導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇收益法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一般來說，企業(yè)長期股權(quán)投資的核算按企業(yè)的持股比例是否大于20%可分為成本法和權(quán)益法兩種，當(dāng)投資企業(yè)對被投資企業(yè)無重大影響或被投資企業(yè)在嚴(yán)格的限制條件下經(jīng)營而使投資企業(yè)的控制和影響能力受到限制時(shí)，通常采用成本法核算，成本法是指企業(yè)的長期股權(quán)投資按實(shí)際成本記帳，一般情況下不予變更，只有在被投資企業(yè)支付清算性股利的情況下，才對長期股權(quán)投資成本進(jìn)行調(diào)整，企業(yè)實(shí)際收到的現(xiàn)金股利作為投資收益。也就是說，在成本法下，企業(yè)所確認(rèn)的投資收益僅限于所獲得的被投資企業(yè)在接受投資后產(chǎn)生的累積凈利潤的分配額，而所獲得的被投資企業(yè)宣告發(fā)放的利潤或現(xiàn)金股利超過上述數(shù)額的部分，則作為初始投資成本的收回沖減投資成本。因此，各類會計(jì)教材甚至注冊會計(jì)師考試教材均按此規(guī)定對成本法下投資收益的確認(rèn)給出了具體方法。但筆者認(rèn)為，這些教材給出的方法存在明顯不足。本文擬對此提出一些修改意見并舉例比較這兩種方法所產(chǎn)生的差異。

一、現(xiàn)行的確認(rèn)方法

我國最權(quán)威的注冊會計(jì)師教材對成本法下投資收益的確認(rèn)給出了如下方法：

1、投資年度利潤或現(xiàn)金股利的處理：

投資企業(yè)在投資當(dāng)年若能分清投資前和投資后被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的凈利潤，就應(yīng)分別投資前和投資后計(jì)算、確認(rèn)屬于投資收益和沖減投資成本的金額；如果不能分清投資前和投資后被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的凈利潤，可按下列公式計(jì)算確認(rèn)：

投資企業(yè)投資年度應(yīng)享有的投資收益=投資當(dāng)年被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的凈損益×投資企業(yè)持股比例×當(dāng)年投資持有月份/12

應(yīng)沖減的初始投資成本的金額=被投資企業(yè)分配的利潤或現(xiàn)金股利×投資企業(yè)持股比例－投資企業(yè)投資當(dāng)年應(yīng)享有的投資收益

2、投資年度以后的利潤或現(xiàn)金股利的處理：

投資企業(yè)在投資年度以后各年（期）確認(rèn)的投資收益或沖減初始投資成本的金額，按下列公式計(jì)算確認(rèn)：

應(yīng)沖減的初始投資成本的金額=（投資后至本年末被投資企業(yè)累計(jì)分配的利潤或現(xiàn)金股利－投資后至上年末止被投資企業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈損益）×投資企業(yè)持股比例－投資企業(yè)已沖減的初始投資成本

應(yīng)確認(rèn)的投資收益=投資企業(yè)當(dāng)年獲得的利潤或現(xiàn)金股利－應(yīng)沖減的初始投資成本

另外，投資企業(yè)投資后被投資企業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈利潤大于被投資企業(yè)宣告分配的利潤或現(xiàn)金股利的，應(yīng)將宣告分配的數(shù)額全部確認(rèn)為投資收益。

二、現(xiàn)行方法中存在的不足及修改意見

不難看出，上述方法對“投資當(dāng)年被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的凈損益和投資后至上年

末止被投資企業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈損益”中的“凈損益”的含義并沒有作出明確的解釋，因此，各種教材在舉例時(shí)所使用的均為被投資企業(yè)本年實(shí)現(xiàn)的凈利潤和累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈利潤。從表面上看,“凈損益”即“凈利潤”，用“凈利潤”代替公式中的“凈損益”似乎無可非議，然而，公司法規(guī)定：企業(yè)凈利潤應(yīng)當(dāng)在彌補(bǔ)以前年度虧損之后，按一定比例提取法定盈余公積和公益金，然后才能向投資者分配利潤。因此，被投資企業(yè)本年實(shí)現(xiàn)的凈利潤和累計(jì)實(shí)現(xiàn)的凈利潤均是指其可供投資者分配的凈利潤，相應(yīng)地，投資企業(yè)在確認(rèn)投資收益時(shí)就應(yīng)當(dāng)使用“被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的凈利潤或凈損益扣除被投資企業(yè)當(dāng)年計(jì)提的法定盈余公積和公益金等之后的余額”而不是被投資企業(yè)凈利潤或凈損益的總額，即上述公式中的相關(guān)部分應(yīng)修改或解釋為“投資當(dāng)年被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的可供投資者分配的凈利潤和投資后至上年末止被投資企業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)的可供投資者分配的凈利潤”。筆者認(rèn)為，這才是企業(yè)會計(jì)制度的本意，因?yàn)?，若以被投資企業(yè)的凈利潤或凈損益總額去計(jì)算和確認(rèn)投資企業(yè)的投資收益，則投資收益中必然包含被投資企業(yè)的部分法定盈余公積和公益金等，這樣勢必會使投資收益偏高，而且當(dāng)被投資企業(yè)宣告分派的利潤或現(xiàn)金股利超過投資企業(yè)投資后被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的利潤時(shí)，還會導(dǎo)致沖減的長期股權(quán)投資成本偏低，即長期股權(quán)投資的帳面價(jià)值（資產(chǎn)）虛增、投資收益（利潤）虛增，這顯然不符合會計(jì)核算的謹(jǐn)慎性原則和客觀性原則。因此，筆者建議將上述公式修改為：

1、投資年度利潤或現(xiàn)金股利的處理：

投資企業(yè)在投資當(dāng)年若能分清投資前和投資后被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的可供投資者分配的凈利潤，就應(yīng)分別投資前和投資后計(jì)算、確認(rèn)屬于投資收益和沖減投資成本的金額；若不能分清的，按下列公式計(jì)算確認(rèn)：

投資企業(yè)投資年度應(yīng)享有的投資收益=投資當(dāng)年被投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)的可供投資者分配的凈利潤×投資企業(yè)持股比例×當(dāng)年投資持有月份/12

應(yīng)沖減的初始投資成本的金額=被投資企業(yè)分配的利潤或現(xiàn)金股利×投資企業(yè)持股比例－投資企業(yè)投資當(dāng)年應(yīng)享有的投資收益

2、投資年度以后的利潤或現(xiàn)金股利的處理：

應(yīng)沖減的初始投資成本的金額=（投資后至本年末被投資企業(yè)累計(jì)分配的利潤或現(xiàn)金股利－投資后至上年末止被投資企業(yè)累計(jì)實(shí)現(xiàn)的可供投資者分配的凈利潤）×投資企業(yè)持股比例－投資企業(yè)已沖減的初始投資成本

應(yīng)確認(rèn)的投資收益=投資企業(yè)當(dāng)年獲得的利潤或現(xiàn)金股利－應(yīng)沖減的初始投資成本

三、兩種方法的對比

現(xiàn)舉一例對兩種方法作一下比較：

2000年6月30日，甲企業(yè)以銀行存款購入乙企業(yè)5000股股票，每股價(jià)格

為19.92元，另支付手續(xù)費(fèi)等4000元，占乙企業(yè)表決權(quán)資本的10%，并準(zhǔn)備長期持有。乙企業(yè)每年均按10%分別提取法定盈余公積和公益金，乙企業(yè)三年來實(shí)現(xiàn)的凈利潤及現(xiàn)金股利分配情況如下：

1、2000年全年實(shí)現(xiàn)凈利潤800000元；

2、2001年3月2日宣告分配2000年現(xiàn)金股利500000元，4月5日支付，當(dāng)年實(shí)現(xiàn)凈利潤800000元；

3、2002年3月4日宣告分配2001年現(xiàn)金股利600000元，4月10日支付，當(dāng)年虧損200000元；

分別依據(jù)上述兩種方法進(jìn)行計(jì)算后可知：

篇2

我國《民法通則》第16條規(guī)定:未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人,未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的,由有監(jiān)護(hù)能力的祖父母、外祖父母、兄、姐等擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 據(jù)統(tǒng)計(jì),農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護(hù)主要有隔輩監(jiān)護(hù),單親監(jiān)護(hù)以及親友監(jiān)護(hù)。而且在農(nóng)村留守兒童中,絕大多數(shù)是單親監(jiān)護(hù)或隔代監(jiān)護(hù)。在我們調(diào)查的300戶中,大約有60%的孩子是留在農(nóng)村和爺爺、奶奶、外公、外婆生活在一起,有27%的孩子是單親監(jiān)護(hù),大約13%是和其他親戚住在一起。

這樣,農(nóng)村留守兒童從父母的雙親監(jiān)護(hù)向非親權(quán)的監(jiān)護(hù)或著單親監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)變的一個(gè)最直接的后果就是監(jiān)護(hù)的不力。對于隔輩監(jiān)護(hù)而言,這些監(jiān)護(hù)人大都是年邁的老人,他們的健康狀況也不是很好,身體身體較弱或是患有疾病,有的甚至久病不得不常年臥床。因而,他們對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)管已是極其不易,更不用說給予這些兒童更好的照顧來滿足他們情感,學(xué)習(xí),生活等各方面的需求。另外,這些老年人祖祖輩輩生活在村子里,很少接受大城市中各方面的信息,這樣由祖輩教育在觀念和方法也是有所滯后,極易使這些孩子產(chǎn)生嬌生慣養(yǎng)及放任自流的教育傾向。特別是,他們文化素質(zhì)普遍較低,沒有能力輔導(dǎo)孩子學(xué)習(xí),這在一定程度上不利于農(nóng)村留守兒童受教育水平的提高。可見,隔輩監(jiān)護(hù)必然會使留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)弱化。

對于單親監(jiān)護(hù)的方式來說,受傳統(tǒng)觀念的影響,一般是由農(nóng)村留守兒童的父親外出打工,由母親對這些留守兒童行使監(jiān)護(hù)職責(zé),照顧這些留守兒童的生活,對他們進(jìn)行管理和教育。但是,由于單親監(jiān)護(hù)人的母親不僅要負(fù)責(zé)耕作自己的承包地和農(nóng)田,還要照顧患病的親人,因此,單親監(jiān)護(hù)的母親在承受沉重的勞動負(fù)荷以及巨大的生活壓力下,根本無法給予留守兒童適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù),這勢必會損害孩子獲得適當(dāng)監(jiān)護(hù)的權(quán)益與受教育的權(quán)益。

除了上述兩種監(jiān)護(hù)類型外,還有的就是由成年的親屬或朋友來對這些農(nóng)村留守兒童進(jìn)行監(jiān)護(hù)。這些親屬和朋友一般也都有未成年子女需要照顧,這就會使被監(jiān)護(hù)的留守兒童處于管教真空的狀態(tài)。而由同輩的兄、姐對其監(jiān)護(hù),一方面,此類監(jiān)護(hù)人有的自身年齡尚小,并且也缺乏監(jiān)護(hù)的能力,客觀上無法去履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。另一方面,有的自身缺乏教育能力,經(jīng)常酗酒斗毆,違反社會治安管理,甚至,觸犯法律。所以,此種監(jiān)護(hù)也對留守兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)益產(chǎn)生了一些不利影響。

無論社會發(fā)展程度的高低,教育都是人類的一項(xiàng)基本權(quán)利,在一定程度上促進(jìn)了公民個(gè)人人格形成和發(fā)展,同時(shí)也是培育作為民主政治具體承擔(dān)著的重要途徑。此外,我國《教育法》、《義務(wù)教育法》的頒布,基本保障了青少年接受義務(wù)教育的權(quán)益。 然而,近些年來留守兒童受教育權(quán)問題仍然沒有得到切實(shí)有效的解決。

篇3

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。它包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程合同本身有其時(shí)間、空間的運(yùn)行規(guī)律，構(gòu)成時(shí)間、空間的程序和內(nèi)容，都受到相關(guān)法律、法規(guī)的約束。

施工合同是發(fā)包人與施工承包人通過法定的交易程序所選定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而設(shè)定的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。施工合同由締約形成到合同的全部履行過程，包括：工程施工招投標(biāo)、合同簽訂和履行。由此可見，施工合同管理包括締約交易（招標(biāo)投標(biāo)）階段管理和履約階段管理。

按市場經(jīng)濟(jì)原則和我國合同法規(guī)定精神，當(dāng)事人依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的行為，是平等民事主體之間的民事法律行為，是當(dāng)事人自我決策、管理、實(shí)施，以實(shí)現(xiàn)合同目的經(jīng)濟(jì)活動。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行管理體制，投資體制改革現(xiàn)狀及建筑工程基礎(chǔ)設(shè)施工程的特點(diǎn)，政府對工程承發(fā)包交易活動及合同履行活動依法實(shí)行監(jiān)督。

這是因?yàn)椋含F(xiàn)階段我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)初級階段，首先，政府管理體系改革正在逐步深化，強(qiáng)調(diào)政企分開，政府行政管理部門與勘察、設(shè)計(jì)、施工監(jiān)理、招標(biāo)等單位及機(jī)構(gòu)都已基本脫鉤，然而，不能否認(rèn)長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下改革政企不分所造成的舊習(xí)慣、舊觀念的影響還依然存在，以權(quán)代法、以情代法的思想觀念遠(yuǎn)未消除；其二，政府投資體制改革取得了初步成效。但是，項(xiàng)目法人制度尚未完全實(shí)行，因此，凡全部使用國有資金或者國有資金占控股或在主導(dǎo)地位投資建設(shè)的項(xiàng)目，政府對這些項(xiàng)目投入資金的有效使用、防止國有資金流失、充分的發(fā)揮投資效益等問題依法實(shí)施監(jiān)管顯得十分必要。

再從建設(shè)項(xiàng)目本身特點(diǎn)看，建筑工程市政基礎(chǔ)設(shè)施工程作為一種特殊產(chǎn)品，一般具有投資規(guī)模巨大，建設(shè)周期長，參與方多，涉及面廣的特點(diǎn)，而且其質(zhì)量的優(yōu)劣直接影響到社會公共利益和公眾安全，所以，政府對這些項(xiàng)目的施工承發(fā)包合同依法實(shí)施監(jiān)管，以利強(qiáng)化當(dāng)事人的法制觀念，使其在合同活動中能全面認(rèn)真地貫徹執(zhí)行國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

為此，國家對這類建設(shè)項(xiàng)目在承發(fā)包交易階段引入競爭機(jī)制、實(shí)行工程承發(fā)包招標(biāo)投標(biāo)制度，就意味著對合同締約階段的監(jiān)督又進(jìn)入法制軌道。國家《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條從項(xiàng)目性質(zhì)和投資主體兩個(gè)方面做出規(guī)定：

（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，使用國際組織或者外國貸款、援助資金的項(xiàng)目都必須用招標(biāo)的方式，遵照招投標(biāo)法定程序完成締約過程，達(dá)成合同關(guān)系。顯然，政府把施工合同監(jiān)管的工作重點(diǎn)放在依法必須招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目上。《招標(biāo)法》第七條又規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督”，招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人除了要自覺執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法中的強(qiáng)制性規(guī)定外，還要接受有關(guān)行政管理部門對招投標(biāo)活動依法實(shí)施的行政監(jiān)督，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)服從與配合，包括向有關(guān)行政監(jiān)督部門如實(shí)提供資料，接受依法進(jìn)行的檢查，對拒不接受依法實(shí)施的監(jiān)督檢查的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、正確理解施工招標(biāo)項(xiàng)目合同文件的基本概念

1、施工合同與招標(biāo)文件及其相互關(guān)系

當(dāng)事人訂立合同的方式：合同法第十三條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同采取要約、承諾的方式”，合同是當(dāng)事人之間訂立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，合同本質(zhì)是一種合意，使合同得以成立的合意是指當(dāng)事人對合同必備條款（或者說實(shí)質(zhì)性條款）達(dá)成一致意見。合同訂立過程即是當(dāng)事人對合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程。這一過程就是經(jīng)過要約、承諾來完成的。采用招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行工程承發(fā)包交易活動，就意味著將市場競爭機(jī)制引入工程承發(fā)包交易全過程，完成這一過程主要包括：當(dāng)事人（招標(biāo)人）發(fā)出招標(biāo)文件、投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)文件并且在規(guī)定期限內(nèi)向招標(biāo)人遞交投標(biāo)文件，招標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)按評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)選擇中標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。按當(dāng)事人訂立合同方式來描述這一過程即為：要約邀請、要約、承諾。也就是說，工程招標(biāo)投標(biāo)活動是通過要約邀請、要約承諾來完成的。

要約邀請：招標(biāo)人向投標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)文件的行為是一種要約邀請，招標(biāo)人希望投標(biāo)人能響應(yīng)招標(biāo)文件并向自己發(fā)出要約的意思表示。一般來說，要約邀請?zhí)幱诤贤臏?zhǔn)備階段，不具有法律約束力。依據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定招標(biāo)文件是工程招標(biāo)投標(biāo)活動中復(fù)雜的法律性文件，它不僅依法規(guī)定了完整的招標(biāo)程序，而且還提出了各項(xiàng)具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、交易條件、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了擬定合同的主要內(nèi)容，是投標(biāo)人準(zhǔn)備投標(biāo)文件和參加投標(biāo)的依據(jù)，是招標(biāo)人組織評標(biāo)選擇中標(biāo)人的依據(jù)，也是招標(biāo)人與中標(biāo)人擬定合同的主要內(nèi)容，是投標(biāo)人準(zhǔn)備投標(biāo)文件和參加投標(biāo)的依據(jù)，是招標(biāo)人組織評標(biāo)選擇中標(biāo)人的依據(jù)，也是招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同的基礎(chǔ)性文件。因此，招標(biāo)法對招標(biāo)文件的編制及內(nèi)容都提出了統(tǒng)一的規(guī)范性要求，對可能產(chǎn)生不公平競爭的內(nèi)容做出了禁止性法律規(guī)定。

投標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)向招標(biāo)人遞送投標(biāo)文件的行為是一種要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。因?yàn)椋?/p>

（1）投標(biāo)文件是對招標(biāo)人招標(biāo)文件的響應(yīng)，內(nèi)容具體確定；

（2）表明了一旦接受要約招標(biāo)人承諾，要約人即受意思表示約束。

招標(biāo)人在投標(biāo)有效期時(shí)限之內(nèi)向中標(biāo)的投標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知的行為是承諾。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件締結(jié)合同的意思表示，使合同成立的承諾必須具備以下條件：

（1）承諾必須由受履約人做出；

（2）承諾須向履約人做出；

（3）承諾的內(nèi)容須與要約保持一致；

（4）承諾必須在履約的有效期內(nèi)做出。

從以上論述可以不難了解，建設(shè)工程承發(fā)包交易實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度引入公平、有序的競爭機(jī)制，當(dāng)事人依法進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動，其本身就是締約階段的一種合同行為。

2、招標(biāo)投標(biāo)工程施工合同的簽訂

從合同法的一般理論來講，合同自承諾生效時(shí)成立。但是，依據(jù)我國合同法第32條“當(dāng)事人使用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！蓖瑫r(shí)，《招標(biāo)法》第46條又規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同”，所以，就建設(shè)工程合同而言，盡管有了投標(biāo)書和中標(biāo)函，但是產(chǎn)生一個(gè)具有法律約束力的合同，還必須有一個(gè)當(dāng)事人雙方簽字、蓋章的協(xié)議書。

按國際慣例，協(xié)議書的主要內(nèi)容：

（1）合同文件的組成內(nèi)容；

（2）承包人向發(fā)包人保證按照合同文件約定的承包內(nèi)容進(jìn)行施工，竣工并在法定保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任，發(fā)包人向承包人保證按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)。國家工商局、建設(shè)部的GF－99－0201建設(shè)工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二項(xiàng)內(nèi)容以外，還包括：工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款等內(nèi)容。

3、招投標(biāo)工程施工合同文件組成

（1）協(xié)議書；

（2）中標(biāo)通知書；

（3）投標(biāo)書及附件；

（4）合同專用條款、通用條款；

（5）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

（6）圖紙；

（7）標(biāo)價(jià)的工程量表；

（8）雙方有關(guān)工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件。

由此可見，工程施工招標(biāo)合同文件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容都是形成招標(biāo)投標(biāo)過程通過要約承諾的方式所形成具有約束力的書面文件。所以，不論從合同活動或是招標(biāo)投標(biāo)活動的理論上和實(shí)踐上分析，對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)管或是合同締約過程的監(jiān)管，本質(zhì)上屬同一個(gè)主題的兩種不同的提法。

按《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定精神，在此應(yīng)當(dāng)引起特別注意的是，當(dāng)事人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果允許當(dāng)事人可以再行背離招標(biāo)文件和中標(biāo)的投標(biāo)文件訂立合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則明顯違背了招標(biāo)投標(biāo)活動的初衷，整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)過程也就失去了意義，對其他未中標(biāo)的投標(biāo)人來講也是不公正的，憂亂了招投標(biāo)（工程承發(fā)包市場）經(jīng)濟(jì)活動秩序，對于這類行為必須予以禁止，只有這樣，才能使建設(shè)工程競爭易活動依法健康運(yùn)行。

三、就當(dāng)前工程承發(fā)包交易活動中，有必要引起重視的幾個(gè)問題

1、僅注重程序合法，對交易過程中的制假行為的監(jiān)管顯得力度不夠。

（1）表面程序合法，暗箱串通行為依然存在

《招投標(biāo)法》第五條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，”有些項(xiàng)目當(dāng)事人在交易活動中違背了這一競爭性締約基本原則，表現(xiàn)在表面程序合法，又在場繞著中標(biāo)條件等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容暗箱操作，相互串通，少數(shù)項(xiàng)目中標(biāo)單位投標(biāo)書（合同文件）或者在簽訂工程合同的同時(shí)簽訂帶有墊資內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議中出現(xiàn)許多墊資行為，很顯然，經(jīng)管理和審查備案的招標(biāo)文件，在通常情況下至少在當(dāng)前其內(nèi)容不可能要求投標(biāo)人做出墊資行為的響應(yīng)，這是一種進(jìn)行暗箱串通而違背公開、公正原則的行為，因?yàn)檫@種要求未在招標(biāo)文件中對所有投標(biāo)人提出，并將行為的結(jié)果帶進(jìn)了合同文件。作為合同文件的重要組成部分－投標(biāo)書出現(xiàn)墊資性條款，雖然，相關(guān)法律對這種行為未作強(qiáng)制性禁止，但是，國家有關(guān)政策又有明確規(guī)定，1996年4月國家計(jì)委、建設(shè)部、財(cái)政部以96/347＃了“關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程過程中帶資承包”的通知，通知精神對建設(shè)單位要求承包商帶資承包，對承包商把帶資承包作為競爭手段承攬工程都作了相應(yīng)的禁止性規(guī)定和行政處罰措施。

（2）表面程序合法，先簽約后招標(biāo)行為依然存在

某建設(shè)單位在法定交易之前就已經(jīng)選定了施工承包商并簽訂了施工承發(fā)包合同（在此，稱作陰合同），當(dāng)事人為了履行法定的招投標(biāo)程序，通過監(jiān)管進(jìn)行了所謂的“招標(biāo)”，結(jié)果中標(biāo)單位仍為先前所定的施工承包單位，雙方簽訂了“招標(biāo)工程施工合同”（在此，稱作陽合同），據(jù)了解，這一違規(guī)過程有關(guān)監(jiān)管部門并不知道，在工程實(shí)施和合同履行過程中，雙方當(dāng)事人因陰、陽合同的約定的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生沖突，陰合同的計(jì)價(jià)方式為平方米包干，陽合同的計(jì)價(jià)方式為總價(jià)下浮率，兩者計(jì)價(jià)結(jié)果相差甚遠(yuǎn)，直接影響著雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，為此，合同當(dāng)事人向人民法院提訟。

從以上案例可以看出，對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動依法實(shí)施行政監(jiān)管顯得十分必要，同時(shí)在監(jiān)管工作中僅注意程序監(jiān)管還不夠，還必須十分重視依法對交易過程中的制假行為的監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)制假行為，要認(rèn)真調(diào)查，在查清事實(shí)的前提下依法做出行政處罰，防止不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生，以利貫徹招投標(biāo)活動的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。

2、招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的質(zhì)量有待進(jìn)一步提高

為規(guī)范建筑市場交易行為，全面貫徹執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法，堅(jiān)持建設(shè)工施工程招標(biāo)投標(biāo)活動的公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，首先，有必要依法規(guī)范招標(biāo)人編制招標(biāo)文件的行為。因?yàn)椋豁?xiàng)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動是否能公正、公平地依法運(yùn)行，其中招標(biāo)文件起著決定性的主導(dǎo)作用，如果招標(biāo)文件中使用或依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件不當(dāng)，提出顯失公平的交易條件，忽視程序中關(guān)鍵性的時(shí)間要素等，那么，對工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動或者說競爭性合同締約活動依法健康運(yùn)行將產(chǎn)生負(fù)面影響。

（1）招標(biāo)文件中引用的法律、法規(guī)、規(guī)章不當(dāng)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，主要反映在：

A、《合同法》自99年10月1日起施行（《經(jīng)濟(jì)合同法》已同時(shí)廢止），但至今還在沿用《經(jīng)濟(jì)合同法》；

B、《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日起施行，還在沿用過去且與現(xiàn)行法律有抵觸的部門和地方規(guī)章。

C、國務(wù)院2000年279號令《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》自2000年1月30日施行，本條例第六章對建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)行保修制度中做出了最低保修期限的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，在一些招標(biāo)文件中還有沿用93年就已經(jīng)廢止的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部分別于84年、87年的：建設(shè)工程保修辦法（試行）和建筑工程質(zhì)量責(zé)任暫行規(guī)定，有的沿用建設(shè)部93年29號令建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法，顯然上述三部規(guī)章中有關(guān)工程保修期限的規(guī)定與國務(wù)院2000年279號令均存在明顯的抵觸。

（2）招標(biāo)文件中引用施工合同示范文本不當(dāng)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，99年12月建設(shè)部、國家工商局以（99）313號文通知推行使用《建設(shè)工程施工合同（GF－99－0201）示范文本》，原施工合同（GF－91－0201）停止使用，但是直到目前為止，一些招標(biāo)單位還在沿用GF－91－0201文本。當(dāng)然，是否使用示范文本，法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定，如果參照使用示范文本，就不能使用又停止使用的文本，因?yàn)镚F－91－0201中的部分示范文本內(nèi)容不符合現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，比如，原文本中第30條爭議。對“有管轄權(quán)的經(jīng)濟(jì)合同仲裁機(jī)關(guān)”的提法及仲裁兩種解決爭議的方式同時(shí)采用都與國家仲裁法的規(guī)定有抵觸。

3、應(yīng)當(dāng)注意增強(qiáng)交易時(shí)效意識，嚴(yán)格交易時(shí)限規(guī)則

工程承發(fā)包交易活動是當(dāng)事人的一種民事法律行為，判定行為是否有效，行為時(shí)效是一項(xiàng)很重要的因素。特別是在我國加入WTO以及行為時(shí)效在國際工程交易規(guī)則中重要。但是，在當(dāng)前工程承發(fā)包交易過程中，有些當(dāng)事人僅注重從招標(biāo)文件發(fā)出至中標(biāo)這一過程的時(shí)間安排，而對投標(biāo)書發(fā)出后時(shí)效要求，簽約時(shí)限要求等問題沒有引起重視。

a、投標(biāo)有效期：從招標(biāo)截止日至中標(biāo)通知發(fā)出所延續(xù)的時(shí)間區(qū)域稱之為投標(biāo)有效期。有些招標(biāo)人因評、決標(biāo)工作不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成，不能按期（即投標(biāo)有效期之內(nèi)）發(fā)出中標(biāo)通知，那么就應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知發(fā)出之前，以書面形式函告所有投標(biāo)人，以說明投標(biāo)有效期的延長，因?yàn)椋?dāng)業(yè)主提出有效期延長，投標(biāo)人將可能做出兩種選擇：

（1）投標(biāo)人同意延長期，投標(biāo)書在延長期內(nèi)繼續(xù)有效。

（2）投標(biāo)人有權(quán)拒絕延長期，退出投標(biāo)，為此招標(biāo)人不得沒收其招標(biāo)保證金。其實(shí)，投標(biāo)有效期的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中加以明確。

b、簽約時(shí)限：招投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立的書面合同，當(dāng)事人不能依照法定的時(shí)限要求簽訂合同，從法律意義上說已屬違法，承發(fā)包雙方未能按法定時(shí)間規(guī)定簽約，應(yīng)當(dāng)將原因、責(zé)任等情況向監(jiān)管部門書面報(bào)告，一些當(dāng)事人對這一法律規(guī)定沒有引起重視，因而，有些招標(biāo)項(xiàng)目在中標(biāo)通知發(fā)出后，超過法律規(guī)定時(shí)限二－三個(gè)月甚至更長時(shí)間不在少數(shù)。

4、必須堅(jiān)持法定的交易運(yùn)作程序，以體現(xiàn)公平、公正的法律原則。

一項(xiàng)工程的施工招標(biāo)投標(biāo)活動，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的運(yùn)作程序進(jìn)行，才能受到法律的保護(hù)，目前市場存在的一些違背程序原則的現(xiàn)象，雖然是極少數(shù)，但是，有必要引起重視。

中標(biāo)通知未發(fā)出，就訂立合同。這是市場中存在的一種不規(guī)范行為。一些合同當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)決定了，就可以訂立合同。這種操作思路明顯不符合法律要求，因?yàn)椋袠?biāo)通知發(fā)出以前，誰為中標(biāo)人，仍屬保密狀態(tài)，同時(shí)，中標(biāo)人在未接到招標(biāo)人書面中標(biāo)通知以前，按《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“中標(biāo)人確定及招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力”。所以，凡采用招標(biāo)交易方式訂立合同的，在程序上的必要條件是中標(biāo)人收到招標(biāo)人做出書面承諾的中標(biāo)通知，再從合同法的意義上講，招投標(biāo)活動，中標(biāo)人在接到招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知前，就簽訂合同，也違背了要約承諾的訂立合同的程序。

四、設(shè)想和幾點(diǎn)建議：

1、研究制訂施工合同示范文本。

采用合同示范文本是國際工程承發(fā)包市場通行的習(xí)慣做法。它的明顯優(yōu)點(diǎn)是能既規(guī)范又合理的平衡有關(guān)各方之間的要求和利益，尤其能公平地在合同各方之間分配風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任以利達(dá)到技術(shù)方面和管理方面的標(biāo)準(zhǔn)化要求。如試行所頒布的各種合同文本，國際咨詢工程師聯(lián)合制訂的FIDIC合同文本等，這些文本的共性是將建設(shè)工程招標(biāo)的程序、招標(biāo)文件的編制、合同文件的組成等作為一個(gè)整體，一并納入示范文本的范圍。國家工商局、建設(shè)部根據(jù)相關(guān)法律，總結(jié)了近年來（GF－91－0201）施工合同示范文本推行的情況及借鑒國際上一些通行的合同示范文本的基礎(chǔ)上編制了（GF－99－0201）并于2000年出臺推行，從推行的實(shí)踐分析，特別是按照國家《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定要求，考慮我國即將加入WT0與國際建筑市場接軌等因素，現(xiàn)行（GF－99－0201）示范文本顯然不夠全面，未完善工程招標(biāo)投標(biāo)程序，招標(biāo)文件編制、合同文件的組成等。因此，有必要進(jìn)一步完善，從建設(shè)工程招標(biāo)開始直至施工合同簽訂，在示范文本中都應(yīng)當(dāng)有一個(gè)全方位、科學(xué)性、系統(tǒng)性的規(guī)范運(yùn)行要求。

2、完善和強(qiáng)化中介機(jī)制在規(guī)范當(dāng)事人交易行為的作用。

建設(shè)工程施工招標(biāo)是一項(xiàng)較復(fù)雜的系統(tǒng)性很強(qiáng)的工作。有完整的運(yùn)行程序，環(huán)節(jié)多，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律等專業(yè)性強(qiáng)，組織工作繁雜等特點(diǎn)。招標(biāo)機(jī)構(gòu)專門從事招標(biāo)投標(biāo)活動，在專業(yè)人員的綜合智力、市場信息、招標(biāo)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面有著得天獨(dú)厚的條件。近年來，招標(biāo)機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人所提供的優(yōu)良服務(wù)，對貫徹執(zhí)行國家法律、行政法規(guī)，對招標(biāo)投標(biāo)活動的規(guī)范運(yùn)行對工程承發(fā)包交易市場的健康發(fā)展、起到了完善的作用。但是，在招標(biāo)活動中，有些事項(xiàng)還有待進(jìn)一步完善。

（1）招標(biāo)人和招標(biāo)機(jī)制之間在法律上是一種委托關(guān)系，有時(shí)存在過于遷就招標(biāo)人的利益，主要反映在所編寫的招標(biāo)文件中顯示的權(quán)利義務(wù)失衡現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為此，委托人應(yīng)當(dāng)向被人宣傳和堅(jiān)持公平、公正的思想理念，以保證工程施工招標(biāo)活動依法、平衡運(yùn)行的效果。

（2）一部分招標(biāo)機(jī)構(gòu)對工程競爭性承發(fā)包交易過程中應(yīng)當(dāng)遵循的現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)等等，研究之明顯不夠。因此，招標(biāo)機(jī)構(gòu)在人員組成和知識面上應(yīng)當(dāng)精選一個(gè)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律的三維知識結(jié)精空間的智力服務(wù)體系，以適應(yīng)法制經(jīng)濟(jì)前提下的高質(zhì)量服務(wù)要求。

（3）進(jìn)一步樹立規(guī)范到位規(guī)定。目前，有一些機(jī)構(gòu)服務(wù)范圍只限于到中標(biāo)通知發(fā)出為止，忽視了簽約生效階段的智力。因此，反映在一些合同約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與招標(biāo)文件、中標(biāo)單位、投標(biāo)書不一致或相互抵觸的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為此，一部分機(jī)構(gòu)，在招標(biāo)活動中解決好程序性與實(shí)體之間的關(guān)系，按《招標(biāo)法》規(guī)定精神，實(shí)體應(yīng)當(dāng)延伸落實(shí)到交易締約依法生效的合同上。

篇4

    對于上述行為,量刑有時(shí)遇到數(shù)罪并罰、或吸收犯擇一重罪處罰或擇出非法行為而對犯罪行為進(jìn)行追責(zé)的選擇困境。

    所謂數(shù)罪并罰,是指對犯兩個(gè)以上罪行的犯罪嫌疑人,就所犯各罪分別定罪量刑后,按一定原則、比例判決宣告執(zhí)行的刑罰。但是,數(shù)罪并罰也遇到吸收罪這樣例外。例如,牽連犯。牽連犯在中國刑法中雖然沒有明文規(guī)定,但在司法實(shí)踐中卻經(jīng)常涉及。對于牽連犯問題,在刑法理論界存在較多爭議。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為牽連犯是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪,處斷的一罪;新刑法的規(guī)定對牽連犯既有適用從一重處斷,又有適用數(shù)罪并罰。因在司法實(shí)踐中這兩種處罰原則并存,極易造成法律適用的不統(tǒng)一。①另外,造成量刑混亂的還有:犯罪行為中混雜著非法行為,并且該類非法行為還與刑法規(guī)定的罪名對應(yīng),尤其是其行為的危害程度達(dá)到量刑立案的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),這將給法官量刑造成進(jìn)一步困惑。下面一個(gè)案例是一個(gè)很好的例子。

    無錫市濱湖區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明:被告人陳潔因被害人朱奇華長期拖欠債務(wù),躲避不還,心生惱怒。2012年1月22日21時(shí)許,被告人陳潔得知朱奇華在本市濱湖區(qū)姚灣寶樂迪飚歌城娛樂的消息后,召集了被告人陳響響及李朝陽、余建(均已被勞動教養(yǎng))攜帶木棍、桌球棒等作案工具,開車到寶樂迪飚歌城尋找朱奇華。被告人陳潔在801包廂找到朱奇華,即用所攜桌球棒擊打了朱奇華頭部一下。隨后,被告人陳潔、陳響響及李朝陽、余建強(qiáng)行將朱奇華挾持上車,向本市惠山區(qū)陽山鎮(zhèn)陸區(qū)方向行駛。途中,被告人陳響響及余建對朱奇華背、腹部毆打。被告人陳潔駕車駛至與陸區(qū)交界的常州市武進(jìn)區(qū)洛陽鎮(zhèn)瞿家下壩橋6號附近的田野停車,要求朱奇華寫下“今借陳潔人民幣現(xiàn)金肆拾萬元整(400000)”的借條,并讓朱奇華找人擔(dān)保。見朱奇華打電話聯(lián)系親屬錢某、楊某某擔(dān)保上述債務(wù)未果,被告人陳潔又指使被告人陳響響及李朝陽、余建將朱奇華拉下車毆打,李朝陽用皮帶抽打朱奇華臀部,被告人陳響響持桌球棒擊打朱奇華臀部時(shí),擊中了朱奇華遮擋臀部的左臂,致朱奇華左臂受傷。后被告人陳潔等人又挾持被害人朱奇華駕車到達(dá)陸區(qū),取得了朱奇華的一輛馬自達(dá)牌轎車作為抵押。隨后,被告人陳潔指使被告人陳響響及余建在車內(nèi)繼續(xù)看管朱奇華,自己與李朝陽到朱奇華的親屬錢某家中,以“朱奇華被其扣押”相威脅。次日凌晨2時(shí)許,在取得朱奇華母親楊某某對上述借款的擔(dān)保后,被告人陳潔電話指使被告人陳響響將朱奇華放走。事后,被告人陳潔付給被告人陳響響及余建人民幣各1000元。

篇5

筆者認(rèn)為，首要原因在于政府在設(shè)計(jì)稅法和實(shí)施稅法時(shí)，效率與公平的兩難關(guān)系沒有很好處理。從收入效應(yīng)來說，開征二手房個(gè)稅，將直接減少賣房者的利潤，壓縮他們再次投機(jī)房產(chǎn)的資本，降低循環(huán)炒作房產(chǎn)的空間，從整個(gè)社會的角度，二手房的交易總量將會減少，交易頻率將會降低；而從替代效應(yīng)來說，由于出售二手房要交納20%個(gè)稅，因此，變出售為出租的行為將會增加（因?yàn)槌鲎舛址康亩惵氏鄬^低，且易逃稅）。另外，擁有多處私房的產(chǎn)權(quán)人也可能會選擇空置房產(chǎn)以待價(jià)格上漲后出售?？梢姡魇斩址拷灰讉€(gè)稅必然導(dǎo)致的結(jié)果是二手房交易量萎縮，可能導(dǎo)致的結(jié)果是刺激房屋租賃市場擴(kuò)大或者引起大量空置房屋的出現(xiàn)。上述結(jié)果對規(guī)范房產(chǎn)資源、打擊投機(jī)炒房行為也許有效，但因?yàn)榭捎糜诔鍪鄣姆课莨┙o量減少，客觀上造成了準(zhǔn)備購買二手房作為普通居住者的購房困難，降低了他們的福利水平，稅法的公平性原則就不能得到體現(xiàn)。因此，當(dāng)部分地區(qū)在進(jìn)行個(gè)稅征收試點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)社會公平與經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)嚴(yán)重沖突時(shí)，地方政府必然會因?yàn)檫x擇公平而暫時(shí)放棄征稅。

第二個(gè)原因在于稅法實(shí)施后，由于稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁而容易引起社會分配不公。簡單來說，稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁是指商品交換過程中，納稅人通過提高銷售價(jià)格或壓低購進(jìn)價(jià)格的方法，將稅負(fù)轉(zhuǎn)移給購買者或供應(yīng)者的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁的結(jié)果必然引起商品價(jià)格升降，從而實(shí)現(xiàn)或者破壞社會公正。開征二手房個(gè)稅以后，如果納稅人能夠把20%的稅負(fù)部分或者全部轉(zhuǎn)嫁給購買人，那么房產(chǎn)價(jià)格不僅不會下降而且還會上升。

篇6

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，依法治稅成為我國當(dāng)前稅收工作的基本原則和要求。但是，長期以來形成的指令性稅收計(jì)劃對稅收行政執(zhí)法產(chǎn)生了一定的影響，稅收計(jì)劃與依法治稅的矛盾也隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的日益完善而日益顯現(xiàn)。如何嚴(yán)格堅(jiān)持和推進(jìn)依法治稅、如何處理好組織稅收收人與依法治稅兩者的關(guān)系成為一個(gè)值得深人研究、努力實(shí)踐的重大課題。

組織收入與依法治稅之間的現(xiàn)實(shí)矛盾

一.收人中心說”帶來的治稅觀念的誤區(qū)

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響下，我國對稅收收人實(shí)行計(jì)劃管理，強(qiáng)調(diào)以組織收人為中心，以稅收計(jì)劃任務(wù)的完成情況來考核工作績效，在稅務(wù)部門形成了“唯收人論英雄、唯收人論成就”的觀念。稅務(wù)部門任務(wù)觀念很強(qiáng)，將主要精力放在平衡、調(diào)劑稅收收人，確保收人計(jì)劃完成上，相對而言，法制意識較為淡薄，不太注重自身征管質(zhì)量的提高和執(zhí)法水平的規(guī)范。

二.稅收計(jì)劃制定的不科學(xué)性成為依法治稅的重要障礙

從理論上講，經(jīng)濟(jì)決定稅收，稅收對經(jīng)濟(jì)有調(diào)控作用，所以兩者的內(nèi)在發(fā)展趨勢應(yīng)是一致的。由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展呈波浪型的規(guī)律，稅收收人計(jì)劃應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律來編制，但長期以來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下編制稅收計(jì)劃的主要方法是“以支定收”“基數(shù)增長法”，其公式為:稅收計(jì)劃二基數(shù)x系數(shù)+特殊因紊，即每年國家下達(dá)稅收計(jì)劃任務(wù)是以國家和地方政府所需支出為基礎(chǔ)，以上年實(shí)際完成數(shù)為基數(shù)，確定一定的增長比例作為當(dāng)年的稅收計(jì)劃任務(wù)分配數(shù)。這種方法具有明白直觀、簡便易行、連續(xù)性強(qiáng)、較為穩(wěn)定等特點(diǎn)，在一定程度上考慮了各地的客觀經(jīng)濟(jì)狀況，對保證國家財(cái)政收人的穩(wěn)定增長起到了重要作用。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善.這種計(jì)劃分配方法的缺陷越來越明顯，主要表現(xiàn)為:第一，基數(shù)對計(jì)劃的影響程度較大，基數(shù)越大，稅收收人任務(wù)越重。即上年度完成收人越多，意味著下一年度的收人任務(wù)越重，實(shí)際上是一種“鞭打快?！钡淖龇āＲ恍┑胤降亩悇?wù)部門為減輕以后年度的任務(wù)壓力.出現(xiàn)了有稅不收等現(xiàn)象。第二，基數(shù)與依照稅法有可能取得的稅收收人不完全吻合，不利于公平稅負(fù)和宏觀調(diào)控。在稅撅充裕的地方容易造成“藏富于民”，在稅撅不足的地方容易助長收“過頭稅”，導(dǎo)致“寅吃卯糧”。第三，系數(shù)的人為操作性大，不是建立在對稅源全面、科學(xué)調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，而是通過財(cái)政預(yù)算反推出來的，可依據(jù)性較差，只考慮財(cái)政支出的增長需求，而沒有充分考慮經(jīng)濟(jì)總量與結(jié)構(gòu)的變化，從而容易導(dǎo)致稅收什劃的增長偏離實(shí)際稅撅、稅收任務(wù)崎輕畸重等悄況，會給執(zhí)行稅收政策帶來一定的負(fù)面影晌。

三.過度強(qiáng)調(diào)組織收人導(dǎo)致了對征管質(zhì)量的忽視

組織收人固然是稅務(wù)部門應(yīng)盡的基本職能之一，但過度強(qiáng)調(diào)收人任務(wù)導(dǎo)致了稅務(wù)部門對征管質(zhì)量的忽視，有悖依法治稅的原則和規(guī)范征管的要求。在個(gè)別經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，稅撅充足，稅務(wù)部門完成當(dāng)年度稅收收人任務(wù)后，放松了對漏征漏管戶的清理，企業(yè)欠稅大幅度地增加，壓欠措施不到位，查處案件過程中隨意性較大，甚至個(gè)別地方政府常以發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)為借口，超越權(quán)限要求稅務(wù)部門特別是地稅部門違法實(shí)施稅收減免和制定片面的稅收優(yōu)惠政策。這種做法一方面助長了企業(yè)的欠稅、偷稅的風(fēng)氣.助長了地方保護(hù)主義的蔓延，加劇了地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡，另一方面也不利于稅務(wù)部門征管水平和征管質(zhì)量的提高。而在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，地方政府脫離稅源實(shí)際，片面迫求政績和地方收人規(guī)模的最大化，稅務(wù)部門在地方政府和收人計(jì)劃的雙重壓力下出現(xiàn)了征“過頭稅”“空轉(zhuǎn)稅”“以票引稅”等稅收違法現(xiàn)象，有的地方為完成“屠宰稅”“農(nóng)業(yè)稅”等收入任務(wù)強(qiáng)行拉牛拉羊、甚至按人頭來計(jì)征屠宰稅，造成極其惡劣的影響，更不用提征管質(zhì)量的提高和執(zhí)法水平的規(guī)范了。

（1）正確處理好組織收入與依法治稅的關(guān)系

依法治稅是組織收人的基礎(chǔ)和保障，組織收人是衡量依法治稅水平和力度的重要結(jié)果，依法治稅貫穿于組織收入始終。只有堅(jiān)持依法治稅才能圓滿地完成收人任務(wù)，促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。要正確處理好組織收人與依法治稅兩者的關(guān)系，緩解、解決兩者矛盾應(yīng)從以下幾方面著手:

強(qiáng)化稅收法定原則，克服單純追求收人的觀點(diǎn)。在“依法治國”已成為憲法基本原則的今天，應(yīng)重新對“依法治稅”與“稅收收人計(jì)劃”進(jìn)行定位。從理論上講，稅收計(jì)劃是由財(cái)政機(jī)關(guān)和稅務(wù)部門制定的，是稅務(wù)部門內(nèi)部的工作計(jì)劃，不具有強(qiáng)制的約束力，而稅法是由國家的立法機(jī)關(guān)及最高行政機(jī)關(guān)制定的，具有普遍的法律約束力，違反稅法就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。孰輕孰重顯而易見。再者，從當(dāng)前形勢上講，雖說組織收人是稅收的基本職能，卻不是唯一職能，特別是我國加人WTO后，稅收更注重的是體現(xiàn)一種“公平”和“中性”的原則，與國際接軌，“依法治稅”顯得尤為重要。這里的“法”就是“稅法”，“稅法”才是全部稅收工作的依據(jù)，而不是“稅收收人計(jì)劃”。組織收人應(yīng)在稅法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，做到依法征收、應(yīng)收盡收、應(yīng)退盡退。而所謂依法治稅，其內(nèi)涵就是“應(yīng)收盡收”，就是按照稅收法律、法規(guī)和稅收規(guī)范性文件的要求，通過規(guī)范的稅收行政執(zhí)法行為對經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的稅款解繳人庫，實(shí)現(xiàn)稅款從納稅人到國家的財(cái)產(chǎn)利益轉(zhuǎn)移，既不能有稅不收，也不能因盲目追求完成稅收收人任務(wù)收“過頭稅”。由此可見，“依法治稅”與“稅收收人計(jì)劃”兩者的定位是:在遵循依法治稅這一基本原則的前提下來完成稅收收人計(jì)劃。

(2)改變現(xiàn)行不盡科學(xué)合理的稅收計(jì)劃制定方法。稅收與經(jīng)濟(jì)是木與本、水與源的關(guān)系，不能脫離經(jīng)濟(jì)去追求稅收增長，更不能超越經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平侈談什么稅收增長。所以，稅收計(jì)劃的制定應(yīng)逐步改變現(xiàn)行的“基數(shù)增長法”，要以市場資源的優(yōu)化配置為原則，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r為依據(jù)，特別是根據(jù)稅收收入的增長與CDP增長存在著密切的正相關(guān)關(guān)系，可以考慮運(yùn)用GDP來編制稅收收人，主要有彈性系數(shù)法(稅收彈性系數(shù)是指稅收收人增長率與經(jīng)濟(jì)增長率之比)和稅收負(fù)擔(dān)率法(稅收負(fù)擔(dān)率是指稅收收人占GDP的比重)兩種方法。

(3)改變稅收工作考核辦法。在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制和新的征管格局形勢下，各級地方政府、上級主管部門對稅務(wù)部門工作業(yè)績的考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)多樣化，稅收收人計(jì)劃任務(wù)完成情況不應(yīng)當(dāng)成為考察和評價(jià)稅收工作的唯一標(biāo)準(zhǔn)。能否完成稅收計(jì)劃任務(wù)主要取決于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況，所以在稅收計(jì)劃執(zhí)行階段，應(yīng)當(dāng)將稅收計(jì)劃作為預(yù)側(cè)性、規(guī)劃性、指導(dǎo)性計(jì)劃，而不是強(qiáng)制性、必須完成的指令性計(jì)劃，對稅收工作的評價(jià)應(yīng)該既有量的要求.也要有質(zhì)的要求。沒有質(zhì)的量是沒有意義的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)弱化稅收計(jì)劃任務(wù)的考核，強(qiáng)化依法治稅工作的考核，由稅收計(jì)劃的數(shù)量考核逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槎愂照鞴苜|(zhì)量的考核，將重點(diǎn)放在考核稅收管理的有效性上，具體包括稅務(wù)登記率、納稅申報(bào)率、申報(bào)真實(shí)率、催報(bào)催繳率、稅款人庫率、滯納金加收率、違法行為處罰率、涉稅復(fù)議變更撤銷率等指標(biāo)。衡量稅收工作的優(yōu)劣，不應(yīng)單純看收人總童的多少，關(guān)鍵是看是否堅(jiān)持依法治稅，依率計(jì)征，縮小應(yīng)征與實(shí)征的差額。

(4)切實(shí)改革政府的財(cái)政預(yù)算管理體制。

稅收計(jì)劃是財(cái)政預(yù)算的一項(xiàng)重要組成部分，要改革現(xiàn)行的稅收計(jì)劃，在財(cái)政預(yù)算上必須堅(jiān)持“量人為出”的原則，徹底改變當(dāng)前財(cái)政支出制約稅收收人的做法。如果財(cái)政預(yù)算與稅收計(jì)劃差別較大，由此產(chǎn)生的財(cái)政支出缺口，應(yīng)通過緊縮支出、發(fā)行國債或者其他途徑解決，而不是將組織收人任務(wù)強(qiáng)加于稅務(wù)部門，這樣可以避免因支出需要而迫加稅收計(jì)劃產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，保證稅務(wù)部門依法治稅的獨(dú)立性，做到依法行政、依率計(jì)征。

(5)建立重點(diǎn)稅源戶管理制度，把組織收人任務(wù)落實(shí)到具體的稅源上，有的放矢。

篇7

保險(xiǎn)受益權(quán)是保險(xiǎn)合同中受益人的權(quán)利，具體而言，它是受益人基于保險(xiǎn)合同所享有的保險(xiǎn)金的請求權(quán)。保險(xiǎn)受益權(quán)是保險(xiǎn)法理論中十分重要的內(nèi)容，它的范圍界定以及產(chǎn)生、變更、消滅均直接關(guān)系到受益人的權(quán)利維護(hù)，關(guān)系到投保人和被保險(xiǎn)人訂立合同目的的實(shí)現(xiàn)。由于中國保險(xiǎn)法律法規(guī)對保險(xiǎn)受益權(quán)的相關(guān)規(guī)定較少、較粗，致使實(shí)踐中產(chǎn)生很多爭端?；诖耍P者從保險(xiǎn)受益權(quán)所涉及的相關(guān)法律問題入手進(jìn)行探析，希望對完善中國保險(xiǎn)立法有所幫助。

一、保險(xiǎn)受益權(quán)的法律性質(zhì)

對于保險(xiǎn)受益權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，中國保險(xiǎn)法律沒有明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數(shù)學(xué)者主張，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前受益人享有的受益權(quán)是期待權(quán)，在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，這種權(quán)利才轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，①并且此項(xiàng)權(quán)利既可繼承又可轉(zhuǎn)讓；②有的學(xué)者雖然承認(rèn)受益權(quán)在保險(xiǎn)事故發(fā)生前具有期待權(quán)的性質(zhì)，但是認(rèn)為保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益權(quán)由于不能繼承而屬于身份權(quán)；③有的學(xué)者認(rèn)為在保險(xiǎn)事故發(fā)生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權(quán)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益人由于取得保險(xiǎn)金給付請求權(quán)而使受益權(quán)具有既得財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。④可以看出，以上觀點(diǎn)的共性是學(xué)者們均考慮到保險(xiǎn)合同的射悻性而對受益權(quán)進(jìn)行了階段性的分析，分別對保險(xiǎn)事故發(fā)生前后的受益權(quán)進(jìn)行定性，只是他們對于受益權(quán)在不同階段的性質(zhì)有不同的認(rèn)識。保險(xiǎn)受益權(quán)不能簡單的定性，依據(jù)學(xué)者們分階段考察的思路，筆者認(rèn)為，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，受益權(quán)是受益人的期待權(quán)或者期待利益；在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益權(quán)是集財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)于一體的混合權(quán)利。

人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或者投保人指定。在實(shí)踐中，由于人身保險(xiǎn)合同存續(xù)期間某些情形發(fā)生變動，投保人或被保險(xiǎn)人有可能希望變更他們所最初指定的保險(xiǎn)受益人。基于意思自治原則，法律允許投保人或被保險(xiǎn)人做這種變更，賦予他們對保險(xiǎn)受益人的指定變更權(quán)。如果投保人或被保險(xiǎn)人在指定受益人時(shí)沒有明示放棄指定變更權(quán)，那么法律視為其保留變更權(quán)，投保人或被保險(xiǎn)人可以不經(jīng)過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權(quán)的情況下，盡管被指定為保險(xiǎn)受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險(xiǎn)人行使了指定變更權(quán)，受益人的權(quán)利也就立即消亡了。⑤所以，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，如果投保人或被保險(xiǎn)人繼續(xù)保留對受益人的指定變更權(quán)，受益人基于保險(xiǎn)合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時(shí)消失，無法形成法律上的權(quán)利。當(dāng)然，是否保留指定變更權(quán)是投保人或被保險(xiǎn)人的自由，如果他們在指定受益人時(shí)聲明放棄指定變更權(quán)，保險(xiǎn)受益人的權(quán)利也就確定下來，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險(xiǎn)人不得單方面改變受益人。此時(shí)受益人的受益權(quán)即成為一種期待權(quán)，成為受法律保護(hù)的權(quán)利。

保險(xiǎn)合同是射悻合同，保險(xiǎn)人是否需要支付保險(xiǎn)金完全取決于保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的保險(xiǎn)事故是否發(fā)生，受益人只有在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，才真正享有受益權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——請求給付保險(xiǎn)金等債權(quán)請求。⑥從理論上講，保險(xiǎn)金請求權(quán)是一種以金錢上的利益為標(biāo)的的權(quán)利，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，所以保險(xiǎn)受益權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。這種財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)體現(xiàn)在：受益人享有的受益權(quán)是一種既得的、確定的權(quán)利，包括投保人和被保險(xiǎn)人在內(nèi)的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權(quán)，只要不存在法律規(guī)定的喪失受益權(quán)的情形，受益人即可在保險(xiǎn)事故發(fā)生后領(lǐng)取保險(xiǎn)金；如果此時(shí)受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權(quán)利。但是，保險(xiǎn)受益權(quán)并非僅僅以保險(xiǎn)金請求權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容為限，在保險(xiǎn)合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權(quán)，例如了解合同當(dāng)事人、關(guān)系人基本情況的權(quán)利，了解查閱與保險(xiǎn)事故性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)證明和資料的權(quán)利，這種知悉保險(xiǎn)合同履行情況的權(quán)利使保險(xiǎn)受益權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

二、保險(xiǎn)受益權(quán)的范圍界定

(一)保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍

保險(xiǎn)受益權(quán)是存在于一切保險(xiǎn)形態(tài)之中?還是僅存在于人身保險(xiǎn)，或者死亡保險(xiǎn)之中?從中國保險(xiǎn)法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)受益權(quán)僅存在于人身保險(xiǎn)中；⑦也有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中也存在受益權(quán)。⑧筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍取決于保險(xiǎn)受益人，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)受益權(quán)是受益人所享有的權(quán)利，哪些險(xiǎn)種之中存在受益人，哪些險(xiǎn)種便是保險(xiǎn)受益權(quán)的適用范圍。

我們先來考察一下各國法律對受益人的規(guī)定：美國保險(xiǎn)法將受益人界定為“在被保險(xiǎn)人死亡時(shí)，由保險(xiǎn)單擁有人指定的接受保險(xiǎn)金給付的人”；⑨我國臺灣保險(xiǎn)法規(guī)定，受益人是指被保險(xiǎn)人或要保人約定享有賠償請求權(quán)之人；中國大陸《保險(xiǎn)法》規(guī)定，受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人。依據(jù)以上規(guī)定可以得出，美國保險(xiǎn)法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規(guī)定于死亡保險(xiǎn)中；中國臺灣保險(xiǎn)法對受益人采取廣義理解，認(rèn)為受益人均存在于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)中；中國大陸保險(xiǎn)法則將受益人規(guī)定于人身保險(xiǎn)中。

筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)與一切人身保險(xiǎn)中均應(yīng)有在保險(xiǎn)受益人。在被保險(xiǎn)人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，他是投保人、被保險(xiǎn)人所指定的、在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)能夠請求保險(xiǎn)金給付以及其他權(quán)利的權(quán)利人。依據(jù)民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險(xiǎn)合同的第三人，在保險(xiǎn)金請求權(quán)方面，保險(xiǎn)合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，投保人、被保險(xiǎn)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)立保險(xiǎn)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，他們既可以領(lǐng)取保險(xiǎn)合同上的利益——保險(xiǎn)金請求權(quán)；也可以約定由第三人(受益人)領(lǐng)取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權(quán)處分行為，法律不應(yīng)該干預(yù)，并且我們不能排除被保險(xiǎn)人不幸在保險(xiǎn)事故中同保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)一起喪身的情況。

⑩依此原理，在健康保險(xiǎn)、意外傷害保險(xiǎn)等不以被保險(xiǎn)人死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)中，同樣可以存在受益人，只要被保險(xiǎn)人意圖通過保險(xiǎn)合同在自己身體健康遭受損失時(shí)給予受益人一份保障。

(二)保險(xiǎn)受益權(quán)的權(quán)利范圍

學(xué)界普遍認(rèn)為，保險(xiǎn)受益權(quán)是指保險(xiǎn)金的請求

權(quán)。不同法系對此問題的觀點(diǎn)不同，大陸法系認(rèn)為。除保險(xiǎn)合同另有約定外，受益權(quán)以保險(xiǎn)金的請求權(quán)為限，而保費(fèi)返還請求權(quán)、保單現(xiàn)金價(jià)值返還請求權(quán)、利益分配請求權(quán)等，原則上應(yīng)屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認(rèn)為受益權(quán)包括保險(xiǎn)金請求權(quán)、保費(fèi)返還請求權(quán)、保單質(zhì)押權(quán)等保險(xiǎn)合同上的一切權(quán)利。⑾

不容置疑，保險(xiǎn)金請求權(quán)是保險(xiǎn)受益權(quán)的主要內(nèi)容，是受益人利益的根本保障。保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)依照保險(xiǎn)法的規(guī)定或保險(xiǎn)合同的約定，向受益人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。保險(xiǎn)人收到受益人的給付請求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定，如果保險(xiǎn)人未及時(shí)履行賠償或給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，除支付保險(xiǎn)金外，還應(yīng)當(dāng)賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險(xiǎn)金請求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)外，受益人還應(yīng)享有一定的知情權(quán)以保障保險(xiǎn)金請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如受益人應(yīng)享有知道自己成為受益人的權(quán)利、知道自己喪失受益權(quán)的權(quán)利；了解保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及其他關(guān)系人基本情況的權(quán)利；知道保險(xiǎn)事故性質(zhì)、發(fā)生原因、時(shí)間、地點(diǎn)等基本情況的權(quán)利等。

對于受益人而言，保險(xiǎn)合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)就可取得受益權(quán)，但是受益人并非不承擔(dān)任何法律義務(wù)。為協(xié)助和促使各方當(dāng)事人履行保險(xiǎn)合同，受益人在行使受益權(quán)時(shí)，也必須履行一些法定的附隨義務(wù)。如保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的通知義務(wù)，受益人知道保險(xiǎn)事故發(fā)生后，有義務(wù)及時(shí)通知保險(xiǎn)人，以防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大；再如，保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)的證明義務(wù)，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，受益人請求保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金時(shí)，有義務(wù)提供他所能提供的與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料，以便于保險(xiǎn)人理賠。

三、保險(xiǎn)受益權(quán)的變動分析

作為一種權(quán)利，保險(xiǎn)受益權(quán)也存在由于某種事實(shí)而導(dǎo)致權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的各種運(yùn)動狀態(tài)。保險(xiǎn)受益人基于其受益人的身份而享有受益權(quán)，故受益權(quán)變動問題就是受益人身份的變動問題。

(一)保險(xiǎn)受益權(quán)的產(chǎn)生

理論界認(rèn)為，受益人可以由指定、推定和法定而產(chǎn)生。中國《保險(xiǎn)法》規(guī)定：“人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或投保人指定”，這是受益人的指定產(chǎn)生方式。指定受益人屬于投保人或被保險(xiǎn)人的單方民事法律行為，行使指定權(quán)的主體在指定時(shí)只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產(chǎn)生的方式中，為了保護(hù)被保險(xiǎn)人的利益，投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。⑿中國臺灣《保險(xiǎn)法》規(guī)定，受益人有疑義時(shí)，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產(chǎn)生方式，中國保險(xiǎn)法律沒有確認(rèn)受益人的推定產(chǎn)生方式。

目前理論爭議較大的是受益人的法定產(chǎn)生，有些學(xué)者依據(jù)中國《保險(xiǎn)法》第64條認(rèn)為被保險(xiǎn)人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認(rèn)為，此條并不是關(guān)于法定受益人的規(guī)定，原因有二：(1)法定產(chǎn)生是指不需要當(dāng)事人的約定而由法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，第64條在語言上并沒有明確認(rèn)定被保險(xiǎn)人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據(jù)法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險(xiǎn)人死亡，并且無法確定保險(xiǎn)合同的受益人時(shí)，保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)由其繼承人繼承，那么保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)按照繼承法的有關(guān)規(guī)定分配。被保險(xiǎn)人的繼承人受領(lǐng)保險(xiǎn)金后，應(yīng)當(dāng)在受領(lǐng)限度內(nèi)償還被保險(xiǎn)人生前的債務(wù)，但是，保險(xiǎn)合同的受益人在受領(lǐng)保險(xiǎn)金后卻沒有此項(xiàng)義務(wù)。如果把被保險(xiǎn)人的繼承人當(dāng)然的認(rèn)定為受益人，將會引起遺產(chǎn)分配時(shí)的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險(xiǎn)法中增加關(guān)于法定繼承人的規(guī)定。

(二)保險(xiǎn)受益權(quán)的變更

受益權(quán)的變更是指享有受益權(quán)的主體發(fā)生變更。在保險(xiǎn)合同存續(xù)期間，投保人或被保險(xiǎn)人可能會由于某種原因而意欲改變當(dāng)初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險(xiǎn)人保留變更權(quán)的情形。如果投保人或者被保險(xiǎn)人在指定受益人時(shí)已經(jīng)以明示方式放棄此變更權(quán)，那么，此時(shí)受益人已經(jīng)成為不可撤銷受益人，其權(quán)益受法律保護(hù)，未經(jīng)受益人同意，投保人或被保險(xiǎn)人不能變更受益權(quán)的主體。

學(xué)界普遍認(rèn)為變更受益權(quán)的權(quán)利主體為投保人和被保險(xiǎn)人，中國《保險(xiǎn)法》也規(guī)定，“被保險(xiǎn)人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意”。依照法律規(guī)定，筆者認(rèn)為被保險(xiǎn)人才是變更受益人的決定權(quán)人，變更受益權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)限于被保險(xiǎn)人。

根據(jù)中國現(xiàn)行法律，被保險(xiǎn)人或投保人變更受益人時(shí)應(yīng)書面通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單上批注。誠然，為保證合同履行，保險(xiǎn)人有權(quán)利了解保險(xiǎn)合同受益人的變動情況，但是在實(shí)踐中，如果保險(xiǎn)人在接到變更通知后未在保險(xiǎn)單上做批注，投保人或被保險(xiǎn)人的變更行為還有效。為消除保險(xiǎn)業(yè)務(wù)操作中的混亂，筆者建議刪除“保險(xiǎn)人應(yīng)為批注”之規(guī)定。

(三)保險(xiǎn)受益權(quán)的消滅

投保人、被保險(xiǎn)人以及受益人自身的原因都有可能導(dǎo)致保險(xiǎn)受益權(quán)消滅，具體而言，以下5種情形可導(dǎo)致受益權(quán)消滅。

1．受益人放棄受益權(quán)。受益人因法定或指定權(quán)人的指定而取得受益權(quán)，對于受益人而言，其權(quán)利的取得為當(dāng)然取得，指定權(quán)人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務(wù)即可。既然是一種權(quán)利，受益人就有放棄的自由，受益權(quán)于受益人放棄時(shí)消滅。受益人可以在保險(xiǎn)事故發(fā)生后采取明示方式放棄受益權(quán)，即受益人以書面形式向保險(xiǎn)人明確表示放棄受益權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為，受益人也可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)以不領(lǐng)取保險(xiǎn)金的不作為而形成受益權(quán)的默示放棄。⒂

2．受益人在保險(xiǎn)事故發(fā)生前死亡。前已論述，在保險(xiǎn)事故發(fā)生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權(quán)，這種利益或者權(quán)利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險(xiǎn)事故未發(fā)生時(shí)受益人死亡，其受益權(quán)隨之消滅。

篇8

本文主要就以上這些規(guī)定之漏弊談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、關(guān)于受益人的指定

我國《保險(xiǎn)法》第60條規(guī)定，“人身保險(xiǎn)的受益人由被保險(xiǎn)人或者投保人指定”：“投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意”：“被保險(xiǎn)人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監(jiān)護(hù)人指定受益人”。該條是對指定受益人的具體要求，在實(shí)踐中出現(xiàn)的主要問題在于：

（一）沒有指定受益人怎樣處理

我國《保險(xiǎn)法》第63條第一項(xiàng)規(guī)定，沒有指定受益人的，被保險(xiǎn)人死亡后，遇有下列情形之一的，保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。該條如何正確理解，可以有兩種思路：

1.受益人為被保險(xiǎn)人；

2.受益人為被保險(xiǎn)人的法定繼承人。

筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。因?yàn)?，如果認(rèn)為受益人是被保險(xiǎn)人的繼承人，則保險(xiǎn)金就會不參加被保險(xiǎn)人的債務(wù)承擔(dān)。繼承人與受益人是不同的，受益人對于保險(xiǎn)金的領(lǐng)受是不附帶條件的，他不負(fù)責(zé)在保險(xiǎn)金的額度內(nèi)對被保險(xiǎn)人的債務(wù)進(jìn)行償還；而繼承人在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)，有對被繼承人的債務(wù)進(jìn)行償還的責(zé)任。根據(jù)第63條第1款的規(guī)定，在這種情況下，保險(xiǎn)金是作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)的，而我國對于遺產(chǎn)的認(rèn)識有這樣兩點(diǎn)：第一，遺產(chǎn)屬于繼承人共有。因此在遺產(chǎn)分割前，保險(xiǎn)金與其他被保險(xiǎn)人生前所留財(cái)產(chǎn)一樣屬于繼承人共有。但我國的遺產(chǎn)原則包括繼承或總體繼承，也即，遺產(chǎn)既包括遺產(chǎn)權(quán)利也包括遺產(chǎn)義務(wù)，因此，在遺產(chǎn)分割之前要先清償被繼承人的債務(wù)。這里，若保險(xiǎn)金進(jìn)入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，則保險(xiǎn)金是需要負(fù)擔(dān)被保險(xiǎn)人債務(wù)的。

（二）指定受益人為繼承人怎樣處理

實(shí)踐中還多有在受益人欄中指定“繼承人”為受益人的。具體怎樣處理，可以有這樣幾種思路：（1）保險(xiǎn)金劃入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)；（2）保險(xiǎn)受益人為記載之時(shí)被保險(xiǎn)人的繼承人；（3）保險(xiǎn)受益人為保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)被保險(xiǎn)人的繼承人；（4）考究被保險(xiǎn)人的真實(shí)意思來確定。

日本判例和通說為第三說。筆者認(rèn)為，該說可采。因?yàn)?，如果采第一說，則有悖于被保險(xiǎn)人的真實(shí)意愿，因?yàn)楣舸耍麜谑芤嫒艘粰谥刑顚懽约?，或如上?/p>

（一）所述，將受益人欄空白。

若采第二說，也與被保險(xiǎn)人的真實(shí)意思不符，因?yàn)榇朔N情況下，被保險(xiǎn)人大都希望保險(xiǎn)金可以減輕其去世后繼承人等的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為其后代提供一些經(jīng)濟(jì)上的援助。但是，在指定受益人到被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)這段時(shí)間內(nèi)，繼承人的范圍是變化的，如原來有繼承權(quán)的人發(fā)生死亡，或者新的繼承人出生等。因此第二說不可取。

采第四說是科學(xué)的，從根本上探求被保險(xiǎn)人的意思也是合理、合情的。但是，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。被保險(xiǎn)人真實(shí)意思的標(biāo)準(zhǔn)在哪里？誰來提供證明其真實(shí)意思的證據(jù)？這些都很難判別，因此，適用起來是行不通的。

惟有第三說從技術(shù)上是可行的，從情理上是可通的。那么，這里的繼承人是遺囑繼承人還是法定繼承人呢？應(yīng)該說，在指定遺囑繼承人可以受領(lǐng)保險(xiǎn)金時(shí)，實(shí)際上遺囑繼承人是受益人，保險(xiǎn)金當(dāng)然歸其享有；但是，如果遺囑未明確指明遺囑繼承人可以繼承保險(xiǎn)金，則保險(xiǎn)金屬于法定繼承人享有。

那么，繼承人被指定為受益人的情況下，保險(xiǎn)金是否先作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)處理，而后再歸繼承人共有？筆者認(rèn)為，此種情況下應(yīng)與上文受益人欄空白的情況有所區(qū)別，指定受益人是繼承人的，繼承人在保險(xiǎn)中的地位就是受益人，他對保險(xiǎn)金的受領(lǐng)權(quán)是專有的，受益人（繼承人）在這種情況下取得的財(cái)產(chǎn)是原始取得，而不是一般繼承情況下的傳來取得，因此，保險(xiǎn)金不承擔(dān)債務(wù)。當(dāng)然，如果這時(shí)的法定繼承人不是一人，根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第61條第2款的規(guī)定“受益人為數(shù)人的，被保險(xiǎn)人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權(quán)”，因此，保險(xiǎn)金應(yīng)由繼承人均分。

另外，除了經(jīng)常出現(xiàn)上述法律適用問題外，指定受益人中還存在一個(gè)立法技術(shù)問題，在我國《保險(xiǎn)法》第60條第2款中規(guī)定，投保人指定受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意。但是這里忽略了一個(gè)問題，即在指定的受益人為被保險(xiǎn)人時(shí)是不需要被保險(xiǎn)人同意的。這在法理上稱為“預(yù)想外型隱含漏洞”，即依據(jù)法律條文所使用詞語的意義，涵蓋了本不應(yīng)該涵蓋的某種事件，而此隱含漏洞之產(chǎn)生，是由于該種事件超出立法者或準(zhǔn)立法者的預(yù)想之外。對該漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的方法是進(jìn)行目的性限縮，即將由于立法者疏忽而未排除在外的法律條文不應(yīng)涵蓋之某一案型排除在該法律條文適用范圍之外。因此，這里只能將第2款的適用限定在投保人指定的受益人為被保險(xiǎn)人以外的第三人的情況。

二、關(guān)于受益人喪失受益權(quán)

我國《保險(xiǎn)法）第64條規(guī)定，投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。投保人已交足兩年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定向其他享有權(quán)利的受益人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值。受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險(xiǎn)人未遂的，喪失受益權(quán)。

該條兩款規(guī)定引發(fā)的問題有：

（一）受益人非出于獲得保險(xiǎn)金的目的而傷害被保險(xiǎn)人時(shí)，是否也當(dāng)然喪失受益權(quán)

從立法規(guī)定的旨趣來看，該條第2款主要是為了防止受益人為獲得保險(xiǎn)金而引發(fā)道德危險(xiǎn)。但是，如果受益人不是出于獲得保險(xiǎn)金的目的而傷害被保險(xiǎn)人時(shí)，是否也當(dāng)然喪失受益權(quán)呢？對此我國保險(xiǎn)法沒有具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)為喪失受益權(quán)。

（1）雖然解釋上認(rèn)為該條主要宗旨趣在于防止道德危險(xiǎn)的發(fā)生，但是，法沒有明文禁止剝奪其他動機(jī)下傷害被保險(xiǎn)人的受益人的受益權(quán)，這樣，應(yīng)該認(rèn)為立法是不區(qū)分受益人的動機(jī)而做出總括規(guī)定的。（2）防范道德危險(xiǎn)重在道德標(biāo)準(zhǔn)的衡量，由此剝奪了為獲得保險(xiǎn)金而傷害被保險(xiǎn)人的受益人的受益權(quán)；法律還有一個(gè)合法與非法的衡量，還有公序良俗和公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，雖然不違背道德標(biāo)準(zhǔn)而不以獲得保險(xiǎn)金為目的，但是傷害被保險(xiǎn)人是有違公共秩序的，是應(yīng)該禁止的，法律上需要懲罰，而懲罰最直接的措施是剝奪受益權(quán)。（3）國外立法基本上也采剝奪受益權(quán)說。例如，日本將保險(xiǎn)金受領(lǐng)人致被保險(xiǎn)人死亡列為保險(xiǎn)人的免責(zé)事由之一。美國立法和判例也認(rèn)為，暴力殺害（feloniouslykilled）被保險(xiǎn)人的受益人無權(quán)獲得保單收益?！?/p>

（二）受益人喪失受益權(quán)，若受益人為一人，該如何處理？如果受益人為數(shù)人，其他受益人是否也無權(quán)再要求保險(xiǎn)人進(jìn)行保險(xiǎn)賠償

（1）受益人喪失受益權(quán)后，視為未指定該受益人。筆者稱其為清除受益人說。該說為德國說。這樣，在受益人為一人時(shí)，其后果為受益人欄空白；在受益人為數(shù)人時(shí)，全部的保險(xiǎn)賠償金由其他受益人享有。

（2）受益人喪失受益權(quán)后，保險(xiǎn)人免責(zé)；但若還有其他受益人的，則保險(xiǎn)人應(yīng)向其他受益人支付保險(xiǎn)賠償金的余額。筆者稱其為受益人一人時(shí)的絕對免責(zé)說。該說為日本說。日本判例也采此說，認(rèn)為殺害被保險(xiǎn)人而獲得保險(xiǎn)金非公益所欲，有悖于誠實(shí)信用原則，與要求保險(xiǎn)事故偶然性的保險(xiǎn)特性不符。這樣，保險(xiǎn)受益人為數(shù)人時(shí)，保險(xiǎn)人免責(zé)的范圍僅限于殺害被保險(xiǎn)人的受益人的受益份額部分。該說要求指定受益人必須慎重，指定一人為受益人時(shí)尤其需要慎重，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人可能全部免責(zé)。

（3）保險(xiǎn)人完全免責(zé)。筆者稱其為絕對免責(zé)說。這是我國《保險(xiǎn)法》第64條的觀點(diǎn)。該條規(guī)定的是保險(xiǎn)人免責(zé)事由，根據(jù)該條規(guī)定，如果受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病，則保險(xiǎn)人可免責(zé)，即免除支付保險(xiǎn)金的責(zé)任。

（4）受益人喪失受益權(quán)后，保險(xiǎn)人僅對該受益人免責(zé)，但是，對其他權(quán)利人仍要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者稱其為僅對受益人免責(zé)說。我國《保險(xiǎn)法》第63條采此說。該條規(guī)定，受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)的，又沒有其他受益的人，被保險(xiǎn)人死亡后，保險(xiǎn)金作為被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)，由保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的繼承人履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)。該條的解釋層次如下：

1.受益人依法喪失受益權(quán)是指依據(jù)我國《保險(xiǎn)法）第64條第2款的規(guī)定，因受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險(xiǎn)人未遂的，喪失受益權(quán)。

2.受益人喪失受益權(quán)后，如果還有其他受益人的；則保險(xiǎn)人對其他受益人進(jìn)行賠付。如何進(jìn)行賠付，規(guī)定在我國《保險(xiǎn)法》第61條第2款中：受益人為數(shù)人的，被保險(xiǎn)人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權(quán)。這樣，保險(xiǎn)人應(yīng)該向其他受益人賠付其應(yīng)該享有的受益份額。

3.受益人依法喪失受益權(quán)或者放棄受益權(quán)的，又沒有其他受益人的，保險(xiǎn)金列入被保險(xiǎn)人的遺產(chǎn)。消除受益人說強(qiáng)調(diào)對受益人利益的維護(hù)，對保險(xiǎn)人來說是最為嚴(yán)苛的。即使有受益人違法犯罪，他仍然不能免除保險(xiǎn)賠償?shù)呢?zé)任。這從公平的角度講是不通的。

絕對免責(zé)說與清除受益人說完全對立，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格防范道德危險(xiǎn)，如果沒有受益人的行為就不會發(fā)生保險(xiǎn)事故，也就不會出現(xiàn)保險(xiǎn)賠償，因此，保險(xiǎn)人根本就不會承擔(dān)責(zé)任，所以要求保險(xiǎn)人免責(zé)。

僅對受益人免責(zé)說和受益人一人時(shí)的絕對免責(zé)說都是比較折中的觀點(diǎn)，其中僅對受益人免責(zé)說的成立引發(fā)了一個(gè)規(guī)范沖突問題，即我國《保險(xiǎn)法》第63條和第64條的規(guī)定間存在著沖突，這在法理上稱為“法律漏洞”，是“沖突型漏洞”，又稱“不能化解的體系違反”。對于這種情況下的法律處理，筆者認(rèn)為，應(yīng)本于事物的本來要求，也即從合理的角度出發(fā)進(jìn)行處理。依照《保險(xiǎn)法》第64條第1款的規(guī)定，我們完全可以認(rèn)定只要有一個(gè)受益人故意傷害被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人就可以拒絕賠償，包括對其他無辜受益人的賠償，而不管他如何引用其他條款來對抗這一規(guī)定。但是，此規(guī)定過分突出了對道德風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，相對而言，僅對受益人免責(zé)說具有一定的合理性。但是，從整體上，筆者最贊成受益人一人時(shí)的絕對免責(zé)說。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同是一個(gè)雙務(wù)合同，強(qiáng)調(diào)雙方權(quán)利與義務(wù)的一致性，不能過分保護(hù)投保人與受益人一方，也不能偏袒保險(xiǎn)人，要在二者的利益天平上尋找合適的支點(diǎn)。在受益人的指定上，如果只指定一個(gè)受益人，發(fā)生道德危險(xiǎn)的機(jī)率是最高的，而指定是由投保人一方進(jìn)行的，他也就必須承擔(dān)自己的指定發(fā)生的后果和由此而產(chǎn)生的一切風(fēng)險(xiǎn)。因此，在其指定的受益人出現(xiàn)法律上的受領(lǐng)失敗后，而這種失敗是由他指定的受益人直接造成時(shí)，他應(yīng)該承擔(dān)這種后果，不能再讓他通過其繼承人享受任何權(quán)利，法律給他的機(jī)會在此已經(jīng)窮竭。

通過以上分析得出，當(dāng)前我國保險(xiǎn)法關(guān)于受益人的有關(guān)規(guī)定應(yīng)該盡快完善，其中最重要的問題是第63條和第64條之間的沖突問題。而我國《保險(xiǎn)法）雖然規(guī)定了受益人喪失受益權(quán)的情形，卻沒有將保險(xiǎn)人免責(zé)的條件類型化。在受益人的指定中，除現(xiàn)有對投保人可以指定和變更受益人的規(guī)定外，還應(yīng)該專門明確投保人對保險(xiǎn)事故可能進(jìn)行的影響及投保人的行為與保險(xiǎn)人的責(zé)任承擔(dān)之間的牽掣關(guān)系。

注釋：

①李玉泉：《保險(xiǎn)法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113頁。

②魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384頁。

③郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199頁。

④當(dāng)然，這里必須考慮的是，如果存在遺囑，遺囑確定的遺囑繼承的財(cái)產(chǎn)則不屬于法定繼承人共有。

⑤這里所說的繼承人是法定繼承人。

⑥郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版杜，1996年10月版，第210頁。

⑦[日]倉澤康一郎：《保險(xiǎn)法通論》，三嶺書房，1982年12月版，第131頁。

⑧梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29頁。

⑨見《日本商法》第680條。

10.RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnviron-ment，15th.Ed，Souty—WesternPublishingCo.1993，P724.

11.德國《保險(xiǎn)合同法》第170條第2款規(guī)定，受益人故意殺害被保險(xiǎn)人的，產(chǎn)生未指定其為受益人的后果。

篇9

因此，對待和把握談判者的感情表露也是解決人的問題的一個(gè)重要方面。在商務(wù)交往中，人的情緒高低可以決定談判的氣氛，如何對待談判者的情感表露，特別是處理好談判者的低落的情緒，甚至是憤怒的情緒，對今后雙方的進(jìn)一步合作有深遠(yuǎn)的影響。

有經(jīng)驗(yàn)的談判專家建議，處理談判中的情感沖突，不能采取面對面的硬式方法。采取硬式的解決方法往往會使沖突升級，反而不利于談判的繼續(xù)進(jìn)行。對待過激的情緒問題，我們不妨可以從以下三個(gè)方面來著手解決。

1.首先關(guān)注和了解對方的情緒，也包括你自己的情緒。

如果你的談判對手表示出非常生氣，或沖你大發(fā)雷霆，那么一定要密切注意對方的情緒變動，當(dāng)然也要包括你自己的情緒。應(yīng)首先弄清楚對方生氣的原因。是對方在尋找報(bào)復(fù)的途徑，還是個(gè)人家庭問題干擾了商業(yè)問題？對方是想通過發(fā)脾氣的手段取得你的讓步，還是對方在束手無策的情況下的一種情感宣泄？弄清楚原因是最終解決問題的方法。但是在對方情緒不穩(wěn)的情況下，不宜急于作出解釋和澄清。

2.讓對手的情緒得到發(fā)泄。

篇10

一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個(gè)百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計(jì)征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財(cái)物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報(bào)、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個(gè)人生活資料財(cái)產(chǎn)。隨著個(gè)人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個(gè)人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個(gè)人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財(cái)物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財(cái)產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

(三)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場準(zhǔn)入包括四個(gè)方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價(jià)格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個(gè)方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個(gè)行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個(gè)，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個(gè)，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實(shí)行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時(shí)，對外資企業(yè)實(shí)行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個(gè)體業(yè)主與外國投資者同屬私人財(cái)產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實(shí)際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價(jià)有償和誠實(shí)信用等市場經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時(shí)，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時(shí)司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時(shí)，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實(shí)踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實(shí)在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權(quán)益得不到實(shí)際上的保障的另外一個(gè)重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時(shí)，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個(gè)國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財(cái)產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時(shí)增加保護(hù)企業(yè)、社會團(tuán)體法人等組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財(cái)產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價(jià)值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個(gè)人包括國家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對實(shí)質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個(gè)涉財(cái)條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財(cái)產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實(shí)際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實(shí)保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時(shí)，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計(jì)出合理的爭端解決機(jī)制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時(shí)，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時(shí)，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯(cuò)誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實(shí)現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時(shí)，切實(shí)貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實(shí)行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實(shí)保障民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。

（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序

整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅(jiān)持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實(shí)行政企分開，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實(shí)履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運(yùn)行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個(gè)人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時(shí)查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個(gè)人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價(jià)。

參考文獻(xiàn)

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。