含客體資源使用的權(quán)限規(guī)則，檢查上下文信息和使用規(guī)則執(zhí)行使用控制決策。

OMA DRM 2.0是目前使用最為廣泛的數(shù)字版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型參考OMA標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)目前移動(dòng)出版實(shí)際運(yùn)作情況及發(fā)展趨勢(shì)構(gòu)建基于UCON模型的移動(dòng)出版版權(quán)保護(hù)模型。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型的概念模型如圖1所示。

圖1 移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制概念模型

目前移動(dòng)數(shù)字出版具有多業(yè)務(wù)多平臺(tái)應(yīng)用現(xiàn)象，移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型包括數(shù)據(jù)分發(fā)子模塊和數(shù)據(jù)控制實(shí)施子模塊兩部分，分別用SRM和CRM體系結(jié)構(gòu)。SRM負(fù)責(zé)Server整體的數(shù)據(jù)服務(wù)管理、定制與分發(fā)，不允許用戶隨意、非法下載客體資源（即使可以下載，服務(wù)器端系統(tǒng)和決策等也不會(huì)受到影響），允許RM控制外的用戶訪問客體資源。CRM細(xì)粒度地管理和控制已分發(fā)下載的數(shù)字資源在Client的使用情況，如使用時(shí)間、使用方式以及使用次數(shù)等。采用基于SRM和CRM協(xié)同作用的使用控制結(jié)構(gòu)，移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用’控制模型支持在線和離線兩種方式的訪問控制服務(wù)，可實(shí)現(xiàn)授權(quán)數(shù)字內(nèi)容在多用戶多設(shè)備構(gòu)成的內(nèi)容共享域內(nèi)的正常交換和使用，防止非授權(quán)使用和非法擴(kuò)散，滿足目前多樣化的商業(yè)模式的數(shù)字版權(quán)保護(hù)需求。

3.移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型結(jié)構(gòu)

根據(jù)移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制概念模型，我們給出了移動(dòng)數(shù)字出版版.權(quán)保護(hù)使用控制模型結(jié)構(gòu)，如圖2所示。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型包括數(shù)據(jù)提供平臺(tái)和數(shù)據(jù)使用平臺(tái)，前者根據(jù)后者的請(qǐng)求和可信度，為后者提供DRM內(nèi)容和許可證;后者基于TPM，根據(jù)用戶安全等級(jí)、使用環(huán)境的完整性度量值和使用規(guī)則完成用戶對(duì)DRM內(nèi)容的訪問控制和使用控制。

圖2 移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型結(jié)構(gòu)

4.移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型性能分析

移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型充分利用了使用控制的過程連續(xù)性和屬性可變性，滿足了開放環(huán)境對(duì)動(dòng)態(tài)授權(quán)的要求。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型基于服務(wù)器-客戶端的結(jié)構(gòu)，提高了模型的可管理性和可應(yīng)用性。采用基于服務(wù)器端和客戶端的引用監(jiān)控器實(shí)時(shí)監(jiān)控整個(gè)訪問過程，主客體屬性可隨主體訪問行為而動(dòng)態(tài)改變。引用監(jiān)控器機(jī)制可基于軟件編程實(shí)現(xiàn)，過程簡單且易實(shí)現(xiàn)。移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型數(shù)據(jù)使用模塊基于可信計(jì)算平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)了用戶、USIM和終端平臺(tái)的完整性度量和完整性認(rèn)證，提高了數(shù)據(jù)使用的安全性。數(shù)據(jù)提供模塊把信任度作為使用控制的重要決策，實(shí)現(xiàn)了基于角色的授權(quán)機(jī)制，使資源分發(fā)授權(quán)更加靈活、安全和簡便。

5.總結(jié)

使用了“問題提出--分析問題--解決方案――方案驗(yàn)證”問題解決模式。首先，分析了目前開放網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下移動(dòng)數(shù)字版權(quán)保護(hù)存在的授權(quán)和訪問控制問題。然后，論文研究了移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)過程和可信計(jì)算平臺(tái)。在此基礎(chǔ)上，我們提出了移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制解決方案，詳細(xì)地介紹了移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型構(gòu)建思想、體系架構(gòu)、邏輯描述和方案正確性驗(yàn)證。最后，論文從工作機(jī)制和性能上分析了移動(dòng)數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)使用控制模型。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：

篇10

“不管你高興不高興，不管你愿意不愿意，數(shù)字出版在全球范圍內(nèi)已經(jīng)取得實(shí)質(zhì)性的突破，走上了快速發(fā)展之路。”2011年8月30日，新聞出版總署署長柳斌杰在“2011北京國際出版論壇”上如此表述。他說，中國出版業(yè)已經(jīng)到了由傳統(tǒng)出版向數(shù)字出版跨越的關(guān)鍵時(shí)刻，在此態(tài)勢(shì)下，中國的很多出版機(jī)構(gòu)都將數(shù)字出版作為重要發(fā)展目標(biāo)。

有媒體指出，“以行業(yè)生命周期指數(shù)來看，經(jīng)過快速發(fā)展，數(shù)字出版在我國已從幼稚期步入成長期，開啟了行業(yè)升級(jí)換代之路。”然而，中國數(shù)字出版的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，期間也經(jīng)歷了一些坎坷。作為新型文化傳播者，數(shù)字出版除了資金匱乏等傳統(tǒng)問題外，還面臨著版權(quán)方面的困惑。

版權(quán)之劫

“十余年間，我們公司一直在穩(wěn)步發(fā)展，但是2008年也曾遭遇重創(chuàng)。版權(quán)問題對(duì)數(shù)字出版行業(yè)至關(guān)重要?！北本┤f方數(shù)據(jù)股份有限公司總工程師兼資源總監(jiān)王勝海對(duì)本刊記者說。

他所提及的2008年重創(chuàng)，指的是當(dāng)年萬方連續(xù)兩次被百余名碩博士告上法庭：2008年4月，500余名碩博士訴萬方數(shù)據(jù)“中國學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫”侵權(quán)；2008年9月，480名碩博士萬方數(shù)據(jù)侵犯其著作權(quán)。兩次訴訟理由都是萬方數(shù)據(jù)未經(jīng)許可將其碩士、博士論文建成電子數(shù)據(jù)庫，并且從中獲利。

據(jù)記者了解，當(dāng)時(shí)萬方數(shù)據(jù)的碩博論文來源于其最大股東中國科學(xué)技術(shù)信息研究所，而中信所經(jīng)國家及高校授權(quán)代為收藏管理各高校的學(xué)位論文。雖然2003年萬方數(shù)據(jù)與中信所簽訂了開發(fā)學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫的協(xié)議，但是并未直接與學(xué)位論文的作者就版權(quán)使用達(dá)成協(xié)議，因此萬方數(shù)據(jù)作為侵權(quán)人在一年內(nèi)連續(xù)兩次被，最終均以萬方數(shù)據(jù)敗訴告終。

王勝海說，“經(jīng)歷此事后，我們對(duì)學(xué)位論文的版權(quán)有了重新的認(rèn)識(shí)和調(diào)整。坦白說，我們認(rèn)為這也是好事。在一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不夠健全、不夠清楚的環(huán)境內(nèi)，做知識(shí)服務(wù)工作，我們還是希望源頭能夠清楚?！?/p>

記者了解到，萬方數(shù)據(jù)作為一家期刊數(shù)字出版平臺(tái)，因?yàn)闆]有專門的編審人員，因此并不接受作者的直接投稿，學(xué)位論文、期刊文章等來自于期刊編輯部、學(xué)校研究生院、會(huì)議主辦單位等，作為使用補(bǔ)償，公司給合作的源頭單位支付一定的費(fèi)用及一定金額的萬方數(shù)據(jù)庫充值卡。

“目前，中國學(xué)術(shù)論文的版權(quán)轉(zhuǎn)讓確實(shí)不是很規(guī)范?！蓖鮿俸Ｕf，“我們統(tǒng)計(jì)過，在與萬方合作的期刊中，三分之一的編輯部跟作者簽署版權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；另外三分之一的編輯部會(huì)有一份版權(quán)聲明，明確說明在他們編輯部發(fā)表文章，版權(quán)屬于編輯部；剩余三分之一則什么都沒有?！边@就是中國期刊論文版權(quán)現(xiàn)狀。

“坦白講，這種情況有很多模糊地帶，尤其對(duì)我們開展數(shù)據(jù)庫集成化非常不利。我們更希望版權(quán)從源頭來講是非常清晰的，這樣才可避免版權(quán)問題。因此，現(xiàn)在我們跟編輯部合作時(shí)，會(huì)跟編輯部簽署非常清晰的協(xié)議，以確保清晰、明確的版權(quán)，避免侵權(quán)再次發(fā)生?！蓖鮿俸Ｕf道。

其實(shí)，并不是只有萬方數(shù)據(jù)遭遇過版權(quán)問題，很多數(shù)字出版商都有類似經(jīng)歷，數(shù)字版權(quán)糾紛案件頻頻見諸于報(bào)端。

2008年之前，主要是著作權(quán)人訴數(shù)字出版商侵犯其著作權(quán)，如2003年著名法學(xué)專家鄭思成書生數(shù)字圖書館侵犯著作權(quán)，2005年河北省32名作者中國知網(wǎng)侵犯著作權(quán)，2007年自由撰稿人李昌奎超星數(shù)字圖書館侵犯著作權(quán)等。

最近幾年，除了上述數(shù)字出版侵權(quán)外，還先后發(fā)生了幾起數(shù)字出版商之間的版權(quán)侵權(quán)事件，如2009-2011年中華書局訴漢王科技侵權(quán)、2010-2011年盛大文學(xué)訴百度版權(quán)侵權(quán)、2012年3月書生網(wǎng)絡(luò)訴盛大文學(xué)大規(guī)模侵權(quán)等。

數(shù)字出版版權(quán)侵權(quán)不僅損害著作權(quán)人的利益，更有可能損害數(shù)字出版商的直接經(jīng)濟(jì)利益，因此，無論是著作權(quán)人，還是數(shù)字出版商對(duì)于數(shù)字版權(quán)都非常敏感。

中文在線董事長兼總裁童之磊介紹說，中文在線自2005年開展版權(quán)保護(hù)維權(quán)工作以來，已經(jīng)運(yùn)作的維權(quán)案件就有500余起，涉案作品上萬部，其中訴北京邦邦網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)一案，是國內(nèi)無線網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維權(quán)第一案，被視為打響了國內(nèi)無線閱讀產(chǎn)業(yè)維權(quán)保護(hù)的第一槍。而訴“天下網(wǎng)”傳播暢銷文學(xué)作品著作權(quán)案，則成為2008年上海十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案之一。

“目前國內(nèi)數(shù)字出版行業(yè)發(fā)展還不成熟，依然存在盜版、版權(quán)授權(quán)不明晰等問題，嚴(yán)重影響了出版社和作者參與數(shù)字出版的積極性?！蓖谥赋觯肮疚磥磉M(jìn)一步發(fā)展，首當(dāng)其沖要解決的是版權(quán)問題。”他說，數(shù)字出版脫離了實(shí)體的介質(zhì)，說到底是版權(quán)交易。版權(quán)保護(hù)就相當(dāng)于數(shù)字出版的陽光、空氣和水。在整個(gè)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈中，內(nèi)容的版權(quán)授權(quán)運(yùn)營是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵。

版權(quán)之解

數(shù)字出版版權(quán)問題應(yīng)該如何解決，這是數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈所有參與者共同關(guān)心的話題。

作為學(xué)術(shù)期刊數(shù)字出版平臺(tái)的采購者和使用者，寧夏大學(xué)圖書館信息服務(wù)部主任陳曉波對(duì)中國學(xué)術(shù)期刊數(shù)字出版平臺(tái)有充分的研究和認(rèn)識(shí)。他說，中國的學(xué)術(shù)期刊數(shù)字出版平臺(tái)是按照中國特色來運(yùn)作的，收錄的都是別人的出版物，而國外的數(shù)據(jù)庫，如國際上排行第三的數(shù)字化期刊平臺(tái)德國斯普林格（springer），只出版或整合自己的出版物，“中外期刊數(shù)據(jù)庫在內(nèi)容來源上的差異，反映我國期刊數(shù)字出版運(yùn)營存在著潛在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題?！标悤圆ㄖ赋?。

記者了解到，除了像中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)、維普資訊等學(xué)術(shù)期刊數(shù)字出版平臺(tái)外，我國還有一些非常典型的數(shù)字出版商，如：以數(shù)字出版平臺(tái)模式運(yùn)營的多看閱讀網(wǎng)、掌閱網(wǎng)等，通過引進(jìn)版權(quán)的方式提供數(shù)字圖書、雜志等供讀者在線下載閱讀；以數(shù)字內(nèi)容運(yùn)營商模式經(jīng)營的中文在線、盛大文學(xué)、起點(diǎn)中文等，簽約了一大批網(wǎng)絡(luò)甚至知名作家，通過在線寫作，實(shí)現(xiàn)原創(chuàng)作品的數(shù)字出版。

與此同時(shí)，傳統(tǒng)出版業(yè)也不甘落后，紛紛轉(zhuǎn)型并開拓?cái)?shù)字化市場，如中信出版社、甚至專業(yè)性較強(qiáng)的交通出版社、中國檢察出版社、法律出版社等也都建立了數(shù)字出版中心，并以數(shù)字圖書館的模式搶占數(shù)字出版市場。除此之外，曾經(jīng)專注于科技研發(fā)方面的技術(shù)公司也不忘在數(shù)字出版市場“插上一腳”，以數(shù)字出版技術(shù)商的模式做得風(fēng)生水起，如北大方正先后推出數(shù)字版權(quán)保護(hù)技術(shù)（DRM）、版式文檔技術(shù)（CEBX）等，對(duì)數(shù)字出版快速發(fā)展起到了推波助瀾的作用，自己也賺得了滿缽金。

雖然中國目前存在多種模式的數(shù)字出版模式，但是它們之間并不是孤立存在的，不同模式經(jīng)營的數(shù)字出版商之間也存在著一些的合作關(guān)系，如掌閱書城與起點(diǎn)中文網(wǎng)、紅袖添香、中文在線等多家互聯(lián)網(wǎng)知名小說閱讀網(wǎng)站達(dá)成合作，獲得正版授權(quán)。

“出版社自建平臺(tái)運(yùn)營數(shù)字出版中的版權(quán)問題較少，我認(rèn)為版權(quán)糾紛更容易發(fā)生在第三方平臺(tái)內(nèi)容服務(wù)商模式上。”中國檢察出版社數(shù)字出版中心副主任徐珂表示。

中國文字著作權(quán)協(xié)會(huì)總干事張洪波也指出，為避免數(shù)字出版版權(quán)糾紛，首要解決的是出版社在數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)中的定位問題。根據(jù)我國整個(gè)大環(huán)境和出版社自身?xiàng)l件的限制，出版社應(yīng)該定位于數(shù)字版權(quán)人的角色，明確與作者的委托關(guān)系，并保證作者的數(shù)字版權(quán)收益。其次，平臺(tái)方也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈各方的利益平衡問題。沒有廣大作者和出版社提供的數(shù)字版權(quán)內(nèi)容，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)根本無從談起。“尊重?cái)?shù)字內(nèi)容提供方的合法權(quán)益，讓數(shù)字內(nèi)容著作權(quán)人得到合理尊重和有效保護(hù)，是平臺(tái)方必須考慮的戰(zhàn)略問題?！?/p>

中國傳媒大學(xué)文化發(fā)展研究院院長范周認(rèn)為，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容生產(chǎn)，在版權(quán)保護(hù)下得以健康有序地發(fā)展是實(shí)現(xiàn)文化強(qiáng)國最實(shí)實(shí)在在的體現(xiàn)，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較快，不斷有創(chuàng)新性的產(chǎn)品和盈利模式出現(xiàn)。對(duì)于這些新模式，應(yīng)該一邊扶持，一邊規(guī)范。

張洪波為數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)鏈參與者支招。他說，為了避免不必要的糾紛，作者和出版社簽訂圖書出版合同時(shí)，必須將電子版權(quán)的內(nèi)涵和外延解釋清楚；必須明確授予出版社的權(quán)利種類、作品的使用方式、傳播載體、傳播媒介，更為重要的是作品的使用條件與結(jié)算，包括預(yù)付版權(quán)費(fèi)、分成比例、銷售數(shù)據(jù)的提供與核查、結(jié)算方式、授權(quán)期限以及日后收益的保障等，而且要遵循權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任對(duì)等的民法基本原則。合同條款約定只有符合法律才有效，否則數(shù)字版權(quán)還應(yīng)該屬于作者本人，數(shù)字版權(quán)交易與傳統(tǒng)版權(quán)貿(mào)易毫無二致。

新時(shí)代 新方向

“我覺得當(dāng)前關(guān)于版權(quán)規(guī)定的內(nèi)容不太適應(yīng)如今的出版潮流?！眲倓偰隄M29周歲的徐珂指出。

2012年5月，徐珂來到中國檢察出版社任數(shù)字出版中心副主任。從一間空辦公室做起，在半年多時(shí)間里他帶領(lǐng)著其他三位比他還小的同事，將數(shù)字出版做得有聲有色。在這里，數(shù)字出版真正實(shí)現(xiàn)了無紙化編校，他們將二維碼應(yīng)用到圖書文字中，既解決了單純文字的枯燥，又避免了完整插圖的高成本。

雖然真正接手?jǐn)?shù)字出版工作的時(shí)間較短，但是徐珂對(duì)數(shù)字出版行業(yè)做了充分的調(diào)研和分析，并且對(duì)數(shù)字出版及其版權(quán)問題形成了獨(dú)到、前沿的認(rèn)識(shí)。

“所謂的版權(quán)問題，大部分情況下最終都是源于經(jīng)濟(jì)利益?！毙扃嬷赋?。

他說，“在互聯(lián)網(wǎng)傳播時(shí)代，我看中的并不僅僅是將數(shù)字內(nèi)容作為產(chǎn)品銷售，而是通過網(wǎng)絡(luò)上快速的傳播力進(jìn)行營銷，并且從中獲利。但是這并不等于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代并不需要考慮版權(quán)保護(hù)。如今，傳統(tǒng)上保護(hù)著作權(quán)人的人身權(quán)，即作者對(duì)作品的署名權(quán)等無可厚非，但對(duì)于作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益則可以用更豐富的方式來保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。”

傳統(tǒng)方式上，圖書出版都是按照千字來計(jì)算作者著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益，后來又出現(xiàn)了版稅制方式。大多數(shù)出版社也都是按照版稅方式來計(jì)算作者應(yīng)當(dāng)獲得的稿酬。徐珂分析說，雖然版稅方式要優(yōu)于千字計(jì)算方式，但是版稅是與圖書定價(jià)相掛鉤的。“在互聯(lián)網(wǎng)模式下，數(shù)字出版圖書在網(wǎng)上可能只賣到2-3元，甚至有時(shí)候還會(huì)有免費(fèi)閱讀的情況，這樣的話就很難計(jì)算出版稅，即使仍然按照原來的7%版稅率計(jì)算，作者也會(huì)有很多的不滿?！币虼?，在數(shù)字化出版時(shí)代，就需要細(xì)化分類，用一種比較科學(xué)、有機(jī)的方法來整合作者的權(quán)益，這應(yīng)該是編輯的工作。

他指出，原來的編輯只是看看稿子，但是在當(dāng)前，編輯更應(yīng)該是作者的經(jīng)紀(jì)人，并不是出版一本書就算了事，而是需要對(duì)作者所有的可能利益進(jìn)行規(guī)劃和管理。即，編輯要對(duì)圖書在紙質(zhì)書、網(wǎng)絡(luò)、移動(dòng)閱讀等各個(gè)渠道進(jìn)行策劃，合理分析、規(guī)劃圖書在不同渠道可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益，而非一律按7%的版稅率計(jì)算。