導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇和解制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為,犯罪是對(duì)國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動(dòng)的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認(rèn)為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識(shí)的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利,社會(huì)有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進(jìn)犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認(rèn)識(shí)到:復(fù)歸社會(huì)并不是抽象的,而是使之回到那個(gè)曾經(jīng)被他傷害過的社會(huì)中,盡量不讓犯人入獄,在社會(huì)上改造,更利于犯罪人有效實(shí)現(xiàn)復(fù)歸社會(huì)。因此,通過加害人、被害人、社會(huì)等多方面互動(dòng)來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想之必需。

(二)國外刑事和解的實(shí)踐內(nèi)容

從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實(shí)踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的差異,各國刑事和解具體的實(shí)踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點(diǎn):

第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對(duì)被害人利益的關(guān)注和保護(hù)理念,普遍重視刑事和解對(duì)被害人的精神撫慰和對(duì)加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟(jì)賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個(gè)人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對(duì)象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財(cái)產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。

第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實(shí)踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實(shí)際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國構(gòu)建刑事和解制度的可行性

(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)

縱觀我國對(duì)待訴訟的態(tài)度,它有個(gè)基本的傾向,那就是對(duì)“無訟”的追求,對(duì)訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認(rèn)為一旦涉訟,會(huì)更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長,這也為我國構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。

(二)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策基礎(chǔ)

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢(shì)和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構(gòu)建和諧社會(huì)的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對(duì)待,綜合考慮犯罪的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會(huì)影響,根據(jù)不同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪與社會(huì)治安的形勢(shì),具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡(jiǎn)而言之,寬嚴(yán)相濟(jì)是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時(shí)。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對(duì)機(jī)制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策需求。(三)社區(qū)矯正的實(shí)踐基礎(chǔ)

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)?！?003年至今,我國已有多個(gè)省市作為社區(qū)矯正試點(diǎn),開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動(dòng),積累了較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實(shí)施的前提,因此,這些試點(diǎn)活動(dòng)為我國刑事和解的有效實(shí)現(xiàn)提供了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

三、我國刑事和解制度之構(gòu)建

我國法律對(duì)刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系?，F(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對(duì)公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。

(一)規(guī)范刑事和解的適用前提

關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識(shí)。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

第一,案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。只有案件事實(shí)清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實(shí)清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對(duì)案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認(rèn)罪,雙方自愿和解。犯罪人認(rèn)罪是其人身危險(xiǎn)性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實(shí)同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會(huì)損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實(shí)同意,基于雙方的合意進(jìn)行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對(duì)于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面:

第一,未成年犯案件。對(duì)未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會(huì)化創(chuàng)造良好的條件。

第二,侵害個(gè)人法益的輕罪案件。對(duì)于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個(gè)人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會(huì)法益的犯罪排除在外,有利于加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù),防止刑事和解造成對(duì)被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會(huì)”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會(huì)關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調(diào)停人

為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會(huì)中立力量來主持。但是如果由社會(huì)機(jī)關(guān)和個(gè)人擔(dān)任調(diào)停員,可能會(huì)引起刑事和解適用范圍的擴(kuò)大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國現(xiàn)狀,我國刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進(jìn)行。

(四)強(qiáng)化刑事和解的法律監(jiān)督

刑事和解擴(kuò)大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強(qiáng)化對(duì)刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會(huì)的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個(gè)案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報(bào)送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機(jī)關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機(jī)關(guān)備案。

論文關(guān)鍵詞：刑事和解寬嚴(yán)相濟(jì)和諧社會(huì)

論文摘要：刑事和解制度由于其顯著的價(jià)值功能,已經(jīng)備受世界各國的青睞。在我國,刑事和解有源遠(yuǎn)流長的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ),也有現(xiàn)實(shí)可行的刑事政策背景。構(gòu)建刑事和解制度,我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)國情,在繼承傳統(tǒng)“和”文化的基礎(chǔ)上,合理地吸納國外刑事和解制度之精華,確保刑事和解功能的充分發(fā)揮。

參考文獻(xiàn):

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篇2

(一)當(dāng)事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陸法系和英美法系國家中，訴訟和解一般被視為契約行為或訴訟行為而被賦予相應(yīng)的法律效力。在我國，由于法律上沒有定性，《民事訴訟法》第51條所規(guī)定的訴訟和解處于一個(gè)相對(duì)尷尬的地位。與法院調(diào)解相對(duì)完備的制度和效力保障相比，《民事訴訟法》第51條及相關(guān)司法解釋只是對(duì)當(dāng)事人自行和解作了簡(jiǎn)單的描述，沒有具體規(guī)定和解的適用條件、程序、內(nèi)容、效力等問題。由此也容易導(dǎo)致一種錯(cuò)誤的主觀印象:似乎法院調(diào)解比當(dāng)事人自行和解更為重要。而這一誤解在我國司法實(shí)踐中的進(jìn)一步體現(xiàn)是:法院調(diào)解的過度膨脹和當(dāng)事人自行和解的日漸萎縮。2．對(duì)訴訟當(dāng)事人缺乏適當(dāng)?shù)闹萍s和管理。為鼓勵(lì)和解，我國民事訴訟法賦予當(dāng)事人和解以廣闊空間，當(dāng)事人可在訴訟過程中的任何時(shí)間、不限次數(shù)地提出和解請(qǐng)求，但這樣的和解隨意性過大，當(dāng)事人可以無數(shù)次地和解也可無數(shù)次地反悔，難免出現(xiàn)拖延訴訟的情形。其次，由于缺少程序的制約，糾紛當(dāng)事人在對(duì)抗性心理作用下一般難以慎重考慮對(duì)方的和解請(qǐng)求而不管該請(qǐng)求是否合理，即使對(duì)方提出的和解條件很可能與訴訟結(jié)果相差不大，甚至高于裁判結(jié)果，當(dāng)事人仍然愿意堅(jiān)持訴訟，從而徒耗人力財(cái)力。最后，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后一般以撤訴的方式終結(jié)訴訟程序，但如果一方當(dāng)事人不執(zhí)行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人只能就同一糾紛再行，這不但增加了當(dāng)事人的訴累，而且會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，如果是在二審程序中，還會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行生效判決與履行和解協(xié)議之間的矛盾。3．和解率低，多為其他糾紛解決方式替代。據(jù)對(duì)我國某市兩級(jí)法院2002—2006年間的結(jié)案數(shù)和訴訟自行和解數(shù)調(diào)查顯示，訴訟和解案件占所有結(jié)案數(shù)的比重最高僅2．0%，最低僅0．4%，其平均值為每年1．44%。［1］所調(diào)查的三個(gè)基層法院和一個(gè)中級(jí)法院從2004年到2006年的三年間，訴訟和解結(jié)案數(shù)共172件;和解撤訴后又的案件總數(shù)為57件，和解撤訴后又案件數(shù)占和解撤訴案件數(shù)的比率為33．1%。［1］該數(shù)據(jù)雖是不完全統(tǒng)計(jì)，但從某種程度上反映出當(dāng)事人自行和解效率非常低，且徹底化解糾紛的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能對(duì)當(dāng)事人形成有效的制約和保障，嚴(yán)重挫傷了當(dāng)事人通過自行和解方式解決糾紛的積極性，轉(zhuǎn)而尋求其他的糾紛解決途徑。

(二)法院調(diào)解的缺陷在我國，法院調(diào)解具有悠久的歷史，是傳統(tǒng)法律文化的一部分，已深深扎根于我國的司法訴訟實(shí)踐。然而，法院調(diào)解因其帶有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩而多為學(xué)者所詬病。自愿是訴訟和解制度的基石，其正當(dāng)性來源于當(dāng)事人的訴訟程序選擇權(quán)和處分權(quán)。這一權(quán)利相對(duì)于法官而言，即意味著法官審判權(quán)在和解程序中的讓步，應(yīng)以當(dāng)事人決斷為優(yōu)先原則，除特別情況外，法官將接受和解而不對(duì)其公正性加以審查。法律有必要強(qiáng)調(diào)這一項(xiàng)權(quán)利，以形成對(duì)法官審判權(quán)的必要制約。為充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，西方國家一般實(shí)行調(diào)審分離的訴訟制度，即審理案件的法官一般不充當(dāng)調(diào)解人，由其他法官或法官以外的組織或個(gè)人主持和解。與之不同，“我國法院調(diào)解采用調(diào)審合一的方式，法官在調(diào)解中具有調(diào)解者和訴訟指揮者、裁判者雙重身份。……當(dāng)法官集調(diào)解權(quán)與裁判權(quán)于一身時(shí)，調(diào)解中的強(qiáng)制也就在所難免”［2］。在我國司法實(shí)踐中，法官有積極主動(dòng)地參與法院調(diào)解的“偏好”。這一偏好結(jié)合調(diào)審合一的法院調(diào)解制度，“于是司法實(shí)踐中出現(xiàn)了以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)等等強(qiáng)制和變相強(qiáng)制調(diào)解的現(xiàn)象”。［3］由此帶來的后果是當(dāng)事人自愿原則在調(diào)解中得不到切實(shí)保障，訴訟和解制度也喪失了其本來所具有的意義。

二、改革的具體路徑

(一)設(shè)置審前和解要約與承諾程序訴訟過程同時(shí)也是一個(gè)交易過程，在這個(gè)特殊交易過程中，當(dāng)事人之間的自由承諾，不僅可以在一定程度上減少交易成本，而且由理性的主體自己所做出的選擇是資源優(yōu)化配置的必要前提。［4］這意味著，當(dāng)事人之間的訴訟和解可通過判決要約和承諾程序達(dá)成。以要約和承諾形式達(dá)成和解協(xié)議本身體現(xiàn)了契約的締結(jié)過程，是合同自由交易理論在訴訟法領(lǐng)域創(chuàng)造性的運(yùn)用。為促進(jìn)訴訟公平和促成糾紛審前解決，在美國，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(FRCL)第68條和許多州法較早地確立了判決要約規(guī)則，規(guī)定了審前和解要約與承諾程序，其主要內(nèi)容如下:1．判決要約的送達(dá)。除《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定的“單邊要約”外，美國許多州法還規(guī)定了“雙邊要約”。該項(xiàng)要約一般應(yīng)具備以下條件:須是書面的;須表明其和解的意圖;須包含糾紛解決的具體條款內(nèi)容;須規(guī)定對(duì)要約進(jìn)行承諾的截止期限;須允許根據(jù)要約條款作出判決;須向要約相對(duì)方送達(dá);須在判決要約規(guī)則規(guī)定的時(shí)間內(nèi)作出。2．對(duì)要約的承諾。被要約方當(dāng)事人可以在法律規(guī)定或要約規(guī)定的截止日期之前接受要約。對(duì)要約的承諾必須是:書面的;無條件的接受;送達(dá)發(fā)出要約的當(dāng)事人。根據(jù)對(duì)判決要約的承諾，任何一當(dāng)事人可向法庭提交要約書和承諾書及其送達(dá)證據(jù)，法庭因此可根據(jù)要約和承諾的內(nèi)容作出合意判決。3．要約的撤回和拒絕。一方當(dāng)事人可以在對(duì)方當(dāng)事人對(duì)要約進(jìn)行承諾之前以書面方式撤回要約，要約撤回之后當(dāng)事人不得對(duì)之再進(jìn)行承諾，當(dāng)事人也不得在要約被承諾之后撤回。對(duì)要約的拒絕包括兩種情況:一是受要約人書面通知要約人不接受要約;二是承諾期限屆滿，要約沒有被撤回也沒有被承諾。4．適用與效力。如果要約沒有被接受且受要約方當(dāng)事人最終獲得的判決結(jié)果不比要約更有利，則要約方當(dāng)事人可以向法庭書記員提交該要約及送達(dá)證明，法庭在給予充分的考慮后作出受要約方應(yīng)支付要約方相應(yīng)訴訟費(fèi)用的裁決，該訴訟費(fèi)用從要約被發(fā)出之日起算。如果受要約方最終獲得的判決結(jié)果比要約更有利，則不發(fā)生訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移的效果。5．后續(xù)要約(SubsequentOffers)。要約不被接受這一事實(shí)并不阻礙當(dāng)事人再次發(fā)出要約。如果在規(guī)定的期限內(nèi)，要約方當(dāng)事人發(fā)出的數(shù)次要約都沒有被接受，則要約方當(dāng)事人有權(quán)向?qū)Ψ疆?dāng)事人追回相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，該訴訟費(fèi)用從最后一次要約被發(fā)出之日起算。審前和解要約和承諾程序在美國司法實(shí)踐中的運(yùn)用具有重要的意義。首先，促使訴訟和解審前前置。在美國，判決要約規(guī)則的適用通常有一定的時(shí)間限制，新修訂的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定被告至少應(yīng)在已確定的審判日期前14日向原告發(fā)出判決要約，各州一般規(guī)定為審判之前10至45日不等。通過這一程序性時(shí)間安排，有和解意愿的當(dāng)事人會(huì)盡量在審前向?qū)Ψ桨l(fā)出和解要約，糾紛很可能因要約被接受而得到解決而無需進(jìn)入審判程序，起到了節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率和優(yōu)化司法資源配置的作用。其次，有助于規(guī)范訴訟和解程序，防止當(dāng)事人的“隨意反悔”、“濫訴”和毫無根據(jù)的反對(duì)?？山梃b美國判決要約規(guī)則，在我國民事訴訟法中設(shè)置審前和解要約與承諾程序。但須明確的是:適用范圍僅限于標(biāo)的額不大、案件不是很復(fù)雜的民事糾紛，不適用于具有人身性質(zhì)的案件;該和解要約和承諾程序只適用于審前且不阻斷審判過程中的和解，和解原則應(yīng)當(dāng)貫徹整個(gè)訴訟過程以充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治;闡明和解要約和承諾程序的適用條件、內(nèi)容和效力等。

(二)設(shè)置訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移機(jī)制訴訟和解具有多重價(jià)值和制度功能，在現(xiàn)代民事訴訟制度中居于非常重要的位置。世界上絕大多數(shù)國家的民事訴訟法賦予當(dāng)事人通過和解契約解決糾紛的自治權(quán)。然而，當(dāng)事人訴訟和解的資格和權(quán)利只是訴訟和解發(fā)生的前提條件，它并不代表訴訟和解的實(shí)際發(fā)生效果。按照美國經(jīng)驗(yàn)主義法則，訴訟和解并不會(huì)自然發(fā)生，除非具有必要的動(dòng)因。訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移機(jī)制是美國判決要約規(guī)則的核心機(jī)制，對(duì)當(dāng)事人來說，如果缺少它，判決要約規(guī)則就會(huì)失去利用的價(jià)值。訴訟費(fèi)用是指為準(zhǔn)備審判和實(shí)際審判所直接產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，一般包括法庭費(fèi)用、律師費(fèi)、合理的證人作證費(fèi)及專家費(fèi)。訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移機(jī)制是對(duì)不接受判決要約且獲得的判決結(jié)果并不理想的一方當(dāng)事人的懲罰，以補(bǔ)償另一方當(dāng)事人就其不合理的堅(jiān)持訴訟所導(dǎo)致的費(fèi)用損失。懲罰力度的大小取決于轉(zhuǎn)移的訴訟費(fèi)用的具體范圍，而訴訟費(fèi)用范圍的大小決定了當(dāng)事人利用該規(guī)則的內(nèi)心動(dòng)機(jī)強(qiáng)度?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第68條規(guī)定支付的訴訟費(fèi)用范圍僅僅限于法庭費(fèi)用，而在一些州，轉(zhuǎn)移的訴訟費(fèi)用范圍還包括昂貴的律師費(fèi)及其他費(fèi)用。訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移機(jī)制使當(dāng)事人有了潛在的損益，能夠促使當(dāng)事人合理地判斷自己的訴訟前景，理智和慎重地對(duì)待對(duì)方的和解請(qǐng)求，追求利益的最大化以避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)。在我國，為激發(fā)當(dāng)事人和解的積極性，嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待對(duì)方當(dāng)事人的和解要約請(qǐng)求，可在和解要約和承諾程序中設(shè)置訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移機(jī)制，同時(shí)明確規(guī)定訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移的適用條件。此外，還應(yīng)明確規(guī)定所轉(zhuǎn)移的訴訟費(fèi)用的范圍，即說明要約方哪些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由拒絕要約的一方當(dāng)事人承擔(dān)。

篇3

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯(cuò)、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國社會(huì)矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢姡淌潞徒庠谝欢ǔ潭壬象w現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

篇4

刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。

首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國家、一定的社會(huì)組織。目前國內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)?。因此，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國家、一定的社會(huì)組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性?！昂徒狻钡淖灾餍院妥栽感灾?，犯罪糾紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈F(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

綜上所述，刑事和解指在犯罪發(fā)生后，犯罪人與犯罪受害方，包括被害人、國家、一定的社會(huì)組織，自主自愿地進(jìn)行溝通、協(xié)商并達(dá)成互利性合意以解決犯罪糾紛的機(jī)制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的參與主體

刑事和解旨在解決雙方當(dāng)事人之間的犯罪糾紛，犯罪行為必然由加害人對(duì)被害人實(shí)施，加害人和被害人都是刑事和解的必要參與主體。在犯罪發(fā)生后，只要犯罪符合刑事和解的適用范圍和適用條件，只要被害人愿意與某些加害人達(dá)成和解，就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許適用刑事和解。

刑事和解也涉及國家公權(quán)力機(jī)關(guān)一方，包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，他們參與到和解中時(shí)國家追訴權(quán)不再是其唯一目的，其重要作用是給家害人和被害人提供對(duì)等的信息和溝通平臺(tái)，從幫助被害人的角度考慮，對(duì)于如何更好地解決糾紛提供法律上的咨詢和幫助。

此外，律師在實(shí)際工作中也成為刑事和解的參與主體之一。律師是專門的法律服務(wù)人員，地位比較中立，他們熟悉各種法律規(guī)定，對(duì)訴訟中的利益和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)深入而客觀，一般能夠獲得當(dāng)事人的信任。當(dāng)然，律師促成的和解也要經(jīng)過法庭的嚴(yán)格審查，以免出現(xiàn)損害當(dāng)事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范圍

目前我國學(xué)界對(duì)于刑事和解的案件范圍有兩種觀點(diǎn)：一種主張從案件輕重來劃分；另一種主張從案件種類來劃分。

1.案件輕重范圍

目前世界上大部分國家適用刑事和解的案件范圍還局限于輕罪，但也有國家在司法實(shí)踐中已經(jīng)突破了輕罪的范圍，將刑事和解運(yùn)用于嚴(yán)重犯罪中。筆者認(rèn)為，依照罪行輕重來劃分有其不足，因?yàn)檩p罪和重罪的范圍各國有不同的理解，其標(biāo)準(zhǔn)在世界范圍內(nèi)是難以統(tǒng)一的。在一國范圍內(nèi)，刑事和解的案件范圍究竟是應(yīng)當(dāng)局限于輕罪，還是可以擴(kuò)展到包括重罪的所有案件中，并不完全取決于制度設(shè)置，也與一國的文化、民族心理和國民觀念密切相關(guān)，在實(shí)際操作中可能因案件的千差萬別而異常復(fù)雜。在廣東東莞搶劫案中，雖然該搶劫案屬于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，以不判處死刑的方式達(dá)成和解不失為一種對(duì)國家、社會(huì)和當(dāng)事人都有利的選擇。因此，對(duì)刑事和解的適用范圍不能依據(jù)案件罪行輕重來決定，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件種類和具體情節(jié)綜合考量。

2.案件種類范圍

刑事案件千差萬別，每個(gè)案件都有自己的特點(diǎn)，和解的范圍必須依靠立法規(guī)定和司法過程來共同把握，根據(jù)案件種類來確定刑事和解的范圍的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。在我國刑事和解實(shí)踐中，其案件范圍大致集中于未成年人犯罪案件、輕傷害案件和輕微刑事犯罪案件。實(shí)踐中，列舉式的適用種類規(guī)定未免過于簡(jiǎn)單化，也限縮了刑事和解的適用范圍。

筆者認(rèn)為應(yīng)將絕對(duì)不允許使用刑事和解的案件種類排除，其他案件由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情斟酌決定是否適用刑事和解。從侵犯的法益來看，侵犯的法益為國家利益或社會(huì)公共利益的犯罪應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除在外，例如危害國家安全罪等；對(duì)于其他的犯罪，如侵犯財(cái)產(chǎn)、人身、民利等犯罪則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情和當(dāng)事人的情況作綜合判斷；從主觀惡性來看，故意犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)和危害程度判斷；預(yù)謀犯、累犯不適用刑事和解；從加害人角度來看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如親屬、同事、朋友間犯罪）、未成年人犯罪中具有廣闊的適用空間。

(三)刑事和解的適用條件

刑事和解的適用條件是司法過程中把握刑事和解是否正當(dāng)和有效的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，允許適用刑事和解應(yīng)滿足以下條件：

首先，被告人認(rèn)罪并悔過，對(duì)方對(duì)案件事實(shí)無爭(zhēng)議。加害人是否承認(rèn)加害事實(shí)，這是能否達(dá)成和解的前提條件。如果加害人連自己做的事情都不承認(rèn)，雙方就難以達(dá)成和解。另外，刑事和解必須以事實(shí)清楚為前提條件，此處的“事實(shí)”是指主要事實(shí)，即是否發(fā)生了犯罪，犯罪是否為犯罪嫌疑人所為，犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，連過錯(cuò)和責(zé)任都不清楚，又何談和解呢？除了認(rèn)罪和案件事實(shí)清楚外，加害人還必須悔罪。雖然人的內(nèi)心難以看透，但悔罪與否可以通過行為來衡量，比如犯罪后承認(rèn)犯罪、道歉、表示痛改前非等。無論這些行為是否出自加害人的內(nèi)心，都表現(xiàn)了一種對(duì)法律的敬畏態(tài)度和對(duì)犯罪行為的否定態(tài)度。這種態(tài)度能夠表明加害人人身危險(xiǎn)性的降低乃至消除，才符合和解的條件。

其次，當(dāng)事人雙方的和解必須自愿。所謂自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志決定的，沒有受到任何外來的壓力的消極影響。自愿性對(duì)于刑事和解至關(guān)重要，是和解結(jié)果具有正當(dāng)性的必要條件。

最后，符合法律允許的刑事和解案件范圍。有關(guān)刑事和解案件的合理范圍參見（三）。

(四)刑事和解的責(zé)任形式

第一，賠償是刑事和解最重要的責(zé)任形式之一。在西方國家，目前加害人對(duì)被害人的賠償已經(jīng)被民眾所普遍接受，甚至出現(xiàn)了以賠償最終取代刑罰的呼吁。除了向被害人賠償損失之外，許多國家還規(guī)定了加害人可以向指定機(jī)構(gòu)或國庫交納一定數(shù)額的金錢或從事一定的公益勞動(dòng)的形式達(dá)成和解。在我國，自古以來的“私了”形式和現(xiàn)代刑事和解也都是以賠償為主要的責(zé)任形式。然而，由于一直以來傳統(tǒng)的刑事法治對(duì)犯罪的懲罰遠(yuǎn)重于對(duì)被害人的撫慰，加害人對(duì)被害人的賠償始終沒有占據(jù)過刑事訴訟的中心位置。因此，現(xiàn)代刑事和解制度應(yīng)該突出賠償?shù)呢?zé)任形式，以保護(hù)被害人的利益。

第二，道歉和傾訴也應(yīng)得到提倡。從理論上來說，被告人就自己的犯罪行為向被害人真誠地道歉，說明被告人已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，也愿意承擔(dān)責(zé)任，其對(duì)社會(huì)的危害性減小，具備了從輕處罰的條件。而被害人也可以從加害人的道歉中獲得心理上的安慰，通過傾訴宣泄自己被害的痛苦，醫(yī)治心靈創(chuàng)傷。然而，基于中國重視面子的心理作祟，有些加害人往往寧可賠償也不開口道歉，但這種方式能夠緩和糾紛雙方的關(guān)系，是進(jìn)一步的接觸和了解成為可能，所以，道歉和傾訴的方式應(yīng)逐步適用到刑事和解中來。

第三，加害人可能承受一定的刑罰處罰。并非所有的刑事和解都能夠讓加害人通過賠償、道歉等形式徹底免除刑罰的處罰，這取決于加害人犯罪情節(jié)的輕重。一些情節(jié)輕微的案件，加害人可能通過上述形式承擔(dān)責(zé)任，免除刑法懲罰；如果案情嚴(yán)重，加害人在履行了賠償、道歉等積極的和解措施后，還要承受一定的刑罰處罰，但會(huì)有所減輕。

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篇5

1、我國現(xiàn)行破產(chǎn)和解制度在立法體例和運(yùn)用上的二元化與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求相悖離。和解制度作為防止或避免破產(chǎn)的程序制度，應(yīng)由國家統(tǒng)一立法加以規(guī)定，保持程序制度在各個(gè)方面的協(xié)調(diào)一致。但是，我國現(xiàn)行和解制度在立法上和適用上，與和解制度的一體化要求相距甚遠(yuǎn)。由于我國破產(chǎn)立法受所有制觀念的限制，受經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的制約，《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）規(guī)定了國有企業(yè)的和解與整頓制度，《民事訴訟法》則規(guī)定了適用于非國有企業(yè)的和解制度。立法上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致適用具體程序制度的不一致。

2、政府行政參與和解程序的色彩過濃。和解程序作為破產(chǎn)程序的組成部分，不應(yīng)當(dāng)有政府行政的積極干預(yù)，政府更不應(yīng)當(dāng)超越法院的地位而成為和解程序的主角，否則，便會(huì)有政府干預(yù)法院獨(dú)立行使對(duì)破產(chǎn)案件的管轄權(quán)之嫌，也不符合政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)實(shí)施宏觀調(diào)控這一改革既定方針。但是，我國現(xiàn)行法規(guī)定的適用于國有企業(yè)的和解與整頓，都體現(xiàn)了政府行政對(duì)和解程序的過多參與。首先，債權(quán)人申請(qǐng)宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時(shí)，是否申請(qǐng)和解，決定權(quán)不在于債務(wù)人，而是歸其上級(jí)政府行政主管部門享有。其次，和解協(xié)議經(jīng)人民法院認(rèn)可后，中止破產(chǎn)程序，其后的整頓由債務(wù)人的上級(jí)主管部門負(fù)責(zé)，把政府直接管理企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)、整頓虧損企業(yè)的行政措施引入了破產(chǎn)程序，從而將政府整頓虧損企業(yè)的行政措施，演變?yōu)檎姓⑴c法院審判程序的合法途徑，導(dǎo)致政企不分，帶有鮮明的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，與建立和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國家對(duì)企業(yè)實(shí)行宏觀調(diào)控的既定方針背道而馳。

3、人民法院在和解程序上的積極主動(dòng)作用未得到足夠的重視。破產(chǎn)和解程序的本質(zhì)，是法院審判權(quán)范圍內(nèi)的司法清理程序。同時(shí)，和解程序開始于破產(chǎn)程序進(jìn)行中，和解的成立對(duì)破產(chǎn)程序有中止或終結(jié)的效力，所以，和解應(yīng)完全處于法院的控制下，法院對(duì)和解程序的開始、中止或者終結(jié)應(yīng)當(dāng)有充分的自由裁量權(quán)。我國破產(chǎn)和解立法在程序上的缺陷，妨礙了人民法院在和解程序中審判職能的發(fā)揮，而政府行政對(duì)和解程序的積極干預(yù)更弱化了人民法院在和解程序上應(yīng)有的主動(dòng)性。首先，對(duì)于非自愿申請(qǐng)破產(chǎn)案件，是否申請(qǐng)對(duì)企業(yè)進(jìn)行整頓由國有企業(yè)的上級(jí)行政主管部門決定，人民法院無權(quán)決定。其次，政府行政申請(qǐng)整頓。人民法院無權(quán)對(duì)和解或整頓申請(qǐng)進(jìn)行必要的實(shí)質(zhì)審查，只有選擇召開債權(quán)人會(huì)議討論和解方案的權(quán)力。既然和解程序?qū)嵸|(zhì)上是法院審判權(quán)范圍內(nèi)的司法清理程序，那么忽視了人民法院主動(dòng)作用的和解制度，勢(shì)必等于放棄了和解程序所固有的本質(zhì)屬性。

二、取消雙軌制，實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)和解制度立法的一元化

按我國現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，國有企業(yè)被申請(qǐng)破產(chǎn)后，在破產(chǎn)宣告前，它并不當(dāng)然地享有破產(chǎn)和解權(quán)。它是否有破產(chǎn)和解權(quán)，首先取決于其上級(jí)主管部門的態(tài)度。其上級(jí)主管部門若認(rèn)為該下屬企業(yè)尚有復(fù)蘇的希望，或者有產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、企業(yè)結(jié)構(gòu)等方面調(diào)整的考慮，而愿意對(duì)它實(shí)施整頓，使之免于破產(chǎn)，則可以向法院提出整頓申請(qǐng)，表示其整頓意愿。只有該整頓申請(qǐng)有效地向法院提出后，被申請(qǐng)破產(chǎn)的企業(yè)才取得和解申請(qǐng)權(quán)?？梢姡瑖衅髽I(yè)的和解申請(qǐng)權(quán)是不完全的，有條件的，而非國有企業(yè)法人則不然，只要破產(chǎn)程序一開始，在破產(chǎn)宣告前，它都可以自主地行使和解申請(qǐng)權(quán)。因此，它的和解申請(qǐng)權(quán)則是充分的、完整的，而不受制于任何行政力量。

此外，根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律，在國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中，和解與整頓相伴而生，互相依賴，虧損企業(yè)要進(jìn)行破產(chǎn)和解，首先得先由其上級(jí)主管部門提出整頓申請(qǐng)；整頓申請(qǐng)?zhí)岢龊?，由企業(yè)提出和解申請(qǐng)與和解協(xié)議草案，經(jīng)債權(quán)人會(huì)議討論通過并經(jīng)法院認(rèn)可后，破產(chǎn)程序遂告中止，整頓程序也隨即開始?？梢?，在國有企業(yè)破產(chǎn)程序中，和解就其實(shí)質(zhì)而言并不具有獨(dú)立性，而是附屬于整頓程序的，而在非國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中則不然?！睹袷略V訟法》第202條規(guī)定：“企業(yè)法人與債權(quán)人會(huì)議達(dá)成和解的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。”可見，在非國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中，和解不再成為整頓的附庸，而是完全獨(dú)立的破產(chǎn)預(yù)防程序，整頓已不復(fù)存在。

筆者認(rèn)為，這種以所有制為基礎(chǔ)的二元和解制度是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，嚴(yán)重滯后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。破產(chǎn)主體無論為國有企業(yè)、非國有企業(yè)，它們?cè)谏唐方粨Q中均處于完全平等的競(jìng)爭(zhēng)地位，任何市場(chǎng)主體都同樣地受優(yōu)勝劣汰這一競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)的支配。此種特性反映在破產(chǎn)和解制度上，就要求做到和解面前一律平等。此種平等和解權(quán)具有豐富的內(nèi)涵，包括和解申請(qǐng)的機(jī)會(huì)、條件適用的程序、法院在其中所起的作用、和解的時(shí)間、和解的監(jiān)督、和解的廢止情形等諸環(huán)節(jié)完全一致，從而實(shí)現(xiàn)和解程序的一元機(jī)制。基于以上認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)立法應(yīng)做到以下幾點(diǎn)，第一，結(jié)束目前實(shí)行的破產(chǎn)規(guī)則的雙軌制，制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法；第二，降低對(duì)國有企業(yè)的整頓比重，提高整頓程序的適用條件，盡量縮小整頓的適用范圍；第三，消除行政機(jī)關(guān)在破產(chǎn)和解程序中的干預(yù)作用，使破產(chǎn)和解在法院監(jiān)督下完全依雙方當(dāng)事人的意愿自由地進(jìn)行。

三、建立法院對(duì)和解申請(qǐng)的審查制度

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，和解制度實(shí)行不審查制度，只要債務(wù)人提出和解（整頓）申請(qǐng)，人民法院并不予以審查，和解程序當(dāng)然進(jìn)行。和解申請(qǐng)實(shí)際上已被置于法院審理破產(chǎn)案件之外。筆者認(rèn)為，這是值得商榷的。破產(chǎn)程序除涉及債權(quán)人及債務(wù)人利益外，還涉及到社會(huì)公眾利益，而破產(chǎn)和解申請(qǐng)的許可或駁回又對(duì)破產(chǎn)程序的繼續(xù)或中止有重要影響。為確保和解功能的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)債權(quán)人及債務(wù)人的合法利益有必要建立法院對(duì)和解申請(qǐng)的審查制度。參考國外立法例，筆者提出以下構(gòu)想。債務(wù)人向法院提出和解申請(qǐng)后，人民法院應(yīng)予審查。審查分為形式審查和實(shí)質(zhì)審查。形式審查主要審查以下內(nèi)容：申請(qǐng)和解人是否有權(quán)利能力和行為能力；若委任人時(shí)，有無合法委任等。（2）是否提交了必備的資料，如財(cái)產(chǎn)狀況說明書、債權(quán)人清冊(cè)、所擬與債權(quán)人和解之方案以及提供履行其所擬清償方案的擔(dān)保等。此類材料欠缺者可令其限期補(bǔ)正，期滿未補(bǔ)正者駁回申請(qǐng)。此項(xiàng)審查旨在明確其申請(qǐng)是否合法，因此應(yīng)以債務(wù)人提出申請(qǐng)時(shí)的狀況為準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)審查包括以下內(nèi)容：（1）有無和解原因存在；（2）和解協(xié)議內(nèi)容是否合法，此項(xiàng)審查旨在明確申請(qǐng)是否有充分理由，因此應(yīng)以法院做出裁定時(shí)的狀況為準(zhǔn)。

為保障法院審查的順暢進(jìn)行，法律有必要賦予申請(qǐng)人配合的義務(wù)。立法中可規(guī)定，必要時(shí)，法院可傳喚申請(qǐng)人，令其就有關(guān)事項(xiàng)作補(bǔ)充說明，如財(cái)產(chǎn)狀況說明書內(nèi)容有錯(cuò)誤，或債權(quán)人清冊(cè)記載有遺漏，或和解方案欠明確等。申請(qǐng)人無正當(dāng)理由拒不履行義務(wù)者，駁回申請(qǐng)。

人民法院對(duì)于和解申請(qǐng)應(yīng)在收到后一定期限內(nèi)做出許可或駁回申請(qǐng)的裁定。該裁定做出后即發(fā)生效力，不能上訴。之所以限定期限，是因?yàn)槠飘a(chǎn)案件的久拖不決不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，之所以不允許上訴，是因?yàn)楹徒馍暾?qǐng)如被駁回，對(duì)于債務(wù)人而言已達(dá)目的，對(duì)債權(quán)人亦無不利，和解申請(qǐng)如被駁回，對(duì)于債務(wù)人而言，不允許其上訴可以防止其利用上訴來拖延時(shí)間從而避免破產(chǎn)，對(duì)于債權(quán)人而言不允許其上訴并無不利，因此，均不允許其上訴。

在下列情形下可裁定駁回申請(qǐng)：（1）和解申請(qǐng)違反法律規(guī)定的，包括和解申請(qǐng)的內(nèi)容、形式，和解協(xié)議的內(nèi)容、形式違反法律規(guī)定的；（2）債務(wù)人或破產(chǎn)人在和解申請(qǐng)前，有嚴(yán)重違反債權(quán)人利益的行為的，主要指破產(chǎn)法禁止債務(wù)人實(shí)施的行為；（3）有理由說明債務(wù)人或破產(chǎn)人沒有和解誠意的，如債務(wù)人不履行破產(chǎn)法規(guī)定的說明義務(wù)等；（4）有其他不宜進(jìn)行和解的理由。

四、完善和解廢止制度

和解廢止制度又稱為和解終止制度，是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)或者依職權(quán)裁定廢止已經(jīng)生效的和解協(xié)議的制度。破產(chǎn)和解，實(shí)質(zhì)上是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人做出的讓步，并通過債權(quán)人間的公平受償來分擔(dān)不能受償?shù)膫鶛?quán)損失。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)無條件地執(zhí)行和解協(xié)議，并自始至終恪守誠實(shí)信用原則。債務(wù)人不執(zhí)行和解協(xié)議，或者不能執(zhí)行和解協(xié)議，或者嚴(yán)重侵犯?jìng)鶛?quán)人的共同利益時(shí)，為保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，有必要撤銷和解協(xié)議。我國現(xiàn)行法律對(duì)和解廢止制度沒有作系統(tǒng)、具體的規(guī)定，基于此，筆者參照國外有關(guān)立法例并考慮我國國情提出以下立法建議。

和解廢止的三種情形。和解廢止的情形主要有以下三種：

第一種情形，債權(quán)人在債權(quán)人會(huì)議議決時(shí)不贊成和解協(xié)議或在債權(quán)人會(huì)議就和解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行議決時(shí)有正當(dāng)理由未出席亦未委托人出席的，如能證明和解協(xié)議偏重其他債權(quán)人利益的，可自和解協(xié)議生效后15日內(nèi)申請(qǐng)法院廢止和解協(xié)議。

第二種情形，自法院認(rèn)可和解協(xié)議一年內(nèi)，如果債務(wù)人有虛報(bào)債務(wù)、隱匿財(cái)產(chǎn)，或?qū)τ趥鶛?quán)人中一人或數(shù)人允諾額外利益的行為的，債權(quán)人可向法院申請(qǐng)撤銷和解協(xié)議，法院也可以依職權(quán)廢止和解協(xié)議。

篇6

一、刑事和解的產(chǎn)生和蘊(yùn)涵

刑事和解又稱加害人與被害者的和解，即(victim-of-fender-reconciliation.簡(jiǎn)稱VOR)是指犯罪后經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛、沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使犯罪人該國自新復(fù)歸社會(huì)①。20世紀(jì)70年代這一制度首先在西方確立，此后學(xué)者對(duì)這一理論不斷討論。

刑事和解是一種新的刑事理念的產(chǎn)物，傳統(tǒng)的刑事理念認(rèn)為，犯罪行為的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致受懲罰性。形式古典學(xué)派的代表人物貝卡利亞也主張刑罰的報(bào)應(yīng)性，認(rèn)為有犯罪就有刑罰。刑事實(shí)證學(xué)派表現(xiàn)出激進(jìn)和務(wù)實(shí)，認(rèn)為犯罪是刑事司法制度的被害者，主張他們有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利，并倡導(dǎo)了一系列特殊的處遇，如緩刑、保安處分等。②西方形式和解理論遵循了保障人權(quán)、重視人，以人為本的刑事理念，對(duì)我們有較好的理論和實(shí)踐意義。

我們今天講構(gòu)建和諧社會(huì)，建立和諧法治，刑事和解正是適應(yīng)了這一大環(huán)境。最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》第20條中說，“要拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微案件調(diào)解解決的新模式”。③最高人民檢察院檢察長賈春旺在接受采訪時(shí)說“對(duì)因家庭、鄰里糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過，積極賠償損失并得到被害人諒解的，就應(yīng)該從平息糾紛、防止矛盾激化的角度，依法妥善處理?！雹茈m然“兩高”沒有用刑事和解的字句，但是刑事和解是一種調(diào)和因犯罪被破壞的社會(huì)關(guān)系的較好方法，在新時(shí)期探討這一制度具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。特別是當(dāng)前未成年人犯罪高發(fā)的社會(huì)背景下積極構(gòu)建我國的未成年人犯罪刑事和解制度具有緊迫性和重要性。

二、刑事和解在未成年人犯罪中適用的重要性

未成年人犯罪是指未滿18周歲的人觸犯刑法的行為。未成年人犯罪的特征主要有：（1）犯罪原因多元化；（2）犯罪方式團(tuán)伙化；（3）犯罪可改造性大。在這里我們主要從未成年人犯罪的成因及可改造性，來看刑事和解在未成年人犯罪中的重要性。

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有經(jīng)濟(jì)、文化、道德方面的因素，也有學(xué)校教育、家庭教育、社會(huì)環(huán)境的影響，同時(shí)還與未成年人自身是個(gè)人生理、心里特點(diǎn)密切相關(guān)。⑤例如：離異家庭極易導(dǎo)致未成年人心里方面的缺陷，從而做出一些違法犯罪的行為；獨(dú)生子女的增多，父母對(duì)孩子過度溺愛、放縱，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的習(xí)慣，也容易走上違法犯罪的道路。分析這些原因我們可以看出，未成年人犯罪的發(fā)生有些是客觀原因造成的，有些是由于未成年人生理、心里特點(diǎn)導(dǎo)致。未成年人正處于生理、心里生長成熟的階段因此可改造性強(qiáng)。一旦對(duì)他們的犯罪行為處理不當(dāng)極易影響他們今后的成長。刑事和解中的以人為本舉措應(yīng)當(dāng)適用于未成年人犯罪。這樣做：其一，有利于預(yù)防未成年人再犯罪化和使之回歸社會(huì)。刑事和解能夠?yàn)槲闯赡攴缸锶嗽偕鐣?huì)化提供一個(gè)寬松的環(huán)境。在和解中取得被害人諒解和不被追訴的結(jié)果，從而使未成年人不用受刑罰處罰，犯罪標(biāo)簽的去除、社區(qū)組織或社會(huì)人士的理解與接納，社會(huì)責(zé)任意識(shí)與主體身份的重建也會(huì)促使個(gè)人走向成熟。未成年人會(huì)深刻反省自己的行為，重新認(rèn)識(shí)自己并增加信心，從而走上正確的人生道路。其二，有利于被害人利益的恢復(fù)。在我國刑事訴訟制度下被害人處于控方的地位，在庭審中與被告人處于對(duì)立的地位，極易使被害人與被告人雙方矛盾不能平和的化解。被害人在滿足心理宣泄的同時(shí)必將仇視被告人，同時(shí)被告人的某些想法也不可能傳達(dá)到被害人那里，雙方誤解有加深之勢(shì)。刑事和解為被害人和被告人雙方溝通提供了一個(gè)平臺(tái)，雙方可以訴說各自的想法。對(duì)未成年被告人來說由于其犯罪原因的特殊性往往會(huì)得到諒解。而對(duì)于被害人來說在取得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)耐瑫r(shí)，也能從被告人認(rèn)錯(cuò)和悔改中感受到心理的慰籍。其三，適應(yīng)刑事理念的國際潮流。當(dāng)今世界尊重人權(quán)、保護(hù)人權(quán)是一大主流，而未成年人又是社會(huì)保護(hù)的重點(diǎn)。刑事和解制度的建立，能夠確立未成年人回歸社會(huì)的制度。德國少年法院規(guī)定，刑事和解構(gòu)成對(duì)犯罪人教育處分的一種方式。刑事和解正成為一種刑事理念的新思潮。其四，是我國未成年人犯罪刑事政策的必然選擇。近年來隨著改革開放的深入，社會(huì)轉(zhuǎn)型期影響等因素，未成年人犯罪數(shù)量一直呈現(xiàn)上升的態(tài)勢(shì)，犯罪類型更趨向于暴力和智能化，危害程度也日益嚴(yán)重。未成年人犯罪及其治理，絕不是單純的法律問題，而是復(fù)雜的社會(huì)問題。與一個(gè)社會(huì)的價(jià)值和公共政策的取向密切相關(guān)。刑事和解在目前我國法律尚未規(guī)定的前提下，我們應(yīng)當(dāng)看到它在治理未成年人犯罪中的重要性。傳統(tǒng)的監(jiān)禁刑不利于未成年人復(fù)歸社會(huì)，應(yīng)通過社會(huì)寬容、被害人諒解，使未成年人改過自新。刑事和解能夠較好的完成上述使命。我們認(rèn)為我國未成年人犯罪刑事政策應(yīng)當(dāng)吸納這一制度。

三、刑事和解在我國未成年人犯罪中的可行性

未成年人犯罪刑事和解是從保護(hù)未成年人最大程度的免受刑事處罰，免受犯罪標(biāo)簽影響出發(fā)的。我們認(rèn)為這一制度在我國是可行的。其原因在于：其一，刑事政策、法律保障。我國刑事政策歷來強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪適用輕緩處罰的原則，刑事法律及相關(guān)司法解釋都貫徹了這一原則。最高人民法院，《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“未成年人犯罪根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并且有六種情形之一的，應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰?！边@一規(guī)定使刑事和解在未成年人犯罪中運(yùn)用有了法律上的前提條件。再者，我們現(xiàn)在確立了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)于未成年人犯罪來說，因其成因的特殊性和可改造性，對(duì)其適用刑事和解符合寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”的精神。其二，被害人能夠諒解，社會(huì)大眾能夠接受。未成年人由于缺乏社會(huì)閱歷和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，易產(chǎn)生幻想，沖動(dòng)多于理智。在面對(duì)人生和紛繁復(fù)雜的社會(huì)時(shí)，往往心理失衡走向極端。因此對(duì)于被害人和來說也容易諒解。上述已經(jīng)分析，被害人能夠從未成年人悔罪中得到精神慰籍。同樣，作為被害人和社會(huì)公眾來說，也應(yīng)給予未成年犯罪人一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)。其三，和解外部條件已經(jīng)具備。所謂外部條件包括和解調(diào)解人員和調(diào)解后的處理等。我國歷來堅(jiān)持對(duì)未成年人保護(hù)的政策，在對(duì)待未成年人犯罪上，自從1984年第一個(gè)少年法庭出現(xiàn)，截止1998年底全國共有3694個(gè)少年法庭?；緦?shí)現(xiàn)了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。⑥可以推斷出在法院系統(tǒng)中，從事未成年人犯罪案件審理的法官人數(shù)是眾多的。另外我國檢察系統(tǒng)也有專人處理未成年人犯罪案件如果我們充分利用好這些資源，發(fā)揮好刑事和解中調(diào)解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以實(shí)現(xiàn)的。

四、我國未成年人犯罪刑事和解的構(gòu)建

根據(jù)上述論述我們認(rèn)為，要構(gòu)建我國的未成年人犯罪刑事和解制度，必須考慮以下幾點(diǎn)：

1．刑事和解的前提是雙方自愿。刑事和解一旦脫離自愿的原則，就會(huì)產(chǎn)生放縱犯罪、不利于解決糾紛的后果。因此，調(diào)解人在調(diào)解前應(yīng)當(dāng)查明雙方是否自愿，并將此作為應(yīng)用調(diào)解的一個(gè)必要前提。2．應(yīng)用案件的范圍。我們認(rèn)為基于未成年人犯罪的特殊性，在和解適用上不應(yīng)設(shè)置刑度范圍，所有案件只要符合了一定的條件，都可以列入刑事和解的范疇。所謂搶劫等罪名屬于重罪，完全是一種成人刑法語境下的結(jié)論，對(duì)未成年人而言并不完全妥當(dāng)。而且是以法定刑為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但具體個(gè)案的性質(zhì)上未必有法定刑所昭示的那么嚴(yán)重。⑦

3．和解的提出和受理。有學(xué)者認(rèn)為法官、檢察官、警察、辨方律師及被害人的人等主體，都有刑事和解的提案權(quán)。他們可以根據(jù)自己的觀點(diǎn)與需要，向法院提出自己認(rèn)為適格的刑事案件。⑧我們認(rèn)為法官、檢察官、警察只可建議加害人和受害人雙方提出和解，而不可自己提出和解。原因在于，有些法官、檢察官、警察會(huì)充當(dāng)調(diào)解人，如果他們提出和解又在過程中進(jìn)行調(diào)解，最后又可以做出裁判，則有可能基于其他目的忽視被告人或被害人的利益。另外如果是上述三者提出刑事和解，則被告人或被害人往往基于對(duì)公權(quán)力或裁判者的恐懼而接受，有違自愿的原則。所以我們主張，刑事和解只可作為被告人和被害人的權(quán)利。辯護(hù)律師可以基于授權(quán)提出，公、檢、法人員可以建議而不可主動(dòng)提出。

4．刑事和解的過程和監(jiān)督。基于未成年人秉性的不確定性，在刑事和解過程中，應(yīng)結(jié)合未成年人自身的特征，將社區(qū)、學(xué)校、家庭，包括社區(qū)工作人員、教育工作者、父母、親友在內(nèi)的廣大人員納入到刑事和解程序中去。以求擴(kuò)大對(duì)犯罪者及受害者的人文關(guān)懷，增強(qiáng)其責(zé)任感和回應(yīng)社會(huì)能力，并在互動(dòng)過程中促進(jìn)當(dāng)事各方的互信和團(tuán)結(jié)。⑨但在確定調(diào)停人上我們認(rèn)為應(yīng)由檢察官主持或由公益性的學(xué)校學(xué)者或其他社會(huì)人士主持，以體現(xiàn)刑事和解的公正性和不放縱犯罪，不有損國家利益。同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立刑事和解的監(jiān)督機(jī)制，可由法官或檢察官監(jiān)督和解的自愿性和過程的公正性。

刑事和解已成為當(dāng)下學(xué)界討論的熱點(diǎn)，盡管筆者對(duì)這一理論進(jìn)行了獨(dú)立的思考和剖析。但筆者也認(rèn)為這一理論在面對(duì)一些嚴(yán)重犯罪時(shí)存在片面真理。

重視被害人在犯罪處理中的作用是正確的。因?yàn)楸缓θ藨?yīng)當(dāng)有權(quán)利向犯罪人述說犯罪給他造成的痛苦，表達(dá)他的不滿或憤怒。而這一點(diǎn)正是傳統(tǒng)司法理論所忽視的，但受害人絕不應(yīng)當(dāng)替代國家在追究犯罪人責(zé)任中擔(dān)任主角。

但是我們認(rèn)為，未成年人犯罪有其特殊性，從保護(hù)未成年人的刑事政策和刑法理念出發(fā)，刑事和解應(yīng)當(dāng)在未成年人犯罪中適用。并且我國目前已經(jīng)具備了在未成年人犯罪適用刑事和解的環(huán)境，我們應(yīng)當(dāng)積極探討并推進(jìn)這一制度在未成年人犯罪中的適用，以最大程度的保護(hù)未成年人。

注釋：

①②劉凌梅．西方國家刑事和解理論與實(shí)踐介評(píng)．現(xiàn)代法學(xué)．2001（2）．

③人民法院公報(bào)．2007（3）．第18頁．

④李偉紅．訪最高人民檢察院檢察長賈春旺．民主與法治．2007（6）．第11頁．

⑤張利兆主編．未成年人犯罪刑事政策研究．中國檢察出版社．2006年版．第29頁。

⑥蔡鴻銘．和諧社會(huì)語境下的未成年人犯罪問題．青少年犯罪研究．2007（2）．第52頁．

篇7

我國《合同法》中有關(guān)合同解除的含義與兩大法系觀點(diǎn)不同，是廣義上的合同解除，把協(xié)議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項(xiàng)獨(dú)立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔(dān)保等制度互相配合，共同構(gòu)成我國合同法的完整體系。

我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向?qū)硐麥?，也就是是否有溯及力的問題。

二、合同解除制度比較研究

兩大法系中關(guān)于合同解除制度的構(gòu)造各異，其爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在兩點(diǎn)上：第一，合同解除是否包括協(xié)議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協(xié)議解除排除在外，僅有依解除權(quán)而解除合同，以法國和德國最有特點(diǎn)。

總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統(tǒng)一性，合同解除包括作為違約的救濟(jì)方式而存在的法定解除，也包括協(xié)議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協(xié)議解除實(shí)際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對(duì)于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。

兩大法系合同解除制度比較：第一，協(xié)議解除是合同自由原則的體現(xiàn)，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當(dāng)事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認(rèn)為協(xié)議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認(rèn)為應(yīng)納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質(zhì)和特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致兩大法系對(duì)法定解除權(quán)發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權(quán)的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權(quán)的發(fā)生原因)，但兩大法系對(duì)法定解除權(quán)發(fā)生原因的規(guī)定從本質(zhì)上講是一致的。對(duì)于法定解除的效力，德國、美國及我國臺(tái)灣地區(qū)原則上承認(rèn)其具有溯及力，以恢復(fù)原狀作為救濟(jì)方式，英國法認(rèn)為合同解除的后果原則上不包括恢復(fù)原狀，沒有溯及力。

三、中國現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善

(一)中國現(xiàn)行合同解除制度的兩點(diǎn)思考

1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權(quán)解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知只需要到達(dá)對(duì)方，并不需要對(duì)方的答復(fù)，更不需要對(duì)方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除”。如果對(duì)方當(dāng)事人不同意解除合同即對(duì)解除合同存在異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力。此時(shí)，如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權(quán)人把解除合同的通知送達(dá)給對(duì)方時(shí)生效；如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出了相反的確認(rèn)即確認(rèn)合同解除條件不成就，不應(yīng)當(dāng)解除合同，而此前解除權(quán)人已經(jīng)通知對(duì)方當(dāng)事人合同解除，合同解除已經(jīng)生效，也就是說法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)了前者解除權(quán)人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機(jī)構(gòu)這段期間合同解除的效力如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為法院或仲裁機(jī)構(gòu)了解除權(quán)人在先的合同解除，合同解除的效力應(yīng)視為自始無效，因此給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，通知方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2．合同解除的時(shí)間要素。我國《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當(dāng)事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權(quán)利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅。據(jù)此規(guī)定，行使解除權(quán)的期限是模糊的，缺乏實(shí)際的可操作性，需要法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都是屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時(shí)當(dāng)然消滅的時(shí)間，除斥期間的計(jì)算以該權(quán)利的取得為起算點(diǎn)。這里就有兩個(gè)問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實(shí)踐中是不容易判斷的，要根據(jù)合同的具體情況由當(dāng)事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的行使期限這個(gè)除斥期間與“合理期限”有可能出現(xiàn)沖突的問題。這種情況下就會(huì)導(dǎo)致在合同解除制度上出現(xiàn)兩個(gè)不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個(gè)問題，我認(rèn)為《合同法》應(yīng)該規(guī)定一個(gè)確定的、統(tǒng)一的除斥期間，從而使司法實(shí)踐中遇到此問題時(shí)有明確的法律依據(jù)。

合同解除權(quán)的時(shí)間要素在一定意義上是對(duì)合同解除權(quán)人的一種督促，它要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或約定的時(shí)間內(nèi)及時(shí)地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權(quán)只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個(gè)地方。

(二)中國現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善

1．將協(xié)議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制

協(xié)議解除合同主要是由當(dāng)事人通過自由協(xié)商而達(dá)成意思表示的一致，使已經(jīng)生效的合同消滅。其作用機(jī)理與訂立合同相同，但方向相反：一個(gè)使合同走向消滅，一個(gè)使合同成立。而約定解除則是當(dāng)滿足了某種特定的條件時(shí)法律賦予某一方當(dāng)事人以自己的意思使合同歸于消滅的權(quán)利。其作用機(jī)理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個(gè)是約定的條件，一個(gè)是法律直接規(guī)定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時(shí)應(yīng)該予以拆分，將協(xié)議解除與單方行使解除權(quán)(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對(duì)協(xié)議解除加以規(guī)制。

2．與合同解除并存的損害賠償是對(duì)無過失方信賴?yán)鎿p失的賠償

我國法律一直承認(rèn)合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償?shù)姆秶▽?duì)無過失方信賴?yán)鎿p失的賠償。我認(rèn)為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動(dòng)的生活現(xiàn)實(shí)之間結(jié)合，同時(shí)滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴?yán)尜r償旨在無侵權(quán)行為或債務(wù)不履行之事實(shí)場(chǎng)合，對(duì)當(dāng)事人一方提供救濟(jì)，賦予善意無過失之信賴人向相對(duì)人請(qǐng)求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟(jì)方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場(chǎng)合均有適用，適用于合同解除場(chǎng)合亦為妥當(dāng)。信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)為民法的誠信原則，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實(shí)上信賴?yán)尜r償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會(huì)目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴?yán)妫聪麡O利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴?yán)?，與債權(quán)人就契約履行時(shí)可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，契約即如同被履行，但信賴?yán)尜r償涵蓋財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，財(cái)產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴?yán)娴馁r償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴?yán)尜r償說既與債法的體系相符合，又能救濟(jì)善意無過失相信合同有效之當(dāng)事人，是值得采用的。

篇8

    在視覺文化沖擊的今天,電影代替了文學(xué)的主導(dǎo)地位。但文學(xué)對(duì)電影的影響一如既往:如文學(xué)創(chuàng)作的經(jīng)驗(yàn);文學(xué)的詩意、文法;等等。電影對(duì)文學(xué)的影響的突出表現(xiàn)就是將讀者漸漸變?yōu)榱擞^眾,并且這一過程是借助文學(xué)來實(shí)現(xiàn)的。這也是為什么人們總是將文學(xué)與電影聯(lián)系在一起的深刻原因。

    一、文學(xué)與電影關(guān)系的探討

    人們把電影和其它藝術(shù)進(jìn)行類比的過程中,挖掘出了其它藝術(shù)的特性在電影中的具體體現(xiàn)。如歐洲先鋒電影運(yùn)動(dòng)的代表人物阿倍爾?甘斯曾說,電影“應(yīng)當(dāng)是音樂,由許多互相沖擊、彼此尋求著心靈的結(jié)晶體以及由視覺上的和諧、靜默本身的特質(zhì)所形成的音樂;它在構(gòu)圖上應(yīng)當(dāng)是繪畫和雕塑;它在結(jié)構(gòu)上和剪裁上應(yīng)當(dāng)是建筑;它應(yīng)當(dāng)是詩,由撲向人和物體的靈魂的夢(mèng)幻的旋風(fēng)構(gòu)成的詩,它應(yīng)當(dāng)是舞蹈,由那種與心靈交流的、使你的心靈出來和畫中的演員融為一體的內(nèi)在節(jié)奏所形成的舞蹈?！蓖ㄟ^這段話我們可以得出,電影成為了諸多藝術(shù)的混合體。文學(xué)作為電影存在的前提,以至于有人稱文學(xué)是電影的母體。電影回歸自身的過程本身同時(shí)也是電影與文學(xué)的融合、交流過程。在電子媒介一統(tǒng)天下的今天,電影與文學(xué)的融合代替了疏離,或者從文學(xué)的角度說,它走進(jìn)了電影?？梢?二者的交流也必然會(huì)促進(jìn)其共同發(fā)展。

    二、文學(xué)與電影的表達(dá)差異

    作為與電影相抗衡的一方被抬出來的文學(xué)與電影相比,電影以其強(qiáng)烈的視覺表達(dá)效果,取得了較于文學(xué)的真實(shí)感。文學(xué)的短處可能就是文學(xué)之所以是文學(xué)理由所在,即在于文學(xué)的媒介——文字。由文字組成的句子具備了電影所不具備的邏輯秩序;而且其時(shí)態(tài)指明了其與表述對(duì)象的距離所在,文學(xué)這種表達(dá)形式是電影所不具備的,電影則是用其逼真的形象來表達(dá)生活的。就文字來說,它處于人們的日常生活之中,作為一種形式而存在并得到長足的發(fā)展。社會(huì)生活催生了文學(xué)形式的出現(xiàn)與形成,在這一點(diǎn)上它保證了文學(xué)內(nèi)容的獨(dú)立。人們通過對(duì)文學(xué)形式的關(guān)注更加深刻地認(rèn)識(shí)到文學(xué)是區(qū)別于現(xiàn)實(shí)的,是現(xiàn)實(shí)的反映,融合而又獨(dú)立與現(xiàn)實(shí),是一種矛盾的綜合體。即使是推崇所謂的客觀再現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)主義文學(xué),也無法詮釋這一疏離?，F(xiàn)實(shí)主義以其獨(dú)特的文學(xué)修辭手法論證了文學(xué)不可能是,也永遠(yuǎn)成不了一臺(tái)攝像機(jī)的事實(shí)。

篇9

寫作是學(xué)生語文綜合素養(yǎng)的集中體現(xiàn)，也是學(xué)生最重要的基礎(chǔ)能力之一。在東部發(fā)達(dá)省市作文教學(xué)改革浪潮方興未艾的今天，民族地區(qū)的漢語文的作文教學(xué)仍舊處于觀念滯后、質(zhì)量不高、徘徊不前的尷尬處境。筆者立足于課題《藏族地區(qū)中學(xué)語文閱讀教學(xué)中強(qiáng)化作文指導(dǎo)訓(xùn)練，提高學(xué)生寫作能力的實(shí)踐研究》，以教學(xué)控制理論為指導(dǎo)，在閱讀教學(xué)中有計(jì)劃地、系統(tǒng)化、科學(xué)化地強(qiáng)化作文訓(xùn)練指導(dǎo)，優(yōu)化創(chuàng)新閱讀與作文結(jié)合教學(xué)，并在實(shí)現(xiàn)教師施教水平提升和學(xué)生語文綜合素質(zhì)提高方面取得了一些有益的實(shí)踐啟示。

一、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的實(shí)施過程與方法

張志公先生在《談作文教學(xué)的幾個(gè)問題》中說：“沒有良好的閱讀教學(xué)基礎(chǔ)，單靠作文課并不能達(dá)到提高學(xué)生寫作能力的目的。……說到最根本處，要提高學(xué)生的寫作能力，還得從閱讀教學(xué)入手。閱讀教學(xué)搞得好，學(xué)生一定會(huì)具有較好的表達(dá)能力，作文教學(xué)的根本問題就可以迎刃而解了?！睆埞倪@番話透徹論述了寫作對(duì)閱讀的依賴關(guān)系，說明了搞好作文教學(xué)是離不開閱讀教學(xué)的。同時(shí)我們現(xiàn)有的語文教材都是專家學(xué)者精心挑選的經(jīng)典文章，可以就地取材，高效利用，是作文教學(xué)極好的“例子”。為此我們課題組制定了《閱讀教學(xué)中作文教學(xué)的強(qiáng)化訓(xùn)練計(jì)劃（七年級(jí)）》，克服了閱讀與作文結(jié)合教學(xué)無從入手，目標(biāo)不明，無序無章可循的弊端，改革傳統(tǒng)的閱讀教學(xué)過程，緊密對(duì)接閱讀與作文教學(xué)，建立起閱讀教學(xué)與作文教學(xué)同步實(shí)施、全面可控的體系。

同理，借助以上方法，我們對(duì)七年級(jí)全冊(cè)的閱讀課文進(jìn)行逐篇逐單元的作文訓(xùn)練點(diǎn)分析梳理（例如圖1），提煉匯總出三大類作文教學(xué)訓(xùn)練項(xiàng)目暨寫人類、敘事類、寫景類。以敘事類為例，我們統(tǒng)合提煉出記敘的完整、突出中心、以小見大、圍繞中心選材、詳略得當(dāng)、插敘、首尾呼應(yīng)等六個(gè)訓(xùn)練要目，每個(gè)訓(xùn)練要目?jī)?nèi)設(shè)“學(xué)習(xí)目標(biāo)”、“課文連線”、“技法盤點(diǎn)”、“習(xí)作展臺(tái)”、“對(duì)標(biāo)訓(xùn)練”五項(xiàng)內(nèi)容，并將以上材料整理編輯為校本教材，將個(gè)體作文教學(xué)改革的案例上升為適宜本土、可供參考、易于推廣的作文教學(xué)改革模式。

課文 作文訓(xùn)練點(diǎn) 訓(xùn)練方法 訓(xùn)練題目

《散步》 1.以小見大

2.景物描寫

3.語言對(duì)稱美 品讀

仿寫 1.留心觀察，聯(lián)系思考，生活中哪些小事可以表現(xiàn)母愛。

2. 仿寫課文中的對(duì)稱式句子。

（圖1）

二、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的啟示與反思

1.在閱讀教學(xué)中相對(duì)獨(dú)立地開展作文指導(dǎo)教學(xué)。

正如我國著名的語文特級(jí)教師丁有寬所說：“閱讀和寫作是個(gè)互逆的過程。閱讀是理解吸收，寫作是理解表達(dá)。”但反思當(dāng)下民族地區(qū)的作文教學(xué)模式仍然重復(fù)著重閱讀輕作文，作文教學(xué)從屬于閱讀教學(xué)這一普遍現(xiàn)象。因此，只有民族地區(qū)的語文教師認(rèn)同內(nèi)化了作文教學(xué)的獨(dú)立地位和獨(dú)特價(jià)值，樹立起閱讀與作文教學(xué)并行并施，讀寫結(jié)合的教學(xué)理念，才可能激發(fā)教師個(gè)體改進(jìn)作文教學(xué)的內(nèi)在動(dòng)力和創(chuàng)新活力。

2.作文訓(xùn)練要做到胸有成竹，有的放矢。

“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”。傳統(tǒng)的作文教學(xué)缺乏專門的訓(xùn)練計(jì)劃、序列不明、隨意性、盲目性等諸多問題的存在，造成少慢差費(fèi)的教學(xué)效果也就在所難免了?；诖?，我們課題組革新現(xiàn)有的作文教學(xué)，統(tǒng)籌全局又分層兼顧，對(duì)我?，F(xiàn)行使用的語文教科書進(jìn)行了深層次挖掘，總結(jié)梳理出閱讀課文中蘊(yùn)含的作文教學(xué)資源，明確了讀寫結(jié)合教學(xué)聯(lián)接點(diǎn)以及目標(biāo)、方法，提煉制定出七年級(jí)全學(xué)期的強(qiáng)化作文指導(dǎo)教學(xué)計(jì)劃，并在教學(xué)中堅(jiān)持實(shí)踐、并對(duì)重要節(jié)點(diǎn)過程進(jìn)行錄像或反思研討，既保證計(jì)劃的落地落實(shí)，又能及時(shí)調(diào)整矯正，實(shí)現(xiàn)作文教學(xué)的可控和方便操作，極大地增強(qiáng)了我們實(shí)施作文改革教學(xué)的信心和動(dòng)力。

3.遵循作文規(guī)律和學(xué)生特點(diǎn)，因地制宜，分類施策，是作文教學(xué)高效成功的基本準(zhǔn)則。

教學(xué)控制論揭示了控制任何教學(xué)過程的理論，實(shí)質(zhì)上就是利用客觀規(guī)律來達(dá)到一定目的的方法學(xué)理論，問題的關(guān)鍵就在于揭示借以控制具體教學(xué)過程的規(guī)律。為此，我們結(jié)合自身實(shí)踐，總結(jié)了行之有效的作文教學(xué)的基本規(guī)律。一是在作文教學(xué)中遵循模仿創(chuàng)新之路。模仿就是閱讀與寫作教學(xué)密切結(jié)合集中體現(xiàn)。我們本著向課文學(xué)寫法的原則，根據(jù)強(qiáng)化訓(xùn)練計(jì)劃結(jié)合課文內(nèi)容與特點(diǎn)，有針對(duì)性開展仿寫句子、段落、篇章的指導(dǎo)和訓(xùn)練，從點(diǎn)滴做起，培養(yǎng)學(xué)生的模仿能力。同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生的寫作信心，克服學(xué)生提筆犯難，愁眉不展的畏難情緒。二是開掘?qū)W生的生活寫作源泉。葉圣陶先生曾經(jīng)說過：“生活如泉源，文章猶如溪水，泉源豐富而不竭，溪水自然活潑地流個(gè)不歇”。豐富多彩的生活理應(yīng)成為學(xué)生寫作的不竭源泉。在平時(shí)我們特別注重培養(yǎng)學(xué)生善于觀察生活、善于積累素材的意識(shí)和能力。例如我們根據(jù)課文《王幾何》的學(xué)習(xí)，擬定“一樣的老師、不一樣的故事”作文訓(xùn)練主題，指導(dǎo)學(xué)生細(xì)心觀察身邊的老師、用心回憶曾經(jīng)的恩師，從切切實(shí)實(shí)的真人真事中挖掘?qū)懽魉夭?，讓學(xué)生有話可說，寫真人、敘真事、抒真情。同時(shí)我們針對(duì)民族學(xué)生課堂發(fā)言積極，勇于表達(dá)的特點(diǎn)，有針對(duì)性開展口寫訓(xùn)練，并在當(dāng)堂將學(xué)生的口頭表達(dá)及時(shí)轉(zhuǎn)化為規(guī)范的寫作表達(dá)，讓學(xué)生能夠第一時(shí)間得到評(píng)價(jià)反饋、第一時(shí)間得到方法指導(dǎo)、第一時(shí)間得到鼓勵(lì)提升，收到了良好的教學(xué)效果。再者我們還注重調(diào)用多媒體資源，播放貼近生活、適宜學(xué)生欣賞的電影，豐富學(xué)生的生活閱歷和寫作素材。例如《放牛班的春天》講訴了一群難纏的問題兒童的成長和馬修老師的故事，學(xué)生們?cè)诳措娪皶r(shí)表現(xiàn)出了極大的興趣。電影結(jié)束時(shí)，教師及時(shí)設(shè)疑設(shè)問：“你身邊的老師都和馬修老師一樣嗎？不一樣在什么地方？”、“假如你犯了錯(cuò)，老師和父母會(huì)怎么樣對(duì)待你？”及時(shí)地將學(xué)生的思考與生活實(shí)際結(jié)合起來，觸碰學(xué)生心弦，讓學(xué)生有話想說，有話可說，有感而發(fā)，在期末考試中，很多學(xué)生的考場(chǎng)作文都引用到了電影中的情節(jié)和例子，效果非常突出。

4.注重科學(xué)理論指導(dǎo)，將反饋理論應(yīng)用于教學(xué)實(shí)踐有利于形成科學(xué)完整的作文閉合訓(xùn)練系統(tǒng)。

反饋理論所揭示的學(xué)習(xí)心理過程是一個(gè)“內(nèi)化―外化―強(qiáng)化”的循環(huán)閉合環(huán)路，對(duì)應(yīng)作文教學(xué)而言，內(nèi)化是教師的作文指導(dǎo)內(nèi)化為學(xué)生寫作的方式方法，外化是學(xué)生對(duì)教師指導(dǎo)和自我思考的直觀表達(dá)，強(qiáng)化是教師對(duì)學(xué)生作文的講評(píng)和反饋。但現(xiàn)行的作文教學(xué)中教師講評(píng)反饋一結(jié)束，一次作文訓(xùn)練也就標(biāo)志著結(jié)束了，學(xué)生作文的矯正提高的步驟也就戛然而止了。針對(duì)這一弊端，我們結(jié)合學(xué)習(xí)心理學(xué)中的負(fù)反饋理論，對(duì)學(xué)生采取課堂講評(píng)和面批面改相結(jié)合的方式，對(duì)個(gè)別學(xué)生進(jìn)行兩次甚至三次當(dāng)面指導(dǎo)，重做重改，幫助學(xué)生切實(shí)領(lǐng)會(huì)方法，學(xué)會(huì)用法，展現(xiàn)技法，真正讓作文教學(xué)過程既符合認(rèn)識(shí)-實(shí)踐-再認(rèn)識(shí)-再實(shí)踐的辯證唯物主義的認(rèn)識(shí)過程，也符合教師的教由信息輸出-信息反饋-指導(dǎo)矯正，學(xué)生的學(xué)由內(nèi)化-外化-強(qiáng)化的循環(huán)閉合的教學(xué)控制的基本過程。

綜上，關(guān)于閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)、常談常新的話題，教育教學(xué)理論的創(chuàng)新更是永不止境，筆者所期盼的是緊扣閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)的扭結(jié)，找準(zhǔn)一點(diǎn)，撬動(dòng)全局，對(duì)民族地區(qū)的作文教學(xué)改革提供有益的實(shí)踐參考，同時(shí)也期待自己的淺薄認(rèn)識(shí)能夠在廣闊的作文改革和教學(xué)實(shí)踐接受檢驗(yàn)，不斷完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]武玉鵬.作文教學(xué)過程新探[J].語文教學(xué)與研究，1996年02期

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中圖分類號(hào)：F279.23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1005-5312（2012）26-0218-01

一、企業(yè)管理制度的建立必須貫徹儒家“仁”之精髓

孔子說：“仁者，人也”（《禮記·中庸》），認(rèn)為仁的本質(zhì)是人，闡述的根本是做人的道理。現(xiàn)代企業(yè)制度的建立要吸收儒家“仁”之精髓，堅(jiān)持“以人為本”，對(duì)職工講“仁愛關(guān)懷”，制度只有基于員工對(duì)企業(yè)的真正認(rèn)同，才能貫徹執(zhí)行，否則免淪為“一紙空文”。

《圣經(jīng)》里有這樣一則故事，有一天，耶穌把他的三十六個(gè)門徒帶到山下，跟他們說，你們現(xiàn)在拿兩個(gè)石頭跟我一塊上山，其中有一個(gè)叫撒旦的人，就拿了兩個(gè)最小的。到了山上之后，耶穌就跟大家講，你們現(xiàn)在用你們手上的石頭來換我的饅頭，誰的石頭大，得到的饅頭也就最大。結(jié)果呢，撒旦就得到了最小的一塊饅頭。第二天，耶穌又把這些門徒帶到山下，仍然叫他們的門徒帶兩個(gè)石頭上山。這次，撒旦汲取昨天的教訓(xùn)，他就拿了兩個(gè)最大的，抱了兩個(gè)大石頭上山，氣喘吁吁的?？墒巧仙街竽兀d改變了主意，耶穌說，現(xiàn)在用你們手上的石頭向前摔去，看誰摔的最遠(yuǎn)，摔的最遠(yuǎn)的，得到的饅頭最大。這個(gè)撒旦氣得簡(jiǎn)直要噴血。到了第三天，耶穌同樣讓他們這些學(xué)徒帶兩個(gè)石頭上山，撒旦他就想，前天吃了虧，昨天又吃了虧，他就拿了一大一小，這樣上山，肯定是萬無一失了。哪想到，上了山上之后，耶穌跟大家講，你們跟我一塊上山三次，辛苦啦，為了答謝你們，我現(xiàn)在把你們手上的石頭，變成兩個(gè)等比例的眼珠，換下你們現(xiàn)在的眼珠，這個(gè)撒旦一聽馬上就昏倒。眼睛一大一小，那不是個(gè)怪物嗎？撒旦當(dāng)然心里就不舒暢了。就因?yàn)檫@件事，撒旦就恨上了這個(gè)耶穌，最后一直背叛耶穌，把耶穌給害死。（摘自《圣經(jīng)》）

這個(gè)故事告訴我們，制度的建立不能隨心所欲，制度并不是所謂的“管理者”的，制度的建立理應(yīng)遵循儒家“仁”之思想，如果朝令夕改，其后果大概就會(huì)是《圣經(jīng)》里的耶穌和撒旦了吧！

二、企業(yè)制度的執(zhí)行應(yīng)秉承儒家之“禮”的思想

隨著企業(yè)的不斷壯大，管理制度、組織架構(gòu)不斷擴(kuò)充，管理問題也越來越明顯。那么，如何能使企業(yè)的制度保持高效的執(zhí)行力呢？這無疑是每一位企業(yè)家理應(yīng)思考的問題。翻閱儒家文化，答案顯而易見?？鬃釉唬骸胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動(dòng)?！焙粲趺恳粋€(gè)社會(huì)成員都以實(shí)踐周禮為己任，自覺地約束自己的行為。雖說孔子的思想帶有一定的封建烙印，但是在我理解中國企業(yè)在管理上并不尊崇“制度”、“約定”、“條款”等東西；相反，中國企業(yè)更重視“靈活”、“實(shí)際”、“短期利益”等等，在“制度”的執(zhí)行上大打折扣。

舉個(gè)簡(jiǎn)單的案例，在很多企業(yè)中，都有制度規(guī)定早上上班的時(shí)間，這樣的規(guī)定在西方看來無比清晰，人們沒有理由不執(zhí)行，因?yàn)槿绻麄儾粓?zhí)行就會(huì)有失去薪水的損失；而在中國人看來，他們的潛意識(shí)中總覺得只要大門還開著，我就可以進(jìn)去，只要我能進(jìn)門，總有辦法去找到各種理由和領(lǐng)導(dǎo)解釋拿回薪水，因?yàn)椤爸贫榷际侨硕ǖ摹甭?。而如果中國的企業(yè)員工都具有孔子的“禮”之思想，恐怕沒有人會(huì)不執(zhí)行此制度，同理，中國的企業(yè)管理者也嚴(yán)格貫徹“禮”之思想，到了時(shí)間點(diǎn)把門鎖住，此時(shí)必定遲到者不會(huì)再說什么，因?yàn)闆]有鑰匙你說什么門也不會(huì)自己打開。

三、企業(yè)制度的創(chuàng)新也應(yīng)弘揚(yáng)中國傳統(tǒng)文化