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篇1

本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動向，特別是二十世紀(jì)八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動，對改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)進(jìn)行了初步分析?！?995年證據(jù)法》的特點(diǎn)可以概括為三點(diǎn)：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細(xì)的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認(rèn)和自白、識別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強(qiáng)制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展

英國開拓澳洲殖民地時(shí)將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。

隨著經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地區(qū)都有自己的證據(jù)法。比如新南威爾士《1901年議會證據(jù)法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據(jù)法》，昆士蘭《1977年證據(jù)法》，西澳大利亞《1906年證據(jù)法》，南澳大利亞《1929年證據(jù)法》，塔斯馬尼亞《1910年證據(jù)法》，澳大利亞首都地區(qū)《1971年證據(jù)法》，澳大利亞北部地區(qū)《1939年證據(jù)法》。對這些證據(jù)法的修改補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則、附屬法案（如宣誓法等）以及規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，加在一起不下數(shù)百種。

二、澳大利亞證據(jù)法改革和統(tǒng)一的時(shí)代背景

數(shù)百種證據(jù)法規(guī)使澳大利亞的證據(jù)制度形成了一個(gè)龐大的證據(jù)法則群，但規(guī)則卻過分復(fù)雜，象是一個(gè)迷宮，互不一致，相互沖突嚴(yán)重，存在諸多不確定的領(lǐng)域以及其他各種缺陷.根據(jù)1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規(guī)定，聯(lián)邦法院在州或領(lǐng)地審理案件時(shí)，適用州或領(lǐng)地之證據(jù)法。而澳大利亞各州、領(lǐng)地的證據(jù)法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據(jù)規(guī)則不同之處不僅僅在于證據(jù)法法條規(guī)定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀(jì)七、八十年代，州法院和位于該州的聯(lián)邦法院、以及領(lǐng)地法院和位于該地的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法走向統(tǒng)一，而處于不同州的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)規(guī)則并未統(tǒng)一，即依聯(lián)邦法設(shè)立的聯(lián)邦法院卻因法院大樓建于不同地區(qū)而適用不同法域的證據(jù)法。

在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會于1979年7月，以澳聯(lián)邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據(jù)法改革委員會，旨在全面評審澳大利亞的證據(jù)制度，以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一證據(jù)法之目的。

“鑒于參議院憲法和法律事務(wù)常務(wù)委員會就澳大利亞首都地區(qū)1972年《證據(jù)法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會對證據(jù)法進(jìn)行綜合性評審，以制訂適應(yīng)時(shí)勢發(fā)展之證據(jù)法典；（2）起草《統(tǒng)一證據(jù)法》，以便在澳大利亞首都地區(qū)和境外領(lǐng)地適用同一的證據(jù)法；以及條件成熟時(shí)，在所有聯(lián)邦法院和法庭適用同一的證據(jù)法；《統(tǒng)一證據(jù)法》內(nèi)容應(yīng)包括聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》涉及的所有內(nèi)容。同時(shí)，為促進(jìn)聯(lián)邦法院、首都地區(qū)和境外領(lǐng)地法院、以及聯(lián)邦和領(lǐng)地法庭適用的證據(jù)法現(xiàn)代化，使之符合時(shí)勢發(fā)展和預(yù)期要求，澳大利亞法律改革委員會對聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院訴訟程序中適用的證據(jù)法進(jìn)行綜合性評審，就如下事項(xiàng)提出報(bào)告：（1）上述法院適用的證據(jù)法是否應(yīng)統(tǒng)一，以及在何種程度上統(tǒng)一；以及（2）證據(jù)法改革適當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ问?，以及未來允許單一法域必要時(shí)對統(tǒng)一證據(jù)法作出變更的形式。”

證據(jù)法改革委員會認(rèn)為，基于便利和效率原則，即便證據(jù)法一定要尊重差別，也應(yīng)該是聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法與各法域法院適用的證據(jù)法的差別，聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法不應(yīng)存在差別，換言之，首先應(yīng)實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦法院適用證據(jù)法的統(tǒng)一。同時(shí)，全國所有地區(qū)的證據(jù)法都急需改革，目前全國的證據(jù)法律淵源浩如煙海，由無數(shù)的非系統(tǒng)性法律文件和司法判例所構(gòu)成。即使對于大多數(shù)職業(yè)律師而言，也是一個(gè)神秘的迷宮，對沒有聘請律師的當(dāng)事人來說，則更是包含著無數(shù)陷井圈套的驚險(xiǎn)游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據(jù)法還存在諸多不確定的領(lǐng)域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實(shí)踐中就存在這種情形，由于證據(jù)法則過于復(fù)雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復(fù)雜性，過分簡化證據(jù)規(guī)則，避免各種專門術(shù)語的使用等，這也是需要改變的地方。

1985年，《證據(jù)之中期報(bào)告》出臺，概括了對證據(jù)法的評價(jià)，也提出了證據(jù)法的統(tǒng)一問題，即聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院適用的證據(jù)法應(yīng)進(jìn)行全面、大刀闊斧地改革?！蹲C據(jù)之中期報(bào)告》以16篇研究論文為基礎(chǔ)起草了《統(tǒng)一證據(jù)法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發(fā)給法律專業(yè)機(jī)構(gòu)、地方法官、證據(jù)法研究人員、聯(lián)邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關(guān)人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會，將所接受的咨詢和建設(shè)性意見納入統(tǒng)一證據(jù)立法。此后，制訂統(tǒng)一證據(jù)法的思想觀念已深入人心，對立法的可行性已達(dá)得了前所未有的共識。

在此基礎(chǔ)上，《1987年證據(jù)法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據(jù)（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺，較全面地總結(jié)了改革和統(tǒng)一證據(jù)法的建議，為推動統(tǒng)一證據(jù)法走向立法議程和制訂《1995年證據(jù)法》打下了良好的基礎(chǔ)。

1987年澳大利亞法律改革委員會出版了最終報(bào)告《證據(jù)》。通過努力，統(tǒng)一證據(jù)法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強(qiáng)調(diào)如下主題：1.證人：證人資格和強(qiáng)制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據(jù)的采納和排除：關(guān)聯(lián)性證據(jù)；書證；傳聞證據(jù)；意見證據(jù)；自認(rèn)；判決和定罪判決作為其依據(jù)的案件事實(shí)之證據(jù)；品格證據(jù)和行為證據(jù)（包括與證人可信性有關(guān)的證據(jù)）；識別證據(jù)；特權(quán)；為公共利益排除的證據(jù)；排除證據(jù)之自由裁量權(quán)。3.證明因素：司法認(rèn)知（勿需證明事項(xiàng)）；書證內(nèi)容的證明；便利證明；證明標(biāo)準(zhǔn)；佐證；對陪審團(tuán)的警告。與該法頒布之日起始，澳聯(lián)邦對就該法制定了一系列補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則和附屬法案。聯(lián)邦對證據(jù)法的修訂也促使了各州對證據(jù)法的重新審視，各州紛紛推出新證據(jù)法，如新南威爾士《1995年證據(jù)法》和澳大利亞北部地區(qū)《1996年證據(jù)法》等，以接近聯(lián)邦法之規(guī)定。再加上規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，至此，澳大利亞的證據(jù)法已形成一個(gè)較科學(xué)、較完備的法律體系，當(dāng)然這仍是一個(gè)非常龐大的體系。

三、澳大利亞證據(jù)法律淵源

澳大利亞的證據(jù)法律規(guī)范除有證據(jù)字樣的法律、法規(guī)、條例、規(guī)則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規(guī)則以及法院判例。如《聯(lián)邦法院規(guī)則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第32條規(guī)定了“初期開示和對訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規(guī)則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規(guī)則》第35條都規(guī)定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規(guī)則》第27條規(guī)定了“質(zhì)問書”等。

歸結(jié)起來，澳大利亞現(xiàn)行證據(jù)法的主要淵源有：

（一）澳聯(lián)邦（COMMONWEALTH）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西蘭）證據(jù)和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西蘭）證據(jù)和程序規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西蘭）證據(jù)和程序修正規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外證據(jù)法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（證據(jù)）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44號、1996年第202號《證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年聯(lián)邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年聯(lián)邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《聯(lián)邦法院規(guī)則》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亞首都地區(qū)（ACT）

1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據(jù)法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《證據(jù)法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《證據(jù)（法律和規(guī)則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《證據(jù)條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威爾士（NSW）

1.《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（兒童）證據(jù)法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（兒童）證據(jù)規(guī)則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年證據(jù)法（間接和其它規(guī)定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（證人出庭和出示證據(jù)）規(guī)則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亞北部地區(qū)（NT）

1.《1996年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亞北部地區(qū)最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士蘭（Qld）

1.《1977年證據(jù)法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年證據(jù)和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年證據(jù)（文書認(rèn)證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亞（SA）

1.《1929年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）證據(jù)法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年證據(jù)（出示書證）規(guī)則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯馬尼亞（Tas）

1.《1910年證據(jù)法》；

2.《1991年證據(jù)（費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年證據(jù)（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules1985）。

（七）維多利亞（Vic）

1.《1958年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年證據(jù)（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年證據(jù)（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年證據(jù)（宣誓證據(jù)和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、沒收和證據(jù)法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亞（WA）

1.《1906年證據(jù)法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年證據(jù)（證人和譯員費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Witnesses‘a(chǎn)ndInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年證據(jù)（境外詢問證人）規(guī)則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓證據(jù)）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》之特點(diǎn)

（一）立法政策和基本原則

所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標(biāo)。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（下稱《1995年證據(jù)法》）在確定立法宗旨時(shí)，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續(xù)性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對抗制特征、陪審團(tuán)審判等）；證據(jù)法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質(zhì)和目標(biāo)；刑事審判的性質(zhì)和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認(rèn)和尊重個(gè)人權(quán)利、促成對抗式競賽）。基于上述考慮，結(jié)合《1995年證據(jù)法》的規(guī)定，可以概括出該法具有如下基本原則：

1.保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則。盡管根據(jù)認(rèn)識論規(guī)律，審判所能發(fā)現(xiàn)的真實(shí)只不過是客觀事實(shí)的主觀映象，完全絕對的真實(shí)是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，這可謂《1995年證據(jù)法》的首要目標(biāo)。該法的規(guī)定比較強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人向法院提供具有證明價(jià)值的一切證據(jù)材料。如偏離上述目標(biāo)，則需合理理由，此時(shí)便需綜合考慮發(fā)現(xiàn)真實(shí)與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實(shí)與訴訟拖延等矛盾體的對立與統(tǒng)一。

2.民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則?！?995年證據(jù)法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質(zhì)和目標(biāo)的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當(dāng)事人之間私權(quán)爭議的機(jī)制，而刑事訴訟則是國家對犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機(jī)制。刑事審判涉及公民的個(gè)人自由和公民權(quán)利。盡管民事訴訟有時(shí)也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴(yán)重問題，諸如欺詐、破產(chǎn)、離婚、監(jiān)護(hù)等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標(biāo)的、本質(zhì)特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統(tǒng)意義的刑事審判制度關(guān)注焦點(diǎn)，是盡可能使誤判的風(fēng)險(xiǎn)減至最小，體現(xiàn)在證據(jù)法上，就是對于控方和辯方適用不同的規(guī)則?！?995年證據(jù)法》貫徹了這一點(diǎn)，承認(rèn)控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對比和平衡，比如采納針對被告人的證據(jù)應(yīng)適用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對被告的強(qiáng)制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據(jù)等，都沒有忽視對被告人的保護(hù)。

3.程序公正原則?！?995年證據(jù)法》有關(guān)規(guī)定非常注意充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、開示權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)等，貫徹訴訟權(quán)利對等原則等。

4.程序可預(yù)測性原則?！?995年證據(jù)法》有一個(gè)較大的特點(diǎn)，盡可能削減法官的自由裁量權(quán)，其理由一是對法官的不信任，二是追求訴訟經(jīng)濟(jì)、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規(guī)定各種證據(jù)法則，減少以前的證據(jù)法所存在的不確定性，促進(jìn)法律術(shù)語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關(guān)情況都納入規(guī)則，增加訴訟的確定性和可預(yù)見性，能夠合理地對訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測和評估。這一點(diǎn)在證據(jù)的可采性規(guī)則上表現(xiàn)特別明顯。并且，整個(gè)規(guī)則清楚明了，語言大眾化，立法技術(shù)簡潔明快，使法官在適用證據(jù)規(guī)則時(shí)沒有必要用過多時(shí)間來思考和自由裁量，因?yàn)橐?guī)則對有關(guān)情形規(guī)定得詳盡明了。

5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則?！?995年證據(jù)法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優(yōu)化。如該法直接使用“產(chǎn)生大量費(fèi)用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規(guī)定“便利證明”，簡化書證內(nèi)容的證明。同時(shí)，該法還保留了法官一般自由裁量權(quán)，如該法第11條“法院的一般權(quán)力”規(guī)定：除本法另有明文或者必要的含義規(guī)定之外，法院控制訴訟程序進(jìn)行的權(quán)力不受本法之影響，特別是法院有關(guān)禁止濫用訴訟程序方面的權(quán)力不受本法之影響。

6.保障個(gè)人自由和公民權(quán)利原則。在關(guān)于證人資格、強(qiáng)制作證、證據(jù)的可采性、證據(jù)的排除法則、特權(quán)、自認(rèn)和自白、識別證據(jù)等方面，《1995年證據(jù)法》充分體現(xiàn)了對基本人權(quán)的的尊重，在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障公民個(gè)人自由和權(quán)利不受侵犯之間尋求到一個(gè)較適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

（二）消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》解決聯(lián)邦法院適用證據(jù)規(guī)則相互沖突困境，實(shí)現(xiàn)了全國聯(lián)邦法院證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一性。如該法第4條之規(guī)定：“本法適用于澳大利亞聯(lián)邦法院或者澳大利亞首都地區(qū)法院進(jìn)行的一切訴訟……”。

（三）歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一

《1995年證據(jù)法》在保持證據(jù)規(guī)則歷史繼承性的基礎(chǔ)上，修正了原證據(jù)法不合理的缺陷。一方面，該法對于原證據(jù)法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術(shù)使之更加集中、統(tǒng)一、簡練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據(jù)規(guī)則的各種缺陷，對有關(guān)證據(jù)制度進(jìn)行了較重大的修正，對原證據(jù)規(guī)則作了較大完善。

五、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的重大修改

（一）證據(jù)的可采性規(guī)則

《1995年證據(jù)法》明確規(guī)定了證據(jù)的可采性規(guī)則，使原證據(jù)的可采性規(guī)則更加合理化。所謂證據(jù)的可采性，指證據(jù)必須為法律所許可用于證明案件的待證事實(shí)。可采性以關(guān)聯(lián)性為前提。第55條第1款“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：“訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，指如果該證據(jù)被采納時(shí)，可以合理地（直接或間接）影響對訴訟中系爭事實(shí)存在的可能性進(jìn)行評價(jià)的證據(jù)。”第56條“可采納的關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：（1）除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納。（2）在訴訟程序中不相關(guān)的證據(jù)不得采納。所謂關(guān)聯(lián)性證據(jù)，指該證據(jù)可以影響人們對事實(shí)存在與否或然性的評價(jià)。第140條“民事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為或然性權(quán)衡（balanceofprobabilities），證明案件達(dá)到或然性權(quán)衡時(shí)，法院應(yīng)裁決當(dāng)事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認(rèn)對被告的成立。澳大利亞證據(jù)法學(xué)界對關(guān)聯(lián)性有不同的觀點(diǎn)，但在不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，都認(rèn)為法院應(yīng)有自由裁量權(quán)，故《1995年證據(jù)法》規(guī)定所謂“剩余裁量權(quán)”（residuarydiscretion），如果采信證據(jù)的不利之處（比如采信將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的）超過其證明價(jià)值的，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)排除該證據(jù)。

1.傳聞證據(jù)

傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，是英美證據(jù)法的重要內(nèi)容，即除非法定例外，傳聞證據(jù)基于對其提出的適當(dāng)異議而排除。傳聞證據(jù)規(guī)則長期以來成為人們的爭論焦點(diǎn)。作為普通法的例外，澳聯(lián)邦和各地區(qū)針對特別的情形就傳聞證據(jù)規(guī)則作出了不少且各不相同的規(guī)定，這些眾多的法規(guī)加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據(jù)法學(xué)界及司法界普遍對英聯(lián)邦及澳聯(lián)邦有關(guān)傳聞證據(jù)法則極度不滿，法律改革機(jī)構(gòu)也提出了數(shù)十個(gè)報(bào)告，建議改革傳聞證據(jù)制度?！?995年證據(jù)法》保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對所述事實(shí)有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實(shí)陳述，后者即第二手傳聞證據(jù)，指對事實(shí)沒有親身了解的人所作之事實(shí)陳述。

在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對他方當(dāng)事人發(fā)出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經(jīng)或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進(jìn)行陳述時(shí)對所宣稱事實(shí)記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實(shí)的人所作陳述之證據(jù)。如果追求能收集的最佳證據(jù)，或者事件發(fā)生后較長時(shí)間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應(yīng)的利益，不符合《1995年證據(jù)法》的立法政策。

在刑事訴訟中，除非傳聞證據(jù)是可調(diào)取的最佳證據(jù)，并且其可信性具有合理之保證，否則不應(yīng)采納針對被告的傳聞證據(jù)。反之，對被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據(jù)，否則不應(yīng)采納被告提出的傳聞證據(jù)。因此，當(dāng)?shù)谝皇謧髀勱愂鋈瞬荒艿酵プ髯C時(shí)，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據(jù)，且符合可信性的特別保障條件時(shí)，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據(jù)。被告如向控方送達(dá)了有關(guān)通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據(jù)。第一手傳聞陳述人可到庭作證時(shí)，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關(guān)事件發(fā)生后立刻或不久進(jìn)行陳述的，方得采納該傳聞證據(jù)。這些規(guī)定以原規(guī)定為基礎(chǔ)，并使原規(guī)定更合理。

至于非第一手傳聞證據(jù)，盡管基于可信性、必要性或者兩者應(yīng)予以排除，但《1995年證據(jù)法》規(guī)定了一些特殊的種類應(yīng)予以采納，包括商業(yè)記錄、標(biāo)牌，標(biāo)簽和文書的內(nèi)容、遠(yuǎn)程通信、關(guān)于他人健康等的同時(shí)陳述、有關(guān)家庭關(guān)系和年齡的名譽(yù)證據(jù)、公共權(quán)利或普遍權(quán)利的名譽(yù)證據(jù)、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規(guī)則以及其他證據(jù)可采性規(guī)則，都受制于法院排除之自由裁量權(quán)，即如采信證據(jù)的不利之處超過其證明價(jià)值的，法官可運(yùn)用自由裁量權(quán)排除。

2.自認(rèn)和自白

在刑事審判中，法院對被告自認(rèn)和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對已審結(jié)案件審查情況來看，被告的自認(rèn)和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認(rèn)和自白事實(shí)的真實(shí)性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否能依法尊重和保障被告的沉默權(quán)及公民權(quán)利，尚不肯定，對自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意?！?995年證據(jù)法》將自愿性原則貫穿于有關(guān)自認(rèn)和自白的規(guī)定之中，努力在促使自認(rèn)事實(shí)的或能性最大化和保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益之間求得衡平。在自認(rèn)的真實(shí)性不可能存在相反影響的前提下，并對嫌疑人就自認(rèn)的法律后果作出警告的，方得采納自認(rèn)證據(jù)?！?995年證據(jù)法》第84條第1款規(guī)定：除非法院確認(rèn)，自認(rèn)以及進(jìn)行自認(rèn)未受以下行為之影響，否則不予采納自認(rèn)證據(jù)：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對自認(rèn)人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規(guī)定了“法院排除自認(rèn)之自由裁量權(quán)”，排除非法獲取或不當(dāng)獲取的證據(jù)，如果由控方提出自認(rèn)證據(jù)，且就有關(guān)自認(rèn)的情形而言，運(yùn)用該證據(jù)對被告不公平的，法院可以拒絕承認(rèn)自認(rèn)證據(jù)，或者拒絕采納證明特定事實(shí)之證據(jù)。

3.識別證據(jù)

識別證據(jù)可謂所有證據(jù)種類中最不可信、包含最大潛在性危險(xiǎn)的證據(jù)。然而，與其他可信性不強(qiáng)的證據(jù)如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)所不同的是，法院沒有形成識別證據(jù)的可采性規(guī)則，而只是就識別證據(jù)存在的潛在危險(xiǎn)對陪審團(tuán)提出警告，以及利用一般的自由裁量權(quán)排除其不利之處超過證明價(jià)值的識別證據(jù)。《1995年證據(jù)法》根據(jù)德物林委員會（theDevlinCommittee）報(bào)告和澳大利亞法律改革委員會關(guān)于刑事調(diào)查的報(bào)告，發(fā)展了有關(guān)規(guī)則，即該法第113-116條之規(guī)定。

第114條規(guī)定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識別證據(jù)：（a）在識別之前舉行包括被告在內(nèi)的識別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識別展示，以及在識別人識別被告時(shí)故意影響他的。法院在確定舉行識別展示是否合理所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關(guān)犯罪的種類和嚴(yán)重性；以及（b）該證據(jù)的重要程度；以及（c）舉行識別展示是否切實(shí)可行，被告是否在識別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識別是否在犯罪發(fā)生時(shí)不久；以及（d）就被告與識別人的關(guān)系而言，舉行識別展示是否適當(dāng)。如果舉行識別展示將對被告不公平的，則推定舉行識別展示不合理。

第115條規(guī)定了“圖像識別證據(jù)的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識別證據(jù)：（a）審查圖像時(shí)，被告正處于調(diào)查其所指控犯罪的警察機(jī)構(gòu)的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時(shí)與被拘禁時(shí)的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對其制作圖像不切實(shí)可行的，則可進(jìn)行識別。

第116條第1款規(guī)定了“對陪審團(tuán)指令”：如果法院采納了識別證據(jù)，法官應(yīng)告知陪審團(tuán)：（a）在接受識別證據(jù)前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。

4.特權(quán)

關(guān)于特權(quán)、自認(rèn)和自白、識別證據(jù)等，對于調(diào)查犯罪和保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利意義十分重大。保密特權(quán)是英美普通法上一項(xiàng)傳統(tǒng)的證據(jù)法則，享有保密特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明?！?995年證據(jù)法》在繼承聯(lián)邦及各地區(qū)普通法及成文法關(guān)于特權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》將保密特權(quán)分為：委托人與當(dāng)事人的保密特權(quán)、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權(quán)，特別值得一提的是，第128條規(guī)定的自我歸罪特權(quán)。在普通法中，證人對于可能導(dǎo)致其自證其罪的證據(jù)可拒絕作證。澳大利亞的不同地區(qū)對這項(xiàng)特權(quán)作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區(qū)，它們設(shè)置了證明書程序，法官可簽發(fā)證明書，授予證人刑事豁免權(quán)，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對該證人采納有關(guān)證據(jù)。近年來，又提出了是否應(yīng)廢除該特權(quán)的爭論。最后的結(jié)論是，為保護(hù)個(gè)人自由，自我歸罪證據(jù)的特權(quán)應(yīng)予保留，但因該項(xiàng)特權(quán)剝奪了法院對訴訟案件的知情權(quán)，使發(fā)現(xiàn)真實(shí)的任務(wù)更加艱巨，故在相互對立的利益沖突中進(jìn)行衡平，以澳大利亞首都地區(qū)的自我歸罪特權(quán)之證明書制度為藍(lán)本，對規(guī)則作一定修改，形成現(xiàn)行規(guī)定。即因該證據(jù)證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構(gòu)成犯罪，或應(yīng)承擔(dān)民事處罰，而反對提出特定證據(jù)的，如法院查明上述反對理由充分，則不要求該證人提供特定的證據(jù)。如果該證人提供證據(jù)的，法院將根據(jù)本條之規(guī)定授予該證人提供該證據(jù)的證明書。《1995年證據(jù)法》將決定權(quán)賦予給當(dāng)事人而非法官。

保護(hù)律師與委托人之間的保密特權(quán)是普通法傳統(tǒng)，《1995年證據(jù)法》也加以繼承，規(guī)定詳細(xì)，并有自己的特色。該法強(qiáng)調(diào)從職業(yè)關(guān)系的角度，對律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關(guān)于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權(quán)進(jìn)行保護(hù)。第118條“法律意見”規(guī)定：如果根據(jù)委托人的反對，法院認(rèn)定提出證據(jù)將導(dǎo)致開示以下信息，則無需提出證據(jù)：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準(zhǔn)備的保密文件（不論是否提交）之內(nèi)容；或者為使法律意見更加權(quán)威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據(jù)該法第117條之規(guī)定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據(jù)有關(guān)調(diào)整精神不健全人的州法或領(lǐng)地法，經(jīng)理人、委員會或者個(gè)人目前正該人，管理其不動產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，則從事行為的經(jīng)理人、委員會或者個(gè)人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權(quán)利義務(wù)（基于保密交流的權(quán)利義務(wù)）的繼受人。第121-126條又詳盡規(guī)定了委托人法定特權(quán)的喪失；包括一般規(guī)則、同意和有關(guān)事項(xiàng)、被告、共同委托人、不當(dāng)行為、有關(guān)通信和書證。

保密特權(quán)領(lǐng)域還有一個(gè)問題，即是否應(yīng)將此種保密關(guān)系拓展致目前所保護(hù)的關(guān)系領(lǐng)域外，特別許多人呼吁要保護(hù)醫(yī)生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫(yī)生與患者、心理醫(yī)生與患者、社會工作者與工作對象、記者與被采訪人之間的保密特權(quán)。因?yàn)槿狈ΡＣ苄?，不利于上述關(guān)系的發(fā)展，阻礙醫(yī)生對病人的治療，妨礙記者的新聞?wù){(diào)查。經(jīng)激烈爭論，《1995年證據(jù)法》賦予特殊保護(hù)的方法對這些保密交流進(jìn)行保護(hù)，而不是一般保護(hù)和全面保護(hù)，即在特殊情形下當(dāng)事人可申請保護(hù)，由法院依自由裁量權(quán)決定。因?yàn)槿藗儗μ貦?quán)的認(rèn)識總是相對的發(fā)展的，在訴訟中沒有任何一項(xiàng)特權(quán)是絕對的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會關(guān)系的前提。

5.意見證據(jù)

意見證據(jù)的排除法則，是英美證據(jù)法中一項(xiàng)重要規(guī)則。證人只能以其親身了解的事實(shí)作證，關(guān)于事實(shí)的推斷和觀點(diǎn)，則由陪審團(tuán)或法官認(rèn)定。這是一項(xiàng)阻止法院采納對訴訟有幫助之證據(jù)的規(guī)則。意見證據(jù)總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據(jù)法則之例外。但在法院提出專家意見證據(jù)的司法實(shí)踐中，也伴生了諸多問題，多數(shù)問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關(guān)?！?995年證據(jù)法》規(guī)定既可采納專家意見證據(jù)，也可采信非專家意見；設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序；廢止專家證人就非專業(yè)及常識問題作證之排除規(guī)則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規(guī)則，從而促進(jìn)了證據(jù)法則的合理化。該法第177條“鑒定結(jié)論”規(guī)定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點(diǎn)作為證據(jù)，鑒定結(jié)論應(yīng)：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗(yàn)擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識；以及（c）列明該專家所持觀點(diǎn)，并全部或主要基于專門知識進(jìn)行表達(dá)。（2）只有當(dāng)尋求提出鑒定結(jié)論的當(dāng)事人已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)如下文件時(shí)，才適用第（1）款之規(guī)定：（a）鑒定結(jié)論副本；以及（b）表明該當(dāng)事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。（3）送達(dá)上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據(jù)該當(dāng)事人在上述文件送達(dá)前后的申請，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時(shí)。（4）為本條第（2）款目的之送達(dá)可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達(dá)人，可以向建議提出專家鑒定結(jié)論的當(dāng)事人提出書面通知，要求該當(dāng)事人傳喚簽署鑒定結(jié)論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結(jié)論不得采納為證據(jù)。（7）法院如認(rèn)為合理時(shí)，可以就專家作證的費(fèi)用針對一方當(dāng)事人作出指令，要求該當(dāng)事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據(jù)本條之規(guī)定出庭作證。

6.品格證據(jù)

《1995年證據(jù)法》規(guī)定的品格證據(jù)僅適用于刑事訴訟，有關(guān)規(guī)定與澳聯(lián)邦及各地區(qū)的規(guī)定比較接近，但設(shè)置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據(jù)的可采性方面，以及關(guān)于他人品格證據(jù)方面。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，個(gè)人名譽(yù)證據(jù)，包括性名譽(yù)的證據(jù)，通常不予采納。該法也設(shè)計(jì)了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據(jù)。第110條規(guī)定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據(jù)，不適用傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)為法院采納的，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)。第111條規(guī)定了“有關(guān)共同被告品格的證據(jù)”：如果品格證據(jù)系一被告提出關(guān)于另一共同被告的意見證據(jù)；以及基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗(yàn)，以專門知識提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識所提供的意見的，則有關(guān)被告品格的證據(jù)不適用傳聞法則和傾向規(guī)則。第112條規(guī)定：未經(jīng)法院許可，不得就本部分所指證據(jù)的有關(guān)事項(xiàng)對被告進(jìn)行交叉詢問。

7.可信性規(guī)則

在制訂可信性規(guī)則時(shí)，立法者曾認(rèn)真參考現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于可信性問題的研究。有關(guān)心理學(xué)研究結(jié)果表明，抽象的品格特征對于預(yù)測行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實(shí)質(zhì)性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實(shí)際上只是某人在類似環(huán)境中的反應(yīng)模型。研究結(jié)果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對他人（而非預(yù)測者本人）的行為進(jìn)行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質(zhì)惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質(zhì)歸結(jié)于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對其進(jìn)行交叉詢問的，《1995年證據(jù)法》比原證據(jù)法則給予了更嚴(yán)格的限制，加強(qiáng)對證人的進(jìn)一步保護(hù)，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結(jié)果拘束的規(guī)則。該法第102條規(guī)定，不得采納僅與證人可信性相關(guān)的證據(jù)。當(dāng)然，該法還設(shè)置了如下例外：交叉詢問中提出的證據(jù)（第103和104條）；進(jìn)行非宣誓陳述之證據(jù)（第105條）；駁回否認(rèn)的證據(jù)（第106條）；重建可信性的證據(jù)（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規(guī)定或者其他法律亦規(guī)定了進(jìn)一步的例外。

該法第103條規(guī)定：對證人進(jìn)行交叉詢問提出的證據(jù)，如具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值的，則不適用可信性規(guī)則。法院在確定證據(jù)是否具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值時(shí)所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據(jù)是否旨在證明有義務(wù)陳述真情的證人故意或者過失地進(jìn)行虛假陳述；以及（b）該證據(jù)有關(guān)的行為或事件進(jìn)行或發(fā)生后所經(jīng)歷的期間。第104條規(guī)定了“對被告交叉詢問的進(jìn)一步保護(hù)”：未經(jīng)法院許可，不得僅因與被告的可信性相關(guān)而向被告就有關(guān)問題進(jìn)行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進(jìn)行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動機(jī)；或者（b）不能或者曾經(jīng)不能意識到或回憶證據(jù)有關(guān)的事項(xiàng)；或者（c）作過前后矛盾的陳述?？胤讲坏镁蛢H有關(guān)被告可信性的任何問題進(jìn)行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據(jù)由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據(jù)完全或主要與該證人的可信性有關(guān)，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規(guī)定了對非宣誓陳述之被告的進(jìn)一步保護(hù)。

第106條“例外：基于其他證據(jù)駁回否認(rèn)”繼承了原證據(jù)法則規(guī)定的四種情形，同時(shí)又增加了第五種情形，即第五項(xiàng)之規(guī)定。由證人之外的其他人提出證據(jù)，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認(rèn)該證據(jù)的，不適用可信性規(guī)則：（a）存有偏見或者有說謊之動機(jī)；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構(gòu)成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經(jīng)不能意識到所提供證據(jù)的有關(guān)問題；或者（e）根據(jù)澳大利亞法律或者外國法律有義務(wù)陳述真情，但故意或者過失進(jìn)行虛假陳述的。

（二）證人資格和強(qiáng)制作證

澳大利亞的大多數(shù)法域都規(guī)定，除特定犯罪之外，不得強(qiáng)制被告配偶在對被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規(guī)定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規(guī)定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規(guī)定了事實(shí)上的配偶，有作為控方證人之資格，可強(qiáng)制其作證，但有權(quán)申請法官豁免作證義務(wù)。這樣比較接近保護(hù)家庭關(guān)系與避免證人困境、追求真實(shí)之衡平?！?995年證據(jù)法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。

該法第18條規(guī)定：如被要求提供證據(jù)的人系被告之配偶、事實(shí)上的配偶、父母或者子女的，可以反對如下事項(xiàng)：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據(jù)。該人可在作證之前提出上述反對，或者在該人知悉反對權(quán)利后即刻提出反對，以上述兩者更遲的時(shí)間為反對期間。如果從表面看來，該人有權(quán)根據(jù)本條反對作證，則法院應(yīng)確信，如對該人適用本條款之規(guī)定時(shí)，該人知悉本條之后果。如果有陪審團(tuán)，法院將在陪審團(tuán)退席的情形下聽審并裁決這一事項(xiàng)。如果法院認(rèn)定符合以下情形的，則對于根據(jù)本條之規(guī)定反對作證或者反對就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據(jù)將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關(guān)系；以及（b）上述傷害的性質(zhì)和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規(guī)定，對16周歲以下的人所進(jìn)行的犯罪和家庭暴力犯罪所進(jìn)行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關(guān)系人有證人資格，可強(qiáng)制其作證。

（三）第二手書證

依普通法之規(guī)定，當(dāng)事人希望證明書證內(nèi)容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關(guān)書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當(dāng)事人是否對此有爭議，皆適用上述原則。甚至當(dāng)提交書證副本的當(dāng)事人未正式請求開示原件時(shí)，持有某書證的當(dāng)事人亦可反對他方當(dāng)事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認(rèn)證，不論其重要性如何。適用普通法規(guī)則產(chǎn)生了許多困難，特別是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，書證的形式不斷創(chuàng)新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內(nèi)容時(shí)，適用普通法原理簡直是不可能的。在20世紀(jì)60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進(jìn)以現(xiàn)代科技方式復(fù)制的文件在訴訟中便利運(yùn)用，但沒有成功，因?yàn)橛嘘P(guān)立法異常復(fù)雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。

《1995年證據(jù)法》力圖促使普通法和有關(guān)立法的合理化，如廢除原件法則；規(guī)定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復(fù)制件等。該法第51條廢除有關(guān)證明書證內(nèi)容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內(nèi)容的證明”規(guī)定：一方當(dāng)事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內(nèi)容作為證據(jù)：（a）列舉訴訟中他方當(dāng)事人自認(rèn)的書證內(nèi)容為證據(jù)；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復(fù)制書證內(nèi)容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復(fù)制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運(yùn)用的方式儲存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構(gòu)成企業(yè)記錄或者企業(yè)記錄的一部分（不論該企業(yè)是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領(lǐng)地的政府出版社或官方出版社等官方機(jī)構(gòu)或者聲稱由這些機(jī)構(gòu)印刷之副本。當(dāng)事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭議的事實(shí)之存在和內(nèi)容，提出他不能獲得的書證內(nèi)容作為證據(jù)：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內(nèi)容的口頭證據(jù)。第50條“繁多復(fù)雜書證的證明”規(guī)定：當(dāng)事人在開庭審理前提出申請，以及法院認(rèn)為，由于所指書證繁多復(fù)雜，審查這些證據(jù)可能不便利的，法院可責(zé)令一方當(dāng)事人以概述形式，提出兩件以上書證的內(nèi)容作為證據(jù)。請求以概述方式提出證據(jù)的當(dāng)事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當(dāng)事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當(dāng)事人審查或復(fù)制所指書證之合理機(jī)會。

《1995年證據(jù)法》努力使書證的證明更加便利，特別是對商業(yè)記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對傳統(tǒng)的普通法證據(jù)規(guī)則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規(guī)定了“便利證明”，包括由工序、機(jī)器和其他設(shè)備制作的證據(jù)；法官、律師和公證人特定行為的證據(jù)；適當(dāng)保管的書證；官方記錄事項(xiàng)；公文書；官方統(tǒng)計(jì)；郵政與通信有關(guān)的事項(xiàng)等。如第147條規(guī)定，由工序、機(jī)器和其他設(shè)備在運(yùn)作過程中制作的書證，如果為或者在制作時(shí)為商業(yè)記錄或者為商業(yè)目的保存記錄的一部分，或?yàn)樯虡I(yè)目的使用或者在當(dāng)時(shí)使用該設(shè)備或工序，則推定（除有充分證據(jù)對該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設(shè)備或工序產(chǎn)生如此結(jié)果。第156條“公文書”規(guī)定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據(jù)證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)認(rèn)證。

《1995年證據(jù)法》還力圖使書證的認(rèn)證更加簡便和合理。第149條“書證真實(shí)性的證明規(guī)定”規(guī)定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實(shí)性而提出簽名證人。第150條規(guī)定了“蓋章和簽名”，第151條規(guī)定了“根據(jù)州法設(shè)立組織的蓋章”等。

（四）其他較重大的修改

1.宣誓證據(jù)和非宣誓證據(jù)

篇2

契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時(shí)期時(shí)，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個(gè)三段論得出來的結(jié)論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會出現(xiàn)一個(gè)法律悖論：公法的規(guī)范不得由個(gè)人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個(gè)人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？

一、證據(jù)契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。在對法的概念下定義時(shí)，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會現(xiàn)象的一個(gè)共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識社會生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據(jù)契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。

證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達(dá)成證據(jù)契約時(shí)往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點(diǎn)，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，才達(dá)成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會對各民事主體之間實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點(diǎn)在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實(shí)不能證明時(shí)的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。

二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價(jià)值

（一）法理依據(jù)

契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也蘊(yùn)涵了解決民事糾紛的程序法獨(dú)特的價(jià)值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張。私權(quán)的救濟(jì)有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護(hù)其合法權(quán)益。此時(shí)，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場”，因?yàn)橐环矫婷袷略V訟要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，另一方面法官必須依照民事實(shí)體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域處分自己的實(shí)體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點(diǎn)，法官在對案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項(xiàng)達(dá)成證據(jù)契約?？梢姡C據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。

2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實(shí)體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。依?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會之情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機(jī)會。當(dāng)事人作為一個(gè)自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業(yè)化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當(dāng)事人通過達(dá)成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。

3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢所必然。事實(shí)上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強(qiáng)烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實(shí)體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時(shí)也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護(hù)民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因?yàn)檫@反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)。

（二）訴訟模式基礎(chǔ)

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進(jìn)民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請開始；二是當(dāng)事人決定審理對象的內(nèi)容和范圍，而且對于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實(shí)際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。

（三）價(jià)值

筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價(jià)值：

1.有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實(shí)解決糾紛，不僅是符合實(shí)體正義而且是符合程序正義的?！爱?dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當(dāng)事人承認(rèn)對方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實(shí)，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個(gè)理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實(shí)畢竟是過去的事實(shí)，是獨(dú)一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實(shí)需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個(gè)艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時(shí)間訴訟不僅使當(dāng)事人爭議的利益得不到實(shí)現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達(dá)成自認(rèn)的契約，免除了對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進(jìn)行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的成本支出，同時(shí)也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補(bǔ)立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個(gè)體自主決定自己命運(yùn)的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚(yáng)。證據(jù)契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實(shí)現(xiàn)。通過雙方達(dá)成證據(jù)契約，對相關(guān)的可支配事項(xiàng)達(dá)成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補(bǔ)了立法的不足。

三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力

（一）性質(zhì)

證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實(shí)體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點(diǎn)：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計(jì)男即持此觀點(diǎn)[22]。但臺灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因?yàn)檎_的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的證據(jù)契約對當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：

1.對當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達(dá)到目的，還依賴于一個(gè)不可或缺的條件：法院對證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？

如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個(gè)人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個(gè)證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時(shí)，則不認(rèn)為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據(jù)契約自由及其限制[26]

“所有權(quán)絕對、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？

（一）證據(jù)契約自由原則

所謂契約自由原則，其實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。

然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據(jù)契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛的解決機(jī)制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。

2.證據(jù)契約達(dá)成的基礎(chǔ)有時(shí)并不可靠，可能淪為強(qiáng)勢當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具。契約達(dá)成的前提是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實(shí)的平等，其忽略個(gè)體固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實(shí)中不免帶有神化色彩，實(shí)際上，即使在古典契約理論建立之初個(gè)體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)地位平等與信息對稱。尤其是證據(jù)運(yùn)用的技巧性相當(dāng)強(qiáng)，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時(shí)的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟(jì)或信息上優(yōu)勢，誘使、欺騙甚至強(qiáng)迫對方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時(shí)是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強(qiáng)勢當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實(shí)現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點(diǎn)一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實(shí)之意思表示。對于后一點(diǎn)，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會主張其意思表示不真實(shí)；而前者在大多情形下當(dāng)事人對契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價(jià)”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價(jià)。

（二）證據(jù)契約限制

一項(xiàng)美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場經(jīng)濟(jì)下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)對證據(jù)契約的限制。

1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個(gè)人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。

2.對于證據(jù)契約可能被強(qiáng)勢一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個(gè)方面考慮對證據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟(jì)的規(guī)定，賦予弱勢一方當(dāng)事人以請求救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)對證據(jù)契約的意思瑕疵進(jìn)行救濟(jì)。這主要通過當(dāng)事人向法院請求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請求救濟(jì)的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實(shí)且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟(jì)需要滿足三個(gè)條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟(jì)權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟(jì)申請的當(dāng)事人一方不存在過錯(cuò)。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)平等溝通與對話，使雙方當(dāng)事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機(jī)會與對方進(jìn)一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。

3.針對證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行限制，尤其是對涉及公益性很強(qiáng)的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實(shí)。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟(jì)權(quán)。通過證據(jù)契約達(dá)到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權(quán)利，以維護(hù)自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報(bào)制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護(hù)證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。

五、展望：證據(jù)契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強(qiáng)。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。

證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時(shí)又可以彰顯程序公正，促進(jìn)實(shí)體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點(diǎn)于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場經(jīng)濟(jì)體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時(shí)代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進(jìn)、符合時(shí)代步伐的法律制度無疑是危險(xiǎn)的，任何一種先進(jìn)法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權(quán)利觀念淡薄

權(quán)利觀念是指特定的社會成員對權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識大大增強(qiáng)了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程的要求，制約著我國法治化的進(jìn)程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護(hù)自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對于權(quán)利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運(yùn)動”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運(yùn)動”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們曾經(jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識缺乏；也因?yàn)槭堋盁o訟”傳統(tǒng)影響至深；還因?yàn)殚L期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。

證據(jù)契約是當(dāng)事人對自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。

2.職權(quán)主義訴訟模式

我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個(gè)比較顯著特點(diǎn)，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強(qiáng)化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型?！盵39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進(jìn)行和終結(jié)，法院具有主動性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實(shí)際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，依職權(quán)積極主動地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，但同時(shí)又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨(dú)立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時(shí)，往往對當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨(dú)立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。

第三，法官主宰整個(gè)庭審進(jìn)程，當(dāng)事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)?，F(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們在職權(quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實(shí)施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實(shí)的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實(shí)踐中無法正常運(yùn)行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。

（二）時(shí)展的要求：兩個(gè)基本作業(yè)

如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時(shí)證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個(gè)基本作業(yè)：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對證據(jù)契約制度的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識來源于權(quán)利觀念的形成與加強(qiáng)，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識并維護(hù)自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實(shí)現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動，權(quán)利觀念越強(qiáng)，驅(qū)動越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權(quán)利觀念對證據(jù)契約的驅(qū)動功能就會削弱，證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)就會受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識個(gè)人與社會、社會與國家的辯證關(guān)系，從而加強(qiáng)公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價(jià)值追求與選擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進(jìn)證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識和自由平等精神，進(jìn)而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價(jià)值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運(yùn)用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護(hù)權(quán)益。

第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的民事訴訟機(jī)制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進(jìn)”的，認(rèn)為應(yīng)該對我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進(jìn)”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個(gè)基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實(shí)踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。

主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個(gè)問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個(gè)問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實(shí)踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點(diǎn)在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因?yàn)閺淖C據(jù)契約的角度出發(fā)：

首先，證據(jù)契約要求法官對當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個(gè)要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達(dá)自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對抗中推動訴訟向前發(fā)展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調(diào)動起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動性一致。同時(shí)當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。

其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動進(jìn)行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。

但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式?？紤]到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張?jiān)V訟程序的進(jìn)行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因?yàn)槲覈袷略V訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用使得在追求程序正義時(shí)更有利于實(shí)體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點(diǎn)構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點(diǎn)有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因?yàn)樽C據(jù)契約本身要求處于對抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達(dá)成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達(dá)到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點(diǎn)，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時(shí)保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對證據(jù)契約進(jìn)行主動審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。

六、余言

綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會轉(zhuǎn)型推動民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實(shí)現(xiàn)。其中兩個(gè)基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個(gè)基本作業(yè)并非只是為了建立一個(gè)證據(jù)契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項(xiàng)基本作業(yè)本身就是時(shí)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。社會主義市場經(jīng)濟(jì)是充分發(fā)揮市場在社會資源配置中的基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)上所形成的法律價(jià)值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會主體的現(xiàn)代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機(jī)和活力的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進(jìn)程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場經(jīng)濟(jì)體制的需要。市場經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各項(xiàng)改革正高歌猛進(jìn)，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，推進(jìn)民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強(qiáng)證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點(diǎn)尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進(jìn)行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評價(jià)之契約。參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點(diǎn)，因?yàn)閮纱蠓ㄏ档拿袷略V訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團(tuán)裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點(diǎn)上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。

[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。

[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報(bào)》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。

[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可?！?/p>

[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”

[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”

[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！?/p>

[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

篇3

舉證責(zé)任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學(xué)界和實(shí)務(wù)界也爭論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責(zé)任的觀點(diǎn)之前，先駁斥有關(guān)舉證責(zé)任問題上幾個(gè)主流觀點(diǎn)，以此作為闡述本文觀點(diǎn)的學(xué)術(shù)背景。

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個(gè)傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進(jìn)許多學(xué)者個(gè)人的觀點(diǎn)，以顯得很難找到一個(gè)純粹的、獲得公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，甚至有的學(xué)者認(rèn)為這不是一種嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，那么會出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進(jìn)責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因?yàn)橛行W(xué)者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學(xué)者錯(cuò)誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實(shí)很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個(gè)非常準(zhǔn)確的法律概念，訴訟中如果存在幾個(gè)訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個(gè)訴訟請求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實(shí)屬于程序性事實(shí)，其能否得到法院支持和認(rèn)可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。

我們認(rèn)為上面表述的舉證責(zé)任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責(zé)任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認(rèn)為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因?yàn)榕e證責(zé)任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價(jià)值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚?dān)舉證責(zé)任。

羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。被后來的學(xué)者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時(shí)被分配了舉證責(zé)任（注意：這里與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責(zé)任，而不是前者和后者同時(shí)產(chǎn)生舉證責(zé)任），那么，當(dāng)主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時(shí)，法官如何依據(jù)舉證責(zé)任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時(shí)分配舉證責(zé)任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進(jìn)了一個(gè)很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時(shí)分配舉證責(zé)任給否定者與主張者會導(dǎo)致上述理論困境，有些學(xué)者提出了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說。

二、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主張者先負(fù)有舉證責(zé)任，否定者不同時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任；當(dāng)主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責(zé)任就免除了，舉證責(zé)任這時(shí)轉(zhuǎn)移到否定者一邊，如果否定者這時(shí)不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔(dān)不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責(zé)任，這時(shí)舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到主張者一邊。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責(zé)任問題僅僅是一個(gè)決定由誰先來承擔(dān)舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上，只是當(dāng)事人在事實(shí)調(diào)查的某個(gè)階段應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的證明責(zé)任，因而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說確實(shí)解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時(shí)被分配舉證責(zé)任”的理論困境，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責(zé)任得到了赦免。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當(dāng)舉證責(zé)任由主張者轉(zhuǎn)移到否定者后，否定者必須通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。用一些學(xué)者的話來說“一旦一方當(dāng)事人提供證據(jù)了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對方當(dāng)事人提供更有力的證據(jù)了他的證據(jù)?！?#61531;

我們認(rèn)為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達(dá)到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認(rèn)為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責(zé)任這時(shí)在否定者這一方，否定者承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達(dá)到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學(xué)者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任這時(shí)并沒有轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊，這時(shí)應(yīng)該由否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認(rèn)，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，當(dāng)事人為了避免舉證責(zé)任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時(shí)讓否定者承擔(dān)舉證責(zé)任，從而使否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說還有一個(gè)缺陷是使得舉證責(zé)任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因?yàn)轭A(yù)先分配的舉證責(zé)任充其量不過是一個(gè)先行的舉證責(zé)任，由于先行舉證時(shí)，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時(shí)還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責(zé)任多數(shù)情況下就會轉(zhuǎn)移到否定者一方。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的這個(gè)缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責(zé)任是不可想象的事，讓舉證責(zé)任在主張者和否定者之間來回轉(zhuǎn)移實(shí)際上是取消了舉證責(zé)任問題的理論價(jià)值，或者說是用證明標(biāo)準(zhǔn)問題代替了舉證責(zé)任問題。關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實(shí)務(wù)中，確實(shí)存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學(xué)者，特別是舉證責(zé)任規(guī)范說學(xué)者們給出了舉證責(zé)任的雙重含義說。

三、關(guān)于舉證責(zé)任的雙重含義說

舉證責(zé)任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責(zé)任分為行為責(zé)任（或稱：推進(jìn)責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證（舉證）的必要性等）和結(jié)果責(zé)任（或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任、、證明的必要性、證明責(zé)任）。結(jié)果責(zé)任是嚴(yán)格意義上的舉證責(zé)任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進(jìn)展發(fā)生轉(zhuǎn)移；行為責(zé)任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責(zé)任作為一種法律責(zé)任是否應(yīng)該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責(zé)任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責(zé)任的說法是對“責(zé)任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責(zé)任不用承擔(dān)不利的訴訟后果，但是如果在當(dāng)事人主義審判模式下，不履行行為責(zé)任，其責(zé)任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔(dān)結(jié)果責(zé)任有何不同？如果二種責(zé)任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實(shí)推定），那么當(dāng)人們說被告對這一待證事實(shí)承擔(dān)的是行為責(zé)任，與人們說被告對這一待證事實(shí)承擔(dān)的也是結(jié)果責(zé)任，還有什么區(qū)別？由于原告對某一待證事實(shí)在承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的同時(shí)，也承擔(dān)著訴訟的行為責(zé)任，由于這兩種責(zé)任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔(dān)的是行為責(zé)任還是承擔(dān)的是結(jié)果責(zé)任？還是兩種責(zé)任同時(shí)都承擔(dān)了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時(shí)，無法區(qū)分當(dāng)事人承擔(dān)的是行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任。

構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責(zé)任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實(shí)務(wù)中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責(zé)任，而且不履行這個(gè)責(zé)任也要承擔(dān)與不履行結(jié)果責(zé)任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現(xiàn)一個(gè)問題：行為責(zé)任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移？如果行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責(zé)任轉(zhuǎn)移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說進(jìn)行的批判，因?yàn)椴荒苁沟梅ü傩淖C確信的原因之一是待證對象真假不明，此時(shí)負(fù)有行為責(zé)任的一方要承擔(dān)不利的訴訟后果而不是行為責(zé)任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學(xué)者都把真假不明作為結(jié)果責(zé)任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學(xué)者提出行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認(rèn)為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責(zé)任變成與一開始就由否定者承擔(dān)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責(zé)任再轉(zhuǎn)移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責(zé)任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移呢？這個(gè)關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移的時(shí)刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認(rèn)為，為了避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移導(dǎo)致理論困境而構(gòu)造出來的行為責(zé)任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個(gè)缺陷：強(qiáng)迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結(jié)果。我們認(rèn)為，舉證責(zé)任制度的價(jià)值之一在于賦予無舉證責(zé)任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承擔(dān)不利的訴訟后果。無舉證責(zé)任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)，不是由于其承擔(dān)了推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任，更不是由于推進(jìn)責(zé)任或者行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責(zé)任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責(zé)任的預(yù)先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承擔(dān)不利的訴訟后果。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學(xué)界在舉證責(zé)任方面的通說。因此，我們準(zhǔn)備用較多的篇幅討論這個(gè)學(xué)說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主張的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實(shí)體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運(yùn)用，而有利于其主張的權(quán)利成立的實(shí)體法規(guī)范都規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實(shí)要件，這些事實(shí)要件就是原告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張?jiān)娴臋?quán)利不能成立或原告不享有其主張的權(quán)利而達(dá)到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運(yùn)用本規(guī)范必須具備的事實(shí)要件，這些事實(shí)要件就是被告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍?？傊?，“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來確立某種權(quán)利，而另一方當(dāng)事人運(yùn)用一定的法律規(guī)范來破除這種權(quán)利的過程。

羅森貝克認(rèn)為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實(shí)上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，也就是說，原告必須對權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對補(bǔ)充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利消滅規(guī)范，由于權(quán)利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個(gè)已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。因此，權(quán)利否定者對權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)，權(quán)利主張者對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個(gè)心病，他在他的《證明責(zé)任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件完全實(shí)現(xiàn)之前，權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時(shí)刻出現(xiàn)。”權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據(jù)我們的原則，權(quán)利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認(rèn)，所以，被告對此承擔(dān)確認(rèn)責(zé)任”“權(quán)利形成規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個(gè)權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個(gè)或數(shù)個(gè)特定的要素，這個(gè)權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生。”

要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主張的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權(quán)利，那么a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)要件就應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)要件均不承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實(shí)否認(rèn)，只要僅僅否認(rèn)就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔(dān)不利的訴訟后果，如果這時(shí)原告不能證明a、b、c、d這四個(gè)事實(shí)成立（讓法官心證確認(rèn)），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個(gè)事實(shí)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；“但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，被告對非d這個(gè)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權(quán)利妨礙規(guī)范時(shí)，羅森貝克實(shí)際上賦予原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，被告就非d承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證不能，原告所主張的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時(shí)原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證成功，那么被告承擔(dān)不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)舉證不能，同時(shí)被告就非d舉證不能，因?yàn)檫@時(shí)原告就a、b、c這三個(gè)事實(shí)并未獲得法官心證確認(rèn)，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認(rèn)為，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范特設(shè)引發(fā)了一個(gè)立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結(jié)論，究竟是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。”與“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達(dá)了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認(rèn)為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認(rèn)為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外”。其實(shí)，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個(gè)要素是取得動產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強(qiáng)調(diào)：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因?yàn)閷?shí)體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時(shí)，在前一種情況下會作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實(shí)，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時(shí)，A權(quán)利不產(chǎn)生?！边@種表述方式以特定的含義：非d的舉證責(zé)任由權(quán)利的否定者承擔(dān)。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者。在羅森貝克的預(yù)設(shè)下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強(qiáng)行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。作為一種個(gè)人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時(shí)用這種表達(dá)方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個(gè)矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責(zé)任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導(dǎo)人們從實(shí)體法規(guī)范中區(qū)分出權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因?yàn)檫@些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責(zé)任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準(zhǔn)確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強(qiáng)行規(guī)定。在羅森貝克看來權(quán)利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關(guān)于舉證責(zé)任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責(zé)任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”，而不是用下面這種古怪的方式來表達(dá)：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請求權(quán)，但醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對自己的行為負(fù)責(zé)”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時(shí)喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實(shí)在我們看來，如果有個(gè)立法者在立法時(shí)用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當(dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)。因?yàn)樵跀?shù)學(xué)和邏輯上，“A當(dāng)且僅當(dāng)B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ?dāng)且僅當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)”這個(gè)規(guī)范只能既是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范也是權(quán)利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權(quán)利者所引用的法律規(guī)范對其事實(shí)要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時(shí)，要引用者承擔(dān)特定的否定形式表述的要件的舉證責(zé)任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成要件中，被告人不能說明財(cái)產(chǎn)的來源是犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財(cái)產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財(cái)產(chǎn)來源”？再如，不當(dāng)?shù)美颠€請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”時(shí)，究竟是由原告對被告“沒有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任，還是由被告對其“有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運(yùn)用到侵權(quán)法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)訴訟等二十世紀(jì)后期大量出現(xiàn)訴訟時(shí)，反例似乎太多了些。因?yàn)榘凑找?guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉?yīng)該按照其引用的侵權(quán)法規(guī)范就下例事項(xiàng)舉證：A.存在損害事實(shí)。B.加害人有過錯(cuò)。C.加害行為與損害事實(shí)有因果關(guān)系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險(xiǎn)作業(yè)侵權(quán)訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權(quán)法規(guī)范分配舉證責(zé)任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責(zé)任規(guī)則或者新設(shè)定了被告方免責(zé)事由的舉證責(zé)任分配規(guī)則。這些都構(gòu)成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認(rèn)為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴(yán)重缺陷，因?yàn)槿魏我环N舉證責(zé)任分配規(guī)則學(xué)說都存在例外，因?yàn)榱⒎ㄕ邥囊恍┥鐣r(jià)值（例如，保護(hù)弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟(jì)等）考慮，設(shè)定一些舉證責(zé)任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會發(fā)展、價(jià)值變遷或者科技進(jìn)步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構(gòu)造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責(zé)任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構(gòu)造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責(zé)任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。在這個(gè)規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構(gòu)成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學(xué)者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責(zé)任分配學(xué)說：危險(xiǎn)領(lǐng)域說；當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項(xiàng)時(shí)似乎很有說服力，一旦把這些學(xué)說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時(shí)，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險(xiǎn)領(lǐng)域說適用到契約法時(shí)，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險(xiǎn)領(lǐng)域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險(xiǎn)領(lǐng)域與非危險(xiǎn)領(lǐng)域，非危險(xiǎn)領(lǐng)域不適用危險(xiǎn)領(lǐng)域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險(xiǎn)領(lǐng)域說成為了規(guī)范說的補(bǔ)充，而不是替代。何況由于危險(xiǎn)領(lǐng)域概念無法明確界定，導(dǎo)致危險(xiǎn)領(lǐng)域說即使作為規(guī)范說的補(bǔ)充學(xué)說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配時(shí)，似乎非常有說服力（其實(shí)舉證難易說正是從這類案件的舉證責(zé)任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領(lǐng)域的案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因?yàn)樵媾e證很困難就讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學(xué)者的觀點(diǎn)：“不能僅以舉證困難為由就實(shí)行舉證責(zé)任倒置”。

五、關(guān)于舉證責(zé)任的法官自由裁量說

面對各種舉證責(zé)任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學(xué)者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當(dāng)事人與證據(jù)距離遠(yuǎn)近、舉證難易、當(dāng)事人的舉證能力、保護(hù)弱者、當(dāng)事人對危險(xiǎn)控制的可能性、利益衡量、錯(cuò)判概率的考量、社會利益和個(gè)人利益的價(jià)值權(quán)衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責(zé)任的分配。

法官自由裁量說預(yù)設(shè)了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個(gè)案中分配舉證責(zé)任，因此讓法官在個(gè)案的舉證責(zé)任分配時(shí)自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責(zé)任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實(shí)事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國的法官隊(duì)伍中法官素質(zhì)和道德水準(zhǔn)參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟(jì)中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權(quán)對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個(gè)人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責(zé)任分配上徹底拋開預(yù)定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個(gè)案訴訟中的舉證責(zé)任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當(dāng)理由和操作機(jī)制。

更加重要的是舉證責(zé)任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個(gè)案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個(gè)適用的順序，而且這個(gè)順序要求對于所有個(gè)案都是公平的，其實(shí)這是不可能完成的任務(wù)。由此可見，所謂的舉證責(zé)任法官自由裁量說實(shí)際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責(zé)任分配上無限的自由裁量權(quán)。

六、我們的待證對象分類說

我們認(rèn)為舉證責(zé)任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實(shí)，由主張方負(fù)有舉證責(zé)任。例如，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)對抗辯理由負(fù)舉證責(zé)任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務(wù)人可對其前手進(jìn)行抗辯仍受讓票據(jù)為由進(jìn)行抗辯的，主張抗辯的一方應(yīng)對持票人“明知”狀態(tài)負(fù)舉證責(zé)任。例外之一是共同危險(xiǎn)行為由被告承擔(dān)沒有作為的舉證義務(wù)。

（二）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時(shí)，該待證對象的舉證責(zé)任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔(dān)。

（三）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是對方?jīng)]有作為時(shí)，該待證對象的舉證責(zé)任由主張作為的對方承擔(dān)。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個(gè)月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應(yīng)當(dāng)由主張接受的一方對自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如果原告主張的事實(shí)是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務(wù)，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”。應(yīng)該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，有人錯(cuò)誤地認(rèn)為：原告在被告不作為的行政訴訟案件中，原告應(yīng)對證明被告行政機(jī)關(guān)的不作為行為存在負(fù)舉證責(zé)任。原告不能證明不作為行為存在，其將被人民法院裁定不予受理或駁回。其實(shí)，如果被告行政機(jī)關(guān)對原告主張其不作為的事實(shí)有異議，應(yīng)該由被告行政機(jī)關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關(guān)于不作為的事實(shí)的舉證責(zé)任始終由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實(shí)存在，該待證對象的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。

（五）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實(shí)不存在，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時(shí)不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個(gè)地方。對于這一事實(shí)主張，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔(dān)舉證責(zé)任。

（六）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機(jī)關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財(cái)產(chǎn)由被告人對其財(cái)產(chǎn)的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認(rèn)定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯(cuò)），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例如，刑事訴訟中，由控方承擔(dān)犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責(zé)任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯(cuò)推定，因此，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯(cuò)）。無過錯(cuò)責(zé)任的民事侵權(quán)中，過錯(cuò)根本就不是證明對象，因此談不上關(guān)于過錯(cuò)的舉證責(zé)任分配問題。待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對方承擔(dān)自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

（十）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實(shí)有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。

（十一）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實(shí)沒有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時(shí)如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責(zé)任由乙承擔(dān)，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時(shí)主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應(yīng)該對二者的同一性承擔(dān)舉證責(zé)任，甲舉證不能時(shí)，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實(shí)要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責(zé)任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負(fù)有舉證責(zé)任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實(shí)施妨礙行為的一方對待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十六）如果不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方在答辯時(shí)或訴訟中自認(rèn)對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責(zé)任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實(shí)。

我們提出的上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯(cuò)、行為的因果關(guān)系和法律事實(shí)和法律權(quán)利的存在等幾個(gè)方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責(zé)任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責(zé)任分配。同時(shí)，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，擴(kuò)充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價(jià)時(shí)只是采取二元的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實(shí)M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認(rèn)為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不承擔(dān)不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應(yīng)該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時(shí)被告只要使得法官對M心證時(shí)真假不定，那么法官對原告主張的M就應(yīng)該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負(fù)有舉證責(zé)任的原告主張的待證對象是反對關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔(dān)的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告給被告一筆錢款，原告主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張?jiān)摴P錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對自己的主張的待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告這時(shí)舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時(shí)對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認(rèn)或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時(shí)敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因?yàn)镸的成立而得到法官的支持。再如，原告被告依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認(rèn)，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負(fù)有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實(shí)舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因?yàn)槠渑e證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費(fèi)者生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實(shí)和相關(guān)事實(shí)均自認(rèn)，只是主張如下免責(zé)事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認(rèn)為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應(yīng)該同時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。只能由一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而且舉證責(zé)任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能，各自承擔(dān)不同的訴訟后果。

我們認(rèn)為，訴訟中的舉證責(zé)任的分配應(yīng)該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責(zé)任的分配。個(gè)案中例外的情形首先要通過嚴(yán)格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實(shí)體法中建立相應(yīng)的約束機(jī)制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔(dān)發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護(hù)消費(fèi)者的弱者地位，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標(biāo)明生產(chǎn)者名稱等標(biāo)記，這樣的立法使得消費(fèi)者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結(jié)

我們認(rèn)為舉證責(zé)任是不能確認(rèn)待證對象的責(zé)任，即負(fù)有舉證責(zé)任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認(rèn)，那么應(yīng)該對此承擔(dān)不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認(rèn)的情形之一(盡管人們討論舉證責(zé)任問題時(shí)喜歡以真假不定的情形來討論)，同時(shí)待證對象為假也是不能確認(rèn)的情形之一，負(fù)有舉證責(zé)任的一方不能確認(rèn)的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進(jìn)一步的訴訟后果，取決于負(fù)有舉證責(zé)任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責(zé)任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認(rèn)為舉證責(zé)任理論在實(shí)務(wù)中的一個(gè)非常重要的價(jià)值在于法官不能強(qiáng)行要求不負(fù)舉證責(zé)任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔(dān)不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負(fù)舉證責(zé)任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時(shí)，只要僅僅否認(rèn)這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負(fù)舉證責(zé)任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認(rèn)對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責(zé)任，作出由對方承擔(dān)不利的訴訟后果。這時(shí)并不能認(rèn)為舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因?yàn)檫@時(shí)如果該方承擔(dān)了非M的舉證責(zé)任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因?yàn)椴回?fù)舉證責(zé)任一方在訴訟中的舉證行為從而認(rèn)定該方承擔(dān)了舉證責(zé)任，不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當(dāng)然，如果不負(fù)舉證責(zé)任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關(guān)系的N，那么該方對N負(fù)有舉證責(zé)任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張?jiān)谂e證責(zé)任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應(yīng)該回到待證事實(shí)分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實(shí)分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。平稱為“民事訴訟中最復(fù)雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個(gè)難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責(zé)任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認(rèn)為我們對舉證責(zé)任問題的研究是終極性的，我們認(rèn)為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界對舉證責(zé)任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關(guān)舉證責(zé)任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度。總之，拋磚引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻(xiàn)]

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羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9III

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

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羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

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羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b

篇4

隨著我國公民法律意識的不斷增強(qiáng)，特別是隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執(zhí)法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強(qiáng)制等消防行政執(zhí)法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關(guān)證據(jù)，以便在可能發(fā)生的行政訴訟中處于有利地位。

1 收集證據(jù)是消防行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)

消防行政機(jī)關(guān)在作出行政裁決前，應(yīng)當(dāng)充分收集證據(jù)，而不能在毫無證據(jù)的情況下對公民、法人或其他組織作出行政行為。《行政處罰法》第30條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！缎姓V訟法》第32條規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法律的規(guī)定，履行應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，即應(yīng)提供在消防行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)。對拒絕履行法定職責(zé)而提起的要求履行之訴，消防行政機(jī)關(guān)也應(yīng)承擔(dān)舉證的義務(wù)，主要是證明其不作為行為合法的證據(jù)，如當(dāng)事人舉辦大型活動不具備消防安全條件的證據(jù)，建設(shè)單位未按審核批準(zhǔn)的消防設(shè)計(jì)進(jìn)行施工的證據(jù)等。相反，如果作為被告的消防行政機(jī)關(guān)未能適當(dāng)履行或拒絕履行舉證義務(wù)，人民法院則會判決撤銷被訴具體行政行為或責(zé)令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對行政相對人的行政賠償?？梢姡C據(jù)在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，在消防行政執(zhí)法中必須全面、認(rèn)真地收集、審查、保全證據(jù)，以在可能發(fā)生的行政訴訟中不致被動。

2 消防行政訴訟證據(jù)及種類

消防行政訴訟證據(jù)是指在消防行政執(zhí)法中用以證明案件事實(shí)的材料?！缎姓V訟法》第31條規(guī)定，證據(jù)主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄及現(xiàn)場筆錄等七種證據(jù)。在消防行政執(zhí)法中主要表現(xiàn)為：

2.1 書證。即以語言文字、圖形符號等所記載的內(nèi)容表達(dá)的與案件事實(shí)有關(guān)的人的思維或行為的證據(jù)，是行政訴訟中最主要的證據(jù)形式。如消防監(jiān)督檢查記錄、責(zé)令改正通知書、行政處罰決定書等。

2.2 物證。即用來證明案件事實(shí)的物品或痕跡。如不符合消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的干粉滅火器，火災(zāi)現(xiàn)場遺留的開關(guān)盒及金屬熔珠等。

2.3 視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術(shù)手段將聲音、圖像及數(shù)據(jù)等轉(zhuǎn)化為各種記錄載體上的物理信號，并可通過上述過程的逆過程再現(xiàn)和回放，以證明案件事實(shí)的證據(jù)。如對證人陳述的錄音、對火災(zāi)現(xiàn)場的錄像、消防違法行為的現(xiàn)場照片等。

2.4 證人證言。即了解案件事實(shí)真實(shí)情況的證人對案件事實(shí)所作的言詞陳述。如火災(zāi)現(xiàn)場目擊者作的證言。

2.5 當(dāng)事人陳述。即本案當(dāng)事人就其所了解的案件真實(shí)情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調(diào)查時(shí)當(dāng)事人所做的陳述和辯解，在火災(zāi)事故調(diào)查時(shí)對案件當(dāng)事人做的詢問筆錄等。

2.6 鑒定結(jié)論。即鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識，利用專門的儀器、設(shè)備，就與案件有關(guān)的專門問題所作的技術(shù)性結(jié)論。如電業(yè)部門作出的專家鑒定，國家消防產(chǎn)品質(zhì)檢中心對抽檢的某種消防產(chǎn)品作出的檢驗(yàn)報(bào)告。

2.7 勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄?？彬?yàn)筆錄是指行政機(jī)關(guān)工作人員對能夠證明案件事實(shí)的案發(fā)現(xiàn)場或難以當(dāng)庭出示的證據(jù)所作的勘察、測量、校驗(yàn)記錄。如對某加油站與周圍建筑的防火間距的測量記錄,火調(diào)人員對火災(zāi)現(xiàn)場的勘察記錄?，F(xiàn)場筆錄是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政執(zhí)法過程中對現(xiàn)場處理情況所作的書面記錄。如在消防監(jiān)督檢查時(shí)，監(jiān)督員當(dāng)場要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。

3 證據(jù)收集的方法

掌握證據(jù)收集的一般規(guī)律，學(xué)會證據(jù)收集的方法，有利于在執(zhí)法過程中更加全面、客觀的收集有關(guān)證據(jù)，從而保證消防監(jiān)督員能夠依據(jù)所調(diào)查的案件情況依法作出正確的處理決定。

3.1 主動及時(shí)地收集

作為從事具體執(zhí)法活動的消防監(jiān)督員，都知道執(zhí)法過程的復(fù)雜性與嚴(yán)謹(jǐn)性，所以一旦承辦的審核審批事項(xiàng)或處罰案件被受理、立案，即應(yīng)主動、及時(shí)地收集相關(guān)證據(jù)材料。如建審人員主動對建筑工程項(xiàng)目特別是其中的隱蔽工程進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時(shí)能夠準(zhǔn)確、順利驗(yàn)收；火調(diào)人員接到調(diào)查任務(wù)后，在第一時(shí)間趕赴現(xiàn)場，進(jìn)行調(diào)查、訪問，往往能獲得大量準(zhǔn)確、真實(shí)的證據(jù)材料；案件承辦人員則應(yīng)及時(shí)對當(dāng)事人進(jìn)行詢問，提取現(xiàn)場證據(jù)。

3.2 全面深入地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)把證據(jù)材料的收集工作貫穿于整個(gè)執(zhí)法活動的全過程，從受理、立案開始時(shí)就要不斷開展收集工作，并且及時(shí)補(bǔ)充、完善證據(jù)材料。如建審人員在建筑工程項(xiàng)目審核或驗(yàn)收中不僅要注意保存相關(guān)的消防設(shè)計(jì)圖紙，還應(yīng)要求其提供建筑工程自動消防系統(tǒng)的檢驗(yàn)報(bào)告、所使用的消防產(chǎn)品的檢驗(yàn)報(bào)告，施工單位的施工報(bào)告等，有時(shí)還應(yīng)要求提供防雷、防靜電檢測報(bào)告、建筑設(shè)計(jì)變更說明等相關(guān)資料；在案件查處中除當(dāng)事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關(guān)書證、物證及視聽資料等等。還有，在調(diào)查取證時(shí)要充分考慮違法行為的客觀危害性、主觀過錯(cuò)程度等因素，區(qū)別故意和過失，既要收集證明違法事實(shí)的證據(jù)，又要收集從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的證據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不充分，不得作出行政處罰決定。沒有證據(jù)證明當(dāng)事人存在從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰的情節(jié)，不得從輕、減輕、免除或者從重、加重處罰。

全面、細(xì)致深入的證據(jù)收集，保證了各項(xiàng)執(zhí)法行為的準(zhǔn)確性。

3.3 有目的有計(jì)劃地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)根據(jù)各項(xiàng)執(zhí)法行為的具體情況收集證據(jù)材料。首先，要有切合實(shí)際的計(jì)劃、方案，有目的地收集證據(jù)，杜絕隨意性。其次，在收集證據(jù)時(shí)，重點(diǎn)要針對容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環(huán)節(jié)進(jìn)行材料收集，一旦發(fā)生爭議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。

3.4 用科學(xué)技術(shù)手段收集

消防監(jiān)督員應(yīng)注重把現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于證據(jù)材料的收集工作之中，豐富收集證據(jù)材料的方法。在日常各項(xiàng)執(zhí)法活動中廣泛利用感煙感溫探測器試驗(yàn)裝置、數(shù)字測距儀、試水壓力檢測裝置、數(shù)碼照相機(jī)、錄音機(jī)、攝像機(jī)等相關(guān)器材，通過這些科技手段收集的證據(jù)材料具有高度的準(zhǔn)確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進(jìn)行消防驗(yàn)收時(shí)，對工程現(xiàn)場的自動報(bào)警、自動噴水等消防設(shè)施進(jìn)行測試，對建筑之間的防火間距進(jìn)行測量等，并保留測試、勘察記錄，對公眾聚集場所使用、開業(yè)前進(jìn)行消防安全檢查時(shí)，可實(shí)地進(jìn)行數(shù)碼照相、攝像，將原始狀態(tài)固定保存，這樣有利于今后消防監(jiān)督檢查的開展，并且實(shí)現(xiàn)了證據(jù)的保全。

4 證據(jù)收集中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

4.1 關(guān)于證據(jù)保全的問題。在消防行政執(zhí)法中可能會出現(xiàn)證據(jù)滅失或以后難以取得的問題。如證據(jù)由于火災(zāi)事故現(xiàn)場可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責(zé)任人為逃避責(zé)任而被人為轉(zhuǎn)移或隱藏等。為了保留證據(jù)，執(zhí)法人員有權(quán)對證據(jù)先行登記保存?！缎姓幜P法》第37條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出處理決定，在此期間當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或轉(zhuǎn)移證據(jù)。這為執(zhí)法中收集證據(jù)提供了有力的法律保障。需要注意的是，證據(jù)保全的程序是必須“經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”；在時(shí)間上的要求是“應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定”。

4.2 收集證據(jù)應(yīng)符合法定程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。可見，法律對行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)的程序也作了嚴(yán)格的規(guī)定。消防行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)應(yīng)當(dāng)履行必要的法定程序，在消防檢查、火災(zāi)事故調(diào)查、消防審核驗(yàn)收等消防執(zhí)法活動中，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示執(zhí)法證件。在調(diào)查取證過程中，為保證公正執(zhí)法，執(zhí)法人員與行政相對人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。

篇5

【正文】

一、國際法的概念與產(chǎn)生

國際法隨著國際關(guān)系的形成與發(fā)展而產(chǎn)生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會上國家的存在是國際法產(chǎn)生的前提，在國際社會行為主體之間產(chǎn)生了范圍廣泛、內(nèi)容深刻的聯(lián)系與關(guān)系，為了調(diào)整這些關(guān)系，國際社會行為主體才在交往的實(shí)踐中以“共同意志為基礎(chǔ)、協(xié)商為方式”產(chǎn)生了一系列調(diào)整這些關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和制度。

國際法在更大程度上是以國際社會為基礎(chǔ)，而國際社會與一般我們所稱的社會最大的不同之處在于“國”成為了國際社會最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會形成的一個(gè)不可或缺的要素。由此可知，國際法的產(chǎn)生必須滿足兩個(gè)條件：（1）若干國家同時(shí)存在；（2）這些國家進(jìn)行交往與協(xié)作而形成各種國際關(guān)系。簡言之，就是必須有國、有際。

從國際法的概念當(dāng)中我們已經(jīng)認(rèn)識到：國際法是調(diào)整、規(guī)范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實(shí)現(xiàn)在全球范圍內(nèi)優(yōu)化資源配置的選擇，因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)與社會財(cái)富的增加，一個(gè)＂國家＂或地區(qū)的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發(fā)展自己的實(shí)力，在此過程中＂國家利益＂表現(xiàn)出極強(qiáng)的意識控制力，每個(gè)國家為了自我利益的保護(hù)與爭奪使得國際社會矛盾交結(jié)，戰(zhàn)爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會財(cái)富的嚴(yán)重破壞更嚴(yán)重的是帶來了國際社會的無續(xù)，國際社會的無續(xù)就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩(wěn)定的環(huán)境，甚至“國國自?！?。例如20世紀(jì)的兩次人類世界大戰(zhàn)使得人類從血與淚中理解到國際社會有續(xù)的重要性，認(rèn)識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規(guī)范在人類不斷發(fā)展的理性當(dāng)中得到強(qiáng)化，逐漸為世界普遍接受。

二、國際法的效力依據(jù)

國際法的效力依據(jù)是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據(jù)，即國際法依據(jù)什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協(xié)議、共同同意的結(jié)果，無論是以條約或習(xí)慣還是其他協(xié)議都表現(xiàn)了國家的意志協(xié)調(diào)，也可以說的國家的同意。下面我以國內(nèi)法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據(jù)，這樣的分析基于國家是國際社會的最主要組成因素、國內(nèi)法的效力依據(jù)從未受到質(zhì)疑以及“法”在國內(nèi)法體系與國際法體系的共同點(diǎn)：強(qiáng)制，以及國際法與國內(nèi)法均具有法律約束力。

（一）國內(nèi)法的效力依據(jù)

1.法的概念

對于法的產(chǎn)生與出現(xiàn)按照一般的傳統(tǒng)理論可以理解為：法的本質(zhì)是占統(tǒng)治地位的勢力依靠公共強(qiáng)制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認(rèn)可，體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則(規(guī)范)的總和?！钡请S著商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)在全球范圍內(nèi)得到肯定與認(rèn)可，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮帶來的是人類對自身經(jīng)濟(jì)利益（既得、欲得）的意識增強(qiáng)，維護(hù)自身利益的有效武器——法律，所以在現(xiàn)代對法律的定義更應(yīng)該注重法律在社會領(lǐng)域內(nèi)所起到的作用，即社會性。這樣的定義與傳統(tǒng)對法的定義最大的區(qū)別與進(jìn)步在于：前者體現(xiàn)意志的社會群體得到了補(bǔ)充。

“法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認(rèn)可而產(chǎn)生，并且以“國家”為保障進(jìn)行實(shí)施執(zhí)行，社會管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會性仍以國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為載體因而“國家意志性”與“強(qiáng)制性”仍然是法的主要特征。

2.國內(nèi)法的特征

（1）法由公共權(quán)力（國家）制定或認(rèn)可，具有國家意志性

法的產(chǎn)生是人類社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現(xiàn)實(shí)存在于人類社會，同時(shí)也是人類對客觀世界的反映方式與現(xiàn)象之一。法由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可，人類社會發(fā)展至今國家是公共權(quán)力的中心，所以法是由國家制定或認(rèn)可。國家制定法律是指有權(quán)制定法律的國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件即成文法。就現(xiàn)代國家而言，它包括國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)制定法律或重大議案，國家最高行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)。國家認(rèn)可法律是指國家根據(jù)需要賦予某些習(xí)慣具有法律上的效力，使之成為法律。

從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認(rèn)可，具有國家意志性。制定或認(rèn)可法律是創(chuàng)立法律的兩種方式，也是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要標(biāo)志。法律由國家制定或認(rèn)可，表明它以國家的名義對人們行為進(jìn)行規(guī)范和要求，體現(xiàn)的是國家意志。同時(shí)法律的國家意志性表明它與表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的社會規(guī)范，如道德規(guī)范、宗教規(guī)范等等的區(qū)別，后者不具有國家意志的屬性。

（2）強(qiáng)制性及其實(shí)施保障

“強(qiáng)制性”是指壓制或強(qiáng)迫的力量。一般來說，任何社會規(guī)范均具有有一定的約束力，但是各自的性質(zhì)、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會團(tuán)體的規(guī)則、章程是由該組織的紀(jì)律來保證實(shí)施的；道德規(guī)范是由社會輿論、人們內(nèi)心的信念和教育的力量來維護(hù)的，違反道德一般都會受到輿論的譴責(zé)。法律作為特殊的社會規(guī)范，與一般的社會行為規(guī)范的最本質(zhì)區(qū)別在于：法律的國家意志性，進(jìn)而引起的約束效力強(qiáng)弱（效果）的不同。

法律的國家意志性決定了法律必須由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，法所體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性、強(qiáng)大的權(quán)威性、一定的公共性之屬性。強(qiáng)制性在國內(nèi)法表現(xiàn)為通過國家執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動，對違反行為的制裁或者強(qiáng)制履行法定義務(wù)。這種強(qiáng)制不是只適用于少數(shù)人或者個(gè)別情況，而是其效力范圍內(nèi)具有普遍約束力，強(qiáng)調(diào)任何人不得違反并且以國家之政權(quán)、軍隊(duì)、警察以及監(jiān)獄等一系列國家強(qiáng)制載行機(jī)構(gòu)（國家機(jī)器）的執(zhí)行活動為保障與后盾。

（二）國際法的效力依據(jù)現(xiàn)狀

國際法是法律的一個(gè)特殊體系，是國家在國際交往中應(yīng)遵守的行為規(guī)范。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實(shí)，國際法作為法律，已經(jīng)為世界各國所承認(rèn)和普遍遵守，違反國際法只是少數(shù)的例外，且要承擔(dān)法律責(zé)任，接受法律制裁，國際法并不因?yàn)橛羞`法行為的存在而失去其法律性質(zhì)。當(dāng)然，國際法與國內(nèi)法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調(diào)整對象、法律淵源等方面有不同于國內(nèi)法的重要特征。

1.國際法主體主要是國家

國際法主體，是指具有獨(dú)立參與國際法律關(guān)系的能力，在國際法上直接享受權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事者或人格者，其范圍主要包括國家、國際組織以及爭取獨(dú)立的民族。國家因其在國際關(guān)系中的主導(dǎo)地位和主要作用（或因國際法的性質(zhì)和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。

（1）由國際關(guān)系特點(diǎn)決定

國際關(guān)系是國際法賴以存在與發(fā)展的基礎(chǔ)。顧名思義，國際關(guān)系就是國家之間的關(guān)系，盡管從現(xiàn)代國際關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)看，國際關(guān)系無論在范圍還是內(nèi)容上都得到了巨大的發(fā)展，但是國家之間的交往關(guān)系仍是國際關(guān)系的主要內(nèi)容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關(guān)系就不能形成與發(fā)展。

（2）由國家自身特點(diǎn)決定

國家具有深刻的屬性，對外表現(xiàn)為獨(dú)立權(quán)、平等權(quán)，不受其他實(shí)體管轄與制約，能夠與其他實(shí)體在國際關(guān)系的全部領(lǐng)域內(nèi)以各種形式進(jìn)行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權(quán)利與義務(wù)的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權(quán)利與義務(wù)的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。

（3）由國際法規(guī)定的內(nèi)容決定

現(xiàn)代國際法盡管增加了調(diào)整國際組織和民族解放組織的規(guī)范，但從整體來看，不論從國際法的傳統(tǒng)部門，還是從國際法發(fā)展的新領(lǐng)域，仍主要是調(diào)整國家之間關(guān)系和制約國家行為的規(guī)范，有關(guān)其他主體的制度僅僅是一種補(bǔ)充；從規(guī)范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習(xí)慣法的形成也主要依靠國家之間的反復(fù)實(shí)踐。

再從國際社會的縱向發(fā)展看，在國際社會的發(fā)展歷程中沒有形成一個(gè)完全凌駕于國家之上的實(shí)體，對于國際社會行為主體行為的規(guī)范與制約是完全自治，由法律關(guān)系的主體全面自主創(chuàng)設(shè)的法律，當(dāng)然在自主協(xié)調(diào)的過程中每個(gè)主體不同的利益需求結(jié)合在一起，并且成為國際法不斷發(fā)展與革新的動力，換句話說就是國家獨(dú)立、平等的絕對屬性使得國際法不是象國內(nèi)法一樣是一個(gè)在法律實(shí)施的有效范圍內(nèi)具有合法的政治權(quán)力和權(quán)威的主體來建立。

2.國際法的協(xié)商意志性

在國際法的發(fā)展歷史上，自然法學(xué)派認(rèn)為國際法效力的根據(jù)是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實(shí)在法學(xué)派則主張，每個(gè)國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協(xié)商制定的，因此，國際法效力的根據(jù)就是各國之間的協(xié)議，或者說是各國意志之間的協(xié)議。國際社會國際之間的協(xié)議主要以國際習(xí)慣與國際條約為表現(xiàn)，體現(xiàn)了國際法的意志性。

所謂國際習(xí)慣是國際交往中不成文的行為規(guī)則和國家間的默示協(xié)議，是各國重復(fù)類似行為而被認(rèn)為有法律約束力的結(jié)果。國際法最初的形態(tài)即是所謂的習(xí)慣國際法，其法律淵源都由國際習(xí)慣組成，因而可以說國際習(xí)慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據(jù)國際法而訂立的具有權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的書面協(xié)議，是現(xiàn)代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數(shù)國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創(chuàng)設(shè)新的、公認(rèn)的國際法規(guī)范或者修改、變更原有的規(guī)范的條約。契約性條約不能構(gòu)成國際法的淵源。當(dāng)然，國家意志之間的協(xié)議并不是指國家自由意志之間的協(xié)議，國際法是適應(yīng)國際交往的需要而產(chǎn)生的，國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展決定了國際法的發(fā)展，因此，國家意志之間的協(xié)議是指適應(yīng)一定歷史時(shí)期生產(chǎn)力發(fā)展水平的國家意志之間的協(xié)議。

國際法是通過國際社會主體平等協(xié)商而形成并發(fā)展，在國際法當(dāng)中，“平等”是一切交往的基礎(chǔ)與核心。所以國際法的國家意志體現(xiàn)為協(xié)商意志，具有相對性；而不是與國內(nèi)法體現(xiàn)的是絕對的國家意志性，所以國際法的強(qiáng)制力以及對國際法律責(zé)任的追究也就是在平等基礎(chǔ)之上實(shí)施，表現(xiàn)為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強(qiáng)制基于一個(gè)國家對國際法在國內(nèi)法的適用。

3.國際法的強(qiáng)制力是以國家單獨(dú)、集體或通過國際組織采取措施為保障

法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強(qiáng)制性的拘束力，任何一個(gè)主體違反了法律，都要承擔(dān)法律責(zé)任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調(diào)整的行為主要是國家之行為，有強(qiáng)制力保證國家不會產(chǎn)生國際不正當(dāng)行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當(dāng)行為造成了損害，那么國際責(zé)任必須承擔(dān)。所謂國際法律責(zé)任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當(dāng)行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

國際不當(dāng)行為是國際法主體所作的違背國際義務(wù)的行為。依據(jù)聯(lián)合國國際法委員會起草的《國際責(zé)任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責(zé)任才能成立。國際不當(dāng)行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當(dāng)行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責(zé)任的客觀要件是指違反國際義務(wù)，即該行為是違背其負(fù)擔(dān)的國際法義務(wù)的行為。

對于法律責(zé)任的承擔(dān)以及對國際法原則、規(guī)范的維護(hù)與保障主要是以國家單獨(dú)、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執(zhí)行或由國際組織實(shí)行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節(jié)、中止或斷絕外交關(guān)系、經(jīng)濟(jì)封鎖、武裝自衛(wèi)等，使有關(guān)國家停止侵害行為，以達(dá)到保證國際法實(shí)施的目的。一旦有人破壞國際法，某個(gè)或者幾個(gè)國家，甚至也可能是整個(gè)國際社會就會遭到非法侵害，這時(shí)就需要整個(gè)國際社會聯(lián)合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護(hù)和執(zhí)行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強(qiáng)制管轄權(quán)（以當(dāng)事國的自愿為前提，不具有強(qiáng)制性），因此國際法的實(shí)施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內(nèi)法依靠國家權(quán)力之下的司法機(jī)關(guān)、其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和國內(nèi)的軍隊(duì)來保證遵守和執(zhí)行，因?yàn)槊恳粋€(gè)國家都是國際社會平等的一員，在它們之上沒有一個(gè)超越國家同意的最高立法機(jī)關(guān)，換句話即是國際法的強(qiáng)制實(shí)施是依靠國家本身的行動。例如1979年中國對越自衛(wèi)還擊戰(zhàn)、1991年多國部隊(duì)根據(jù)安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨(dú)和通過國際采取措施保證國際法實(shí)施的例證是國際法具有法律強(qiáng)制力的充分體現(xiàn)。

三、當(dāng)代國際法效力依據(jù)的發(fā)展趨勢

現(xiàn)代國際社會目前雖然有國際法作為強(qiáng)制性規(guī)范，但是在世界的某些地區(qū)國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強(qiáng)權(quán)政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進(jìn)，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會，國際法的強(qiáng)制性以及效力依據(jù)需要更進(jìn)一步地加強(qiáng)與邁進(jìn)?？v觀現(xiàn)代國際法的發(fā)展趨勢，國際法的強(qiáng)行法律體系已經(jīng)開始出現(xiàn)并得到良好的發(fā)展，國際刑事法院的成立以及活動讓人類在國際社會內(nèi)看見了國際法效力依據(jù)的曙光。

（一）國際強(qiáng)行法概念

所謂國際強(qiáng)行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規(guī)范的總稱，這類原則與規(guī)范由國際社會會員作為整體通過條約或者習(xí)慣，以明示或默示的方式接受并承認(rèn)為具有絕對強(qiáng)制性，且非同等強(qiáng)行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。

1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》在國際強(qiáng)行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個(gè)對國際強(qiáng)行法作出若干規(guī)定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強(qiáng)行法作出規(guī)定：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不準(zhǔn)損壞且以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律?！薄饥佟健稐l約法公約》第53條適用于條約因與某項(xiàng)既存的國際強(qiáng)行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結(jié)后，因與新產(chǎn)生的國際強(qiáng)行法規(guī)范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內(nèi)容為：“遇有新一般國際法強(qiáng)制規(guī)律產(chǎn)生時(shí)，任何現(xiàn)有條約之與該項(xiàng)規(guī)律抵觸者即成為無效而終止。”

以上兩項(xiàng)條款是《條約法公約》就國際強(qiáng)行法有關(guān)方面所作出的主要規(guī)定，這一創(chuàng)舉將對當(dāng)代國際法的不斷發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在《條約法公約》中對國際強(qiáng)行法問題作出明確規(guī)定，這是國際法的一個(gè)新發(fā)展，表明世界各國已經(jīng)逐漸認(rèn)識到它們具有某種共同的權(quán)益和社會目標(biāo)這一不可回避的現(xiàn)實(shí)；同時(shí)也體現(xiàn)了國際社會成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個(gè)國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則。

（二）國際刑事法院

國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據(jù)聯(lián)合國1998年外交全權(quán)代表會議通過的《國際刑事法院規(guī)約》（又稱《羅馬規(guī)約》）的規(guī)定，于2002年7月1日正式成立的。根據(jù)《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院對批準(zhǔn)國及安理會移交的案件進(jìn)行審查，國際刑事法院與現(xiàn)有的國際司法機(jī)構(gòu)不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個(gè)永久性的國際司法機(jī)構(gòu)，國際刑事法院的成立與發(fā)展預(yù)示著國際強(qiáng)制執(zhí)行體系的萌芽。

1.聯(lián)合國精神的體現(xiàn)

國際刑事法院建立的宗旨與《聯(lián)合國》所體現(xiàn)的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴(yán)重國際犯罪突出強(qiáng)調(diào)了人類社會的整體利益?！读_馬規(guī)約》同樣重申了《聯(lián)合國》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨(dú)立。并強(qiáng)調(diào)了滅絕種族罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪的嚴(yán)重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個(gè)國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強(qiáng)國際合作。

2.法治原則的國際性延伸

在人類歷史發(fā)展過程當(dāng)中，一戰(zhàn)和二戰(zhàn)的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會公認(rèn)的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴(yán)重的國際犯罪，維護(hù)人類的正義與和平已經(jīng)成為了歷史的必然選擇。羅馬規(guī)約》規(guī)定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時(shí)遵從了國際社會絕大多數(shù)國家認(rèn)可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。

3.懲治已然犯罪（實(shí)然性），防范未然犯罪（應(yīng)然性）

對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發(fā)展的開端，也不是國際刑法發(fā)展的終結(jié)。國際社會懲治犯罪和預(yù)防犯罪的實(shí)然和應(yīng)然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規(guī)定本身所具有應(yīng)然威懾性，以及締約國能否實(shí)際履行其義務(wù)。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標(biāo)是有效發(fā)揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應(yīng)然作用。

結(jié)束語

現(xiàn)在看來，要最終決定國際法的效力依據(jù)有耐于整個(gè)國際社會是否共同同意由外力來強(qiáng)制執(zhí)行這些國際社會的行為規(guī)則。要使國際社會存在同意的外力來強(qiáng)制國際社會行為主體來行使國際法的規(guī)則與規(guī)范，首先要有長期的和有預(yù)見性的共同認(rèn)識，當(dāng)然達(dá)到同一認(rèn)識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會的“無政府狀態(tài)”使得矛盾與斗爭成為現(xiàn)實(shí)，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。

共同的外力我認(rèn)為來自兩個(gè)方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選?，F(xiàn)在一個(gè)國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會上行為主體的交往越發(fā)密切，一張復(fù)雜而又廣大的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)或正在形成，任何一個(gè)參與這一網(wǎng)絡(luò)的行為體的某一行為都會對其他與之相連的主體產(chǎn)生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會創(chuàng)造巨大的社會財(cái)富，增強(qiáng)各個(gè)國際社會主體的實(shí)力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個(gè)主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個(gè)行為，以有利的手段來影響對手行為形成強(qiáng)大的外力實(shí)施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會危機(jī)使得國際社會的行為主體為其生存與繼續(xù)的發(fā)展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴(kuò)散）危機(jī)的擴(kuò)散。共同利益的驅(qū)使以及共同危機(jī)的緊迫讓國際社會正在形成一個(gè)強(qiáng)大的共同的國際社會基礎(chǔ)，但是這一過程的時(shí)間與空間進(jìn)程不甚遙遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)

《國際法》王獻(xiàn)樞主編劉海山副主編2003年10月中國政法大學(xué)出版社出版

《國際法》王鐵涯主編王人杰校訂1992年臺北五南圖書出版社出版

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證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實(shí)證據(jù)不充足。與之相對“證據(jù)確實(shí)、充分”而言。實(shí)際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實(shí)、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運(yùn)用已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)不能達(dá)到足以證明犯罪事實(shí)成立的程度，同時(shí)用以證明犯罪事實(shí)成立的證據(jù)中有的沒有達(dá)到確實(shí)可靠的程度，或者是與犯罪事實(shí)無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實(shí)踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實(shí)。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實(shí)的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實(shí)，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個(gè)情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動用查證屬實(shí)的證據(jù)難以得出犯罪事實(shí)的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個(gè)表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關(guān)系，即我國刑法所保護(hù)的整個(gè)社會主義社會關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當(dāng)盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實(shí)特征，是犯罪活動的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實(shí)特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個(gè)方面的某一個(gè)方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實(shí)施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實(shí)際危害結(jié)果、行為人實(shí)施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實(shí)施了具有發(fā)生某種嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)，以一定的方法實(shí)施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時(shí)間、地點(diǎn)，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施，都成了能否認(rèn)定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實(shí)施了某種方法才構(gòu)成犯罪時(shí)，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進(jìn)行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達(dá)到法定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個(gè)必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責(zé)任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責(zé)任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機(jī)。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對自己危害行為及其危害結(jié)果的認(rèn)識程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

篇7

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回……”其中第（十）項(xiàng)為：“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的”。這是有關(guān)法院生效判決對訴訟標(biāo)的即具體行政行為合法性的拘束力問題的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，被訴具體行政行為在其它生效判決（包括行政判決、刑事判決和民事判決）書中已被確認(rèn)的，相對人就不能提起行政訴訟。對于相對人的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回。

目前，對于第（十）項(xiàng)的規(guī)定有不同的理解，以致在實(shí)踐中也產(chǎn)生了諸多問題。第一種理解認(rèn)為，被訴具體行政行為已為其它生效裁判的裁判內(nèi)容所認(rèn)定則法院不應(yīng)受理當(dāng)事人的，已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)駁回，但如果被訴具體行政行為僅在其它裁判文書中的事實(shí)與證據(jù)的認(rèn)定部分作過認(rèn)定而不在判決內(nèi)容之列，則法院應(yīng)當(dāng)受理相對人的；第二種理解認(rèn)為，無論被訴具體行政行為是在其它生效裁判的判決內(nèi)容部分作過認(rèn)定還是僅在裁判文書的其它部分作過認(rèn)定的，法院均不應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的?？梢?，兩種觀點(diǎn)都認(rèn)為被訴具體行政行為已在其它生效判決的內(nèi)容中作過認(rèn)定的，法院對當(dāng)事人的不應(yīng)當(dāng)受理，對于此，理解上和適用中均沒有爭議，此處不再詳述。

對該項(xiàng)的理解和適應(yīng)有爭議且在實(shí)踐中也容易出現(xiàn)問題的，主要在于被訴具體行政行為僅在其它生效裁判文書中作過認(rèn)定，但并不在判決內(nèi)容之列的情況下，法院是否應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。如上所述，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在此情況下法院應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。其理由主要在于：法院對作為行政案件訴訟標(biāo)的的具體行政行為合法性的判決與法院在其它案件的裁判中對該具體行政行為合法性的認(rèn)定的效力是不同的，因?yàn)椋诒辉V具體行政行為不是作為訴訟標(biāo)的的其它案件的審判中，被訴具體行政行為一般是被作為證據(jù)加以審查的，其審查程序較簡單（對其合法性一般只作形式上和來源上的審查），并且作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)沒有作為一方當(dāng)事人參與訴訟，不能充分發(fā)表意見。而在行政訴訟中，法院對作為訴訟標(biāo)的的被訴具體行政行為的合法性審查程序更加復(fù)雜，而且被訴行政機(jī)關(guān)將作為一方當(dāng)事人參加訴訟，可以發(fā)表訴訟意見；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在此情況下法院不應(yīng)當(dāng)受理當(dāng)事人的。其主要理由是：第一，民事、刑事和行政裁判都是以某個(gè)法院名義作出的，而不是以具體的某個(gè)審判庭的名義作出的，法院在裁判中對具體行政行為合法性的認(rèn)定都是有拘束力的；第二，如果法院受理了這種行政訴訟，而且作出了與原裁判的認(rèn)定相左的裁判，則會出現(xiàn)同一法院對同一具體行政行為的合法性作出不相同的認(rèn)定的情況；第三，若法院的認(rèn)定相互不一致，也將導(dǎo)致當(dāng)事人無法執(zhí)行生效裁判的情況。

筆者認(rèn)為，對于該項(xiàng)的理解不能僅僅著眼于其字面意思。該項(xiàng)所規(guī)定的：“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的”，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)既指為生效判決的內(nèi)容所羈束，也包括為生效判決的認(rèn)定所羈束的情況。因?yàn)槲覈鴮徟袡C(jī)構(gòu)的設(shè)置，既不同于普通法系的國家，也不同于歐洲大陸法系的國家，而是吸收了它們的特點(diǎn)，在同一個(gè)普通法院中依處理糾紛的性質(zhì)不同而設(shè)置不同的審判庭，但各審判庭的裁判又都是以法院的名義作出的。因此，從司法裁判的主體上看，無論是哪個(gè)審判庭作出的何種性質(zhì)和形式的裁判，都應(yīng)當(dāng)被視為人民法院作出的裁判，都具有相同的拘束力。所以，從理論上講，法院的一個(gè)審判庭作出的生效裁判對其它審判庭也有拘束力，相對人對生效裁判所認(rèn)定的具體行政行為不服而提起行政訴訟的，法院不應(yīng)當(dāng)受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回。

當(dāng)然，從司法程序的角度看，對該項(xiàng)的理解中，第一種觀點(diǎn)有一定的道理。的確，在其他案件（即不以被訴具體行政行為作為訴訟標(biāo)的的案件）的審判中，法院往往僅將具體行政行為作為證據(jù)進(jìn)行審查，而且，這種審查缺乏行政機(jī)關(guān)參加的對抗辯論程序，相對于專門審查被訴具體行政行為合法性的行政訴訟在程序上較簡單，所以，此種程序?qū)е聦唧w行政行為的錯(cuò)誤認(rèn)定的可能性也較大。但若以此為由，認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)受理此種被訴具體行政行為為生效判決的認(rèn)定所羈束的情況下提起的行政訴訟，則不僅無助于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還有可能出現(xiàn)法院的生效裁判相互矛盾的尷尬局面，從而有損司法裁判的權(quán)威和尊嚴(yán)。假設(shè)法院在審理甲、乙雙方民事糾紛的案件中，以某行政機(jī)關(guān)的具體行政行為為主要依據(jù)，判決甲敗訴。而后，甲又以該具體行政行為侵權(quán)為由，提起行政訴訟，則法院對該行政案件的最終的判決有兩種可能：即維持判決和撤銷判決。若法院作出的是維持被訴具體行政行為判決，則不會與已生效的民事判決產(chǎn)生矛盾；但若法院作出的是撤銷被訴具體行政行為的判決則該行政判決與已生效的民事判決發(fā)生矛盾，因?yàn)?，已生效的民事判決是在采信了作為證據(jù)的該“具體行政行為”的情況下作出的，而現(xiàn)今的行政判決又撤銷了該“具體行政行為”，即民事判決與行政判決的效力相互沖突，這將極大地?fù)p害司法裁判的公信力和權(quán)威性。從另一方面講，這樣也無助于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)司法的尊嚴(yán)和公正。因?yàn)槿粢疑暾垐?zhí)行有利于自己的民事判決而甲申請執(zhí)行有利于自己的行政判決，則法院將如何執(zhí)行？對此，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有法律和制度框架下，可作如下處理：法院在收到當(dāng)事人的后，如發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為已為其它已生效的裁判所認(rèn)定的，則不應(yīng)受理，但應(yīng)啟動審判監(jiān)督程序?qū)σ焉Р门羞M(jìn)行審查，如果已生效裁判確有錯(cuò)誤（主要是對具體行政行為的認(rèn)定），即可裁定中止原裁判的執(zhí)行，進(jìn)行再審。再審期間可告知當(dāng)事人提起行政訴訟，專門審查被訴具體行政行為的合法性，相應(yīng)地中止再審程序，待行政案件審結(jié)后，依據(jù)行政案件的判決結(jié)果繼續(xù)原案件的再審程序。這樣既維護(hù)了司法裁判的公信力和權(quán)威性，又較好地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

篇8

2證據(jù)權(quán)重邏輯回歸

在實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)評級模型中，經(jīng)典邏輯回歸模型有著諸多缺陷。首先變量個(gè)數(shù)m過大，例如在下一節(jié)做的真實(shí)數(shù)據(jù)中m＝147，于是需要在建立邏輯回歸模型之前做變量選擇的工作，而變量選擇一直是統(tǒng)計(jì)學(xué)中的難題［1］；其次，在邏輯回歸模型中，假定中間變量θ與設(shè)計(jì)矩陣X呈線性關(guān)系即θ＝Xβ，這一假設(shè)在實(shí)際中也并不是都滿足的。再次，對于實(shí)際的風(fēng)險(xiǎn)評級模型，往往真實(shí)數(shù)據(jù)的采集質(zhì)量比較差（設(shè)計(jì)陣不可逆、變量方差過小或者過大等）導(dǎo)致模型偏差較大，甚至無法建立模型，需要新的手段來解決這些問題。在風(fēng)險(xiǎn)評級模型中，我們實(shí)際上更關(guān)心的是違約樣本分布與正常樣本分布之間的距離，于是利用信息論中相對熵的思想，證據(jù)權(quán)重方法（weightofevidence）與經(jīng)典邏輯回歸結(jié)合，設(shè)計(jì)了證據(jù)權(quán)重邏輯回歸模型，用以估計(jì)違約概率。

21信息價(jià)值與證據(jù)權(quán)重在這一小節(jié)中，介紹信息論中熵、相對熵與信息價(jià)值的概念，并且借此引出證據(jù)權(quán)重（weightofevidence）的定義。實(shí)際上，證據(jù)權(quán)重的概念是Good正式提出的［5］，用來處理假設(shè)檢驗(yàn)問題。而真正應(yīng)用到風(fēng)險(xiǎn)評級模型中，則是近年來國際主流評級模型的發(fā)展方向［2］。對于連續(xù)隨機(jī)變量X，密度函數(shù)為f（x），熵的定義為對于風(fēng)險(xiǎn)評級模型，基于相對熵判別能力的測量工具是信息價(jià)值（informationvalue），用以刻畫違約樣本分布和正常樣本分布的差異［56］。對于某個(gè)特定的變量，將對應(yīng)違約樣本密度函數(shù)記為fD；該變量正常樣本密度函數(shù)記為f珚D。信息價(jià)值定義為違約樣本對應(yīng)于正常樣本的相對熵與正常樣本對應(yīng)于違約樣本相對熵之和［2］，即從式（5）可知，信息價(jià)值的取值范圍為［0，∞）。按照定義，信息價(jià)值刻畫的是正常樣本與違約樣本分布之間的差異，對于選定的變量，為了得到具有高的判別能力的風(fēng)險(xiǎn)評級模型，該變量的信息價(jià)值應(yīng)當(dāng)盡可能的大。信息價(jià)值越高，說明該變量對于樣本違約與否的判別能力越強(qiáng)。而信息價(jià)值與響應(yīng)變量（違約與否）的相關(guān)關(guān)系［5］如表2所示，此外根據(jù)信息價(jià)值可以變量選擇，將信息價(jià)值足夠大（如＞03）的變量引入邏輯回歸模型，而舍棄那些信息價(jià)值偏?。▽τ跇颖具`約與否，幾乎沒有判別能力）的變量。即正常樣本與違約樣本對數(shù)似然函數(shù)的差。為使信息價(jià)值即式（5）達(dá)到最大，我們希望WOE值與該選定變量的原始數(shù)據(jù)呈單調(diào)關(guān)系，即該變量x數(shù)值越大，則對應(yīng)WOE值單調(diào)變化（越大或者越?。?。此外，這種單調(diào)關(guān)系，同時(shí)反映了該變量對于違約與否的判別能力。定義式（6）反映了正常樣本與違約樣本對數(shù)似然函數(shù)的差，于是該選定變量WOE值的增加意味著違約概率的降低。利用單調(diào)的WOE值作為新的設(shè)計(jì)陣代入經(jīng)典邏輯回歸，能夠克服本節(jié)一開始討論的第二個(gè)經(jīng)典模型的困難，即中間變量θ與原始數(shù)據(jù)可能并非線性。

22算法在實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)評級模型中，考慮第j個(gè)變量即設(shè)計(jì)矩陣X的第j列X•j＝［x1j，x2j，…，xnj］T，響應(yīng)變量yi＝0或1，i＝1，…，n表示第i個(gè)樣本的實(shí)際違約情況。證據(jù)權(quán)重邏輯回歸的算法可以歸納如下，（1）將原始連續(xù)數(shù)據(jù)離散化，尋找第j個(gè)變量的最優(yōu)劃分，并計(jì)算信息價(jià)值。具體來說，將X•j按照升序排序，記為X（•j）＝［X（1，j），…，X（n，j）］T。假設(shè)希望將X（•j）分成k個(gè)區(qū)間（即尋找k－1個(gè)分點(diǎn)）且找到的分點(diǎn)必須使得WOE值為單調(diào)序列。若不存在這樣的劃分，則舍棄該變量；若存在多個(gè)這樣的劃分，則選取使得信息價(jià)值最大的劃分方式（即最優(yōu)化分）。設(shè)Gi、Bi分別表示該變量第i個(gè)區(qū)間的正常、違約樣本個(gè)數(shù)，G、B表示全部的正常、違約樣本個(gè)數(shù)，則由式（5）和（6）可得相應(yīng)的樣本估計(jì)形式為。在實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)評級模型中，區(qū)間個(gè)數(shù)k依賴于經(jīng)驗(yàn)，建議取8～10。（2）根據(jù)信息價(jià)值（IV）的大小選取變量。選取第一步中信息價(jià)值較大的變量（如IV＞03）；舍棄信息價(jià)值較小的變量。（3）將選取變量對應(yīng)的WOE值作為新的設(shè)計(jì)陣，代入經(jīng)典邏輯回歸模型。利用經(jīng)典模型中的方法解決選取變量間可能存在的多重共線性問題［7］，計(jì)算違約概率并給出相關(guān)統(tǒng)計(jì)推斷（系數(shù)的極大似然估計(jì)和置信區(qū)間等）。

3真實(shí)數(shù)據(jù)分析

這一節(jié)將結(jié)合某商業(yè)銀行真實(shí)的近兩年來的制造業(yè)數(shù)據(jù)，給出上述證據(jù)權(quán)重邏輯回歸算法的應(yīng)用。通過與經(jīng)典邏輯回歸模型作比較，來驗(yàn)證證據(jù)權(quán)重邏輯回歸模型的功效。數(shù)據(jù)格式如表1所示，其中違約企業(yè)為60個(gè)，正常企業(yè)240家，涉及的財(cái)務(wù)指標(biāo)為147個(gè)，即該訓(xùn)練模型設(shè)計(jì)陣Xn×（m＋1），n＝300，m＝147。此外，我們選取另外150家企業(yè)，30條違約樣本、120條正常樣本作模型功效檢測。在算法第一步中，取區(qū)間數(shù)為8，計(jì)算信息價(jià)值與WOE值，選取了10個(gè)變量（權(quán)益乘數(shù)、流動負(fù)債率、全部資產(chǎn)現(xiàn)金回收率、現(xiàn)金流量凈值、固定資產(chǎn)成新率、盈利能力、現(xiàn)金比率、資本化資金充足率、（應(yīng)收票據(jù)＋應(yīng)收款）／（應(yīng)付票據(jù)＋應(yīng)付款）、保守速動比率）進(jìn)入經(jīng)典邏輯回歸模型。繼而利用經(jīng)典模型相應(yīng)結(jié)果（參數(shù)估計(jì)與假設(shè)檢驗(yàn)等），計(jì)算違約概率（PD）、正常樣本與違約樣本違約概率的累計(jì)分布函數(shù)曲線、訓(xùn)練樣本和檢測樣本的功效曲線（ROC曲線）［1］如圖1～4所示。從違約概率分布來看，證據(jù)權(quán)重邏輯回歸模型很好的將正常樣本（實(shí)線）與違約樣本（虛線）分開，且大多數(shù)的正常樣本的違約概率估計(jì)值遠(yuǎn)小于違約樣本的違約概率估計(jì)值。從ROC曲線功效來看，無論是訓(xùn)練模型還是檢測模型，結(jié)合證據(jù)權(quán)重的邏輯回歸方法的功效（實(shí)線）都要明顯的高于經(jīng)典邏輯回歸方法的功效（虛線）。此外，若取02為分界點(diǎn)（即若樣本違約概率＞02，認(rèn)為該樣本違約，02是正常樣本違約概率分布密度與違約樣本違約概率分布密度交點(diǎn)，如圖1～4。且從圖中可以看出，選取02作為閾值可以對違約客戶有較好的識別，若選另外兩個(gè)曲線交點(diǎn)為閾值則對違約客戶誤判升高），該模型對于訓(xùn)練樣本的辨識度如表3所示。特別地，對于違約客戶的辨識高達(dá)88％。而對于檢測樣本，辨識度如表4所示，對于違約客戶的辨識達(dá)83％。

篇9

本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對民間發(fā)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛（以下簡稱民間糾紛）進(jìn)行調(diào)處或者對民間可能產(chǎn)生爭執(zhí)的事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)、證明的行為。其中，對有關(guān)民間糾紛進(jìn)行調(diào)處的行為包括對糾紛各方進(jìn)行調(diào)解和在調(diào)解不成時(shí)作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛在調(diào)解不成時(shí)，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權(quán)行為認(rèn)識并不一致。有的人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為。對于該問題，有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定亦不一致。如關(guān)于行政裁決，有的規(guī)定當(dāng)事人不服裁決，應(yīng)以作出裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告，提起行政訴訟，[1]這一規(guī)定，顯然是將裁決看作行政職權(quán)行為；有的則規(guī)定，不服行政機(jī)關(guān)的裁決應(yīng)以對方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，此種規(guī)定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)調(diào)處有關(guān)民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權(quán)行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內(nèi)容看，行政機(jī)關(guān)處理的是平等主體之間的民事權(quán)益糾紛。這一糾紛的性質(zhì)決定行政機(jī)關(guān)調(diào)處過程中只能辨明是非、調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突，不宜依職權(quán)賦予或者剝奪其中一部分當(dāng)事人的民事權(quán)益，故其行為具有準(zhǔn)司法的屬性，而無明顯的行政職權(quán)性質(zhì)。正如美國學(xué)者歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機(jī)關(guān)作出裁定的慣例早已被認(rèn)為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)解決由海運(yùn)工人提起的賠償要求。最高法院承認(rèn)該案涉及‘私人利益’即私人當(dāng)事人之間的利益，因此，與根據(jù)憲法第3條規(guī)定由法院審理的案子極為相象?！睔W內(nèi)斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機(jī)關(guān)的此類職能來源于國家的“司法授權(quán)”。[3]2.行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛，不論以何種方式表達(dá)處理結(jié)果，都不可能改變“調(diào)處民間糾紛”這一行為本身的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)作出的“調(diào)解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結(jié)案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內(nèi)容明顯超出“調(diào)處”的范圍，從而具有強(qiáng)烈的職權(quán)屬性，不過這只表明行政機(jī)關(guān)居間“調(diào)處”不當(dāng)，并不意味著居間行為因此轉(zhuǎn)變?yōu)槁殭?quán)行為。所以，行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛的行為，不論以何種方式結(jié)案，均應(yīng)是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調(diào)解、裁定還是判決結(jié)案，均不會改變民事司法行為的性質(zhì)屬于一個(gè)道理。最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項(xiàng)指出：“人民法院對經(jīng)司法助理員和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛，經(jīng)審理應(yīng)當(dāng)依法作出判決、裁定或者制作調(diào)解書。法律文書的內(nèi)容不應(yīng)涉及是否維持、變更或者撤銷原調(diào)處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規(guī)的情況，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一司法解釋，雖未指明鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內(nèi)容分析，事實(shí)上是視其為行政居間的。

此外，對于登記、認(rèn)定一類的行為，目前通論認(rèn)為系行政確認(rèn)而不是行政居間。筆者認(rèn)為，從此類行為的性質(zhì)看，其應(yīng)屬行政居間，主要是此類行為本質(zhì)是對已存在事實(shí)的確認(rèn)，目的是防止產(chǎn)生爭議，有的本身就是居間確認(rèn)，如火災(zāi)原因認(rèn)定等。行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，多數(shù)只具有公示的性質(zhì)，比之行政職權(quán)行為有著本質(zhì)的不同，而比之典型的行政居間行為，區(qū)別僅僅是后者產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數(shù)產(chǎn)生于糾紛發(fā)生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認(rèn)為，此不同并不是區(qū)分居間與非居間的本質(zhì)特征，正因?yàn)槿绱?，許多國家的法律授權(quán)法院或民間組織實(shí)施這類行為，故其是廣義的居間行為。

將登記、認(rèn)定一類的行政行為視為行政職權(quán)行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實(shí)踐中都是有害的。例如，《人民法院報(bào)》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時(shí)2個(gè)月的關(guān)于《火災(zāi)原因認(rèn)定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應(yīng)松年、楊順建教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為《火災(zāi)原因認(rèn)定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認(rèn)為，對《火災(zāi)原因認(rèn)定書》的審查是證據(jù)審查而不是司法審查，因而不能單獨(dú)就《火災(zāi)原因認(rèn)定書》提起行政訴訟。[4]火災(zāi)原因認(rèn)定在實(shí)施司法救濟(jì)上出現(xiàn)的分歧，實(shí)質(zhì)是我國目前視行政確認(rèn)為行政職權(quán)行為而產(chǎn)生的混淆和分歧。

登記、認(rèn)定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權(quán)益，將其視為行政職權(quán)行為并納入行政訴訟，在審判實(shí)踐中，已經(jīng)造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產(chǎn)案”，[5]該案在民事案件的審理中認(rèn)定并判決肖新仁所為的房屋產(chǎn)權(quán)登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時(shí)是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于不服政府或房地產(chǎn)行政主管部門對爭執(zhí)房屋的確權(quán)行為提訟人民法院應(yīng)作何種案件受理的問題的函》，“當(dāng)事人對政府或房地產(chǎn)行政主管部門關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)爭議的確權(quán)決定不服而提訟的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項(xiàng)“依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規(guī)定，中止民事案件的審理，告知有關(guān)當(dāng)事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權(quán)問題后，再恢復(fù)案件的審理。對待行政確認(rèn)行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經(jīng)在民事審判中造成混亂。

二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實(shí)施救濟(jì)

（一）行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟

本文所稱行政職權(quán)行為，是指行政機(jī)關(guān)依照國家機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，對管理對象實(shí)施的具有法律拘束力的行為，即行政機(jī)關(guān)依職權(quán)處理各項(xiàng)行政事務(wù)的行為。根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強(qiáng)制措施等。行政居間行為與行政職權(quán)行為的性質(zhì)不同：1.前者源于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的司法授權(quán)，除法律特別規(guī)定由行政機(jī)關(guān)終局裁決的個(gè)別事項(xiàng)外，并非專屬于行政機(jī)關(guān)；后者源于國家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工而專屬于行政機(jī)關(guān)，其他任何國家機(jī)關(guān)或組織無權(quán)實(shí)施。2.前者是三方的行為，行政機(jī)關(guān)始終是中間人、裁判者，即使是對單方當(dāng)事人申請的事項(xiàng)進(jìn)行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認(rèn)某一事實(shí)、提供證明、或者排除、預(yù)防糾紛的性質(zhì)，一般不具有行政強(qiáng)制力；后者是單方行為，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的行使者，其行為具有行政強(qiáng)制力。3.前者是準(zhǔn)司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權(quán)力行為，司法權(quán)只能依照法律規(guī)定的程序予以監(jiān)督制約，不能取代。

實(shí)踐中，關(guān)于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權(quán)益爭議作調(diào)解或者根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定作仲裁處理，當(dāng)事人對調(diào)解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作為行政案件受理?！痹摻忉岋@然承認(rèn)有行政居間的存在，并且認(rèn)為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調(diào)解、仲裁，實(shí)際上是以體現(xiàn)處理結(jié)果的形式而不是以行為的本質(zhì)進(jìn)行界定的。因而也就有一部分實(shí)質(zhì)是居間而形式上沒有以調(diào)解書、仲裁裁決書表達(dá)處理結(jié)果的行政居間行為進(jìn)入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調(diào)解及法律規(guī)定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規(guī)定，但刪去了關(guān)于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進(jìn)入行政訴訟，從而也就引發(fā)了上例火災(zāi)原因認(rèn)定是否可以提起行政訴訟的大討論。

（二）行政訴訟對行政居間行為實(shí)施司法救濟(jì)，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

1.行政訴訟受到司法變更權(quán)有限原則的限制，其救濟(jì)手段是有限的。所謂司法變更權(quán)有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實(shí)施的具體行政行為一般只能確認(rèn)違法、撤消或者責(zé)令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內(nèi)容。這就使得司法救濟(jì)的力度受到了一定的限制。正如歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機(jī)構(gòu)仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機(jī)關(guān)有強(qiáng)有力的行政或政治理由要堅(jiān)持其觀點(diǎn)的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查?！盵6]在我國審判實(shí)踐中，交通事故責(zé)任認(rèn)定雖然現(xiàn)在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區(qū)法院受理的陳某某不服交警大隊(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定一案，法院先后三次撤消該案的責(zé)任認(rèn)定，交警機(jī)關(guān)以其認(rèn)定的事實(shí)無誤為由，三次做出同樣的認(rèn)定，法院對之毫無辦法。

2.審判實(shí)踐中出現(xiàn)的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協(xié)調(diào)一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機(jī)關(guān)調(diào)處民間糾紛或登記、認(rèn)定行為，當(dāng)事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關(guān)民事訴訟中涉及登記、確認(rèn)事項(xiàng)，則以證據(jù)排除的規(guī)則加以糾正，并認(rèn)為這都叫司法審查。

筆者認(rèn)為，“雙軌”訴訟的觀點(diǎn)有以下二個(gè)方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實(shí)質(zhì)意義。應(yīng)當(dāng)看到，建立在分權(quán)理論基礎(chǔ)上的司法審查權(quán)，除了有其對行政權(quán)實(shí)行制約的一面，還有其不干涉行政權(quán)的一面。行政訴訟程序是在司法監(jiān)督與確保行政權(quán)正常行使之間尋求平衡的一種程序設(shè)計(jì)，既然某一行政行為應(yīng)以行政訴訟實(shí)施司法救濟(jì)，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設(shè)計(jì)的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應(yīng)行政權(quán)力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據(jù)審查在程序上的原則區(qū)別。國際上司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權(quán)；另一種是大陸法系方式，大多設(shè)有專門的審判組織來行使行政審判權(quán)。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點(diǎn)都是以被訴行政行為及其有關(guān)文件為司法審查的對象，并適用司法變更權(quán)有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據(jù)審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)列為當(dāng)事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認(rèn)定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認(rèn)為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張?jiān)谙嚓P(guān)的民事訴訟中可任意否定這一行為的結(jié)果，是難以自圓其說的。

三、行政居間行為應(yīng)當(dāng)與民事訴訟相銜接

居間事項(xiàng)，多系公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)或者與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：

（一）有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人不但訴訟地位平等，而且民事權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利，通過舉證質(zhì)證證實(shí)自己的主張，維護(hù)自己的民事權(quán)益。法院是超脫于當(dāng)事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當(dāng)性，這些功能是實(shí)行司法變更權(quán)有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。

（二）有利于行政機(jī)關(guān)擺脫過多應(yīng)訴的窘境

在我國，行政機(jī)關(guān)從事大量調(diào)處民間糾紛和登記、認(rèn)定一類的行為，若皆以行政訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)，則行政機(jī)關(guān)便會忙于應(yīng)付。而將此類行為確定為行政居間，并規(guī)定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機(jī)關(guān)當(dāng)被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產(chǎn)生的證據(jù)而左右為難。

（三）有利于完善我國的訴訟制度

行政居間行為非常廣泛，其結(jié)果難免會經(jīng)常反映到相關(guān)的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權(quán)行為，規(guī)定當(dāng)事人不服應(yīng)提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統(tǒng)一為代價(jià)來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質(zhì)看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當(dāng)事人在該階段中不以行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)為然，進(jìn)而以訟爭對方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機(jī)關(guān)的調(diào)處或確認(rèn)并未達(dá)到預(yù)期的目的，行政機(jī)關(guān)的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機(jī)關(guān)的調(diào)處結(jié)果相矛盾，卻不是與行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)產(chǎn)生沖突，而是準(zhǔn)司法行為最終以司法裁判為準(zhǔn)的體現(xiàn)。所以以民事訴訟對行政居間實(shí)施救濟(jì)，有利于我國訴訟制度的完善。

實(shí)踐中，屬于行政居間的事項(xiàng)大部分可以通過民事訴訟渠道實(shí)施救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關(guān)當(dāng)事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當(dāng)事人爭執(zhí)的問題可進(jìn)行全面的復(fù)審，并比照最高人民法院《關(guān)于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)處的民間糾紛的通知》第3項(xiàng)之規(guī)定作出裁判。對于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類的行為，一旦日后發(fā)生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，法院在進(jìn)行證據(jù)審查中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認(rèn)和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》第4條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定和傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時(shí)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公安機(jī)關(guān)所作的責(zé)任認(rèn)定、傷殘?jiān)u定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認(rèn)定的案件事實(shí)作為定案的依據(jù)?！?/p>

綜上所述，對于行政居間的司法救濟(jì)，還有待于法律和司法解釋作出明確規(guī)定。建議我國法律應(yīng)盡快明確規(guī)定行政居間的事項(xiàng)及其司法救濟(jì)的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規(guī)定行政居間行為不可訴；3.明確規(guī)定行政居間與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關(guān)系和銜接，能夠反映行政居間事項(xiàng)的本質(zhì)屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規(guī)定行政居間為必經(jīng)程序。極個(gè)別必由行政機(jī)關(guān)專屬管轄的仲裁裁決，應(yīng)規(guī)定為終局裁決。

注釋：

[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規(guī)定。

[2]見《海洋環(huán)境保護(hù)法》第42條的規(guī)定。

[3][莢]歐內(nèi)斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第18頁；

[4]《人民法院報(bào)》2000年9月28日第3版；

篇10

舉證責(zé)任被稱為民事訴訟的“脊梁”，在民事訴訟理論和實(shí)踐中居于核心地位，舉證責(zé)任分配理論更是核心中的核心。在舉證責(zé)任分配的問題上，有舉證責(zé)任分配規(guī)則說和司法裁量說之爭。前者為大陸法系國家所倡導(dǎo)，后者為英美法系國家所奉行。這種差別的存在表明，民事證據(jù)制度中“法定”與“裁量”的關(guān)系在舉證責(zé)任分配問題上體現(xiàn)的尤為典型。

一、舉證責(zé)任分配中的“法定”

舉證責(zé)任分配的“法定”是指法律預(yù)先對事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)做出規(guī)定，法官運(yùn)用舉證責(zé)任分配對案件進(jìn)行判斷受到法律的約束。

法律明文規(guī)定分配舉證責(zé)任這一原則最早始于羅馬法。19世紀(jì)初期《拿破侖法典》率先在實(shí)體法上規(guī)定了舉證責(zé)任分配問題。此后，《德國民法典》用許多條文對此做出了規(guī)定。這種立法模式在大陸法系國家有重要的影響。20世紀(jì)50年代以后這種立法模式逐漸影響到了英美法系國家。

(一)舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則

倘若立法者要明確的為每一個(gè)法定的要件事實(shí)都規(guī)定一條規(guī)范的話，那將是一個(gè)法律內(nèi)容和相應(yīng)成本都無法承受的計(jì)劃。因此，尋找舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則還是必要的。目前各國所使用的舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則仍然可以追溯到羅森貝克的規(guī)范說，其基本規(guī)則是：“每一方當(dāng)事人都要對各自規(guī)范的前提條件的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如不適用該規(guī)范當(dāng)事人就不可能在訴訟中獲勝”，簡言之“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法律規(guī)范?！?/p>

在德國除羅森貝克以外，其法律史上另一試圖尋找一條舉證責(zé)任分配基本規(guī)則的嘗試，就是1888年的《德意志帝國民法典第一草案》第193條：“如果誰提出請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)證明其依據(jù)必要的事實(shí)。如果誰提出請求權(quán)的消除或者請求權(quán)的障礙，就應(yīng)當(dāng)證明消除或者阻礙請求權(quán)的必要事實(shí)依據(jù)”該條與規(guī)范說是一致的，兩個(gè)概念都認(rèn)為，首先是要有請求權(quán)成立，在發(fā)生了一定事件之后請求權(quán)是可以被消滅的。從比較法的角度上看，很多國家都存在與羅森貝克的規(guī)范說或者草案第193條并行的基本規(guī)則，如法國、意大利、奧地利和日本等。

(二)舉證責(zé)任分配的例外規(guī)則

舉證責(zé)任分配基本規(guī)則的確立固然重要。但由于其偏重法條規(guī)定的外在形式，在某些案件中受害人會因?yàn)殡y以舉證導(dǎo)致權(quán)利不能維護(hù)和救濟(jì)。因此，有必要從制度上確立舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，學(xué)理上主要表現(xiàn)為舉證責(zé)任倒置。

舉證責(zé)任倒置是指按照規(guī)范說在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任后，原本應(yīng)由一方當(dāng)事人對某種法律要件事實(shí)存在負(fù)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人就不存在該事實(shí)負(fù)擔(dān)。應(yīng)當(dāng)注意的是舉證責(zé)任倒置的是要件事實(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，而不是主觀意義上的提供證據(jù)的責(zé)任。

二、舉證責(zé)任分配中的“裁量”

舉證責(zé)任分配中的司法裁量權(quán)是指法官在案件審理已盡，待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?，法律或司法解釋沒有規(guī)定舉證責(zé)任的分配時(shí)，根據(jù)誠實(shí)信用原則、公平正義原則和當(dāng)事人的舉證能力等因素在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任的權(quán)力。

(一)舉證責(zé)任分配中司法裁量應(yīng)考量的因素

真正需要司法裁量解決舉證責(zé)任分配問題的，往往是因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定。因此在裁量分配舉證責(zé)任時(shí)，往往各種價(jià)值觀念或者邏輯、學(xué)理產(chǎn)生沖突。筆者認(rèn)為以下幾個(gè)因素可以作為裁判者確定具體的分配方案的參考依據(jù)：

1.公平正義原則

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個(gè)價(jià)值考量的問題。法官裁量權(quán)行使的首要考量因素?zé)o疑就是公平正義這一法律的最高準(zhǔn)則。在個(gè)案中，涉及法律沒有明文規(guī)定的問題，法官只有站在立法者的立場，從公平的角度來分配舉證責(zé)任，才不違背立法者的初衷。

2.誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則對于民事舉證責(zé)任分配中司法裁量很重要作用，劉榮軍先生認(rèn)為，在民事訴訟中適用該原則的根據(jù)之一是就擴(kuò)大法官的審判裁量權(quán)的需要，“作為指導(dǎo)性原則，誠實(shí)信用原則自然為法官擴(kuò)大裁量權(quán)，應(yīng)付新類型案件和層出不窮的法律問題提供了擴(kuò)權(quán)運(yùn)用的手段”。

3.蓋然性或經(jīng)驗(yàn)法則

待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性高低、人們在長期生產(chǎn)生活中形成的經(jīng)驗(yàn)法則可以作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)。具體來說，當(dāng)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，根據(jù)概率高低或者人們的生活經(jīng)驗(yàn)，該事實(shí)發(fā)生的蓋然性高，則主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生地一方當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而由對方當(dāng)事人對該事實(shí)未發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任。

4.當(dāng)事人舉證能力

“讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟(jì)，又不公平?！币虼?，綜合考察當(dāng)事人的舉證能力以分配舉證責(zé)任，是公正與效益的要求。實(shí)踐中，當(dāng)事人的舉證能力受制于幾個(gè)方面的因素，如當(dāng)事人自身的條件、當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、接近證據(jù)的難易程度，以及當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的經(jīng)濟(jì)條件等等。

(二)舉證責(zé)任分配中司法裁量適用的規(guī)制

舉證責(zé)任分配的司法裁量的存在雖然必要，但是，有裁量的地方就會有風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)對法官的裁量行為進(jìn)行限制。即法官作為法律的實(shí)施者，只有在例外情況下才能按照法定的方法論對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)或者跨越法律漏洞從而改變某個(gè)規(guī)則。在具體規(guī)制方面，筆者贊同肖建華老師主張的“四序立體式”的舉證責(zé)任分配規(guī)則體系，即“法官不得逾越法律規(guī)則”、“舉證責(zé)任契約信守規(guī)則”、依據(jù)法律要件分類說、“利益衡量規(guī)則”。具體如下：

第一順序規(guī)則：對某種事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)法律做出了規(guī)定，法官必須予以遵守；第二順序規(guī)則：雙方當(dāng)事人在訴訟前若訂立了關(guān)于特定事由舉證責(zé)任分配的約定，該舉證責(zé)任契約優(yōu)先適用；第三順序規(guī)則：在沒有前兩種情況出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律要件分類說解決實(shí)踐中的舉證責(zé)任分配問題；第四順序規(guī)則：在第一順序規(guī)則缺失的情況下。雖有二、三順序規(guī)則，但法官如果認(rèn)為按照第二、三順序規(guī)則做出裁判會違反司法公正，可以再綜合考慮公平原則、誠實(shí)信用原則、蓋然性原則以及個(gè)案正義等因素的基礎(chǔ)上，行使裁量權(quán)分配舉證責(zé)任。

三、舉證責(zé)任分配中“法定”與“裁量”的關(guān)系

(一)從歷史的角度看

不同的歷史時(shí)期，立法者對法官自由裁量權(quán)的態(tài)度是不同的。在古羅馬法時(shí)期就有裁判官自由判斷證據(jù)的規(guī)定和實(shí)踐。帝國時(shí)代哈德良皇帝在其批復(fù)中指出：“你們(裁判官，行省總督)最好能夠確定證人的誠實(shí)信用程度，他們的身份，他們的尊嚴(yán)，他們的名聲，誰似乎閃爍其辭，是自相矛盾或顯然的據(jù)實(shí)回答?！痹跉W洲歷史進(jìn)入封建君主專制時(shí)期之后，一種新的適應(yīng)當(dāng)時(shí)政治需要的證據(jù)制度——法定證據(jù)制度產(chǎn)生了，法官在使用證據(jù)方面的自由裁量權(quán)是不被承認(rèn)的。法官在司法過程中的作用僅限于對現(xiàn)有規(guī)則的機(jī)械適用，因?yàn)椤胺ü偈橇⒎ㄕ叩暮砩?，他不過是在重復(fù)法律的語言”。

(二)從價(jià)值追求的角度看

程序公正、實(shí)體公正是訴訟法，當(dāng)然也包括證據(jù)法始終追求的價(jià)值目標(biāo)。

1.程序公正

舉證責(zé)任分配的程序公正價(jià)值包含程序一般公正和程序個(gè)別公正。程序一般公正是指程序立法的公正。民事法律中設(shè)置了許多有普適性的具體的分配規(guī)則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。程序個(gè)別公正，是指在立法者對舉證責(zé)任分配未作規(guī)定或規(guī)定不夠明確時(shí)，由法官裁量分配具體案件的舉證責(zé)任。程序個(gè)別公正的實(shí)現(xiàn)需要法官發(fā)揮其能動性作用，法官有權(quán)就個(gè)案進(jìn)行裁量。

2.實(shí)體公正

舉證責(zé)任分配的實(shí)體公正價(jià)值包括形式公正和實(shí)質(zhì)公正。依據(jù)規(guī)范說以法律明確規(guī)定舉證責(zé)任的分配，使舉證責(zé)任分配具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，體現(xiàn)的形式公正的價(jià)值。但是它太偏重于法條規(guī)定的外在形式，不能顧及個(gè)案中雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的公平正義。法官司法裁量則會考慮具體情況的特殊性，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的妥當(dāng)性，即實(shí)質(zhì)公止。

就舉證責(zé)任分配而言，程序公正的實(shí)現(xiàn)與實(shí)體公正實(shí)現(xiàn)是緊密相連的，而且往往是同步的。以“法定”為原則，輔之以“裁量”的合理運(yùn)用，才能真正保障公平正義的實(shí)現(xiàn)。

四、對我國證據(jù)立法的建議

綜上所述，結(jié)合我國現(xiàn)有的民事證據(jù)立法，筆者認(rèn)為，展望未來的證據(jù)立法，“法定”和“裁量”都是十分重要的，需要作為一個(gè)有機(jī)體在案件裁判中發(fā)揮作用。

首先，從立法的角度看，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)合理的體系框架內(nèi)協(xié)調(diào)“法定”和“裁量”的關(guān)系，既要建立一整套邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)規(guī)則，也要允許司法裁量權(quán)的正當(dāng)存在。發(fā)揮完善的法定證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)性作用，在探求立法本意的基礎(chǔ)上形成“法定”和“裁量”的互動。