導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇違約解除合同，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

合同解除中應(yīng)注意的幾個問題。（1）、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復(fù)雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權(quán)的行使要視具體情況而定。（2）、從自我保護(hù)意義來講，并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權(quán)的行使要符合正當(dāng)目的。（3）、從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。（4）、一般來說，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會導(dǎo)致合同目的喪失，不能據(jù)此解除合同。（5）、不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會，從而避免合同被解除。

二、解除合同權(quán)力主體為守約一方的當(dāng)事人，法院無權(quán)行使

合同解除權(quán)屬私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。但實踐中，我就常常碰到當(dāng)事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規(guī)定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個理由：一是認(rèn)為將合同解除的主張通知對方當(dāng)事人不是起訴的前置程序，故解除權(quán)人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認(rèn)為合同解除權(quán)的行使如果僅由權(quán)利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯誤在于沒有正確理解合同解除權(quán)的性質(zhì)，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)，不是請求權(quán)。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使；也就是說，實現(xiàn)形成權(quán)既不需要向法院提出請求，也不需要進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權(quán)只能通過司法途徑來行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當(dāng)事人濫用合同解除權(quán)，法律賦于對方當(dāng)事人有異議權(quán)，可訴求仲裁機(jī)構(gòu)或法院要求確認(rèn)合同解除無效，表現(xiàn)為確認(rèn)之訴，其本質(zhì)是被解除人的異議權(quán)通過司法途徑，由法院代表國家對對方當(dāng)事人的行為作出否認(rèn)。一般而言，主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對方當(dāng)事人控制的地方。通知應(yīng)采用書面的形式。

審判中須注意的是：（1）、只有守約方才享有解除權(quán)，違約一方不享有解除權(quán)。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關(guān)法律文書是否齊備，對誰享有解除權(quán)沒有審查，導(dǎo)致二審再審改判的情況也不少。（2）、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應(yīng)根據(jù)催告履行的內(nèi)容，對方的履行能力，商業(yè)交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同無效的，應(yīng)當(dāng)支持。目前法律未作出明確規(guī)定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個月；其它合同的法定催告期間尚無類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。

三、解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實而產(chǎn)生的法律后果，但它不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是一種民事責(zé)任，主要包括不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規(guī)定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，更不表現(xiàn)為違約金，因為該賠償責(zé)任的適用有兩個原則：一是實行過錯原則，無過錯不產(chǎn)生賠償責(zé)任；而違約責(zé)任實行無過錯原則，只要有違約事實的存在，不能主觀上有無過錯，都要承擔(dān)違約責(zé)任。二是損失實際發(fā)生原則，即賠償?shù)膿p失必須是實際發(fā)生的損失。解除合同一方不能主張違約金

的另一個理由是因為解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨(dú)立性，該約定也歸于消滅，解除權(quán)人當(dāng)然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

四、合同的解除與溯及力

在大陸法系，關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向?qū)硐麥?，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。

篇2

一是對預(yù)期違約與實際違約，合同法在規(guī)定合同解除補(bǔ)救措施時有何不同？

篇3

根據(jù)一些英國學(xué)者的看法，早在1851年出現(xiàn)的Ellen訴Topp案件中，就已經(jīng)出現(xiàn)了根本違約的概念，但真正確立這一制度，始于1875年波薩德訴斯皮爾斯（Poassard V.Spiers《1876》I.Q.B.D.410）案。本案中，一女演員與劇場約定在歌劇中擔(dān)任主角，但在歌劇上演期到來時，未到達(dá)劇場，劇場經(jīng)理只得找其他人擔(dān)任主角并解除合同。該女演員在歌劇上演后一周方到達(dá)劇場。法院認(rèn)為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場經(jīng)理有權(quán)解除合同。在1876年貝蒂尼訴蓋伊一案中［（3）a］，某歌劇演員許諾為英國的某音樂會表演3個月，并約定在音樂會開始前6天就開始排練，但他實際上僅提前兩天抵達(dá)倫敦，導(dǎo)演拒絕履約并要求解約，由此提訟。法庭裁定，原告違反的僅是保證條款。因為合同的實質(zhì)條款是當(dāng)事人履行表演義務(wù)，而排練僅屬于次要義務(wù)，因此合同并沒有被解除。1979年的英國《貨物買賣法》第61（1）、11（2）條對此作出了明確的區(qū)分。根據(jù)該法規(guī)定，由于擔(dān)保僅僅是“一個附隨于合同的主要目的”的條款，因此，違反該條款，只是使受害人享有要求賠償損害的權(quán)利。而按照英國的一些判例，違反條件條款，則構(gòu)成根本違約或重大違約，將使受害人有權(quán)解除合同。

英國法關(guān)于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分，對于美國法也產(chǎn)生了重大影響。盡管《統(tǒng)一商法典》回避了根本違約的概念，沒有明確區(qū)分條件和擔(dān)保條款，但美國合同法中接受了這兩個概念，并認(rèn)為違反了條件條款，將構(gòu)成重大違約，并導(dǎo)致合同解除。［（1）b］

由于條件和擔(dān)保條款的區(qū)分直接影響到違約的補(bǔ)救方式，因此，法官在違約發(fā)生后應(yīng)判斷當(dāng)事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是屬于擔(dān)保條款，并進(jìn)一步確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。然而，在實踐中，對這兩種條款作出區(qū)分常常是困難的。因為“在條款中，表面上通常并不附有對這個問題的回答，即使有，雙方當(dāng)事人所使用的術(shù)語也未必確切，因為他們很可能用錯這些詞?！保郏?）b］在學(xué)術(shù)上對此有各種不同的解釋。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)從條款本身的重要性上區(qū)分哪些條款是擔(dān)保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實質(zhì)性的條款，違反該條款將導(dǎo)致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規(guī)定當(dāng)事人必須履行義務(wù)（如出賣人應(yīng)負(fù)對產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔(dān)保義務(wù)），違反該義務(wù)將構(gòu)成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來決定哪些條款是擔(dān)保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點(diǎn)將違反條件條款并導(dǎo)致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)上，這就嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此并沒有被廣泛采納。由于從條款的重要性來區(qū)分條件和擔(dān)保條款，在實際操作中遇到很多困難，因此英國法開始以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產(chǎn)生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權(quán)利，實際上是據(jù)違約的嚴(yán)重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類別決定的。有些似乎對合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴(yán)重后果，這樣，也就好象沒有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權(quán)利?！保郏?）b］這就是說，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應(yīng)取決于該違約事件是否剝奪了無辜當(dāng)事人“在合同正常履行情況下本來應(yīng)該得到的實質(zhì)性利益”。［（6）b］英國法院已確認(rèn)了違反中間條款（Intormediate term）的違約形式，即一方當(dāng)事人違反了兼具要件和擔(dān)保性質(zhì)的中間性條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其嚴(yán)重性而定。在1962年英國上訴法院審理的香港弗爾海運(yùn)公司訴日本川崎汽船株式會社案中，法官認(rèn)為“違反適航性條款可能違反合同的根本內(nèi)容，也可能僅違反合同的從屬性義務(wù)”，［（7）b］因而應(yīng)依據(jù)違約的后果而定。

從總體上說，英美合同法在確定根本違約方面，經(jīng)歷了一個從以違反的條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違反合同的具體后果為依據(jù)來確認(rèn)是否構(gòu)成根本違約的過程。由于當(dāng)前英國法中根本違約的判斷主要以違約的后果來決定，因而在這方面很類似于大陸法。

在德國法中，并沒有根本違約的概念，但是，在決定債權(quán)人是否有權(quán)解除合同時，法律規(guī)定應(yīng)以違約的后果來決定。根據(jù)《德國民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對他方無利益時，他方得以全部債務(wù)的不履行，按第280條第2項規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約。”第326條規(guī)定“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1項規(guī)定的權(quán)利?！笨梢?，違約后“合同的履行對于對方無利益”是決定是否可以解除的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無利益”是指因違約使債權(quán)人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的?？梢?，德國法的規(guī)定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。

《聯(lián)合國國際債物銷售合同公約》（簡稱《公約》）第25條規(guī)定“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！边@個規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來看，《公約》實際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來決定這一問題的。可見《公約》的規(guī)定實際上吸收了兩大法系的經(jīng)驗。

按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”。此處所稱“實際上”的含義，按照許多學(xué)者的解釋，包含“實質(zhì)地”、“嚴(yán)重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴(yán)重性。所謂“有權(quán)期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當(dāng)事人所應(yīng)具有的地位或應(yīng)得到的利益，這是當(dāng)事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉(zhuǎn)售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應(yīng)該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關(guān)系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結(jié)果。第二，違約方預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對不能預(yù)見的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過錯責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定違約人的故意問題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時間不交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對買受人是無關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒有理由預(yù)知。如果一個合理人在此情況下能夠預(yù)見，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因為此種標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預(yù)見，應(yīng)由違約人舉證證明，［（1）d］就是說，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預(yù)見，同時還要證明一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見，從而才不構(gòu)成根本違約。至于違約人應(yīng)在何時預(yù)見其違約后果，公約并沒有作出規(guī)定。根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”，可以推斷出違約人預(yù)見其違約后果的時間應(yīng)是訂立合同之時，但亦有學(xué)者認(rèn)為《公約》并沒有明確規(guī)定預(yù)知的時間，因此應(yīng)預(yù)見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。［（2）d］

由于《公約》規(guī)定必須具備兩個條件才構(gòu)成根本違約，這就嚴(yán)格限定了根本違約的構(gòu)成。因為根本違約從法律上說等同于不履約，［（3）d］《公約》又嚴(yán)格規(guī)定了根本違約的構(gòu)成，這與《公約》第49條、第64條的規(guī)定是相矛盾的，對根本違約規(guī)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件，有時會限制非違約方的權(quán)利。例如，違約人對結(jié)果的預(yù)知程度在不同的案件中是不同的，倘若違約人對結(jié)果的預(yù)知很少，甚至根本沒有預(yù)知，而違約的結(jié)果實際上造成重大損害，在此情況下，因為違約方的行為不構(gòu)成根本違約，則非違約方仍必須受已被嚴(yán)重違反的合同的拘束，盡管合同的履行對他已經(jīng)沒有意義，也不能解除合同、這顯然不妥。所以在此情況下，僅允許非違約方獲得損害賠償，實際履行等救濟(jì)是不合理的。至于違約人能否預(yù)見，那是一個過錯程度問題，不應(yīng)影響到解除權(quán)的實際行使。所以《公約》規(guī)定的雙重要件，不如德國法僅以違約的后果為標(biāo)準(zhǔn)以及美國《統(tǒng)一商法典》僅根據(jù)具體違約程度來確定是否可解除合同，更有利于保護(hù)債權(quán)人。

我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：“一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益”，“在合同約定的期限沒有履行合同，在被允許推尺履行的合理期限內(nèi)仍未履行”，另一方則可解除合同。與《公約》的規(guī)定相比，具有如下幾點(diǎn)區(qū)別：第一，它對根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)不如《公約》那么嚴(yán)格，沒有使用預(yù)見性理論來限定根本違約的構(gòu)成，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性可以成為認(rèn)定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。這實際上是拋棄了主觀標(biāo)準(zhǔn)，減少了因主觀標(biāo)準(zhǔn)的介入而造成的在確定根本違約方面的隨意性現(xiàn)象以及對債權(quán)人保護(hù)不利的因素。第二，在違約的嚴(yán)重性的判定上，我國法律沒有采納《公約》所規(guī)定的一些標(biāo)準(zhǔn)，如沒有使用“實際上”剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使判定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)更為寬松?？傊?，我國法律的規(guī)定沒有采納《公約》對根本違約的限定，從而賦予了債權(quán)人更為廣泛的解除合同的權(quán)利。

除《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定以外，其他的有關(guān)合同法律、法規(guī)并沒有對根本違約作出規(guī)定，這是否意味著根本違約的規(guī)則僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同而不適用國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同？我們認(rèn)為，從現(xiàn)行法律的規(guī)定來說，只能作這種理解，［（4）d］但此種情況確實反映了我國合同立法的缺陷。根本違約制度作為允許和限定債權(quán)人在債務(wù)人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護(hù)合同紀(jì)律、保護(hù)交易安全的重要措施，其適用范圍應(yīng)具有普遍性。在當(dāng)前的司法實踐中，一方在另一方僅具有輕微違約的情況下，隨意解除合同、濫用解除權(quán)，使許多本來可以遵守并履行的合同被宣告廢除，或使一些本來可以協(xié)商解決的糾紛進(jìn)一步擴(kuò)大，這些現(xiàn)象在很大程度上與我國缺乏完備的、普遍適用的根本違約規(guī)則是有關(guān)系的。因此，應(yīng)擴(kuò)大適用根本違約的規(guī)則。

那么，根本違約與合同的解除是什么關(guān)系呢？一般來說，違約造成的損害后果，乃是損害賠償責(zé)任適用的前提，也是確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)，因此，違約的損害后果是與損害賠償密切聯(lián)系在一起的。然而，它與解除合同是否發(fā)生聯(lián)系？一種流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，根本違約制度突出違約后果對責(zé)任的影響，旨在于允許受害人尋求解除合同的補(bǔ)救方式。因為在一方違約以后，受害人僅接受損害賠償是不公平的，如果受害人不愿繼續(xù)保持合同的效力，則應(yīng)允許受害人解除合同，而根本違約則旨在于確定允許合同被廢除的情況、給予受害人解除合同的機(jī)會。［（1）e］我們認(rèn)為，這一看法是不無道理的。根本違約制度的出發(fā)點(diǎn)是：由于違約行為所造成的后果（包括損害后果）的嚴(yán)重性，使債權(quán)人訂立合同的目的不能達(dá)到，這樣合同的存在對債權(quán)人來說已不具有實質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達(dá)到，因此應(yīng)允許債權(quán)人宣告合同解除，從而使其從已被嚴(yán)重違反的合同中解脫出來，所以，根本違約制度明確了解除合同作為一種特殊的補(bǔ)救方式所適用的條件。同時，由于在許多國家的合同法中，對解除合同的適用情況規(guī)定得極為分散，在各類違約形態(tài)中都可以適用解除合同，這就需要為解除合同規(guī)定統(tǒng)一的、明確的條件，而根本違約制度則旨在解決這一問題。

如果簡單地認(rèn)為根本違約與解除合同的關(guān)系僅僅是通過根本違約制度給予受害人一種解除合同的機(jī)會，則并沒有準(zhǔn)確認(rèn)識兩者之間的關(guān)系。我們認(rèn)為，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使。因此，根本違約與解除合同的關(guān)系在于通過根本違約制度，嚴(yán)格限制一方當(dāng)事人在對方違約以后，濫用解除合同的權(quán)利。

誠然，在一方違約以后，應(yīng)賦予受害人解除合同的權(quán)利，但是，這并不是說，一旦違約都可以導(dǎo)致合同的解除。一方面，在許多情況下，合同解除對非違約方是不利的，例如，違約方交貨造成遲延，但非違約方愿意接受，不愿退貨；或交付的產(chǎn)品有瑕疵，但非違約方希望通過修補(bǔ)后加以利用，這就完全沒有必要解除合同。假如在任何違約的情況下都要導(dǎo)致合同的解除，將會使非違約方被迫接受對其不利的后果。所以，如果對違約解除情況在法律上無任何限制，也并不利于保護(hù)非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用。例如一方雖已違約，但違約當(dāng)事人能夠繼續(xù)履行，而非違約方愿意違約方繼續(xù)履行，就應(yīng)當(dāng)要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行，而不能強(qiáng)令當(dāng)事人消滅合同關(guān)系。因為在此情況下只有繼續(xù)履行才符合當(dāng)事人的訂約目的，特別是當(dāng)事人雙方已經(jīng)履行了合同一部分內(nèi)容，如要求解除合同、返還財產(chǎn)，將會耗費(fèi)不必要的費(fèi)用、造成資源浪費(fèi)。從各國的立法規(guī)定來看，對于合同解除都作出了嚴(yán)格限制，也就是說，只有在一方違約是嚴(yán)重的情況下，才能導(dǎo)致合同的解除。我國合同法曾對違約解除作出過限制，如根據(jù)舊《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第5項的規(guī)定“由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要”，非違約方有權(quán)解除合同，該條通過規(guī)定“使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要”而對解除作出了限制。學(xué)者曾對“不必要”的含義作出了各種解釋，如有人認(rèn)為不必要是指對非違約方不需要，有人認(rèn)為是指違約使非違約方受到重大損失而又無法彌補(bǔ)，還有人認(rèn)為是指嚴(yán)重影響債權(quán)人所期望的經(jīng)濟(jì)目的。［（1）f］盡管解釋上看法不一，但仍然存在著必要的限制。實踐證明，這種限制對于保證保障解除權(quán)人正確行使解除權(quán)具有十分重要的意義。

值得注意的是，我國現(xiàn)行的《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條修改了原《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條的規(guī)定，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條的規(guī)定，“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”，非違約方有權(quán)通知另一方解除合同。這就是說，只要債務(wù)人在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，不管此種不履行是否造成嚴(yán)重后果，債權(quán)人均可以解除合同。我們認(rèn)為，該條規(guī)定沒有對因違約而導(dǎo)致的解除權(quán)的行使作出限制，實際上是允許一方在遲延履行后，另一方可自由行使解除權(quán)。我們認(rèn)為這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)?。從解除的性質(zhì)來看，合同的解除是指在合同成立以后基于一方或雙方的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時，當(dāng)事人不得已所采取的一種作法。合同解除關(guān)涉到合同制度的嚴(yán)肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，一方當(dāng)事人想要履行合同也不可能，因此，法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，也就是說，對法定解除權(quán)的行使應(yīng)作嚴(yán)格限制。如果允許當(dāng)事人隨意行使解除權(quán)（如在輕微違約時也可以解除合同），則合同紀(jì)律就很難維護(hù)。

尤其應(yīng)看到，違約的概念是一個含義非常廣泛的概念，從廣義上理解，任何與法律、合同規(guī)定的義務(wù)不相符合的行為，均可以被認(rèn)為是違約。然而，輕微違約常常并未使非違約方遭受重大損失，亦未動搖合同存在的基礎(chǔ)，倘若允許債權(quán)人隨意解除合同，必將消滅許多本來可以達(dá)成的交易，造成許多不必要的浪費(fèi)和損失。即使在一方遲延履行以后，也并不意味著在任何情況下均可導(dǎo)致合同解除。在合同規(guī)定的期限內(nèi)不履行，本身并不能表明違約在性質(zhì)上是否嚴(yán)重。期限的規(guī)定可能是重要的（例如合同規(guī)定必須在中秋節(jié)前交付月餅，不如期交付則可能導(dǎo)致合同目的落空）也可能是不重要的，例如出賣人遲延數(shù)日交付貨物，買受人并沒有遭受重大損失。尤其應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)事人雖在合同中未明確規(guī)定履行期限，也并不影響合同的成立和生效，由此表明期限并非在任何合同中都十分重要。如果規(guī)定遲延履行均可導(dǎo)致合同的解除，則必然會導(dǎo)致如下弊端：第一，不利于誠實信用原則的遵守和雙方協(xié)作關(guān)系的維護(hù)。如甲乙雙方就購買某機(jī)器設(shè)備達(dá)成協(xié)議，合同規(guī)定由甲方自提貨物，在提貨期到來時，甲方因各種原因難以組織足夠的車輛提貨，拖延五日才湊齊足夠的車輛到乙方指定的地點(diǎn)提貨。但在提貨時，發(fā)現(xiàn)貨已被他人提去。乙方提出，因甲方遲延，乙方不愿蒙受損失，遂將貨物轉(zhuǎn)賣給丙。在本案中，甲方遲延取貨，已構(gòu)成違約，但此種違約只是給乙方的倉儲保管帶來了不便，乙方并非無地方存放該批貨物，該批貨物也并非鮮活產(chǎn)品不能存放，因此，乙方在對方遲延數(shù)日的情況下解除合同，顯然違背了誠實信用原則。第二，有可能使非違約方利用對方的輕微違約而趁機(jī)解除合同，從而妨害合同紀(jì)律。在上例中，乙方解除合同的主要原因是：該批貨物的市場價格已上漲，乙方為獲取更大的利潤而以對方違約為借口，將貨物轉(zhuǎn)賣給第三人?？梢?，對解除權(quán)不作限制將有可能助長一些不正當(dāng)行為。第三，不利于鼓勵交易、促進(jìn)效率的提高。從經(jīng)濟(jì)效率的角度來看，如果一旦遲延履行就導(dǎo)致合同被解除，則會消滅許多本來不應(yīng)該被消滅的交易，造成社會財富的不必要的浪費(fèi)，例如一方當(dāng)事人交付的產(chǎn)品遲延數(shù)天，但絲毫不妨礙債權(quán)人的使用，而債權(quán)人仍然堅持解除合同，不僅使已經(jīng)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品得不到利用，而且會增加履行費(fèi)、返還財產(chǎn)費(fèi)等不必要的費(fèi)用，從而造成財產(chǎn)的浪費(fèi)。所以，我們認(rèn)為，在法律上確有必要對解除的行使作出適當(dāng)限制。

如何對一方違約時另一方所享有的解除權(quán)作出限制？我們認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大適用《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條的規(guī)定，通過根本違約制度對解除權(quán)的行使作出明確限定。也就是說，只有在一方違反合同構(gòu)成根本違約的情況下，另一方才有權(quán)行使解除權(quán)；如果僅構(gòu)成非根本違約，則另一方無權(quán)行使解除權(quán)。正如《聯(lián)合國銷售合同公約》第51條所規(guī)定的，“買方只有完全不交付貨物或者不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違約時，才可以宣告整個合同無效。”由于合同的解除涉及到各種違約形態(tài)，因而對解除權(quán)的限制也應(yīng)根據(jù)各種違約形態(tài)來決定。具體來看：

1．完全不履行可導(dǎo)致合同的解除。完全不履行主要是指債務(wù)人拒絕履行合同規(guī)定的全部義務(wù)。在一方無正當(dāng)理由完全不履行的情況下，表明了該當(dāng)事人具有了完全不愿受合同約束的故意，［（1）g］合同對于該當(dāng)事人已形同虛設(shè)。在此情況下，另一方當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)在要求其繼續(xù)履行和解除合同之間作出選擇。當(dāng)非違約方選擇了合同的解除時，則合同對雙方不再有拘束力。完全不履行是一種較為嚴(yán)重的違約，可以直接賦予非違約方解除的權(quán)利。在采納由法院判決合同解除的法國法中，如果債務(wù)人明確宣告他將不履行合同，那么債權(quán)人可以不需要請求法院判決就解除合同。在德國法中，債務(wù)人明確表示拒絕履行，則債權(quán)人可以不要求作出通知或給予寬限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行時，另一方解除合同，是完全正當(dāng)?shù)?。問題在于：在一方明確表示不履行以后，另一方是否必須證明已造成嚴(yán)重后果時才能解除合同？從許多國家的法律規(guī)定來看，“如果有過錯的當(dāng)事人表述了一種明顯的、不履行合同的故意，那么，沒有必要伴有嚴(yán)重?fù)p害后果”，即可解除合同。［（2）g］我們認(rèn)為，無正當(dāng)理由拒絕履行已表明違約當(dāng)事人完全不愿受合同拘束，實際上已剝奪了受害人根據(jù)合同所應(yīng)得到的利益，從而使其喪失了訂立合同的目的，因此，受害人沒有必要證明違約是否已造成嚴(yán)重的損害后果。當(dāng)然，在考慮違約方拒絕履行其義務(wù)是否構(gòu)成根本違約時，還要考慮到其違反合同義務(wù)的性質(zhì)。一般來說，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會導(dǎo)致合同目的喪失，［（2）g］不應(yīng)據(jù)此解除合同。

值得探討的是，異種物交付是否等同于完全不履行？學(xué)者對此有不同看法，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付的標(biāo)的物與合同規(guī)定完全不符，則不應(yīng)認(rèn)為有交付，而應(yīng)等同于不履行，另一方有權(quán)解除合同。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，異種物交付雖不符合合同規(guī)定，但畢竟存在著交付，因此不應(yīng)使當(dāng)事人享有解除的權(quán)利。從我國立法規(guī)定來看，在此情況下，要求買受人提出書面異議。［（1）h］我們認(rèn)為此種情況已表明當(dāng)事人完全沒有履行其基本義務(wù)，應(yīng)該使另一方當(dāng)事人享有解除的權(quán)利。

2．不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。不適當(dāng)履行是否導(dǎo)致合同的解除，在各國立法中具有明確的限制。大陸法判例和學(xué)說大都認(rèn)為必須在瑕疵是嚴(yán)重的情況下才可以解除合同。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會，從而避免合同被解除。［（2）h］普通法也采取了類似作法。根據(jù)美國法，如果瑕疵能夠修理，那么就沒有必要解除合同，但非違約方有權(quán)就因修理而導(dǎo)致的履行遲延而要求賠償損失。［（3）h］英國法通常也要求在修理、替換后，如果貨物質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，買受人應(yīng)該接受貨物。如果修理、替換沒有達(dá)到目的，則買受人可以要求解除合同。［（4）h］可見，在交付有瑕疵的情況下，首先應(yīng)確定是否能采用修理、替換方式，如果能夠修理、替換，則不僅能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的，使債權(quán)人獲得他們需要的物品，而且也因為避免了合同的解除，從而有利于鼓勵交易。在這方面，各國立法經(jīng)驗大體上是相同的，即能夠修理、替換的，就沒有必要采用合同解除方式。我國有關(guān)立法和司法實踐實際上也采用了此種方式。［（5）h］根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條，在交付有瑕疵的情況下，應(yīng)采取修理、替換、退貨三種方式。其中退貨是最后一種方式。表明立法者認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)該首先采用前兩種方法，只有在前兩者無法適用時，方可采用第三種方式。

3．遲延履行與合同解除。遲延履行是否導(dǎo)致合同的解除，應(yīng)首先取決于遲延是否嚴(yán)重。從各國立法來看，確定遲延是否嚴(yán)重應(yīng)考慮時間對合同的重要性。如果時間因素對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)至關(guān)重要，則違反了規(guī)定的交貨期限將導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，應(yīng)允許合同解除。如果時間因素對合同并不重要，遲延造成的后果也不嚴(yán)重，則在遲延以后，不能認(rèn)為遲延造成合同目的落空而解除合同。當(dāng)然，在確定遲延是否嚴(yán)重時，還應(yīng)考慮到遲延的時間長短問題、因遲延給受害人造成的實際損失等。從實際情況來看，對于遲延履行是否構(gòu)成根本違約，還應(yīng)區(qū)別幾種情況分別處理：第一，雙方在合同中確定了履行期限，規(guī)定在履行期限屆滿后，債權(quán)人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為了合同最重要的條款，因此，債務(wù)人一旦遲延，債權(quán)人有權(quán)解除合同。第二，如果履行期限構(gòu)成了合同必要的因素，不按期履行，將會使合同目的落空，則遲延后應(yīng)解除合同。例如，對于季節(jié)性很強(qiáng)的貨物，如果遲延交貨，將影響商業(yè)銷售，債權(quán)人有權(quán)解除合同。第三，遲延履行以后，債權(quán)人能夠證明繼續(xù)履行無任何利益，也可以解除合同。如債權(quán)人證明，因為債務(wù)人遲延時間過長，市場行情發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行將使債權(quán)人蒙受重大損失，則應(yīng)允許解除合同。當(dāng)然，如果遲延時間很短，市場行情在履行期到來時已發(fā)生變化，買受人在按時得到貨物的情況下也要遭受與遲延履行相同的后果，則不能認(rèn)為遲延已造成不利益。第四，履行遲延以后，債權(quán)人給予債務(wù)人以合理的寬限期，在合理的寬限期到來時，債務(wù)人仍不履行合同，則表明債務(wù)人具有嚴(yán)重的過錯，債權(quán)人有權(quán)解除合同。［（1）i］

4．部分履行。部分履行是指合同履行數(shù)量不足。在部分履行情況下，債務(wù)人已經(jīng)交付了部分貨物，是否導(dǎo)致合同的解除？我們認(rèn)為在此情況下，應(yīng)限定合同的解除。一般來說僅僅是部分不履行，債務(wù)人是可以補(bǔ)足的。如果因部分不履行而導(dǎo)致解除，則對已經(jīng)履行部分作出返還，也將增加許多不必要的費(fèi)用。所以除非債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成重大違約、導(dǎo)致違約目的不能實現(xiàn)，則一般不能解除合同。如果當(dāng)事人能夠證明未履行的部分對他沒有利益，而已經(jīng)履行部分是他所需要的，則不必采用合同解除的方式而采用合同終止的方式，就可以有效地實現(xiàn)其利益。當(dāng)然，在決定部分不履行是否構(gòu)成根本違約時，應(yīng)考慮多種因素。一方面，應(yīng)考慮違約部分的價值或金額與整個合同金額之間的比例。例如，出賣人應(yīng)交付1000斤蘋果，僅交付50斤，未交付部分的量很大，則應(yīng)構(gòu)成根本違約。如果交付不足部分極少，或者僅占全部合同金額的極少部分，不應(yīng)構(gòu)成根本違約。另一方面，應(yīng)考慮違約部分與合同目標(biāo)實現(xiàn)的關(guān)系。如果違約并不影響合同目標(biāo)的實現(xiàn)（如出賣人交付的不足部分?jǐn)?shù)量不大，且并未給買受人造成重大損害）不應(yīng)構(gòu)成根本違約，但是，如果違約直接妨礙合同目標(biāo)的實現(xiàn)，即使違約部分價值不高，也應(yīng)認(rèn)為已構(gòu)成根本違約。如在成套設(shè)備買賣中，某一部件或配件的缺少，可能導(dǎo)致整個機(jī)器設(shè)備難以運(yùn)轉(zhuǎn)。再如，由于合同規(guī)定的各批交貨義務(wù)是相互依存的，違反某一批交貨義務(wù)就不能達(dá)到當(dāng)事人訂立合同的目的，那么對某批交貨義務(wù)的違反則構(gòu)成對整個合同的根本違反。當(dāng)然，如果某批貨物的交付義務(wù)是相互獨(dú)立的，則對某批交貨義務(wù)的違反一般不構(gòu)成根本違約。

根本違約的概念，對各類嚴(yán)重的違約行為作出了準(zhǔn)確的概括，盡管它不是一種新的違約形態(tài)，但它對違約形態(tài)的研究提供了一種新的思路。根本違約將合同后果與合同目的實現(xiàn)結(jié)合起來，以此作為確定違約嚴(yán)重性的依據(jù)，從而為確定解除合同的要件、限定法定解除權(quán)的行使奠定了基礎(chǔ)。在一方違約以后，通過根本違約制度限制法定解除權(quán)的行使，對于鼓勵交易、維護(hù)市場的秩序和安全等具有極為重要的作用。

〔作者單位：中國人民大學(xué)〕

（1）a ③Wallis V.Pratt(1910)ZK.B.1003.

（2）a 阿蒂亞《合同法》第147頁。法律出版社，1982年版。

（3）a Bettini V.Gye(1876) I.Q.B.D.183.

（1）b G.H.Tractal:Remedies for Breach of cantract P364.Clarendenpress,Oxford.1988.

（2）b 阿蒂亞《合同法》第146頁。

（3）b ⑤G.H.Tractal P363.

（4）b Arcos Ltd. V.E.A.Ronanson.Ltd.(1933)A.C.470.

（5）b 阿蒂亞：《合同法》第147頁。

（6）b 董安生《英國商法》第50頁，法律出版社，1991年版。

（7）b 董安生《英國商法》第51頁。

（1）c 陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實務(wù)》第224頁。中國政法大學(xué)出版社，1994年版。

（1）d 陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實務(wù)》第227頁。

（2）d 陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實務(wù)》第229頁。

（3）d 參見徐炳：《買契法》第311頁，經(jīng)濟(jì)日報出版社，1991年版。

（4）d 參見《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條。

（1）e 陳安：《涉外經(jīng)濟(jì)合同的理論與實務(wù)》第228頁。

（1）f 參見蘇惠祥主編：《中國當(dāng)代合同法議》第227頁。吉林大學(xué)出版社，1992年版。

（1）g G.H.Trattal:Remedies for Breack of Contract P125,138.

（2）g G.H.Tractal Remedies for breach of contract P368.

（1）h 參見《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第14條。

（2）h G.H.Tractal:Remedies for Breach of Contract P371.

（3）h 參見美國《合同法重述》2版第22條、237條的評論。

篇4

債務(wù)人違約之際，解除合同與請求期待利益的賠償是債權(quán)人借以維護(hù)自身利益的兩個主要手段：借助前者，債權(quán)人得以擺脫原給付義務(wù)關(guān)系的束縛；借助后者，債權(quán)人得以實現(xiàn)其通過訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關(guān)系對于雙方當(dāng)事人而言利害攸關(guān)。對此，《民法通則》及《合同法》均只有簡單的規(guī)定。[2]在解釋論上，對于債權(quán)人是可得請求期待利益賠償還是僅能請求信賴?yán)尜r償見解不同，[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對于并用關(guān)系的理據(jù)多未作細(xì)致的說明，對于解除合同時的期待利益計算、與解除權(quán)行使相關(guān)的選擇變更權(quán)等具體問題亦未深論。因此，學(xué)理上的進(jìn)一步探討仍有必要。

一、擇一關(guān)系抑或并用關(guān)系

在合同解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系方面，首要的問題是：債權(quán)人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上，采擇一關(guān)系立場者屈指可數(shù)，而以債法改革前《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定為代表，[4]采并用關(guān)系立場者所在多有。多數(shù)國家采并用關(guān)系立場以及《德國民法典》對擇一關(guān)系始采而終棄的事實，已令人有并用關(guān)系立場更為合理的直觀印象。然則只有在對兩種立場作全面考察后，人們方能明了并用關(guān)系立場的正當(dāng)化根據(jù)何在，而擇一關(guān)系立場何以不足取。

（一）擇一關(guān)系立場的產(chǎn)生及其歷史根源

1．擇一關(guān)系立場的產(chǎn)生

《德國民法典》的擇一關(guān)系立場系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規(guī)定，在買方遲延支付價金且賣方尚未交付貨物之時，賣方有三種選擇：請求履行合同并請求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害；為買方考慮將貨物轉(zhuǎn)售并請求損害賠償；放棄（abgehen von）合同，如同該合同未被訂立。針對賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害之外仍可請求履行；請求基于不履行的損害賠償以替代履行；放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個條文表明，無論賣方還是買方，如果選擇放棄（解除）合同則不得請求損害賠償。該法的立法理由書對此項舉措進(jìn)行了說明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態(tài)視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款（Erl?schungsklausel）。

《德國民法典》原第325條、第326條分別針對履行不能、履行遲延的情形作出規(guī)定，債權(quán)人可以因不履行而請求損害賠償或者解除合同。請求損害賠償與解除合同之間為嚴(yán)格的擇一關(guān)系。[5]立法者采納擇一關(guān)系立場系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對于解除合同與請求損害賠償并用所引發(fā)的特別的權(quán)利擴(kuò)展持懷疑態(tài)度；[6]在學(xué)理層面上，其與《德意志普通商法典》的立法者對于解除效力的理解相同，認(rèn)為解除權(quán)與產(chǎn)生于合同的損害賠償請求權(quán)相互排斥，原因在于解除權(quán)與履行利益請求權(quán)不相協(xié)調(diào)。債權(quán)人利益借助選擇權(quán)得到了充分保障。[7]易言之，損害賠償請求權(quán)與解除權(quán)有著不同指向，前者是要將債權(quán)人置于雙方履行了合同的狀態(tài)；而后者則使當(dāng)事人被置于如同合同未被訂立的狀態(tài)。[8]

2．歷史根源

（1）法定解除權(quán)制度的發(fā)展

《德國民法典》關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定只有結(jié)合其發(fā)展史才能得到理解，[9]其關(guān)于解除與期待利益賠償擇一性的規(guī)定亦復(fù)如此。羅馬法中并無成熟的解除制度，也不存在一般的解除權(quán)制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴（actio redhibitoria）以及當(dāng)事人約定了附加簡約（pactum adiecta）。前者具有法定解除權(quán)的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜（優(yōu)士丁尼時期擴(kuò)及至一切物的買賣）有瑕疵之時，買方可在六個月內(nèi)主張退還買賣標(biāo)的并取回價款。具有解除條件的性質(zhì)而兼有解除權(quán)保留色彩的附加簡約有三種，即擇優(yōu)解除簡約（in diem addictio）、不滿意簡約（pactum displicentiae）與解除約款（lex commissoria），此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權(quán)制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構(gòu)、發(fā)展。14世紀(jì)，“協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守”（pacta sunt servanda）信條得到教會法學(xué)者的普遍承認(rèn)，并對民法的發(fā)展產(chǎn)生了影響。此后，對一般的單方擺脫合同之權(quán)的承認(rèn)則面臨著更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地區(qū)，1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場。比較而言，《德意志普通商法典》第354條、第355條針對債務(wù)人遲延規(guī)定了法定解除權(quán)已然是個進(jìn)步，雖然由該法的性質(zhì)決定此規(guī)定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國民法典》將法定解除權(quán)的發(fā)生與履行不能、履行遲延掛鉤，創(chuàng)設(shè)了一般的法定解除權(quán)，可謂實現(xiàn)了突破。[12]

（2）一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)路徑與失誤

《德意志普通商法典》與《德國民法典》的立法者在創(chuàng)設(shè)法定解除權(quán)時，均以羅馬法的解除約款制度為基礎(chǔ)。當(dāng)事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時間買方仍未支付價金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請求買方支付價金或賠償損失。解除約款的性質(zhì)為解除條件，但是在買方不支付價金時，合同并非當(dāng)然消滅，而是賣方享有選擇之權(quán)：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀(jì)的共同法仍持反對一般的法定解除權(quán)的立場，同時也沿用羅馬法中包括解除約款在內(nèi)的可導(dǎo)致合同解除的制度。就一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)來說，正確的選擇是從雙務(wù)合同的牽連性出發(fā)，確認(rèn)在一方不履行之時，對方亦可不履行。實際上，早在12世紀(jì)末期，教會法學(xué)者Huguucio即首次確認(rèn)了建立在雙務(wù)合同牽連性基礎(chǔ)之上的解除權(quán)。在主張嚴(yán)肅地做出的允諾均具約束力的同時，他指出對背信者不必守信，從而在允諾的受領(lǐng)人不信守合同之時不遵守允諾在道德上是不可責(zé)的。[14]16世紀(jì)，法國學(xué)者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務(wù)互為條件，從而為法國法建構(gòu)一般的法定解除權(quán)開辟了道路。[15]但在19世紀(jì)的德意志地區(qū)，雙務(wù)合同牽連性思想發(fā)展得并不充分，從而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者在建構(gòu)一般的法定解除權(quán)之時，將解除約款當(dāng)做根據(jù)。[16]然而，本來意義上的解除約款是當(dāng)事人自己約定的，而《德意志普通商法典》及《德國民法典》的立法者對于其所規(guī)定的發(fā)生解除權(quán)的情形擬制當(dāng)事人約定了解除約款。[17]故此，在解除權(quán)人行使解除權(quán)時，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應(yīng)地，損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關(guān)系。[18]

（二）并用關(guān)系的證成

擇一關(guān)系立場系由于歷史原因在創(chuàng)設(shè)一般的法定解除權(quán)之時倚重擬制的解除約款的結(jié)果，缺乏令人信服的理據(jù)。至于解除與期待利益賠償?shù)牟⒂?，則可以從兩個角度加以論證。

1．功能角度的論證

歸根結(jié)底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關(guān)系。解除制度的功能在于排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)、原對待給付義務(wù)。債務(wù)人不履行之時，債權(quán)人對于不再要求其履行、自己也不再提供對待給付享有正當(dāng)利益；比如，借助解除，債權(quán)人可以通過從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護(hù)自己的利益；在對賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價款之時，借助解除合同，買方可以不再履行義務(wù)而只是滿足于請求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風(fēng)險。反之，債務(wù)人對于維系合同也可能享有正當(dāng)利益；比如，債務(wù)人為履行或準(zhǔn)備履行已經(jīng)支出了費(fèi)用，此類費(fèi)用將因合同解除而被虛擲；在市場價格下跌的情況下，作為賣方的債務(wù)人，其貨物貶值的程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

鑒于此，在平衡雙方利益的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)認(rèn)可在債務(wù)人的不履行構(gòu)成重大違約時債權(quán)人可以不再接受債務(wù)人的履行。同時，基于雙務(wù)合同存續(xù)上的牽連性，或者說給付與對待給付的繼續(xù)存在的相互依賴性，債權(quán)人可以不再提供對待給付。[20]解除對于合同義務(wù)的排除只是針對原（對待）給付義務(wù)而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權(quán)人處于債務(wù)人如約履行了合同的狀態(tài)，債權(quán)人通過訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無論是基于意思說還是基于權(quán)利說，都不能否認(rèn)在排除雙方當(dāng)事人的原（對待）給付義務(wù)的情況下，債權(quán)人被置于合同得到履行的狀態(tài)是正當(dāng)?shù)?。解除合同后，債?quán)人可請求期待利益賠償，只不過計算方法與不解除合同時有別。

2．效果角度的論證

解除與損害賠償?shù)牟⒂藐P(guān)系尚可從解除效果的角度加以說明。以擬制的解除約款為基礎(chǔ)的一般法定解除權(quán)制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點(diǎn)即為直接效果說。

1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國通說的清算關(guān)系說。[21]Stoll認(rèn)為，在當(dāng)事人間整體的法律關(guān)系或者說廣義的債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了具體的權(quán)利義務(wù)。具體的權(quán)利義務(wù)可以改變，債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)也隨之改變。債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)亦即各請求權(quán)的類型或請求權(quán)群（Anspruchsgruppen）是“表現(xiàn)形式”。

作為基礎(chǔ)關(guān)系的“有機(jī)體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權(quán)有機(jī)體，但并未溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務(wù)關(guān)系的改變，或者說債務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)形式發(fā)生了變化。當(dāng)事人免于原初的給付義務(wù)，同時在持續(xù)下去的債權(quán)有機(jī)體內(nèi)產(chǎn)生了新的返還請求權(quán)。[22]合同仍是新形成的法律關(guān)系的基礎(chǔ)，解除之后的法律關(guān)系并非法定債務(wù)關(guān)系或適用關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定的債務(wù)關(guān)系。若采清算關(guān)系說，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無排斥性可言。[23]

二、合同解除與期待利益賠償?shù)幕締栴}

（一）解除與替代給付的損害賠償?shù)慕缇€

在債務(wù)人的違約損害賠償責(zé)任成立，并且其不履行構(gòu)成重大違約從而法定解除權(quán)產(chǎn)生之時，債權(quán)人借以維護(hù)自己利益的舉措主要有三：（1）雙方均繼續(xù)履行合同義務(wù)，債權(quán)人另就遲延損害等主張賠償；（2）雙方的原給付義務(wù)均被排除，債權(quán)人主張損害賠償；（3）債權(quán)人仍提供對待給付，另請求損害賠償。[24]

第一種舉措即為與給付并存的損害賠償（亦稱簡單的損害賠償）。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當(dāng)是清晰的，但若認(rèn)可差額說、折衷說，則其區(qū)別即不再明了，從而需要辨明。

1．替代說、差額說與折衷說

（1）替代說

替代說（Surrogationstheorie）是《德國民法典》生效后、折衷說取得主流地位前的通說。該說認(rèn)為，在請求基于不履行的損害賠償（債法改革后稱作替代給付的損害賠償）時，雖然債權(quán)人不再享有履行請求權(quán)，債務(wù)人的對待請求權(quán)仍然存在。債權(quán)人取得了作為債務(wù)人的給付之替代物（替代說由此得名）并與債務(wù)人的給付等值的損害賠償，以與債權(quán)人仍然負(fù)擔(dān)的對待給付交換（因此亦稱交換說（Austauschtheorie））。[25]另外，如果債權(quán)人的義務(wù)是支付金錢（如支付價金），可適用關(guān)于抵銷的法律規(guī)定。此時，損害賠償請求權(quán)限于債務(wù)人的原給付義務(wù)與作為對待給付而負(fù)擔(dān)的金額的差額。[26]替代說的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續(xù)（當(dāng)然，合同的形式已經(jīng)改變）；[27]替代說與差額假定理論相適應(yīng)。依后者，賠償應(yīng)使債權(quán)人處于假如債務(wù)人不違約所應(yīng)處于的狀態(tài)。倘債務(wù)人不違約而是如約履行，債權(quán)人應(yīng)履行其對待給付義務(wù)。[28]

（2）差額說

《德國民法典》施行當(dāng)年，差額說（Differenztheorie）是由Sch?ller提出并在兩年后為帝國法院所采。[29]依差額說，雙務(wù)合同的給付義務(wù)不能分開處理。債權(quán)人主張基于不履行的損害賠償時，隨著其給付請求權(quán)的消滅，債務(wù)人的對待給付請求權(quán)也當(dāng)然消滅。[30]相應(yīng)地，合同關(guān)系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務(wù)的是單邊的債權(quán)人的金錢賠償請求權(quán)。該請求權(quán)指向的是債權(quán)人對于合同履行的利益（債務(wù)人的給付的價值連同可能的結(jié)果性利益）與債權(quán)人免于提供的對待給付的價值差額。債權(quán)人不再負(fù)提供對待給付的義務(wù)，在確定盈余時，對待給付與債務(wù)人的給付的價值作為非獨(dú)立的計算項目加以結(jié)算。[31]差額說的理由主要是：基于雙務(wù)合同的牽連性，債權(quán)人的對待給付義務(wù)應(yīng)隨同債務(wù)人的給付義務(wù)消滅；依差額說可以更迅速、簡便地清算雙務(wù)合同。[32]

（3）折衷說

1904年，Kipp提出了折衷說，主張應(yīng)由債權(quán)人自行選擇依替代說還是差額說確定損害賠償額。[33]該說的優(yōu)點(diǎn)在于認(rèn)可了債權(quán)人對于仍提供對待給付享有的利益。1919年，折衷說首度見采于帝國法院，[34]嗣后成為通說。后來，判例對折衷說做了兩項修正：其一，倘債權(quán)人已提供對待給付，只能依替代說請求賠償而不能要求債務(wù)人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規(guī)定相沖突；[35]其二，《德國民法典》原第326條第1款第2句規(guī)定，如果債權(quán)人設(shè)定的后續(xù)期間經(jīng)過而債務(wù)人未提供給付，債權(quán)人可請求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下，債權(quán)人的履行請求權(quán)歸于消滅。聯(lián)邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點(diǎn)，認(rèn)為債權(quán)人的對待給付義務(wù)此時亦告消滅，從而在給付遲延場合只能適用差額說。[36]債法改革后，折衷說仍有不少支持者（但一般不再認(rèn)可兩項修正）。折衷說的主要理由為雙務(wù)合同的牽連性，認(rèn)為在主張?zhí)娲o付的損害賠償時，由于雙方給付義務(wù)的牽連關(guān)系，承認(rèn)以第281條第4款[37]為根據(jù)請求損害賠償具有廢棄對待給付義務(wù)的效力并無困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來的意義在于使債權(quán)人能夠不取決于債務(wù)人的應(yīng)當(dāng)歸責(zé)而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務(wù)的安全路徑。[38]

2．差額說、折衷說的否棄

差額說、折衷說兩項見解存有嚴(yán)重缺陷，應(yīng)予否棄。且不說前者以雙務(wù)合同的牽連性為由主張對待給付義務(wù)必然伴隨給付義務(wù)消滅系出于誤解，[39]后者的兩個修正亦難自圓其說，[40]更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發(fā)的扭曲見解，都會造成制度安排上的竄亂。

作為債權(quán)人的一種選擇，替代給付的損害賠償?shù)囊荚谟趥鶛?quán)人不再接受債務(wù)人的履行而自己仍履行對待給付義務(wù)。其與解除合同并請求損害賠償是并存的救濟(jì)方法。若采差額說或折衷說，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)被排除，實則已解除了合同。故差額說、折衷說在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實際后果方面，二說亦有其不足：一則，在明確規(guī)定替代給付的損害賠償制度的德國，[41]該種損害賠償?shù)囊c法定解除權(quán)的發(fā)生事由相當(dāng)，[42]從而在請求替代給付的損害賠償時要求以差額方法計算損害賠償可以解讀為債權(quán)人同時行使了解除權(quán)，但是倘當(dāng)事人約定的解除事由的標(biāo)準(zhǔn)高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償?shù)囊殉删蜁r，以差額方法計算損害賠償會架空解除權(quán)約定，不利于債務(wù)人；再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費(fèi)用補(bǔ)償?shù)榷鄠€方面。若在違約損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)依差額方法確定賠償額，債權(quán)人會規(guī)避解除制度中于己不利的規(guī)定。此種規(guī)定如《德國民法典》第346條第3款。依該款，倘返還債權(quán)人對已提供給付的毀損、滅失負(fù)責(zé)，或損害在返還債權(quán)人處仍會發(fā)生，則返還債務(wù)人的價值補(bǔ)償義務(wù)消滅。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時期的法律實務(wù)亦存在與差額說相當(dāng)?shù)呐e措。比如，在買賣合同等場合，倘不履行可歸責(zé)于債務(wù)人并且債務(wù)人尚未履行，則債權(quán)人可以以對于受領(lǐng)不再有利益為由拒絕債務(wù)人的給付，對待給付義務(wù)隨之消滅。[43]其時差額說的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權(quán)制度的背景下，借損害賠償計算方法之名行解除合同之實以保護(hù)債權(quán)人?！兜聡穹ǖ洹飞Ш?，差額說及折衷說的實質(zhì)均在于在損害賠償計算方法的偽裝下廢止合同，以規(guī)避擇一關(guān)系立場的不利后果：債權(quán)人若請求賠償，必須提供對待給付；若不愿提供對待給付或者請求返還已提供的對待給付，只有解除合同而不得請求賠償。[44]在承認(rèn)一般的法定解除權(quán)并且采納并用關(guān)系立場的背景下，即無必要再認(rèn)可不解除合同而依差額方法計算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項制度的界限。

（二）選擇變更權(quán)問題

在債務(wù)人的不履行引發(fā)解除權(quán)之時，債權(quán)人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權(quán)人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。[45]究以何種措施為宜，債權(quán)人自可詳加斟酌。比如，倘債權(quán)人自己尚未提供對待給付，并且可借同時履行抗辯權(quán)得到充分保護(hù)而無遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請求權(quán)，即可以選擇既不行使解除權(quán)也不主張損害賠償。[46]選擇的多樣性有利于對債權(quán)人的全面保護(hù)，同時也給當(dāng)事人之間的法律關(guān)系增加了變數(shù)。有鑒于此，有必要探討與解除權(quán)的行使相關(guān)的選擇變更權(quán)（ius variandi）問題。

1．行使解除權(quán)后能否變更選擇

解除合同后，債權(quán)人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務(wù)消滅，債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)為清算關(guān)系，而是更傾向于請求替代給付的損害賠償，甚至繼續(xù)維系雙方的原給付義務(wù)。行使解除權(quán)的債權(quán)人是否享有選擇變更權(quán)的問題因此產(chǎn)生。債法改革前后，德國學(xué)界均有人持肯定立場。其認(rèn)為，只要債務(wù)人對于給付義務(wù)的消滅尚未產(chǎn)生值得保護(hù)的信賴，債權(quán)人即可撤回解除表示。[47]自解除權(quán)的性質(zhì)著眼，不應(yīng)認(rèn)同此種觀點(diǎn)。解除權(quán)為形成權(quán)的一種，其行使意味著解除權(quán)人單方面即可改變其與對方間的法律關(guān)系，債務(wù)人的保護(hù)需求因此而提升，從而債權(quán)人應(yīng)受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達(dá)成合意，重新建立提供對待給付的義務(wù)，當(dāng)事人方能將依差額方法計算的損害賠償轉(zhuǎn)為依替代方法計算的損害賠償，[48]或者與給付并存的損害賠償。

2．請求損害賠償后能否主張解除合同

如果債權(quán)人先請求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請求權(quán)的行使無形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經(jīng)做出的請求賠償?shù)倪x擇并非在任何情況下均無拘束力。在德國司法實踐中，得到承認(rèn)的受已做出的賠償請求拘束的情形如：債務(wù)人已提供了債權(quán)人所要求的損害賠償；債務(wù)人與債權(quán)人就損害補(bǔ)償達(dá)成了協(xié)議（Einverst?ndnis）；債務(wù)人已被具有既判力的判決判令進(jìn)行賠償。[49]此外，根據(jù)誠實信用原則，在債務(wù)人對于債權(quán)人將不再行使解除權(quán)產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴時，債權(quán)人將不再享有選擇變更權(quán)。申言之，倘債權(quán)人在行使損害賠償請求權(quán)時并未保留此后解除合同的權(quán)利，而債務(wù)人根據(jù)債權(quán)人的賠償請求采取了相應(yīng)措施，比如，為將要取得的對待給付預(yù)定存儲場所，則債權(quán)人不能再主張解除合同。[50]

（三）解除合同時的損害賠償計算

1．差額方法的適用

倘債權(quán)人通過行使解除權(quán)解除了合同，其與債務(wù)人均不再履行原給付義務(wù)，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計算，債權(quán)人可請求賠償?shù)氖瞧鋵Υo付的金錢價值與債務(wù)人給付的金錢價值之差額。該差額或者是因債權(quán)人的對待給付的價值低于給付的價值造成的，或者是債權(quán)人將取得的給付投入進(jìn)一步交易后可以獲得的利潤。前者如，債權(quán)人簽訂了“合算”的合同，以1萬元的對價購買了債務(wù)人價值1．1萬元的動產(chǎn)。解除合同后，債權(quán)人可請求賠償1千元。后者如，債權(quán)人（零售商）從債務(wù)人（批發(fā)商）處購置價值10萬元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤。解除合同后，債權(quán)人可請求賠償5千元。[51]

2．全部解除、部分解除與損害賠償

在債務(wù)人已經(jīng)提供了部分給付而就余下的部分發(fā)生不履行之時，由于合同可能全部解除或部分解除，相應(yīng)地，解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系也有所不同。全部解除的前提是，債權(quán)人對于債務(wù)人已提供的給付不享有利益。至于債權(quán)人對于部分給付是否無利益，應(yīng)以債權(quán)人通過訂立合同所追求的利益為出發(fā)點(diǎn)，考察部分給付的保留能否在一定程度上實現(xiàn)債權(quán)人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對待給付的交換對于債權(quán)人而言是否較合同正常履行時不利。[52]比如，債權(quán)人與債務(wù)人家具商簽訂了購買起居室設(shè)施的合同，具體包括長沙發(fā)組件、長沙發(fā)茶幾與起居室柜子。后來債務(wù)人按時交付了長沙發(fā)組件與茶幾，經(jīng)催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴(yán)格配套，從而無法從其他家具商那里購置柜子以為替換，債權(quán)人可主張全部解除。[53]此時，雙方的原給付義務(wù)均告消滅，債權(quán)人須將已受領(lǐng)的部分給付返還給債務(wù)人，另可依差額方法請求賠償損失。

倘債權(quán)人對于已受領(lǐng)的部分給付并未喪失利益，則其無全部解除之權(quán)，而只能主張部分解除。此時，債務(wù)人的原給付義務(wù)部分地消滅，債權(quán)人的對待給付也作相應(yīng)的扣減。如果債權(quán)人請求損害賠償，則計算方法是，先確定債務(wù)人消滅的部分原給付的價值，再扣除債權(quán)人被扣減的原對待給付的價值。這種做法的實質(zhì)是就發(fā)生障礙的給付與債權(quán)人不再提供的對待給付依差額方法確定賠償額。[54]但是，在債權(quán)人的對待給付為不可分給付之時，由于無從進(jìn)行相應(yīng)的扣減，部分解除無從適用。一般認(rèn)為，此時應(yīng)賦予債權(quán)人以全部解除之權(quán)。[55]比如，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了房屋買賣合同。債務(wù)到期后，債務(wù)人僅支付了部分款項，經(jīng)催告亦未支付余下的款項。由于交付房屋并移置房屋所有權(quán)為不可分給付，債權(quán)人可主張全部解除，另外依差額方法請求賠償。

三、合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償

債權(quán)人通常會做出自愿的財產(chǎn)犧牲，支出各種費(fèi)用，比如：準(zhǔn)備履行的費(fèi)用、為取得對方的履行而支出的費(fèi)用、為使用取得的標(biāo)的而支出的費(fèi)用、為將取得的標(biāo)的作進(jìn)一步的投資而支出的費(fèi)用等。若債務(wù)人違約，債權(quán)人通常不必?fù)?dān)心此類費(fèi)用會付諸東流，因為在計算期待利益時，費(fèi)用的支出已經(jīng)得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費(fèi)用1萬元，工作完成前定作人違約，承攬人可請求對方賠償毛期待利益（1萬元+凈期待利益）。不過，由于期待利益難以計算或證明、系爭合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時會面臨困難。為免債權(quán)人支出的費(fèi)用虛擲，費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)被確立為一個具有相對獨(dú)立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。[56]在解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)年P(guān)系方面，有兩個問題需要澄清。

（一）已經(jīng)提供的給付是否屬于費(fèi)用

關(guān)于債權(quán)人已提供的給付可否當(dāng)做費(fèi)用理解，還是僅應(yīng)其交由解除制度處理，論者見仁見智?！兜聡穹ǖ洹吩瓉聿o條文規(guī)制費(fèi)用補(bǔ)償問題。為濟(jì)其窮，德國帝國法院在1913年審理案件時提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權(quán)人已提供的給付的返還被當(dāng)做費(fèi)用補(bǔ)償問題加以解決，此種做法一直延續(xù)至債法改革。債法改革后，新法第284條規(guī)定：“債權(quán)人可以不請求替代給付的損害賠償，而請求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費(fèi)用，但即使債務(wù)人沒有違反義務(wù)，支出費(fèi)用的目的也不會達(dá)到的除外?！痹摋l對徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償進(jìn)行了規(guī)制，在解釋論上，對于已提供的給付是否屬于費(fèi)用存有歧見。比如，Stoppel等人認(rèn)為，已經(jīng)提供的對待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當(dāng)做費(fèi)用請求補(bǔ)償，二者系擇一的競合關(guān)系。其理由有三。其一，債權(quán)人出于對取得給付的信賴而已經(jīng)提供的對待給付是自愿的財產(chǎn)犧牲，與通常對于費(fèi)用的理解一致，應(yīng)屬于費(fèi)用，并且從第284條的文義看，并無將已經(jīng)提供的對待給付排除在外之意。[57]其二，如果債權(quán)人的對待給付義務(wù)是支付金錢，則根據(jù)解除制度主張返還與依據(jù)損害賠償制度請求費(fèi)用補(bǔ)償在內(nèi)容上是同一的。內(nèi)容的同一性使得在債權(quán)人已向債務(wù)人支付了約定價款的情況下，缺乏有說服力的理由將已經(jīng)提供的對待給付排除在費(fèi)用之外。其三，如果債權(quán)人的對待給付義務(wù)是提供實物給付，則債權(quán)人可借助解除制度主張返還已經(jīng)交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時，也可主張費(fèi)用補(bǔ)償。是主張返還還是請求補(bǔ)償由債權(quán)人根據(jù)自己的利益加以選擇。如其打算將已經(jīng)交付的標(biāo)的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無其他使用物的可能性，則可主張費(fèi)用補(bǔ)償。[58]

將已經(jīng)提供的對待給付納入費(fèi)用范疇的觀點(diǎn)不應(yīng)得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度設(shè)計而言，已提供的（對待）給付的返還系雙務(wù)合同原（對待）給付義務(wù)消滅的必然結(jié)果，為解除制度的有機(jī)組成部分。在債權(quán)人的對待給付為金錢支付之時，若解除合同，可以請求返還，若不解除合同，則可根據(jù)情況或者請求替代給付的損害賠償（此時抵銷制度可得適用），或者維系合同的存續(xù)，而就遲延損害等請求賠償。無論如何，將已支付的金額當(dāng)做最小損失在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)目蚣軆?nèi)加以主張并無意義。倘若債權(quán)人的對待給付并非支付金錢，則其可以主張?zhí)娲o付的損害賠償，或者解除合同進(jìn)而請求返還，在已提供的標(biāo)的毀損、滅失等情況下方可主張價值補(bǔ)償。[59]如果債權(quán)人可以就已經(jīng)提供的對待給付請求費(fèi)用補(bǔ)償，那么價值補(bǔ)償方面的設(shè)計即被規(guī)避，債權(quán)人的法律地位會因此而不正當(dāng)?shù)馗纳啤?/p>

其二，將已提供的對待給付當(dāng)做費(fèi)用亦系由歷史原因造成的。在德國舊法采擇一關(guān)系立場的背景下，債權(quán)人若想就費(fèi)用（如居間費(fèi)用）獲得補(bǔ)償，不能同時解除合同。債權(quán)人既能主張費(fèi)用補(bǔ)償又能就已經(jīng)提供的全部或部分對待給付獲得補(bǔ)償?shù)奈ㄒ豢赡苄?，在于借助贏利性推定將對待給付當(dāng)做費(fèi)用在期待利益賠償?shù)目蚣軆?nèi)予以處理。[60]反之，若認(rèn)可解除與損害賠償?shù)牟⒂?，即無必要將已提供的對待給付當(dāng)做費(fèi)用，而是將其交給解除制度處理。

（二）合同解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)牟⒂藐P(guān)系

通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過是否解除合同影響了計算方法的選擇。倘債權(quán)人無從依期待利益的通常標(biāo)準(zhǔn)請求賠償而只好退而求其次地請求費(fèi)用補(bǔ)償，對于在這種情況下債權(quán)人是否必須解除合同，論者見解不同。

Ernst認(rèn)為，在可以根據(jù)替代方法主張損害賠償?shù)膱龊希瑐鶛?quán)人可能對請求費(fèi)用補(bǔ)償有需求。若請求費(fèi)用補(bǔ)償，債權(quán)人仍應(yīng)提供其對待給付，故費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協(xié)議，債務(wù)人違約后，若債權(quán)人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務(wù)的同時請求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。[61]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除系并用關(guān)系。比如，Otto指出，在請求費(fèi)用補(bǔ)償時，債務(wù)人對于債權(quán)人的請求權(quán)隨即消滅。如果已經(jīng)提供了對待給付，債權(quán)人可根據(jù)解除的相關(guān)規(guī)定請求返還。[62]

Ernst的觀點(diǎn)系基于一個簡單的推理：既然費(fèi)用補(bǔ)償是取代替代給付的損害賠償?shù)?，而替代給付的損害賠償要求債權(quán)人履行義務(wù)，則請求費(fèi)用補(bǔ)償時債權(quán)人亦應(yīng)履行義務(wù)。[63]然而，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除的擇一關(guān)系立場顯然不利于債權(quán)人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權(quán)人著眼于對方的給付而支出了費(fèi)用（如公證費(fèi)、土地測量費(fèi)等），其后債務(wù)人拒絕履行，債權(quán)人一方面提供自己的對待給付，另一方面僅請求就費(fèi)用給以補(bǔ)償究竟有何實益?申言之，作為擇一關(guān)系立場之基礎(chǔ)的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償?shù)拇嬲?，費(fèi)用補(bǔ)償與其在價值上并不相等，而是不得已而為之的低標(biāo)準(zhǔn)賠償。不同于債務(wù)人的給付，費(fèi)用補(bǔ)償與債權(quán)人的對待給付不成立對價關(guān)系。僅在解除合同的情況下，請求費(fèi)用補(bǔ)償才是有意義的。比如，債權(quán)人租賃債務(wù)人的場地舉辦演出活動，合同到期后，債務(wù)人拒絕履行。倘債權(quán)人已支出了廣告費(fèi)及籌辦費(fèi)等，而演出活動將帶來的利潤又無法證明，則只有解除合同，請求費(fèi)用補(bǔ)償方有意義。廣告費(fèi)、籌辦費(fèi)等屬于為了將債務(wù)人提供的給付作進(jìn)一步的使用而支出的費(fèi)用，其補(bǔ)償與債權(quán)人的對待給付非為對價關(guān)系，故與解除并用并無障礙。

四、結(jié)語

解除旨在排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)而非消滅整個的合同關(guān)系，而期待利益賠償旨在使債權(quán)人處于對方如約履行的狀態(tài)，故二者之間不存在矛盾，系并用關(guān)系而非擇一關(guān)系。在解除的要件與違約損害賠償責(zé)任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟(jì)方式。若主張前者，應(yīng)依替代方法而不能依差額方法計算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實。倘行使解除權(quán)，債權(quán)人可請求賠償給付與對待給付的差額。就權(quán)利行使而言，解除合同后無從再主張?zhí)娲o付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請求損害賠償?shù)膱龊希煤筠D(zhuǎn)而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計算、債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)性目的等情況下，債權(quán)人可以在解除合同的同時請求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。至于其已提供的對待給付的返還或補(bǔ)償，屬于解除制度而非費(fèi)用補(bǔ)償制度的范疇。

注釋:

[1]對于徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)有不同認(rèn)識，或?qū)⑵涠ㄐ詾樾刨嚴(yán)妫ㄏ麡O利益）賠償，或認(rèn)其為低標(biāo)準(zhǔn)的期待利益賠償。無論對其性質(zhì)如何認(rèn)識，在期待利益難以計算或債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)利益等場合，費(fèi)用補(bǔ)償均是維護(hù)債權(quán)人利益的主要手段，故本文亦對合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)年P(guān)系加以探討。

[2]《民法通則》第115條規(guī)定:“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！薄逗贤ā返?7條規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

[3]崔建遠(yuǎn)教授、韓世遠(yuǎn)教授主張解除合同的一方可請求期待利益的賠償。參見崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，法律出版社2010年版，第263頁;韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2011年版，第540頁。王利明教授、李永軍教授認(rèn)為解除合同者可得請求的賠償應(yīng)為信賴?yán)尜r償。參見王利明:《合同法研究》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第306、307頁;李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第553頁。

[4]債法改革前，德國民法學(xué)說及法律實務(wù)均認(rèn)可解除合同者可主張完整利益賠償。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德國法系內(nèi)部，奧地利、希臘均采并用關(guān)系立場。參見Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364。《瑞士債法典》第109條第2款規(guī)定，解除合同者可以請求賠償因合同不復(fù)存在（Dahinfallen）而發(fā)生的損害，瑞士的判例與學(xué)說均將“因合同不復(fù)存在而發(fā)生的損害”理解為消極利益。參見Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可見，瑞士法對于解除與期待利益的賠償亦采擇一關(guān)系立場。

[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．

[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．

[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．

[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守信條起初的含義是，無論其為原本有訴權(quán)的協(xié)議還是簡約，所有協(xié)議均具有約束力。在此種含義得到了廣泛接受后，該信條的含義有所變化，意味著所有的合同允諾在任何情況下都應(yīng)遵守。

[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．

[12]《德國民法典》原第462條另針對買賣標(biāo)的物有瑕疵的情形為買方規(guī)定了解除權(quán)。《德國民法典》生效后，判例尚承認(rèn)在交易基礎(chǔ)喪失及積極侵害債權(quán)的程度較為嚴(yán)重時可發(fā)生解除權(quán)。

[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除約款等附加簡約的成就并不直接導(dǎo)致合同消滅，而是尚須權(quán)利人主張，嚴(yán)格而言，其與后世的解除條件并不一致。因此，有些論者不稱其為解除條件，而是稱其為附停止條件的廢止合同（解除約定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Aufl?sungsabrede）。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有學(xué)者稱其為解除性的隨意條件（aufl?sende Potestativbedingung），即在當(dāng)事人約定解除約款時，合同有雙重解除條件，其一是債務(wù)人陷于遲延（真正條件），其二是債權(quán)人主張廢止合同（隨意條件）。參見Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。

[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．

[15]《法國民法典》第1184條第1款規(guī)定:“雙務(wù)契約中，凡當(dāng)事人一方不履行其義務(wù)之情形，均視為訂有解除條件（condition résolutoire）”。Harst指出，該款使用解除條件一詞是不適當(dāng)?shù)模菀滓鹫`解，讓人以為解除權(quán)的根據(jù)是解除約款。實際上，立法者采用該詞只是將其當(dāng)作幫助理解的手段（Verst?ndnishilfe），以表明在當(dāng)事人未作明確約定的情況下合同也可以解除。法國法中作為解除基礎(chǔ)的仍是雙務(wù)合同牽連性思想，而非擬制的解除約款，從而合同解除與期待利益賠償?shù)牟⒂貌o障礙。多馬（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一書中即已明確肯定了二者的并用。參見Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另參見Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。

[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．

[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．

[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．

[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．

[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．

[21]在清算說提出之前，尚有人提出了間接效果說（抗辯權(quán)發(fā)生說）、折衷說。前者認(rèn)為，合同解除的效果是，就已經(jīng)提供的給付產(chǎn)生了新的返還請求權(quán)，而就尚未履行的給付義務(wù)產(chǎn)生了延期的抗辯權(quán)。折衷說介于直接效果說、間接效果說之間，認(rèn)為解除使尚未履行的合同義務(wù)向后（ex nunc）消滅，合同義務(wù)如已履行，則產(chǎn)生返還請求權(quán)。此二說影響較小，且均未致力于解決合同解除與履行利益賠償?shù)年P(guān)系問題。

[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．

[23]Stoll只是主張合同解除與信賴?yán)婵梢圆⒋?。但是既然合同未被消滅，請求期待利益賠償也是成立的。因此，清算關(guān)系說后來被用于解釋解除與期待利益賠償?shù)牟⒋妗?/p>

[24]理論上尚有第四種可能，即債務(wù)人履行原給付義務(wù)并賠償損失，債權(quán)人不再履行原對待給付義務(wù)而以金錢代之，但此種舉措未在立法例上得到認(rèn)可，因其賦予了債權(quán)人以過于優(yōu)越的法律地位。

[25]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．

[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．

[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．

[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．

[29]差額說的提出在一定程度上與《德國商法典》第376條第2款的規(guī)定有關(guān)。根據(jù)該款的規(guī)定，就定期商事行為來說，如果貨物有交易所價格或市場價格，損害賠償?shù)挠嬎阍瓌t上以差額為準(zhǔn)。參見MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。

[30]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．

[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．

[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．

[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不過Emmerich等論者對于折衷說的表述是，合同原則上應(yīng)根據(jù)差額說加以清算，但至少在債權(quán)人對于提供對待給付有正當(dāng)利益的情況下，可要求依替代說加以處理。參見Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，S．203。在術(shù)語使用上，有人亦將差額說稱為嚴(yán)格的差額說，而將折衷說，尤其是經(jīng)過判例修正的折衷說稱作弱化的差額說或限制的差額說。

[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．

]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．

[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．

[37]該款規(guī)定:“一旦債權(quán)人已請求損害賠償以代替給付，給付請求權(quán)即被排除?！?/p>

[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．

[39]如前文所言，基于雙務(wù)合同的牽連性，在債務(wù)人不履行給付義務(wù)之時，法律上的安排應(yīng)當(dāng)是給債權(quán)人以選擇之權(quán)，而非僵硬地令對待給付義務(wù)一同消滅，而此屬于解除制度的范疇。

[40]就第一項修正來說，判例認(rèn)為，已提供的對待給付的返還屬解除制度處理的問題，債權(quán)人未提供的對待給付的消滅則可在賠償制度的范疇內(nèi)處理。此觀點(diǎn)拆解了解除制度，對已提供與未提供的對待給付作不同評價并無適切的理由。就第二項修正來說，判例因為規(guī)制遲延履行的法條中有（債權(quán)人的）履行請求權(quán)歸于消滅的字樣而認(rèn)為債務(wù)人的對待請求權(quán)此際亦必然消滅，亦系出于對雙務(wù)合同牽連性的誤解，且將此種結(jié)果限于遲延履行也無令人信服的理由。

[41]就我國來說，由于替代給付的損害賠償作為一種救濟(jì)手段在法律上無相應(yīng)規(guī)定且未受到充分關(guān)注，倘認(rèn)可在不解除合同之時可依差額方法計算損害賠償，會有更大的隱患，即不具備替代給付的損害賠償?shù)囊r，債權(quán)人也可輕易擺脫合同關(guān)系的拘束。

[42]《德國民法典》第281－283條、第323－324、326條分別針對替代給付的損害賠償與解除合同規(guī)定了大致相同的要件。主要的差異在于:替代給付的損害賠償以債務(wù)人有過錯為前提（德國法對于違約損害賠償采過錯原則）而解除則否;對于相對定期行為有無需設(shè)定期間即發(fā)生解除權(quán)的規(guī)定（第323條第2款2項），而在替代給付的損害賠償部分則無相應(yīng)規(guī)定。參見Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。

[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．

[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．

[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．

[46]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．

[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．

[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．

[49]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．

[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．

[51]債權(quán)人可請求賠償?shù)钠诖婕瓤赡苁菍Υo付與給付的金錢價值差額，也可能是將債務(wù)人提供的給付投入進(jìn)一步交易后獲得的利潤。差額方法一詞并非準(zhǔn)確的用詞，其字面含義僅與前一種情況相對應(yīng)。

[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．

[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．

[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．

[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．

[56]在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)穆窂缴嫌行刨嚴(yán)妫ǔM(fèi)用外，信賴?yán)嬉话氵€包括債權(quán)人所放棄的與第三人從事的交易）理論與贏利性推定理論之別。前者在英美法中居于支配地位，認(rèn)為債權(quán)人可選擇請求期待利益的賠償，以使自己處于合同未訂立的狀態(tài)。信賴?yán)胬碚撆c當(dāng)事人訂立合同所追求的目的不符，另在損害、致害行為的界定與因果關(guān)系問題上有難以圓融自洽之弊。贏利性推定理論是德國債法改革前的通說，認(rèn)為在債務(wù)人不違約之時，債權(quán)人支出的費(fèi)用通常會被賺回，故費(fèi)用應(yīng)被當(dāng)做期待利益的項目加以賠償。贏利性推定理論的主要缺陷是無法適用于不以經(jīng)濟(jì)利益為目的的合同。本文采“修正的贏利性推定理論”，認(rèn)為費(fèi)用補(bǔ)償仍屬期待利益范疇的事項，只不過是不得已而為之的低標(biāo)準(zhǔn)賠償，在費(fèi)用得到補(bǔ)償?shù)耐緩脚c以何者抵償費(fèi)用方面應(yīng)作寬泛的理解。

[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．

[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．

[59]如《德國民法典》第346條第2款規(guī)定，在根據(jù)所取得的利益的性質(zhì)不能交還或返還、返還債務(wù)人已將所受領(lǐng)的標(biāo)的作消費(fèi)或讓與等處理、所受領(lǐng)的標(biāo)的已毀損或滅失等情況下，返還債務(wù)人應(yīng)給予價值補(bǔ)償，以替代交還或返還。

[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．

篇5

    1、標(biāo)題 標(biāo)題是自薦信的標(biāo)志和稱謂,要求醒目、簡潔、莊雅。要用較大字體在用紙上方標(biāo)注"自薦信"三個字,顯得大方、美觀。

    2、稱呼 這是對主送單位或收件人的呼語。如用人單位明確,可直接寫上單位名稱,前?quot;尊敬的"加以修飾,后以領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或統(tǒng)稱"領(lǐng)導(dǎo)"落筆,如單位不明確,則用統(tǒng)稱"尊敬的貴單位(公司或?qū)W校)領(lǐng)導(dǎo)"領(lǐng)起,最好不要直接冠以最高領(lǐng)導(dǎo)職務(wù),這樣容易引起第一讀者的反感,反而難達(dá)目的。

    3、正文 正文是自薦信的核心,開語應(yīng)表示向?qū)Ψ降膯柡蛑乱狻Ｖ黧w部分一般包括簡介、自薦目的、條件展示、愿望決心和結(jié)語五項內(nèi)容。

    簡介是自我概要的說明,包括自薦人姓名、性別、民族、年齡、籍貫、政治面貌、文化程度、校系專業(yè)、家庭住址、任職情況等要素,要針對自自薦目的作簡單說明,無須冗長繁瑣。

    自薦目的要寫清信息來源,求職意向、承擔(dān)工作目標(biāo)等項目,要寫得明確具體、但要把握分寸、簡明扼要,既不能要求過高又不能模棱兩可,給人以自負(fù)或自卑的不良印象。

    條件展示是自薦信的關(guān)鍵內(nèi)容,主要應(yīng)寫清自己的才能和特長。要針對所求工作的應(yīng)知應(yīng)會去寫,充分展示求職的條件,從基本條件和特殊條件兩個方面解決憑什么求的問題?；緱l件應(yīng)寫清政治表現(xiàn)和學(xué)習(xí)活動兩方面內(nèi)容。

    愿望決心部分要表示加盟對方組織的熱切愿望,展望單位的美好前景,期望得到認(rèn)可和接納,自然懇切,不卑不亢。

    結(jié)語一般在正文之后按書信格式寫上祝語或"此致,敬禮""恭候佳音"之類語名。

篇6

未交房租可以約定解除合同。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《合同法》第二百二十七條，承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇7

閱讀在英語教學(xué)中占有相當(dāng)重要地位。中學(xué)英語學(xué)科課程標(biāo)準(zhǔn)將培養(yǎng)學(xué)生的閱讀能力作為主要的教學(xué)目標(biāo)之一。在英語中考中閱讀理解能力的測試形式主要有兩種：判斷正誤和語篇理解。在中考中所占比重較大。

一般來講，詞匯，語言知識，閱讀速度和理解能力是提高閱讀能力中幾個最重要并且又相互聯(lián)系的因素。這就和如何運(yùn)用正確的翻譯技巧離不開了，然而現(xiàn)在英語閱讀教學(xué)中的現(xiàn)狀卻是英語教學(xué)就是課文教學(xué)。教學(xué)活動就是講解生詞，補(bǔ)充詞組，羅列搭配，逐句逐段分析課文結(jié)構(gòu)，不厭其煩分析語法等。重視詞匯，語法教學(xué)，忽略閱讀和翻譯訓(xùn)練。其次，新教材英語詞匯量大，聽說讀寫都有要求，教師生怕語言點(diǎn)不落實，語法沒講透，不是把閱讀當(dāng)精讀上，就是把閱讀教學(xué)變?yōu)檎n外閱讀，對對答案，劃劃詞組。時間上得不到保證，擴(kuò)大閱讀量，提高閱讀能力往往只是一句空話。

在此，讓我們通過對中英思維習(xí)慣差異性的了解，做好閱讀課中的翻譯，從而提高學(xué)生對閱讀理解的綜合能力。

一. 主語的差異和翻譯

在主語的運(yùn)用方面，英語多用無靈主語，漢語多用有靈主語。“靈”即生命，英語思維比較客觀，以客觀事物做主語的情況居多，而漢語思維較主觀，以人做主語的情況居多。

例 1：It was clear from the survey that teenagers have similar hopes. （新目標(biāo) Go for it 九年級 unit 7 I’d love to sail across the Pacific）

譯文：青少年擁有相似的夢想，這可以從調(diào)查中清楚的知道。

原文中的主語為“it”，翻譯成漢語時，“青少年”成了主語。可見譯文不是簡單的逐字翻譯。

例 2：When reports came into London Zoo that a wild puma had been spotted forty-five miles south of London， they were not taken seriously. （新概念英語3 ：Lesson 1： A Puma at large）

譯文：當(dāng)倫敦動物園接到報告說，在倫敦以南45英里處發(fā)現(xiàn)一只美洲獅時，這些報告并沒有受到重視。

原文中“reports came into London Zoo”的主語為reports （無靈），這個短句翻譯為漢語“倫敦動物園接到報告”時，“倫敦動物園”這個類似人的詞語成了主語，這樣的表達(dá)更符合中國人的方式。同樣，在簡奧斯汀的著名小說《傲慢與偏見》（Pride and Prejudice）中有一句讓人印象深刻的話，如下所示：

例 3：It is truth universally acknowledged that a single man in possession of a good fortune must be in want of a wife.

譯文：人們公認(rèn)這樣一個事實，一個有錢的單身男子一定想要娶個妻子。

原文中“It is truth universally acknowledged” 的主語為“it”，翻譯漢語“人們公認(rèn)這樣一個事實”時，“人們成了主語。

掌握了這個思維差異規(guī)律后，那么反過來，我們要表達(dá)英語時，就應(yīng)該用英語思維來組織句子，培養(yǎng)自己“物作主語”的意識。例如，當(dāng)要表達(dá)“我突然想到……”這個意思時，大家是否能夠拋棄中國式思維的應(yīng)對句式“I suddenly think that…”，而用一個更加貼近英美人思維習(xí)慣的表達(dá)，用一個無靈主語呢？如“It suddenly dawns on me that…”.

二. 邏輯順序的差異和翻譯

在邏輯順序上，漢語一般先講原因再講結(jié)果，而英語則往往先講結(jié)果再講原因。當(dāng)我們向朋友借錢時，我們會說：“我最近真倒霉啊，被老爸趕出了門，被女朋友踹了，現(xiàn)在又碰到了經(jīng)濟(jì)危機(jī)找不到工作，你能不能借我100塊錢？”但同樣的情況，一個英國人會說：“Could you lend me 100RMB？ It’s not my day. You know， I was kicked out by my father， dumped by my girl friend， and what is worse， I’m jobless due to the economic crisis.”

中國人講話比較含蓄，往往在進(jìn)行了一系列鋪墊闡述之后，認(rèn)為對方能夠揣測到自己要說什么了，才把結(jié)果說出來。英美人思維方式比較直接，喜歡開門見山，把最重要的信息放在最前面。

因此，我們在閱讀教學(xué)中嘗試將原文的順序改變，讓學(xué)生能更好的理解文章要表達(dá)的意思，也能符合語言習(xí)慣。

三. 行文結(jié)構(gòu)的差異和翻譯

在行文結(jié)構(gòu)上，漢語一般先說細(xì)節(jié)再總結(jié)，而英語則先說結(jié)論再展開細(xì)節(jié)。

例 4：By thinking of something worse.

By comparing yourself to other people， you will find your problems are not so terrible. Think about Steven Hawking， for example， a very clever scientist， who regards his many physical problems as unimportant. He can’t walk or even speak， but he has become very famous and successful. We are probably quite healthy and smart. Let’s not worry about our problem. （新目標(biāo) Go for it！ Unit 1 Reading： How do we deal with our problems？ ）

篇8

一、合同的解除：

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達(dá)成，所產(chǎn)生的法律后果也是當(dāng)事人所欲追求的，在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應(yīng)該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導(dǎo)致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當(dāng)事人從這個合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當(dāng)中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當(dāng)事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴(yán)格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當(dāng)事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效。” 這個規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實際上是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預(yù)。解除原來的合同是當(dāng)事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時開始。

C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！卑凑者@一款的規(guī)定，當(dāng)約定解除的條件成就時，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，當(dāng)解除權(quán)人沒有行使這個解除的權(quán)利時合同就不解除，仍然有效，而當(dāng)解除權(quán)人行使這個解除權(quán)利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當(dāng)事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個約定解除權(quán)制度。

2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當(dāng)不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應(yīng)該解除。所謂不可抗力，指的是不能預(yù)知、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)不可抗力發(fā)生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現(xiàn)，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴(yán)重，沒有影響到合同的目的實現(xiàn)時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現(xiàn)時才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當(dāng)事人基于這個規(guī)定就不能隨意解除合同。

這里關(guān)于合同目的不能實現(xiàn)，正是對法定解除的限制，當(dāng)因當(dāng)事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔(dān)保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔(dān)保條款是合同中次要和附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當(dāng)事人違反條件條款時將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當(dāng)事人違反擔(dān)保條款時不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務(wù)時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現(xiàn)，應(yīng)該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務(wù)時，合同的目的仍然可以實現(xiàn)，此時就不應(yīng)該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非?？茖W(xué)，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。

B、預(yù)期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！边@實際是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當(dāng)事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當(dāng)事人本來應(yīng)該嚴(yán)守，等到履行期限到來后應(yīng)該履行，但是如果一方當(dāng)事人已經(jīng)通過言語表明到時將不履行合同義務(wù)或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當(dāng)事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責(zé)任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴(kuò)大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項制度，即預(yù)期違約。預(yù)期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責(zé)任。有的人可能認(rèn)為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務(wù)的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預(yù)期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要目的是讓預(yù)期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當(dāng)然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責(zé)任也可以。預(yù)期違約分為兩種情況，一種是明示的預(yù)期違約；二種是默示的預(yù)期違約。所謂明示的預(yù)期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務(wù)的。前者明確的說不履行合同義務(wù)，后者是通過行為來表明不履行合同義務(wù)。這兩種都構(gòu)成預(yù)期違約。由于對方已經(jīng)預(yù)期違約，對方不可能履行合同義務(wù)，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準(zhǔn)備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護(hù)的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因為一方的遲延履行導(dǎo)致合同目的實現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。如，不完全履行時，往往也會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。

（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發(fā)生：

合同被解除以后，從什么時間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協(xié)議解除的：這是通過達(dá)成一個新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時發(fā)生。

C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應(yīng)該通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。這個通知是準(zhǔn)法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對方就應(yīng)該生效。但現(xiàn)實生活中往往發(fā)生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認(rèn)解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時，解除效力從何時發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁生效時，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達(dá)對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準(zhǔn)法律行為，并且是單方行為，只要到達(dá)對方，就應(yīng)該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也只是對這一事實的確認(rèn)，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達(dá)對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點(diǎn)。關(guān)于此問題， 不同的學(xué)者對此認(rèn)識不一，主要是兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是必經(jīng)程序，二種認(rèn)為不是。采納認(rèn)為是必經(jīng)程序觀點(diǎn)的人，不外乎認(rèn)為解除將使合同不再存在，應(yīng)該慎重，不能一方通知對方就生效了，應(yīng)該由法院和仲裁機(jī)關(guān)來決定。二種認(rèn)為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務(wù)，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機(jī)關(guān)來確認(rèn)。本人認(rèn)為第二種觀點(diǎn)比較合理。因為解除對于享有的一方就是權(quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個權(quán)利的行使不應(yīng)該受任何機(jī)關(guān)的干預(yù)，認(rèn)為必須經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)的程序，一是徒增繁瑣，二是對當(dāng)事人權(quán)利行使的干預(yù)。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)就解除，也并非不慎重。因為，關(guān)于合同的解除，法律實際已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當(dāng)一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴(yán)格解除條件后所得出的一個必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”從此條規(guī)定看來，只有在解除通知到達(dá)對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)，并不是解除通知到達(dá)對方后再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務(wù)怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認(rèn)為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應(yīng)該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協(xié)議解除時，由于是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應(yīng)該按照以下原則來確定：其一，盡量保護(hù)非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。

a、 非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

非繼續(xù)性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時能夠恢復(fù)原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責(zé)任，是對非違約方的一種救濟(jì)，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨(dú)立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動的話，此時的返還是所有物返還請求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導(dǎo)致返還時，往往會發(fā)生一些費(fèi)用，這些費(fèi)用應(yīng)該由違約方來支付。

b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，在解除時這些利益已經(jīng)被受領(lǐng)方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當(dāng)?shù)美?，適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，應(yīng)該返還給給付方。

除不能返還導(dǎo)致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經(jīng)進(jìn)行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進(jìn)行的活動以及所牽涉的當(dāng)事人都將遇到不可預(yù)計的法律后果，不利社會經(jīng)濟(jì)活動的正常進(jìn)行，導(dǎo)致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責(zé)任：

所謂違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因為違反合同約定后所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導(dǎo)致的。這個問題進(jìn)一步講就是合同解除和違約責(zé)任是否可以同時并存。在一般人看來承擔(dān)違約責(zé)任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責(zé)任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種，非違約方可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強(qiáng)制執(zhí)行，如典型的人身性債務(wù)，不能強(qiáng)制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責(zé)任，主要是返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等，那么這時的違約責(zé)任和合同解除以后所承擔(dān)的責(zé)任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認(rèn)違約責(zé)任和合同解除是并存的。

注釋：

[1] 王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第448頁。

篇9

一、合同的解除：

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達(dá)成，所產(chǎn)生的法律后果也是當(dāng)事人所欲追求的，在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應(yīng)該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導(dǎo)致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當(dāng)事人從這個合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當(dāng)中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當(dāng)事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴(yán)格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當(dāng)事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效?！边@個規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實際上是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預(yù)。解除原來的合同是當(dāng)事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時開始。

C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！卑凑者@一款的規(guī)定，當(dāng)約定解除的條件成就時，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，當(dāng)解除權(quán)人沒有行使這個解除的權(quán)利時合同就不解除，仍然有效，而當(dāng)解除權(quán)人行使這個解除權(quán)利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當(dāng)事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個約定解除權(quán)制度。

2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當(dāng)不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)時，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應(yīng)該解除。所謂不可抗力，指的是不能預(yù)知、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)不可抗力發(fā)生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實現(xiàn)，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴(yán)重，沒有影響到合同的目的實現(xiàn)時，就不能解除。這個法定解除條件實際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實現(xiàn)時才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當(dāng)事人基于這個規(guī)定就不能隨意解除合同。

這里關(guān)于合同目的不能實現(xiàn)，正是對法定解除的限制，當(dāng)因當(dāng)事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因為非違約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔(dān)保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔(dān)保條款是合同中次要和附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當(dāng)事人違反條件條款時將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當(dāng)事人違反擔(dān)保條款時不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務(wù)時，對非違約方來講，合同的目的不可能實現(xiàn)，應(yīng)該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務(wù)時，合同的目的仍然可以實現(xiàn)，此時就不應(yīng)該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非?？茖W(xué)，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。

B、預(yù)期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！边@實際是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當(dāng)事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項制度。合同制定完成后，雙方當(dāng)事人本來應(yīng)該嚴(yán)守，等到履行期限到來后應(yīng)該履行，但是如果一方當(dāng)事人已經(jīng)通過言語表明到時將不履行合同義務(wù)或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當(dāng)事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責(zé)任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴(kuò)大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項制度，即預(yù)期違約。預(yù)期違約實際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責(zé)任。有的人可能認(rèn)為這本身是錯誤的，因為履行期限還沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實英美法這項制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務(wù)的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預(yù)期違約或者叫先期違約，因為實際履行期限還沒有到來。這實際是對違約理解的突破，是一項法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要目的是讓預(yù)期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當(dāng)然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責(zé)任也可以。預(yù)期違約分為兩種情況，一種是明示的預(yù)期違約；二種是默示的預(yù)期違約。所謂明示的預(yù)期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務(wù)的。前者明確的說不履行合同義務(wù)，后者是通過行為來表明不履行合同義務(wù)。這兩種都構(gòu)成預(yù)期違約。由于對方已經(jīng)預(yù)期違約，對方不可能履行合同義務(wù)，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準(zhǔn)備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護(hù)的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因為一方的遲延履行導(dǎo)致合同目的實現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。如，不完全履行時，往往也會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發(fā)生：

合同被解除以后，從什么時間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協(xié)議解除的：這是通過達(dá)成一個新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時發(fā)生。

C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應(yīng)該通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。這個通知是準(zhǔn)法律行為，是事實通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對方就應(yīng)該生效。但現(xiàn)實生活中往往發(fā)生對方有異議，此時異議方可以提訟或者仲裁，要求來確認(rèn)解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時，解除效力從何時發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁生效時，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達(dá)對方時生效呢？按照民法理論，事實通知是準(zhǔn)法律行為，并且是單方行為，只要到達(dá)對方，就應(yīng)該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也只是對這一事實的確認(rèn)，并不因此使事實通知的生效時間而改變，仍然以事實通知到達(dá)對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點(diǎn)。關(guān)于此問題，不同的學(xué)者對此認(rèn)識不一，主要是兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是必經(jīng)程序，二種認(rèn)為不是。采納認(rèn)為是必經(jīng)程序觀點(diǎn)的人，不外乎認(rèn)為解除將使合同不再存在，應(yīng)該慎重，不能一方通知對方就生效了，應(yīng)該由法院和仲裁機(jī)關(guān)來決定。二種認(rèn)為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務(wù)，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機(jī)關(guān)來確認(rèn)。本人認(rèn)為第二種觀點(diǎn)比較合理。因為解除對于享有的一方就是權(quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個權(quán)利的行使不應(yīng)該受任何機(jī)關(guān)的干預(yù)，認(rèn)為必須經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)的程序，一是徒增繁瑣，二是對當(dāng)事人權(quán)利行使的干預(yù)。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)就解除，也并非不慎重。因為，關(guān)于合同的解除，法律實際已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當(dāng)一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴(yán)格解除條件后所得出的一個必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”從此條規(guī)定看來，只有在解除通知到達(dá)對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)，并不是解除通知到達(dá)對方后再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務(wù)怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認(rèn)為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應(yīng)該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協(xié)議解除時，由于是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應(yīng)該按照以下原則來確定：其一，盡量保護(hù)非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。

a、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

非繼續(xù)性合同是指履行為一次的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時能夠恢復(fù)原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責(zé)任，是對非違約方的一種救濟(jì)，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨(dú)立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動的話，此時的返還是所有物返還請求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導(dǎo)致返還時，往往會發(fā)生一些費(fèi)用，這些費(fèi)用應(yīng)該由違約方來支付。

b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，在解除時這些利益已經(jīng)被受領(lǐng)方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當(dāng)?shù)美?，適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，應(yīng)該返還給給付方。

除不能返還導(dǎo)致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經(jīng)進(jìn)行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進(jìn)行的活動以及所牽涉的當(dāng)事人都將遇到不可預(yù)計的法律后果，不利社會經(jīng)濟(jì)活動的正常進(jìn)行，導(dǎo)致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責(zé)任：

所謂違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因為違反合同約定后所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任呢？因為很多的合同解除都是因為違約所導(dǎo)致的。這個問題進(jìn)一步講就是合同解除和違約責(zé)任是否可以同時并存。在一般人看來承擔(dān)違約責(zé)任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責(zé)任和解除不能同時并存。但筆者通過實踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種，非違約方可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強(qiáng)制執(zhí)行，如典型的人身性債務(wù)，不能強(qiáng)制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責(zé)任，主要是返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等，那么這時的違約責(zé)任和合同解除以后所承擔(dān)的責(zé)任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認(rèn)違約責(zé)任和合同解除是并存的。

注釋：

[1]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第448頁。

篇10

生活中經(jīng)常遇到這種情況：當(dāng)事人雙方簽訂了合同，在合同履行過程中，由于出現(xiàn)了約定解除條件或是法定解除條件成就的情況，主張解除合同的一方當(dāng)事人便向人民法院起訴，請求人民法院解除合同。人民法院依法應(yīng)否受理此類案件，主要看解除合同的案件到底是否屬于民事受案范圍。審判實踐中各地做法不一，有的受理，有的不受理，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。因此，很有必要做一探討。

本文從合同解除的特征、合同解除的主體、合同解除的條件、合同解除權(quán)行使的法定程序、合同解除的法律后果等五個方面，詳細(xì)的對合同解除進(jìn)行了論述。有些觀點(diǎn)純屬個人見解，不足之處，敬請指正。

合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當(dāng)事人的意思表示或者法律法規(guī)的規(guī)定，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)硐麥绲囊环N民事法律行為。

一、 合同解除的特征

合同解除具有以下特征：

1、 合同的解除盡適用于已有效成立的合同。

所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。主要應(yīng)具有以下條件：

①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

②意思表示真實；

③不違反法律或者公共利益。

合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。

2、 合同的解除須達(dá)到一定的條件。

依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將解除權(quán)分為法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。

3、 合同的解除必須有解除行為。

解除權(quán)的原因發(fā)生后，并不當(dāng)然發(fā)生解除的效力，只有當(dāng)事人行使解除權(quán)后，合同才因解除而消失。無論哪方當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，主張解除合同的一方當(dāng)事人，必須向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊馑急硎?，才能達(dá)到解除合同的法律后果。

二、 合同解除的主體

我國《合同法》第九十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！?根據(jù)本條款的規(guī)定，當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成一致的意思表示可以導(dǎo)致合同的解除，此種解除的情形稱為協(xié)議解除。該條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”據(jù)此，當(dāng)事人也可以在合同中約定一方行使解除權(quán)的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權(quán)。

約定解除權(quán)與解除權(quán)的行使，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念。約定解除權(quán)是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在出現(xiàn)某種情況后通過行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訂約時或其后約定的解除權(quán)條款為前提。合同訂立后，一方當(dāng)事人根據(jù)雙方約定的解除合同的條件通知對方解除合同，導(dǎo)致合同關(guān)系消滅的行為，屬于解除權(quán)的行使。解除權(quán)可以在訂立合同時約定，也可以在合同履行過程中約定；可以約定一方享有解除權(quán)，也可以約定雙方均享有解除權(quán)。當(dāng)解除合同的條件成就時，享有解除權(quán)的當(dāng)事人，也即解除權(quán)人不必再與對方協(xié)商，便可行使解除權(quán)解除合同。

因此，合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，而非人民法院及其工作人員。

三、合同解除的條件

根據(jù)合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為約定解除條件和法定解除條件。

（一）約定解除條件。

它是指雙方當(dāng)事人在合同中約定了某種法律事實的出現(xiàn)作為合同解除的條件，當(dāng)合同約定的事由出現(xiàn)時，一方或雙方當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)，消滅合同關(guān)系，由此產(chǎn)生的合同解除權(quán)就稱為約定解除權(quán)。我國合同法第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。由于約定解除條件能使合同的解除手續(xù)簡化，所以該條件被廣泛。然而，由于這類條款容易成為強(qiáng)者恃強(qiáng)凌弱的工具，各國在立法和實踐中有對該條款加強(qiáng)限制的趨勢?，F(xiàn)階段，我國的市場尚未成熟，為了保障當(dāng)事人在合同法律關(guān)系中的實質(zhì)平等，維護(hù)良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及司法經(jīng)驗。

（二）法定解除條件。

法定解除條件是法律規(guī)定的合同解除條件。綜合我國合同法第94條規(guī)定，可從以下五個方面論述：

1、 合同因不可抗力而解除

所謂不可抗力，根據(jù)民法通則第一百五十三條和合同法第一百一十七條第二項規(guī)定，指“不能遇見、不能避免并不能克服之客觀情況”。換言之，不可抗力通常指天災(zāi)人禍類的事件，包括地震、洪水、臺風(fēng)等災(zāi)害，戰(zhàn)爭等社會原因，政府禁令等政府行為。不能預(yù)見是指行為人主觀上對于某一客觀情況的發(fā)生無法預(yù)料。不能避免是指當(dāng)事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發(fā)生。不能克服是指當(dāng)事人在不利的客觀情況發(fā)生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。不可抗力事件的發(fā)生，對履行合同的不盡一致，有大有小，有的只是暫時影響到合同的履行，完全可以通過延期履行合同從而實現(xiàn)合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實現(xiàn)時，一方當(dāng)事人可通知對方解除合同并不承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方當(dāng)事人的過失造成的，在此情況下，合同的雙方當(dāng)事人都享有解除權(quán)，依法解除合同。

2、拒絕履行

合同法第九十四條第二款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同”。本款是當(dāng)事人一方于履行期限屆滿前表示自己不履行主要債務(wù)時，相對人取得法定解除權(quán)的規(guī)定，一般稱之為“因預(yù)期違約而生之法定解除權(quán)”。

本款中所謂當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行主要債務(wù)，即大陸法系中“拒絕履行”的類型，其意義為當(dāng)事人有能力履行債務(wù)但卻為拒絕履行的表示，要件上需此種履行屬于可能，而債務(wù)人需“明確”而非“默示”表示其不欲履行債務(wù)，且債務(wù)人就該拒絕履行并無正當(dāng)?shù)臋?quán)利方可。其次，由“拒絕履行”的時間點(diǎn)做區(qū)分，可分為履行期屆至前的拒絕履行和履行期屆至后的拒絕履行。在學(xué)理上，履行期屆至前的拒絕履行稱之為“預(yù)期違約”，此乃英美法上的概念，預(yù)期違約又可區(qū)分為“明示預(yù)期違約”與“默示預(yù)期違約”兩種類型。

所謂“明示預(yù)期違約”是指于合同履行之前，債務(wù)人無正當(dāng)理由向債權(quán)人明確表示屆時其將不履行合同的主要義務(wù)；“默示預(yù)期違約”是指于合同履行期前，債權(quán)人有明確證據(jù)證明債務(wù)人于履行期至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而債務(wù)人就此不愿意提供必要的擔(dān)保以保證其履行。就預(yù)期違約的法律責(zé)任，中國合同法第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。其中所謂“明確表示”應(yīng)指明示預(yù)期違約；“以自己行為表明”即指默示預(yù)期違約，依該條規(guī)定，預(yù)期違約的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。

所以，中國合同法第九十四條第二款應(yīng)包含明示與默示預(yù)期違約的類型，于要件上，法定解約權(quán)需要求債務(wù)人明確表示不履行“主要債務(wù)”方可，而違約賠償請求權(quán)則無此限制。發(fā)生競合時，債權(quán)人得擇一行使其權(quán)利，若債務(wù)人欲保留該合同關(guān)系，則行使違約賠償請求全即可；若債權(quán)人不欲保留該合同關(guān)系，則可行使法定解除權(quán)，以終止該合同之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3、 遲延履行

遲延履行，又稱債務(wù)人延遲，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期滿時沒有履行債務(wù)的情形。筆者認(rèn)為，這一項規(guī)定的是遲延履行主要義務(wù)，如果是遲延履行次要義務(wù)，則不能適用。所謂“主要義務(wù)”指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同基本類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方交付并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，以及買方支付價款的義務(wù)均屬之。遲延履行主要債務(wù)，會導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益不能實現(xiàn)，或者說主要合同意圖不能實現(xiàn)。在此情況下，當(dāng)事人經(jīng)過催告程序即可解除合同。但是，并不是說所有債務(wù)人的履行延遲都必然導(dǎo)致合同解除。履行延遲須滿足以下條件：①履行是可能的，否則不存在履行的，也就談不上履行延遲；②在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒有履行債務(wù)，這里的沒有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非延遲履行了；③延遲履行無正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由則不發(fā)生履行延遲。

債務(wù)人延遲的法律后果是：①債權(quán)人有申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；②債權(quán)人有權(quán)解除合同；③債權(quán)人有損害賠償請求權(quán)。

4、不完全履行