導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇為他人擔(dān)保書，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

互為母子的兩家公司同時(shí)為另一家企業(yè)提供擔(dān)保，卻只有母公司與對(duì)方企業(yè)的股東簽定了反擔(dān)保協(xié)議。一旦真的發(fā)生了擔(dān)保賠償責(zé)任，如何來(lái)承擔(dān)責(zé)任也很有學(xué)問(wèn)，而此時(shí)的種種運(yùn)作必須要基于事前的種種準(zhǔn)備。

擔(dān)保人變成了還債人

1999年11月24日，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司簽訂《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》。該協(xié)議約定：美辰公司向某外資銀行（以下簡(jiǎn)稱“外資銀行”）申請(qǐng)3000萬(wàn)美元貸款，由紅帆公司向外資銀行提供擔(dān)保；錦繡公司、工發(fā)公司向紅帆公司提供反擔(dān)保，包括以其各自持有的美辰公司全部股權(quán)（各50%）為紅帆公司設(shè)定股權(quán)質(zhì)押；若因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對(duì)美辰公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有向錦繡公司、工發(fā)公司所質(zhì)押股權(quán)的經(jīng)濟(jì)追索權(quán)或處置權(quán)；錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的期間為紅帆公司向外資銀行承擔(dān)責(zé)任后的五年內(nèi)。

1999年12月5日，紅帆公司向外資銀行出示《擔(dān)保書》承諾：紅帆公司同意為美辰公司向外資銀行申請(qǐng)的3000萬(wàn)美元貸款提供擔(dān)保；如美辰公司違約，未按借款合同償還貸款本息，由紅帆公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，代為償還。

1999年12月17日，美辰公司與外資銀行、德晶公司（紅帆公司之子公司）簽訂《保證合同》，約定：美辰公司向外資銀行借款3000萬(wàn)美元；德晶公司對(duì)該筆貸款向外資銀行承擔(dān)連帶保證清償責(zé)任；保證期限自主合同生效開始至主合同失效時(shí)止。

1999年12月24日，紅帆公司、德晶公司、錦繡公司和美辰公司簽訂《關(guān)于履行美辰公司與外資銀行3000萬(wàn)美元借款保證合同的協(xié)議》。該協(xié)議約定：錦繡公司作為美辰公司全體股東的全權(quán)代表簽訂本協(xié)議；德晶公司以由紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任為條件簽訂了《外資銀行貸款保證合同》。錦繡公司、美辰公司、德晶公司確認(rèn)，紅帆公司是美辰公司與外資銀行借款合同的實(shí)際擔(dān)保人，當(dāng)美辰公司無(wú)能力履行該借款合同約定的還款義務(wù)時(shí)，經(jīng)外資銀行同意，由紅帆公司向外資銀行承擔(dān)還款的保證義務(wù)。紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任的方式包括：直接向外資銀行還款、以自己的名義與外資銀行重新簽訂借款合同、以自己公司所有的資產(chǎn)償還貸款；德晶公司聲明：基于錦繡公司、美辰公司和紅帆公司的要求，自己充當(dāng)了美辰公司與外資銀行借款合同的共同擔(dān)保人，實(shí)際連帶保證人應(yīng)為紅帆公司。紅帆公司、美辰公司和錦繡公司對(duì)這一聲明予以確認(rèn)。

到了2003年，由于美辰公司到期沒(méi)能償還貸款，紅帆公司與外資銀行于當(dāng)年9月22日簽訂《外資銀行美元借款合同》，其中雖然認(rèn)定美辰公司與外資銀行簽訂的借款合同由德晶公司提供擔(dān)保，但同時(shí)約定由原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)美辰公司到期貸款的還款責(zé)任；截止2003年7月21日，該筆貸款余額1700萬(wàn)美元。

外資銀行于2003年9月24日向美辰公司發(fā)出公文，其內(nèi)容是：外資銀行已收悉美辰公司《關(guān)于由紅帆公司償還外資銀行借款的申請(qǐng)函》；紅帆公司已經(jīng)承擔(dān)了美辰公司與外資銀行借款合同項(xiàng)下的全部還款義務(wù)，履行了擔(dān)保責(zé)任；外資銀行與美辰公司的借款合同終止。

外資銀行于2004年1月11日作出的文件《關(guān)于美辰公司原貸款項(xiàng)目擔(dān)保情況的說(shuō)明》指出：在美辰公司向外資銀行申請(qǐng)貸款項(xiàng)目的評(píng)審過(guò)程中，外資銀行曾收到紅帆公司的《擔(dān)保書》；因該項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)較大，外資銀行要求增加德晶公司提供擔(dān)保；貸款到期后，美辰公司無(wú)力償還，外資銀行多次與紅帆公司協(xié)商，要求紅帆公司根據(jù)曾出具的擔(dān)保書履行實(shí)際的擔(dān)保責(zé)任。于是紅帆公司以保證人的身份與外資銀行簽訂《外資銀行美元借款合同》，約定“為更好地履行保證責(zé)任，保證外資銀行貸款的償還，由紅帆公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還?！奔t帆公司已向外資銀行償還了美辰公司逾期未還的貸款本息。

擔(dān)保人將反擔(dān)保人告上法庭

由于紅帆公司已經(jīng)按照《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》的約定，應(yīng)外資銀行的要求向其履行了全部還款義務(wù)，而其子公司德晶公司卻并沒(méi)有按《外資銀行貸款保證合同》的約定履行連帶保證擔(dān)保責(zé)任，加之借款人美辰公司已喪失償債能力，因而紅帆公司準(zhǔn)備根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》和《擔(dān)保書》向錦繡公司、工發(fā)公司主張股權(quán)質(zhì)權(quán)或反擔(dān)保責(zé)任。但是，錦繡公司、工發(fā)公司認(rèn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任者及擔(dān)保人是德晶公司而非紅帆公司，因此拒不按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定履行上述義務(wù)。

紅帆公司因錦繡公司、工發(fā)公司拒絕按有關(guān)合同履行擔(dān)保義務(wù)而將其訴諸法院。一審法院認(rèn)為，美辰公司與外資銀行借款合同的擔(dān)保人為德晶公司而非紅帆公司，紅帆公司承擔(dān)的是因《外資銀行美元借款合同》而產(chǎn)生的還款義務(wù)而非擔(dān)保賠償責(zé)任，故《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件未成就，紅帆公司無(wú)權(quán)根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》要求錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或要求處置錦繡公司、工發(fā)公司的質(zhì)押股權(quán)。一審法院因此裁定駁回紅帆公司的訴訟請(qǐng)求。

紅帆公司顯然無(wú)法接受這一裁定。

根據(jù)中國(guó)《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定，進(jìn)行資金借貸可以由第三方提供連帶責(zé)任的保證。并且，德晶公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，德晶公司、外資銀行和美辰公司之間形成的保證擔(dān)保法律關(guān)系確是合法有效的。但是，紅帆公司也向外資銀行出具了《擔(dān)保書》，且紅帆公司的這一承諾得到外資銀行的同意并在外資銀行《關(guān)于美辰公司原貸款項(xiàng)目擔(dān)保情況的說(shuō)明》中進(jìn)一步得到確認(rèn)。并且，紅帆公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保也獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，紅帆公司與外資銀行之間因《擔(dān)保書》也形成了合法有效的擔(dān)保法律關(guān)系。

紅帆公司因此認(rèn)為：對(duì)于認(rèn)定紅帆公司與外資銀行之間連帶保證擔(dān)保法律關(guān)系具有重要意義的《擔(dān)保書》，在一審裁定認(rèn)定的事實(shí)中根本沒(méi)有提及，表明該裁定遺漏了案件的重要事實(shí)。

其次，一審裁定僅根據(jù)《外資銀行貸款保證合同》這一事實(shí)就認(rèn)定紅帆公司不是美辰公司向外資銀行3000萬(wàn)美元借款的擔(dān)保人是錯(cuò)誤的。

那么，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力又如何呢？首先，合同并未規(guī)定德晶公司是美辰公司向外資銀行3000萬(wàn)美元貸款的唯一擔(dān)保人。也就是說(shuō)，就這一貸款而言，完全可能存在著除德晶公司提供保證擔(dān)保之外的其他擔(dān)保人和其他擔(dān)保方式的可能性。其次，該合同前言部分明確指出：“原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)了到期貸款的還款責(zé)任?！庇纱丝梢?，這份合同名為“借款合同”，實(shí)際上是對(duì)紅帆公司承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任的細(xì)化和具體描述。由此，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系并不是形式意義上的借款關(guān)系和債務(wù)承接關(guān)系，而是實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)保證擔(dān)保法律關(guān)系的進(jìn)一步確認(rèn)和具體化。盡管《外資銀行貸款保證合同》確實(shí)規(guī)定了德晶公司是此筆借款的擔(dān)保人，但卻不能因此而否認(rèn)紅帆公司依據(jù)《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》而向外資銀行就此筆借款充當(dāng)了另一擔(dān)保人的角色。

同時(shí)，紅帆公司對(duì)于一審裁定中“紅帆公司向外資銀行還款行為可視為德晶公司履行了保證責(zé)任”、“不能將紅帆公司視為美辰公司的保證人”、“紅帆公司承接了美辰公司對(duì)外資銀行的債務(wù)”等觀點(diǎn)，也不能認(rèn)同。

另外，根據(jù)中國(guó)《擔(dān)保法》、《合同法》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以以其持有的公司股權(quán)為他人履行債務(wù)提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。因此，在有關(guān)各方按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定和法律的規(guī)定履行了在美辰公司股東名冊(cè)上注明股權(quán)質(zhì)押情況的前提下，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司因《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》形成了股權(quán)質(zhì)押形式的反擔(dān)保法律關(guān)系。同時(shí)，《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》還約定，因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對(duì)美辰公司借款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有權(quán)向錦繡公司、工發(fā)公司要求按其所占美辰公司股權(quán)比例承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。上述股權(quán)質(zhì)押形式和保證形式的反擔(dān)保法律關(guān)系符合中國(guó)《擔(dān)保法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，具有相應(yīng)的法律效力。

于是紅帆公司提起了上訴。二審法院裁定撤消一審裁定，發(fā)回一審法院重審此案。最終，一審法院在重審此案的過(guò)程中，充分考慮了《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》對(duì)此案法律性質(zhì)的影響，認(rèn)為紅帆公司承擔(dān)了對(duì)外資銀行的擔(dān)保責(zé)任，因而《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件成就，錦繡公司、工發(fā)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任或質(zhì)押擔(dān)保責(zé)任。

提供對(duì)外擔(dān)保要謹(jǐn)慎

篇2

除上下文另有要求者外，合同中下列詞語(yǔ)應(yīng)具有本條所賦予的涵義。本條內(nèi)的各詞語(yǔ)涵義僅適合于本合同，不是該詞語(yǔ)的通用解釋。這些詞語(yǔ)在合同條款中出現(xiàn)時(shí)，一般應(yīng)認(rèn)為具有本條所賦予的涵義，但若上下文有要求時(shí)，亦可以有其他涵義。

1．1　有關(guān)合同雙方和監(jiān)理人的詞語(yǔ)

（1）發(fā)包人：指專用合同條款中寫明的當(dāng)事人。

（2）承包人：指與發(fā)包人簽訂本合同協(xié)議書的當(dāng)事人。

（3）分包人：指本合同中從承包人處分包某一部分工程的當(dāng)事人。

（4）監(jiān)理人：指專用合同條款中寫明的由發(fā)包人委托對(duì)本合同實(shí)施監(jiān)理的當(dāng)事人。

列入本款的發(fā)包人、承包人、分包人和監(jiān)理人等是本合同的有關(guān)當(dāng)事人。發(fā)包人即一般合同中所稱的甲方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為業(yè)主、雇主、建設(shè)單位、發(fā)包方或發(fā)包單位等；承包人即一般合同中所稱的乙方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為承包方、承包單位、承包者或承包商等；監(jiān)理人即通常所稱的監(jiān)理單位，在以往水利水電工程施工合同中也稱為工程師、監(jiān)理工程師等。

1．2　有關(guān)合同組成文件的詞語(yǔ)

（1）合同文件（或稱合同）：指由發(fā)包人與承包人簽訂的為完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作所列入本合同條件第3條的全部文件和圖紙，以及其他在協(xié)議書中明確列入的文件和圖紙。合同文件是發(fā)包人和承包人執(zhí)行合同的文字依據(jù)，以雙方簽訂的協(xié)議書中明確列入合同的文件和圖紙為準(zhǔn)。

（2）技術(shù)條款：指本合同的技術(shù)條款和由監(jiān)理人作出或批準(zhǔn)的對(duì)技術(shù)條款修改或補(bǔ)充的文件。技術(shù)條款是合同的重要組成部分，其內(nèi)容是說(shuō)明合同標(biāo)的物應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及其施工技術(shù)要求，也是合同支付的實(shí)物依據(jù)和計(jì)量方法。此名詞在以往國(guó)內(nèi)的招標(biāo)和合同文件中常稱為技術(shù)規(guī)范，為了與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)規(guī)范相區(qū)別，本合同文件中改稱技術(shù)條款。

（3）圖紙：指列入合同的招標(biāo)圖紙和發(fā)包人按合同規(guī)定向承包人提供的所有圖紙（包括配套說(shuō)明和有關(guān)資料），以及列入合同的投標(biāo)圖紙和由承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的所有圖紙（包括配套說(shuō)明和有關(guān)資料）。圖紙為列入合同的招標(biāo)圖紙和發(fā)包人按合同規(guī)定向承包人提供的所有圖紙以及列入合同的投標(biāo)圖紙和承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的所有圖紙的總稱。

（4）施工圖紙：指上述第（3）項(xiàng)規(guī)定的圖紙中由發(fā)包人提供或由承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的直接用于施工的圖紙（包括配套說(shuō)明和有關(guān)資料）。施工圖紙僅為圖紙中的一部分。上述各類圖紙的內(nèi)容還應(yīng)包括其配套說(shuō)明和有關(guān)資料。

（5）投標(biāo)文件：指承包人為完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作，在投標(biāo)時(shí)按招標(biāo)文件的要求向發(fā)包人提交的投標(biāo)報(bào)價(jià)書、已標(biāo)價(jià)的工程量清單及其他文件。投標(biāo)文件是投標(biāo)報(bào)價(jià)書、已標(biāo)價(jià)的工程量清單（指由投標(biāo)人已填寫價(jià)格的工程量清單）以及由投標(biāo)人按招標(biāo)文件要求，向發(fā)包人提供的其他文件的總稱。投標(biāo)報(bào)價(jià)書、工程量清單和其他投標(biāo)文件的內(nèi)容和格式規(guī)定在招標(biāo)文件的有關(guān)章節(jié)內(nèi)。

（6）中標(biāo)通知書：指發(fā)包人正式向中標(biāo)人授標(biāo)的通知書。中標(biāo)人確定后，發(fā)包人應(yīng)發(fā)中標(biāo)通知書給中標(biāo)人，表明發(fā)包人已接受其投標(biāo)并通知該中標(biāo)人在規(guī)定的期限內(nèi)派代表前來(lái)簽訂合同。若在簽訂合同前尚有遺留問(wèn)題需要洽談，可在發(fā)中標(biāo)通知書前先發(fā)中標(biāo)意向書，邀請(qǐng)對(duì)方就遺留問(wèn)題進(jìn)行合同談判。一般說(shuō)來(lái)，意向書僅表達(dá)發(fā)包人接受投標(biāo)的意愿，但尚有一些問(wèn)題需進(jìn)一步洽談，并不說(shuō)明該投標(biāo)人已中標(biāo)。

1．3　有關(guān)工程和設(shè)備的詞語(yǔ)

（1）工程：指永久工程和臨時(shí)工程或?yàn)槎咧弧?/p>

（2）永久工程：指按本合同規(guī)定應(yīng)建造的并移交給發(fā)包人使用的工程（包括工程設(shè)備）。水利水電建設(shè)項(xiàng)目包含的永久工程指各類檔水工程、泄洪工程、引水工程、發(fā)電廠房和抽水泵房工程、升壓變電站工程、航運(yùn)過(guò)壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程、河湖疏浚工程、交通工程、房屋建筑工程和其他永久工程。若臨時(shí)工程中某項(xiàng)工程（如導(dǎo)流隧洞）按合同規(guī)定由承包人建造并需移交發(fā)包人時(shí)，則該項(xiàng)工程對(duì)本合同來(lái)說(shuō)，亦可視作永久工程。

（3）臨時(shí)工程：指為完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作所需的各類非永久工程（不包括施工設(shè)備）。水利水電工程施工中的臨時(shí)工程包括施工交通工程、施工供電工程、施工供水工程、施工照明工程、施工通信工程、砂石料生產(chǎn)系統(tǒng)工程、混凝土生產(chǎn)系統(tǒng)工程、施工期環(huán)境保護(hù)工程、臨時(shí)房屋建筑工程和其他臨時(shí)工程。導(dǎo)流工程亦為臨時(shí)工程，但由于其特殊性，如本款（2）項(xiàng)說(shuō)明中所述，其中的某項(xiàng)導(dǎo)流建筑物在合同中亦可視作永久工程。

（4）主體工程：指專用合同條款中寫明的全部永久工程中的主要工程。水利水電工程中的主體工程指各類擋水工程、泄洪工程、引水工程、發(fā)電廠房和抽水泵房工程、升（降）壓變電站工程、航運(yùn)過(guò)壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程和河湖疏浚工程等，不包括上述永久工程中的交通工程、房屋建筑工程和其他附屬永久工程。主體工程的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)工程的實(shí)際情況在專用合同條款中寫明。

（5）單位工程：指專用合同條款中寫明的單位工程。單位工程的劃分可參照水利水電工程設(shè)計(jì)概算編制辦法中項(xiàng)目劃分的第二級(jí)項(xiàng)目，如混凝土壩（閘）工程、土（石）壩工程、溢洪道工程、泄洪洞工程、引水明渠工程、地面廠房工程和地下廠房工程等。應(yīng)根據(jù)工程的實(shí)際情況在專用合同條款中列清本合同所包合的全部單位工程項(xiàng)目。

（6）工程設(shè)備：指構(gòu)成或計(jì)劃構(gòu)成永久工程一部分的機(jī)電設(shè)備、金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備、儀器裝置及其他類似的設(shè)備和裝置；

（7）施工設(shè)備：指為完成本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作所需的全部用于施工的設(shè)備、器具和其它物品（不包括臨時(shí)工程和材料）。

（8）承包人設(shè)備：指承包人的施工設(shè)備。

（9）進(jìn)點(diǎn)：指承包人接到開工通知后進(jìn)入施工場(chǎng)地。

1．4　有關(guān)工期的詞語(yǔ)

（1）開工通知：指發(fā)包人委托監(jiān)理人通知承包人開工的函件。發(fā)包人和承包人簽訂合同協(xié)議書后，應(yīng)在合同文件規(guī)定的期限內(nèi)，由發(fā)包人委托監(jiān)理人簽發(fā)開工通知。本合同條件第18．2款規(guī)定，若監(jiān)理人未按規(guī)定期限發(fā)出開工通知，承包人有權(quán)提出延長(zhǎng)工期的要求。

（2）開工日期：指承包人接到監(jiān)理人按第18．1款發(fā)出的開工通知的日期或開工通知中寫明的開工日。承包人接到開工通知之日（或發(fā)包人在開工通知中寫明的開工日）即視作合同工程的開工日期。發(fā)包人委托監(jiān)理人發(fā)出開工通知的日期（或發(fā)包人已在開工通知中寫明的開工日）以及在專用合同條款中要求承包人完工的日期，作為合同雙方約定的工期。

（3）完工日期：指本合同規(guī)定的全部工程、單位工程或部分工程完工和通過(guò)完工驗(yàn)收后在移交證書（或臨時(shí)移交證書）中寫明的完工日。專用合同條款中規(guī)定的全部工程、單位工程和部分工程的完工日期為合同要求的完工日期；在合同實(shí)施過(guò)程中，工程進(jìn)度可能提前或拖后，完工驗(yàn)收后在移交證書或臨時(shí)移交證書中寫明的完工日為用以結(jié)算的實(shí)際完工日期。

1．5　有關(guān)合同價(jià)格和費(fèi)用的詞語(yǔ)

（1）合同價(jià)格：指協(xié)議書中寫明的合同總金額。指簽訂合同時(shí)在協(xié)議書上寫明的合同總金額。合同實(shí)施過(guò)程中，由于價(jià)格調(diào)整和變更等原因，承包人實(shí)際得到的金額將不同于此金額。

（2）費(fèi)用：指為實(shí)施本合同所發(fā)生的開支，包括管理費(fèi)和應(yīng)分?jǐn)偟钠渌M(fèi)用，但不包括利潤(rùn)。“費(fèi)用”中不包括利潤(rùn)系指計(jì)算各項(xiàng)費(fèi)用時(shí)不應(yīng)計(jì)算利潤(rùn)。

1．6　其他詞語(yǔ)

（1）施工場(chǎng)地（或稱工地）：指由發(fā)包人提供的用于本合同工程施工的場(chǎng)所以及在合同中指定作為施工場(chǎng)地組成部分的其他場(chǎng)所。合同圖紙中應(yīng)有工地范圍圖，圖上應(yīng)明確標(biāo)示工地界線和坐標(biāo)，必要時(shí)還可劃定承包人營(yíng)地、棄渣堆放場(chǎng)地和危險(xiǎn)物品倉(cāng)庫(kù)等分區(qū)場(chǎng)地范圍。

（2）書面形式：指任何手寫、打印、印刷的各種函件，包括電傳、電報(bào)、傳真和電子郵件。

（3）天：指日歷天。合同中規(guī)定的天數(shù)都為7的倍數(shù)，不足7天的以小時(shí)表示。

二、合同文件

2．語(yǔ)言文字和法律

2．1　語(yǔ)言文字

本合同使用的語(yǔ)言文字為漢語(yǔ)文字。

本合同使用漢語(yǔ)文字是由于國(guó)內(nèi)招投標(biāo)和合同文件中涉及的大量國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)范均為漢語(yǔ)文字。

2．2　法律、法規(guī)和規(guī)章

適用于本合同的法律、法規(guī)和規(guī)章是中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)章和工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)和規(guī)章。

本款規(guī)定的適用于本合同的法律、法規(guī)和規(guī)章是編制本合同文件的法律依據(jù)。在合同實(shí)施期間，上述法律、法規(guī)和規(guī)章與本合同有關(guān)的部分發(fā)生變更時(shí)，本合同需作相應(yīng)修改，由此引起的合同價(jià)格增減應(yīng)按第38條的規(guī)定調(diào)整，若工程引起變更時(shí)，應(yīng)按第39條的規(guī)定辦理。

3．合同文件的優(yōu)先順序：組成合同的各項(xiàng)文件應(yīng)互相解釋，互為說(shuō)明。當(dāng)合同文件出現(xiàn)含糊不清或不一致時(shí)，由監(jiān)理人作出解釋。除合同另有規(guī)定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序規(guī)定在專用合同條款內(nèi)。在規(guī)定合同文件的優(yōu)先順序時(shí)，原則上應(yīng)把文件簽署日期在后的和內(nèi)容重要的排在前面，專用合同條款內(nèi)提供了合同文件的優(yōu)先順序示例，以供參考，發(fā)包人在編制招標(biāo)文件時(shí)，可根據(jù)具體情況酌定。當(dāng)合同文件內(nèi)容出現(xiàn)含糊不清或不一致時(shí)，除合同另有規(guī)定外，應(yīng)以合同的優(yōu)先順序由監(jiān)理人進(jìn)行解釋。

三、雙方的一般義務(wù)和責(zé)任

4．發(fā)包人的一般義務(wù)和責(zé)任：發(fā)包人與承包人簽訂合同后，在合同規(guī)定的期限前委托監(jiān)理人向承包人發(fā)出開工通知，并安排監(jiān)理人進(jìn)入工地開展監(jiān)理工作。此后，監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)與承包人聯(lián)絡(luò)，并監(jiān)督管理合同的實(shí)施。發(fā)包人的主要義務(wù)和責(zé)任是按合同規(guī)定支付價(jià)款；提供必要的施工條件（包括提供施工用地和部分施工準(zhǔn)備工程）；移交現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量基準(zhǔn)及其有關(guān)資料；及時(shí)提供圖紙以及提供已有的水文和地質(zhì)勘探資料，使承包人能順利地開展工作；工程完工后應(yīng)及時(shí)主持和組織工程驗(yàn)收。發(fā)包人還應(yīng)統(tǒng)一管理工地的文明施工工作，包括治安保衛(wèi)、施工安全和環(huán)境保護(hù)等。若發(fā)包人未履行本條規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)按本合同規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4．1　遵守法律、法規(guī)和規(guī)章

發(fā)包人應(yīng)在其實(shí)施本合同的全部工作中遵守與本合同有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)承擔(dān)由于其自身違反上述法律、法規(guī)和規(guī)章的責(zé)任。

發(fā)包人應(yīng)在履行合同過(guò)程中嚴(yán)格遵守適用于本合同的有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)承擔(dān)違反上述法律、法規(guī)或規(guī)章的相應(yīng)責(zé)任。

4．2　開工通知

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人按合同規(guī)定的日期前向承包人開工通知。

專用合同條款第18．1款規(guī)定了開工通知的期限，在此期限前，發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人向承包人開工通知，若開工通知未在此期限前發(fā)出，承包人有權(quán)要求延長(zhǎng)工期。

4．3　安排監(jiān)理人及時(shí)進(jìn)點(diǎn)實(shí)施監(jiān)理

發(fā)包人應(yīng)在開工通知發(fā)出前安排監(jiān)理人及時(shí)進(jìn)入工地開展監(jiān)理工作。

向承包人發(fā)出開工通知起，監(jiān)理人應(yīng)開始正式履行本合同的監(jiān)理職責(zé)，為此，發(fā)包人應(yīng)做到在承包人進(jìn)點(diǎn)前，提前安排監(jiān)理人進(jìn)入工地，開展監(jiān)理工作。

4．4　提供施工用地

發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款規(guī)定的承包人用地范圍和期限，辦清施工用地范圍內(nèi)的征地和移民，按時(shí)向承包人提供施工用地。

施工用地范圍內(nèi)的征地移民工作由發(fā)包人負(fù)責(zé)辦理，并應(yīng)按合同規(guī)定的施工進(jìn)度要求提供給承包人。一般應(yīng)在招標(biāo)文件中標(biāo)明施工用地的范圍及其可提供給承包人使用的期限，在簽訂合同前，由雙方進(jìn)一步商定分區(qū)分批提供施工用地的計(jì)劃。一旦在簽訂合同時(shí)確定了施工用地的提供計(jì)劃，發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定及時(shí)提供，若發(fā)包人延誤，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4．5　提供部分施工準(zhǔn)備工程

發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定，完成由發(fā)包人承擔(dān)的施工準(zhǔn)備工程，并按合同規(guī)定的期限提供承包人使用。

合同規(guī)定由發(fā)包人提供的部分施工準(zhǔn)備工程的內(nèi)容和期限，應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》中詳細(xì)說(shuō)明。這些準(zhǔn)備工程一般指道路、橋梁、房屋、供水、供電和通信等需要由發(fā)包人提前準(zhǔn)備的工程。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定及時(shí)提供，若發(fā)包人延誤，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4．6　提供測(cè)量基準(zhǔn)

發(fā)包人應(yīng)按第27．1款和本合同《技術(shù)條款》的有關(guān)規(guī)定，委托監(jiān)理人向承包人提供現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其有關(guān)資料。

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供測(cè)量基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點(diǎn)及其有關(guān)資料，并對(duì)其正確性負(fù)責(zé)。承包人應(yīng)進(jìn)行復(fù)核，并據(jù)此建立自己的施工控制網(wǎng)，進(jìn)行測(cè)量放線。

4．7　辦理保險(xiǎn)

發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定負(fù)責(zé)辦理由發(fā)包人投保的保險(xiǎn)。

第48．1款和第50．4款規(guī)定了由承包人以承包人和發(fā)包人的共同名義投保工程險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)，但當(dāng)一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目分成若干合同，并有多個(gè)承包人時(shí)，其投保內(nèi)容可能會(huì)發(fā)生重復(fù)和遺漏，此種情況下，由發(fā)包人統(tǒng)一投保較好，為此在專用合同條款中提供了由發(fā)包人投保工程險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)的條文示例，供發(fā)包人在編制招標(biāo)文件時(shí)選用。

4．8　提供已有的水文和地質(zhì)勘探資料

發(fā)包人應(yīng)向承包人提供已有的與本合同工程有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探資料，但只對(duì)列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料負(fù)責(zé)，不對(duì)承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論負(fù)責(zé)。

在進(jìn)行工程設(shè)計(jì)時(shí)，發(fā)包人和有關(guān)單位已收集了大量的水文和地質(zhì)勘探資料，這些資料既可用于設(shè)計(jì)，也可用于施工。承包人在投標(biāo)時(shí)不可能在有限的時(shí)間內(nèi)依靠自己的力量獲得這些資料，中標(biāo)承包后也無(wú)必要重新調(diào)查和勘探，這樣還將增加費(fèi)用，導(dǎo)致提高報(bào)價(jià)和影響工期。因此，本款規(guī)定除列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料外，發(fā)包人還應(yīng)向承包人提供已有的與本合同工程有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探資料。若資料較多，也可在專用合同條款中寫明可供承包人查閱資料的地點(diǎn)和資料名稱。另外，本款規(guī)定在這些發(fā)包人提供的資料中只對(duì)列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料負(fù)責(zé)，列入合同的水文和地質(zhì)勘探資料均為發(fā)包人進(jìn)行工程設(shè)計(jì)的依據(jù)，也是承包人投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程施工的依據(jù)，若其與實(shí)際情況有較大差異而引起工程變更時(shí)，應(yīng)按第39條的規(guī)定辦理，但承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論應(yīng)由承包人自己負(fù)責(zé)。未列入合同文件的上述資料僅供承包人參考，發(fā)包人不為此承擔(dān)責(zé)任。承包人要求提供未列入合同文件的水文地質(zhì)勘探資料時(shí)，其所需計(jì)取的費(fèi)用由發(fā)包人商資料擁有單位另行規(guī)定。

4．9　及時(shí)提供圖紙

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)提供的圖紙。

發(fā)包人應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供由發(fā)包人負(fù)責(zé)的施工圖紙，為此，雙方應(yīng)按施工進(jìn)度安排和設(shè)計(jì)工作的進(jìn)展情況分年度商定供圖計(jì)劃。發(fā)包人應(yīng)按供圖計(jì)劃供圖，否則因供圖不及時(shí)而延誤施工，應(yīng)承擔(dān)合同規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任。供圖計(jì)劃可根據(jù)實(shí)際施工進(jìn)度和工程變更情況進(jìn)行修改，修改的供圖計(jì)劃亦應(yīng)由承、發(fā)包雙方協(xié)商確認(rèn)。

4．10　支付合同價(jià)款

發(fā)包人應(yīng)按第33條、第35條和第36條的規(guī)定支付合同價(jià)款。

支付合同價(jià)款是發(fā)包人的基本義務(wù)。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定的期限向承包人支付合同價(jià)款，其具體支付辦法規(guī)定在第33條、第35條和第36條內(nèi)。若發(fā)包人未能在合同規(guī)定的期限內(nèi)支付各項(xiàng)合同價(jià)款，屬發(fā)包人違約，違約處理辦法詳見第42條規(guī)定。

4．11　統(tǒng)一管理工程的文明施工

發(fā)包人應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理本工程的文明施工，為承包人實(shí)現(xiàn)文明施工目標(biāo)創(chuàng)造必要的條件。

除第29．1款、第29．2款和第30條分別對(duì)發(fā)包人和承包人各自的文明施工責(zé)任作了具體規(guī)定外、發(fā)包人還應(yīng)承擔(dān)統(tǒng)一管理工程文明施工的責(zé)任；以保證按國(guó)家的要求和本工程的統(tǒng)一規(guī)劃實(shí)施。

4．12　治安保衛(wèi)和施工安全

發(fā)包人應(yīng)按第29條的有關(guān)規(guī)定履行其治安保衛(wèi)和施工安全職責(zé)。

全工地的治安保衛(wèi)工作，應(yīng)由發(fā)包人統(tǒng)一管理為宜，承包人則應(yīng)負(fù)責(zé)做好自己轄區(qū)內(nèi)的治安保衛(wèi)工作。

施工安全是文明施工的一部分，發(fā)包人亦應(yīng)負(fù)有統(tǒng)一管理的責(zé)任。

4．13　環(huán)境保護(hù)

發(fā)包人應(yīng)按環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一籌劃本工程的環(huán)境保護(hù)工作，負(fù)責(zé)審查承包人按第30條規(guī)定所采取的環(huán)境保護(hù)措施，并監(jiān)督其實(shí)施。

環(huán)境保護(hù)亦是文明施工的一部分，應(yīng)由發(fā)包人作出全工程統(tǒng)一的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃后，在本合同《技術(shù)條款》中向承包人提出具體要求。

4．14　組織工程驗(yàn)收

發(fā)包人應(yīng)按第52條的規(guī)定主持和組織工程的完工驗(yàn)收。

主持和組織工程完工驗(yàn)收是發(fā)包人的主要責(zé)任，驗(yàn)收辦法規(guī)定在第52條內(nèi)，各類工程的驗(yàn)收內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)見本合同《技術(shù)條款》的有關(guān)章節(jié)。本款所指的工程驗(yàn)收是發(fā)包人對(duì)承包人在本合同規(guī)定范圍內(nèi)進(jìn)行的工程完工驗(yàn)收，并非指由國(guó)家有關(guān)部門對(duì)發(fā)包人進(jìn)行的工程竣工驗(yàn)收。

4．15　其他一般義務(wù)和責(zé)任

發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)專用合同條款中規(guī)定的其他一般義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)具體工程情況在專用合同條款內(nèi)作補(bǔ)充規(guī)定。

5．承包人的一般義務(wù)和責(zé)任：承包人的基本義務(wù)是保證工程質(zhì)量，按時(shí)完成各項(xiàng)承包工作，并保證工程施工和人員的安全。為此，承包人應(yīng)及時(shí)進(jìn)點(diǎn)施工，認(rèn)真編制施工組織設(shè)計(jì)、施工措施計(jì)劃和由他負(fù)責(zé)的施工圖紙，進(jìn)行文明施工，做好保護(hù)環(huán)境和自身責(zé)任范圍內(nèi)的治安保衛(wèi)工作。承包人在施工過(guò)程中應(yīng)避免損害公眾利益和為其他人提供方便，并按合同規(guī)定進(jìn)行完工清場(chǎng)和撤離施工隊(duì)伍；工程移交前應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護(hù)，移交后應(yīng)承擔(dān)保修期內(nèi)的缺陷修復(fù)工作。若承包人未履行本條規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)按本合同規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

5．1　遵守法律、法規(guī)和規(guī)章

承包人應(yīng)在其負(fù)責(zé)的各項(xiàng)工作中遵守與本合同工程有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，并保證發(fā)包人免于承擔(dān)由于承包人違反上述法律、法規(guī)和規(guī)章的任何責(zé)任。

承包人應(yīng)在履行合同過(guò)程中嚴(yán)格遵守國(guó)家的法律、法規(guī)和規(guī)章，并對(duì)其違反法律、法規(guī)和規(guī)章的行為負(fù)全部責(zé)任。

5．2　提交履約擔(dān)保證件

承包人應(yīng)按第6條的規(guī)定向發(fā)包人提交履約擔(dān)保證件。

履約擔(dān)保證件應(yīng)在協(xié)議書簽訂前提交，承包人在接到中標(biāo)通知書后應(yīng)抓緊辦理按合同規(guī)定的履約保函或履約擔(dān)保書。

5．3　及時(shí)進(jìn)點(diǎn)施工

承包人應(yīng)在接到開工通知后及時(shí)調(diào)遣人員和調(diào)配施工設(shè)備、材料進(jìn)入工地，按施工總進(jìn)度要求完成施工準(zhǔn)備工作。

承包人接到中標(biāo)通知書后即可進(jìn)行進(jìn)點(diǎn)準(zhǔn)備，待接到開工通知后應(yīng)及時(shí)調(diào)遣人員及調(diào)配施工設(shè)備和材料進(jìn)入工地，爭(zhēng)取時(shí)間及早動(dòng)工。

5．4　執(zhí)行監(jiān)理人的指示，按時(shí)完成各項(xiàng)承包工作

承包人應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示，按合同規(guī)定的內(nèi)容和時(shí)間完成全部承包工作。除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)提供為完成本合同工作所需的勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品。

承包人應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示，承包人不能圖持有異議而拒絕執(zhí)行指示。

除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供為完成本合同各項(xiàng)承包工作所需的全部勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品，并按時(shí)完成全部承包工作。

5．5　提交施工組織設(shè)計(jì)、施工措施計(jì)劃和部分施工圖紙

承包人應(yīng)按合同規(guī)定的內(nèi)容和時(shí)間要求，編制施工組織設(shè)計(jì)、施工措施計(jì)劃和由承包人負(fù)責(zé)的施工圖紙，報(bào)送監(jiān)理人審批，并對(duì)現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)和施工方法的完備和可靠負(fù)全部責(zé)任。

上述提交件的內(nèi)容和時(shí)間要求規(guī)定在本合同《技術(shù)條款》內(nèi)，為便于監(jiān)理人和承包人的工作有序地進(jìn)行，在本合同《技術(shù)條款》第l章中還規(guī)定了承包人應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)向監(jiān)理人報(bào)送承包人的圖紙和文件提交計(jì)劃，經(jīng)監(jiān)理人審批后執(zhí)行。

5．6　辦理保險(xiǎn)

承包人應(yīng)按合同規(guī)定負(fù)責(zé)辦理由承包人投保的保險(xiǎn)。

除專用合同條款另有規(guī)定外，工程險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)和承包人人員的人身意外傷害險(xiǎn)以及施工設(shè)備險(xiǎn)均由承包人投保，并需向發(fā)包人提交保險(xiǎn)單的副本，其中工程險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)應(yīng)以共同的名義投保。

5．7　文明施工

承包人應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定文明施工，并應(yīng)在施工組織設(shè)計(jì)中提出施工全過(guò)程的文明施工措施計(jì)劃。

承包人應(yīng)在發(fā)包人統(tǒng)一管理和監(jiān)督下進(jìn)行工程的文明施工，承包人的文明施工行為貫穿在施工全過(guò)程中，文明施工的內(nèi)容包括重視施工質(zhì)量和安全、治安保衛(wèi)、保護(hù)環(huán)境和提高職工的文明素質(zhì)等。

5．8　保證工程質(zhì)量

承包人應(yīng)嚴(yán)格按施工圖紙和本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的質(zhì)量要求完成各項(xiàng)工作。

保證工程質(zhì)量是承包人的首要義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人支付合同價(jià)款的前提是工程質(zhì)量符合合同規(guī)定。工程的質(zhì)量要求詳細(xì)規(guī)定在施工圖紙和本合同《技術(shù)條款》內(nèi)，完工驗(yàn)收后，承包人在保修期內(nèi)還應(yīng)負(fù)責(zé)按本合同規(guī)定對(duì)工程缺陷進(jìn)行保修。

5．9　保證工程施工和人員的安全

承包人應(yīng)按第29條的有關(guān)規(guī)定認(rèn)真采取施工安全措施，確保工程和由其管轄的人員、材料、設(shè)施和設(shè)備的安全，并應(yīng)采取有效措施防止工地附近建筑物和居民的生命財(cái)產(chǎn)遭受損害。

承包人應(yīng)充分重視工程施工和人員的安全，第29條中規(guī)定了承包人保證工程施工和人員安全的責(zé)任，承包人必須按本合同《技術(shù)條款》第1章中規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)和要求制定工程的施工安全措施。

5．10　環(huán)境保護(hù)

承包人應(yīng)遵守環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)按第30條的規(guī)定采取必要措施保護(hù)工地及其附近的環(huán)境，免受因其施工引起的污染、噪聲和其他因素所造成的環(huán)境破壞和人員傷害及財(cái)產(chǎn)損失。

工程施工對(duì)環(huán)境的污染和破壞，必須由承包人按國(guó)家的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定和本合同的統(tǒng)一規(guī)劃進(jìn)行治理，并接受國(guó)家環(huán)保部門和發(fā)包人的監(jiān)督。

5．11　避免施工對(duì)公眾利益的損害

承包人在進(jìn)行本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作時(shí)，應(yīng)保障發(fā)包人和其他人的財(cái)產(chǎn)和利益以及使用公用道路、水源和公共設(shè)施的權(quán)利免受損害。

本款要求承包人在進(jìn)行本合同規(guī)定的各項(xiàng)工作時(shí)，應(yīng)保障公眾利益免受損害，如果發(fā)生此類事件，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任，并負(fù)責(zé)賠償。

5．12　為其他人提供方便

承包人應(yīng)按監(jiān)理人的指示為其他人在本工地或附近實(shí)施與本工程有關(guān)的其他各項(xiàng)工作提供必要的條件。除合同另有規(guī)定外，有關(guān)提供條件的內(nèi)容和費(fèi)用應(yīng)在監(jiān)理人的協(xié)調(diào)下另行簽訂協(xié)議。若達(dá)不成協(xié)議，則由監(jiān)理人作出決定，有關(guān)各方遵照?qǐng)?zhí)行。

大中型水利水電工程的施工往往分為若干標(biāo)段，多個(gè)承包人在同一時(shí)段和相鄰場(chǎng)地進(jìn)行施工時(shí)，在使用施工用地、道路和公用設(shè)施等方面需要相互提供方便，特別是先進(jìn)點(diǎn)的主要承包人更應(yīng)為其他人提供方便。當(dāng)發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)由監(jiān)理人協(xié)調(diào)解決。

要求承包人為其他人提供方便的內(nèi)容可能有：

（1）場(chǎng)內(nèi)交通道路的使用。

（2）施工控制網(wǎng)的使用。

（3）住宿和辦公用房的租用。

（4）供水、供電等基礎(chǔ)設(shè)施的使用。

（5）混凝土和砂石料生產(chǎn)系統(tǒng)等臨時(shí)設(shè)施的短期租用。

（6）施工材料的臨時(shí)性調(diào)劑借用。

（7）施工設(shè)備的臨時(shí)性租用。

（8）儲(chǔ)存?zhèn)}庫(kù)的臨時(shí)性租用。

（9）現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)設(shè)備的調(diào)劑借用。

（10）其他。

發(fā)包人要求承包人為其他人免費(fèi)提供的具體內(nèi)容應(yīng)在合同中寫明。

5．13　工程維護(hù)和保修

工程未移交發(fā)包人前，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護(hù)，移交后承包人應(yīng)承擔(dān)保修期內(nèi)的缺陷修復(fù)工作。若工程移交證書頒發(fā)時(shí)尚有部分未完工程需在保修期內(nèi)繼續(xù)完成，則承包人還應(yīng)負(fù)責(zé)該未完工程的照管和維護(hù)工作，直至完工后移交給發(fā)包人為止。

在工程移交證書頒發(fā)前，即使工程已完工，承包人仍有責(zé)任照管和維護(hù)工程。工程移交證書頒發(fā)后，承包人將已完工程移交給發(fā)包人時(shí)，其工程的照管和維護(hù)責(zé)任也同時(shí)移交給發(fā)包人，但承包人還應(yīng)按合同規(guī)定履行保修責(zé)任至頒發(fā)保修責(zé)任終止證書為止。

5．14　完工清場(chǎng)和撤離

承包人應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成工地清理并按期撤退其人員、施工設(shè)備和剩余材料。

在頒發(fā)全部工程、單位工程和部分工程移交證書前，承包人應(yīng)清理該移交證書所涉及的那部分場(chǎng)地上的多余材料、施工設(shè)備、臨時(shí)工程和其他物品以及廢棄物等，并撤離多余的施工人員，但應(yīng)保留在保修期內(nèi)繼續(xù)工作的人員及需用的材料、施工設(shè)備和臨時(shí)工程，直至發(fā)包人頒發(fā)保修責(zé)任終止證書為止。

5．15　其他一般義務(wù)和責(zé)任

承包人應(yīng)承擔(dān)專用合同條款中規(guī)定的其他一般義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)具體工程情況，在專用合同條款內(nèi)作補(bǔ)充規(guī)定。

四、履約擔(dān)保

6．履約擔(dān)保

6．1　履約擔(dān)保證件

承包人應(yīng)按合同規(guī)定的格式和專用合同條款規(guī)定的金額，在正式簽訂協(xié)議書前向發(fā)包人提交經(jīng)發(fā)包人同意的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)出具的履約保函或經(jīng)發(fā)包人同意的具有擔(dān)保資格的企業(yè)出具的履約擔(dān)保書。

本款規(guī)定了兩種履約擔(dān)保形式，一種是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)出具的履約保函，另一種是企業(yè)出具的履約擔(dān)保書。在招標(biāo)文件中一般均附有這兩種履約擔(dān)保證件的格式。采用何種擔(dān)保形式由承包人選擇，但在簽訂協(xié)議書前應(yīng)將履約擔(dān)保證件提交給發(fā)包人。

履約保函用于承包人違約使發(fā)包人蒙受損失時(shí)由保證人向發(fā)包人支付賠償金，其擔(dān)保范圍（擔(dān)保金額）一般可取合同價(jià)格的5％～10％。履約擔(dān)保書與履約保函不同，發(fā)包人只能要求保證人代替承包人履行合同，但當(dāng)保證人無(wú)法代替承包人履行合同時(shí)，也可以由保證人支付由于承包人違約使發(fā)包人蒙受損失的金額，履約擔(dān)保書的擔(dān)保金額一般可取合同價(jià)格的30％左右。

6．2　履約擔(dān)保證件的有效期

承包人應(yīng)保證履約保函或履約擔(dān)保書在發(fā)包人頒發(fā)保修責(zé)任終止證書前一直有效。發(fā)包人應(yīng)在保修責(zé)任終止證書頒發(fā)后14天內(nèi)把上述證件退還給承包人。

在通用合同條款中規(guī)定履約保函和履約擔(dān)保書均需在頒發(fā)保修責(zé)任終止證書前一直有效，若發(fā)包人仍有可能在保修期內(nèi)承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，則應(yīng)采取這種方式以保護(hù)發(fā)包人的利益不受損害；但若保修期內(nèi)缺陷修復(fù)工作量不大，而發(fā)包人在歷次付款中尚扣留一定比例的保留金，其額度又足以補(bǔ)償缺陷修復(fù)費(fèi)用時(shí)，履約擔(dān)保證件的有效期不一定需要持續(xù)到保修責(zé)任終止。

考慮到在合理范圍內(nèi)早一點(diǎn)解除承包人因履約擔(dān)保被凍結(jié)的資金，在專用合同條款中規(guī)定將履約保函的有效期提前到工程移交證書頒發(fā)后28天。在此期限內(nèi)，發(fā)包人有足夠時(shí)間可兌取履約保證金，取回可能由于承包人違約造成的損失。由于履約擔(dān)保書只能要求保證人代替承包人履約，這就需要一定的時(shí)間通過(guò)一定的程序要求保證人代替違約的承包人履行其義務(wù)，故在專用合同條款中將履約擔(dān)保書的有效期定為工程移交證書頒發(fā)后一年。

五、監(jiān)理人和總監(jiān)理工程師

7．監(jiān)理人和總監(jiān)理工程師

7．1　監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力

（1）監(jiān)理人應(yīng)履行本合同規(guī)定的職責(zé)。

（2）監(jiān)理人可以行使合同規(guī)定的和合同中隱含的權(quán)力，但若發(fā)包人要求監(jiān)理人在行使某種權(quán)力之前必須得到發(fā)包人批準(zhǔn)，則應(yīng)在專用合同條款中予以規(guī)定，否則監(jiān)理人行使這種權(quán)力應(yīng)視為已得到發(fā)包人的事先批準(zhǔn)。

（3）除合同中另有規(guī)定外，監(jiān)理人無(wú)權(quán)免除或變更合同中規(guī)定的承包人或發(fā)包人的義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利。

監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力是受發(fā)包人委托監(jiān)督管理合同的實(shí)施，其主要工作為控制工程進(jìn)度、質(zhì)量和造價(jià)，并為此進(jìn)行合同管理以及協(xié)調(diào)合同有關(guān)各方的工作關(guān)系。

合同中規(guī)定監(jiān)理人的權(quán)力是由發(fā)包人授權(quán)的，發(fā)包人可以根據(jù)監(jiān)理人的資信和經(jīng)驗(yàn)以及工程的具體情況確定授權(quán)的范圍。發(fā)包人可以要求監(jiān)理人在行使某種權(quán)力之前必須得到發(fā)包人批準(zhǔn)，批準(zhǔn)的內(nèi)容應(yīng)在專用合同條款中規(guī)定。一般說(shuō)來(lái)，發(fā)包人應(yīng)將工程的進(jìn)度控制、質(zhì)量監(jiān)督和日常的合同支付簽證盡量授權(quán)給監(jiān)理人，使其充分行使職權(quán)。有關(guān)工程的分包、工期調(diào)整和大的變更（可規(guī)定價(jià)格限額）等重大問(wèn)題，監(jiān)理人應(yīng)在作出決定前得到發(fā)包人的批準(zhǔn)。

7．2　總監(jiān)理工程師

總監(jiān)理工程師（以下簡(jiǎn)稱總監(jiān)）是監(jiān)理人駐工地履行監(jiān)理人職責(zé)的全權(quán)負(fù)責(zé)人。發(fā)包人應(yīng)在開工通知前把總監(jiān)的任命通知承包人，總監(jiān)易人時(shí)應(yīng)由發(fā)包人及時(shí)通知承包人?？偙O(jiān)短期離開工地時(shí)應(yīng)委派代表代行其職責(zé)，并通知承包人。

監(jiān)理人接受發(fā)包人委托后應(yīng)組建現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)，并在開工通知前進(jìn)駐工地，及時(shí)開展監(jiān)理工作。監(jiān)理機(jī)構(gòu)由總監(jiān)理工程師和各崗位的監(jiān)理人員組成，總監(jiān)理工程師是監(jiān)理人派駐現(xiàn)場(chǎng)的全權(quán)代表，在合同賦予監(jiān)理人的權(quán)限范圍內(nèi)，全面負(fù)責(zé)發(fā)包人委托的全部監(jiān)理工作。監(jiān)理人調(diào)換總監(jiān)理工程師須經(jīng)發(fā)包人同意，并應(yīng)及時(shí)通知承包人。總監(jiān)短期離開工地（指總監(jiān)休假或回派出單位辦事或參加其他活動(dòng)等），應(yīng)委派代表代行其職，并通知承包人。

7．3　監(jiān)理人員

總監(jiān)可以指派監(jiān)理人員負(fù)責(zé)實(shí)施監(jiān)理中的某項(xiàng)工作，總監(jiān)應(yīng)將這些監(jiān)理人員的姓名、職責(zé)和授權(quán)范圍通知承包人。他們出于上述目的而發(fā)出的指示均視為已得到總監(jiān)的同意。

監(jiān)理機(jī)構(gòu)內(nèi)一般按工程項(xiàng)目和專業(yè)設(shè)置工作部門，總監(jiān)可以授權(quán)下屬部門負(fù)責(zé)人發(fā)出其權(quán)限內(nèi)的指示和處理日常工作，在特殊情況下，也可授權(quán)給一般監(jiān)理人員處理其力所能及的日常工作，使總監(jiān)能集中精力處理重大問(wèn)題。

7．4　監(jiān)理人的指示

（1）監(jiān)理人的指示應(yīng)蓋有監(jiān)理人授權(quán)的現(xiàn)場(chǎng)機(jī)構(gòu)公章和總監(jiān)或按上述第7．3款規(guī)定授權(quán)的監(jiān)理人員簽名。

（2）承包人收到監(jiān)理人指示后應(yīng)立即遵照?qǐng)?zhí)行。若承包人對(duì)監(jiān)理人的指示持異議時(shí)，仍應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行，但可向監(jiān)理人提出書面意見。監(jiān)理人研究后可作出修改指示或繼續(xù)執(zhí)行原指示的決定，并通知承包人。若監(jiān)理人決定繼續(xù)執(zhí)行原指示，承包人仍應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行，但承包人有權(quán)按第44．1款的規(guī)定提出按合同爭(zhēng)議處理的要求。

（3）在緊急情況下，監(jiān)理人員可以當(dāng)場(chǎng)簽發(fā)臨時(shí)書面指示，但監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)出臨時(shí)書面指示后48小時(shí)內(nèi)補(bǔ)發(fā)正式書面指示，如監(jiān)理人未在48小時(shí)內(nèi)及時(shí)補(bǔ)發(fā)，則承包人可提出書面確認(rèn)函，聲明已視臨時(shí)書面指示為正式指示。

（4）除合同另有規(guī)定外，承包人只從總監(jiān)或上述第7．3款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示。

（5）監(jiān)理人發(fā)出的指示是合同管理中的重要文件，本款要求發(fā)出的所有書面指示均應(yīng)由總監(jiān)或其授權(quán)的監(jiān)理人員簽名，并同時(shí)加蓋現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)的公章。

（6）執(zhí)行監(jiān)理人的指示是承包人的義務(wù)。當(dāng)承包人對(duì)監(jiān)理人指示持有異議時(shí)，可以按本款（2）項(xiàng)規(guī)定提出書面要求，但在監(jiān)理人作出修改前，承包人仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原指示，以免延誤工程。雙方無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，承包人可有權(quán)提請(qǐng)爭(zhēng)議調(diào)解組解決，但在爭(zhēng)議調(diào)解組解決前，還應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原指示。

（7）在緊急情況下，用臨時(shí)書面指示比用口頭指示更有依據(jù)，以免事后無(wú)憑證引起爭(zhēng)議。

（8）監(jiān)理人應(yīng)是受發(fā)包人委托在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管合同實(shí)施的惟一管理者，發(fā)包人對(duì)本合同的決策和意見應(yīng)通過(guò)監(jiān)理人貫徹執(zhí)行，以避免現(xiàn)場(chǎng)指揮混亂。合同中規(guī)定由發(fā)包人直接與承包人聯(lián)系的業(yè)務(wù)，發(fā)包人應(yīng)將有關(guān)情況通知監(jiān)理人。

7．5　監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)

監(jiān)理人應(yīng)嚴(yán)格按合同規(guī)定公正地履行職責(zé)，監(jiān)理人按合同要求發(fā)出指示、表示意見、審批文件、確定價(jià)格以及采取可能涉及發(fā)包人或承包人的義務(wù)和權(quán)利的行動(dòng)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真查清事實(shí)，并與雙方充分協(xié)商后作出公正的決定。

監(jiān)理人受發(fā)包人委托執(zhí)行發(fā)包人和承包人雙方簽訂的合同，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)合同管理，客觀上處于合同雙方之間的第三方地位，本款要求監(jiān)理人公正地處理承、發(fā)包雙方的爭(zhēng)議。但由于監(jiān)理人是發(fā)包人聘用的，其公正性常常受到承包人的質(zhì)疑，認(rèn)為他們總是偏袒發(fā)包人。有的發(fā)包人則認(rèn)為受我聘用的監(jiān)理人理應(yīng)按我的意圖辦事，也使監(jiān)理人難于堅(jiān)持公正立場(chǎng)。為此，本合同條件專門立款強(qiáng)調(diào)監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)，要求合同雙方支持和理解監(jiān)理人的公正立場(chǎng)，盡量使雙方的爭(zhēng)議在監(jiān)理人的公正協(xié)調(diào)下獲得解決。監(jiān)理人辦事公正，能夠處理好合同雙方之間的大部分爭(zhēng)議，提高了合同管理的效能，對(duì)順利推進(jìn)工程建設(shè)有利，還能節(jié)省可能用于爭(zhēng)議調(diào)解或仲裁的時(shí)間、精力和費(fèi)用。

六、聯(lián)絡(luò)

8．聯(lián)絡(luò)

8．1　聯(lián)絡(luò)以書面形式為準(zhǔn)

合同中述及的由任何人提或給出的與合同有關(guān)的通知、指示、要求、請(qǐng)求、同意、意見、確認(rèn)、批準(zhǔn)、證書、證明和決定等是雙方聯(lián)絡(luò)和履行合同的憑證，均應(yīng)以書面形式為準(zhǔn)，并應(yīng)送達(dá)雙方約定的地點(diǎn)和辦理簽收手續(xù)。

監(jiān)理人與發(fā)包人和承包人之間以及與其他任何人的聯(lián)絡(luò)均應(yīng)以書面形式為準(zhǔn)，并應(yīng)取得書面的簽收證據(jù)。來(lái)往函件應(yīng)歸檔和妥為保存，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，這些函件可作為解決爭(zhēng)議的憑據(jù)。

8．2　來(lái)往函件的發(fā)出和答復(fù)

上述第8．1款中的通知、指示、要求、請(qǐng)求、同意、意見、確認(rèn)、批準(zhǔn)、證書、證明和決定等來(lái)往函件均應(yīng)按合同規(guī)定的期限及時(shí)發(fā)出和答復(fù)，不得無(wú)故扣壓和拖延，亦不得無(wú)故拒收，否則由責(zé)任方對(duì)由此造成的后果負(fù)責(zé)。

要求答復(fù)的函件，除合同已有規(guī)定者外，應(yīng)提出要求答復(fù)的期限，以避免延誤，要求答復(fù)的期限應(yīng)根據(jù)函件的不同性質(zhì)由雙方商定，或在一方發(fā)出的函件中提出。

七、圖紙

9．圖紙

9．1　招標(biāo)圖紙和投標(biāo)圖紙

（1）列入合同的招標(biāo)圖紙僅作為承包人投標(biāo)報(bào)價(jià)和在履行合同過(guò)程中衡量變更的依據(jù)，不能直接用于施工。

（2）列入合同的投標(biāo)圖紙僅作為發(fā)包人選擇中標(biāo)人和在履行合同過(guò)程中檢驗(yàn)承包人是否按其投標(biāo)內(nèi)容進(jìn)行施工的依據(jù)，亦不能直接用于施工。

（3）列入合同的招標(biāo)圖紙已成為合同文件的一部分，具有合同效力，主要用于在履行合同過(guò)程中作為衡量變更的依據(jù)，但不能直接用于施工。

（4）經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)進(jìn)入合同的投標(biāo)圖紙亦成為合同文件的一部分，用于在履行合同過(guò)程中檢驗(yàn)承包人的施工進(jìn)度、施工方法以及投入的施工人員和設(shè)備等是否按其投標(biāo)時(shí)承諾的條件進(jìn)行施工的依據(jù)，亦不能直接用于施工。

9．2　施工圖紙

（1）按合同規(guī)定由發(fā)包人委托監(jiān)理人提供給承包人的施工圖紙，包括工程建筑物的結(jié)構(gòu)圖、體形圖和配筋圖以及合同規(guī)定由發(fā)包人負(fù)責(zé)的細(xì)部設(shè)計(jì)圖、澆筑圖和加工圖等，均應(yīng)按本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的期限和數(shù)量提交給承包人。由于發(fā)包人未能按時(shí)提交施工圖紙而造成的工期延誤，應(yīng)按第42條的有關(guān)規(guī)定辦理；施工圖紙中涉及變更的應(yīng)按第39條的有關(guān)規(guī)定辦理。

（2）按合同規(guī)定由承包人自行負(fù)責(zé)的施工圖紙；包括部分工程建筑物的結(jié)構(gòu)圖、體形圖和配筋圖，以及承包人按發(fā)包人施工圖紙繪制的細(xì)部設(shè)計(jì)圖、澆筑圖和車間加工圖等，均應(yīng)按本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的期限報(bào)送監(jiān)理人審批。監(jiān)理人應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》規(guī)定的期限內(nèi)批復(fù)承包人。承包人應(yīng)對(duì)其未能按時(shí)向監(jiān)理人提交施工圖紙而造成的工期延誤負(fù)責(zé)；若監(jiān)理人未在規(guī)定的期限內(nèi)批復(fù)承包人，則應(yīng)視為監(jiān)理人已同意按上述圖紙進(jìn)行施工。監(jiān)理人的批復(fù)不免除承包人對(duì)其提交的施工圖紙應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

施工圖紙可分為兩類：一類是由發(fā)包人委托監(jiān)理人發(fā)給承包人的施工圖紙；另一類是由承包人自行負(fù)責(zé)編繪的施工圖紙。前一類圖紙應(yīng)由發(fā)包人與承包人根據(jù)批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃要求和本合同《技術(shù)余款》規(guī)定的期限，共同商定供圖計(jì)劃。發(fā)包人應(yīng)嚴(yán)格按商定的供圖計(jì)劃提交施工圖紙，以避免承包人因供圖延誤影響施工工期而提出索賠。后一類施工圖紙應(yīng)由承包人按本合同《技術(shù)條款》第1．4節(jié)的規(guī)定提交一份圖紙和文件的提交計(jì)劃報(bào)送監(jiān)理人批準(zhǔn)后執(zhí)行，承包人自行編繪的圖紙均應(yīng)由監(jiān)理人審批，并加蓋監(jiān)理人的公章后才能使用。

9．3　施工圖紙的修改

發(fā)包人委托監(jiān)理人提交給承包人的施工圖紙需要修改和補(bǔ)充時(shí)，應(yīng)由監(jiān)理人在該工程（或工程相應(yīng)部位）施工前簽發(fā)施工圖紙的修改圖給承包人，具體期限應(yīng)視修改內(nèi)容由雙方商定，承包人應(yīng)按修改后的施工圖紙進(jìn)行施工。施工圖紙的修改涉及變更時(shí)應(yīng)按第39條的有關(guān)規(guī)定辦理。

以往國(guó)內(nèi)設(shè)計(jì)部門常用設(shè)計(jì)修改通知單的方式通知承包人進(jìn)行設(shè)計(jì)修改，這種做法使原型圖紙和修改內(nèi)容分離，不便于管理和查找修改記錄，容易遺失而造成竣工資料不完整。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，　目前設(shè)計(jì)單位已有條件采用較先進(jìn)的設(shè)計(jì)修改方式（即修改使用新圖后報(bào)廢舊圖），因此，本款規(guī)定采用施工圖紙的修改圖代替以往常用的設(shè)計(jì)修改通知單。

若某些工程尚不具備在施工現(xiàn)場(chǎng)直接使用計(jì)算機(jī)修改圖紙的條件，可臨時(shí)采取設(shè)計(jì)修改通知單的辦法，但應(yīng)在短期內(nèi)立即補(bǔ)發(fā)設(shè)計(jì)修改圖。

9．4　圖紙的保管

監(jiān)理人和承包人均應(yīng)按第1．2款（3）項(xiàng)所包含的內(nèi)容，在工地各保存一套完整的圖紙。

監(jiān)理人和承包人在工地各保存一套完整的圖紙，便于查閱，有利于工程施工的高效管理和保證工程檔案資料的完整性。

9．5　圖紙的保密

未經(jīng)對(duì)方許可，按合同規(guī)定由發(fā)包人和承包人相互提供的圖紙不得泄露給與本合同無(wú)關(guān)的第三方，違者應(yīng)對(duì)泄密造成的后果承擔(dān)責(zé)任。

除應(yīng)按第4．1款和第5．1款規(guī)定遵守國(guó)家保密法外，本款還規(guī)定應(yīng)從保護(hù)合同雙方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出發(fā)共同注意保密，防止一方利用對(duì)方的技術(shù)去從事與本合同無(wú)關(guān)的其他活動(dòng)以謀取不正當(dāng)利益。

八、轉(zhuǎn)讓和分包

10．轉(zhuǎn)讓：承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人。未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得轉(zhuǎn)移合同中的全部或部分義務(wù)，也不得轉(zhuǎn)讓合同中的全部或部分權(quán)利，下述情況除外：（1）承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規(guī)定的款額。（2）在保險(xiǎn)人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責(zé)任的情況下，承包人將其從任何其他責(zé)任方處獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給承包人的保險(xiǎn)人。發(fā)包人通過(guò)招標(biāo)選擇了較滿意的承包人，不會(huì)允許承包人將合同的全部權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，因此，本條規(guī)定承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，若僅為有限的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓或義務(wù)轉(zhuǎn)移，也必須事先經(jīng)發(fā)包人同意。由于發(fā)包人向承包人付款均通過(guò)銀行轉(zhuǎn)帳或票據(jù)結(jié)算，所以承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規(guī)定的款額不必經(jīng)發(fā)包人同意。另外，由于保險(xiǎn)關(guān)系的存在，若保險(xiǎn)人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責(zé)任，此時(shí)保險(xiǎn)人已自然接受來(lái)自承包人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，而不必經(jīng)發(fā)包人同意。

11．分包

11．1　工程分包應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)

承包人不得將其承包的工程肢解后分包出去。主體工程不允許分包。除合同另有規(guī)定外，未經(jīng)監(jiān)理人同意，承包人不得把工程的任何部分分包出去。經(jīng)監(jiān)理人同意的分包工程不允許分包人再分包出去。承包人應(yīng)對(duì)其分包出去的工程以及分包人的任何工作和行為負(fù)全部責(zé)任。即使是監(jiān)理人同意的部分分包工作，亦不能免除承包人按合同規(guī)定應(yīng)負(fù)的責(zé)任。分包人應(yīng)就其完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。監(jiān)理人認(rèn)為有必要時(shí)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人提交分包合同副本。除合同另有規(guī)定外，下列事項(xiàng)不要求承包人征得監(jiān)理人同意。

（1）按第12．1款的規(guī)定提供勞務(wù)。

（2）采購(gòu)符合合同規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的材料。

（3）合同中已明確了分包人的工程分包。

（4）承包人在投標(biāo)時(shí)提出的分包項(xiàng)目和建議的分包人，在簽訂合同時(shí)已經(jīng)發(fā)包人同意并列入合同文件，此系屬于合同中已明確了的工程分包，不需再經(jīng)監(jiān)理人同意。但在合同實(shí)施過(guò)程中，承包人提出新的分包要求時(shí)，則應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人同意后才能分包。

（5）若發(fā)包人不授予監(jiān)理人批準(zhǔn)分包的權(quán)力，應(yīng)在專用合同余款第7．1款申明確規(guī)定。

（6）由于施工質(zhì)量或進(jìn)度不能滿足合同要求等原因，發(fā)包人要求承包人把部分工程項(xiàng)目分包出去，并指定分包人，則應(yīng)根據(jù)第11．2款的規(guī)定與承包人協(xié)商解決。

（7）若需要規(guī)定分包總金額的限額時(shí)，應(yīng)在專用合同條款中作補(bǔ)充規(guī)定。

11．2　發(fā)包人指定分包人

（1）發(fā)包人根據(jù)工程特殊情況欲指定分包人時(shí)，應(yīng)在專用合同條款中寫明分包工作內(nèi)容和指定分包人的資質(zhì)情況。承包人可自行決定同意或拒絕發(fā)包人指定的分包人。若承包人在投標(biāo)時(shí)接受了發(fā)包人指定的分包人，則該指定分包人應(yīng)與承包人的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，由承包人與其簽訂分包合同，并對(duì)其工作和行為負(fù)全部責(zé)任。

（2）在合同實(shí)施過(guò)程中，若發(fā)包人需要指定分包人時(shí)，應(yīng)征得承包人的同意，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)承包人與分包人之間簽訂分包合同。發(fā)包人應(yīng)保證承包人不因此項(xiàng)分包而增加額外費(fèi)用；承包人則應(yīng)負(fù)責(zé)該分包工作的管理和協(xié)調(diào)，并向指定分包人計(jì)取管理費(fèi)；指定分包人應(yīng)接受承包人的統(tǒng)一安排和監(jiān)督。由于指定分包人造成的與其分包工作有關(guān)而又屬承包人的安排和監(jiān)督責(zé)任所無(wú)法控制的索賠、訴訟和損失賠償均應(yīng)由指定分包人直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，發(fā)包人也應(yīng)直接向指定分包人追索，承包人不對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

（3）一般情況下，發(fā)包人不應(yīng)指定分包人，應(yīng)由承包人根據(jù)需要自己選擇分包人報(bào)發(fā)包人或監(jiān)理人批準(zhǔn)為宜，但在個(gè)別情況下，發(fā)包人在招標(biāo)時(shí)認(rèn)為指定分包人能保證某項(xiàng)特殊工藝及工程的質(zhì)量和進(jìn)度時(shí)，則可在專用合同條款中寫明分包工作內(nèi)容和指定分包人的資質(zhì)情況。若承包人在投標(biāo)時(shí)接受了發(fā)包人指定的分包人，則該分包人亦應(yīng)與承包人提出的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，承包人應(yīng)對(duì)分包人的工作和行為負(fù)全部責(zé)任。

（4）在合同實(shí)施過(guò)程中，發(fā)包人在承包人尚未構(gòu)成違約的情況下，出于更有效地保證某項(xiàng)工程的質(zhì)量或進(jìn)度的考慮，需要指定分包人完成承包人的部分工作時(shí)，應(yīng)征得承包人同意。此時(shí)，應(yīng)由指定分包人直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)補(bǔ)償由于指定分包人而增加了承包人的額外費(fèi)用，　包括由于指定分包人造成的與其分包工作有關(guān)的一切索賠、訴訟和損失賠償。

九、承包人的人員及其管理

12．承包人的人員

12．1　承包人的職員和工人

承包人應(yīng)為完成合同規(guī)定的各項(xiàng)工作向工地派遣或雇用技術(shù)合格和數(shù)量足夠的下述人員：

（1）具有合格證明的各類專業(yè)技工和普工。

（2）具有相應(yīng)技術(shù)理論知識(shí)和施工經(jīng)驗(yàn)的各類專業(yè)技術(shù)人員及有能力進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)施工管理和指導(dǎo)施工作業(yè)的工長(zhǎng)。

（3）具有相應(yīng)崗位資格的管理人員。

本款不僅要求承包人配備足夠數(shù)量的人員，還對(duì)各類人員提出了素質(zhì)要求。承包人在投標(biāo)時(shí)應(yīng)按招標(biāo)文件的要求和本款的規(guī)定提交詳細(xì)的《擬投入合同工作的主要人員表》，發(fā)包人在選擇中標(biāo)人時(shí)據(jù)此衡量承包人配備的人員能否滿足工程施工的需要。為了保證承包人的主要人員符合投標(biāo)時(shí)的承諾，可將投標(biāo)文件中的主要人員表列入中標(biāo)后雙方簽訂的合同文件中，承包人按此配備人員，未經(jīng)發(fā)包人同意，主要人員不能隨意更換。

12．2　承包人項(xiàng)目經(jīng)理

（1）承包人項(xiàng)目經(jīng)理是承包人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人，按合同規(guī)定的承包人義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利履行其職責(zé)。承包人項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)按本合同的規(guī)定和監(jiān)理人的指示負(fù)責(zé)組織本工程的圓滿實(shí)施。在情況緊急且無(wú)法與監(jiān)理人聯(lián)系時(shí)，可采取保證工程和人員生命財(cái)產(chǎn)安全的緊急措施，并在決定采取措施后24小時(shí)內(nèi)向監(jiān)理人提交報(bào)告。

（2）承包人為實(shí)施本合同發(fā)出的一切函件均應(yīng)蓋有承包人授權(quán)的現(xiàn)場(chǎng)機(jī)構(gòu)公章和承包人項(xiàng)目經(jīng)理或其授權(quán)代表簽名。

（3）承包人指派的項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)經(jīng)發(fā)包人同意。項(xiàng)目經(jīng)理易人，應(yīng)事先征得發(fā)包人同意。項(xiàng)目經(jīng)理短期離開工地，應(yīng)委派代表代行其職，并通知監(jiān)理人。

本款規(guī)定承包人的項(xiàng)目經(jīng)理是承包人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人，正如總監(jiān)是監(jiān)理人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人一樣，這樣規(guī)定旨在能迅速、準(zhǔn)確、高效地解決工地上發(fā)生的急需解決的問(wèn)題。

本款中有關(guān)承包人發(fā)出的函件需要簽名蓋章以及項(xiàng)目經(jīng)理易人和短期離開工地時(shí)的規(guī)定均與對(duì)監(jiān)理人的規(guī)定相對(duì)應(yīng)。

13．承包人人員的管理

13．1　承包人人員的安排

（1）除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)自行安排和調(diào)遣其本單位和從本工程所在地或其他地方雇用的所有職員和工人，并為上述人員提供必要的工作和生活條件及負(fù)責(zé)支付報(bào)酬。

（2）承包人安排在工地的主要管理人員和專業(yè)技術(shù)骨干應(yīng)相對(duì)穩(wěn)定，上述人員的調(diào)動(dòng)應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人同意。

（3）本款明確規(guī)定承包人有責(zé)任為其雇用的所有職員和工人提供必要的工作和生活條件，包括住房、膳食、交通和辦公室等。為了使承包人進(jìn)點(diǎn)后盡快開始工程施工，發(fā)包人可以在承包人進(jìn)點(diǎn)前建好部分臨時(shí)辦公室和生活用房及其他必要的設(shè)施供承包人有償使用，此時(shí)應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》中詳細(xì)說(shuō)明提供的內(nèi)容和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以供投標(biāo)人準(zhǔn)確報(bào)價(jià)。

（4）本款還規(guī)定承包人在工地的主要管理人員和專業(yè)技術(shù)骨干應(yīng)相對(duì)穩(wěn)定，不應(yīng)頻繁調(diào)動(dòng)，旨在保證工程連續(xù)有效地進(jìn)行，不因人員調(diào)動(dòng)而影響工程的進(jìn)展。

13．2　提交管理機(jī)構(gòu)和人員情況報(bào)告

承包人應(yīng)在接到開工通知后84天內(nèi)向監(jiān)理人提交承包人在工地的管理機(jī)構(gòu)以及人員安排的報(bào)告，其內(nèi)容應(yīng)包括管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置、主要技術(shù)和管理人員資質(zhì)以及各工種技術(shù)工人的配備狀況。若監(jiān)理人認(rèn)為有必要時(shí)，承包人還應(yīng)按規(guī)定的格式，定期向監(jiān)理人提交工地人員變動(dòng)情況的報(bào)告。

本款規(guī)定承包人向監(jiān)理人提交工地的管理機(jī)構(gòu)及人員安排報(bào)告是為了檢查承包人進(jìn)點(diǎn)后的人員配備是否滿足工程施工需要，并便于監(jiān)理人與承包人的人員對(duì)口聯(lián)系工作。要求定期提供人員變動(dòng)情況報(bào)告是為了檢查變動(dòng)后的人員素質(zhì)和數(shù)量是否仍能滿足工程施工需要，并需及時(shí)向上級(jí)主管部門上報(bào)工地的人員情況和便于治安管理。

13．3　承包人人員的上崗資格

技術(shù)崗位和特殊工種的工人均應(yīng)持有通過(guò)國(guó)家或有關(guān)部門統(tǒng)一考試或考核的資格證明，監(jiān)理人認(rèn)為有必要時(shí)可進(jìn)行考核，合格者才準(zhǔn)上崗。承包人應(yīng)在按第13．2款要求提交的人員情況報(bào)告中，說(shuō)明承包人人員持有上崗資格證明的情況。監(jiān)理人有權(quán)隨時(shí)檢查承包人人員的上崗資格證明。

為了保證工程質(zhì)量，國(guó)家或有關(guān)部門規(guī)定對(duì)技術(shù)崗位和特殊工種的工人（如從事鋼管和鋼結(jié)構(gòu)焊接的焊工）均需通過(guò)統(tǒng)一考試或考核后才能上崗，這些人員必須持有資格證明才能上崗。監(jiān)理人還可隨時(shí)抽查承包人人員的工作能力是否達(dá)到資格證明中載明的等級(jí)。

13．4　監(jiān)理人有權(quán)要求撤換承包人的人員

承包人應(yīng)對(duì)其在工地的人員進(jìn)行有效的管理，使其能做到盡職盡責(zé)。監(jiān)理人有權(quán)要求撤換那些不能勝任本職工作或行為不端或玩忽職守的任何人員，承包人應(yīng)及時(shí)予以撤換。

本款規(guī)定了監(jiān)理人可以要求承包人撤換其不合格的人員，承包人應(yīng)及時(shí)予以撤換。但是撤換人員絕不是發(fā)包人可予經(jīng)常使用的手段，遇到這種情況時(shí)，監(jiān)理人應(yīng)慎重考慮，仔細(xì)分析那些人員所犯，過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)和程度，盡可能先提出警告，不得已時(shí)才由總監(jiān)正式向承包人項(xiàng)目經(jīng)理發(fā)出撤換人員的書面通知。承包人項(xiàng)目經(jīng)理的撤換必須由發(fā)包人向承包人的法定代表人提出。

13．5　保障承包人人員的合法權(quán)益

承包人應(yīng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，充分保障承包人，人員的合法權(quán)益。承包人應(yīng)做到（但不限于）：

（1）保證其人員有享受休息和休假的權(quán)利，承包人應(yīng)按勞動(dòng)法的規(guī)定安排其人員的工作時(shí)間。因工程施工的特殊需要占用休假日或延長(zhǎng)工作時(shí)間，不應(yīng)超過(guò)規(guī)定的限度，并應(yīng)按規(guī)定給予補(bǔ)休或付酬。

（2）為其人員提供必要的食宿條件以及符合環(huán)境保護(hù)和衛(wèi)生要求的生活環(huán)境，配備必要的傷病預(yù)防、治療和急救的醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療設(shè)施。

（3）按有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定采取有效的防止粉塵、降低噪聲、控制有害氣體和保障高溫、高寒、高空作業(yè)安全等措施。若其人員在施工中受到傷害，承包人應(yīng)有責(zé)任立即采取有效措施進(jìn)行搶救和治療。

（4）按有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，為其管轄的所有人員辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)。

（5）負(fù)責(zé)處理其管轄人員傷亡事故的全部善后事宜。

本款所列的關(guān)于保障承包人人員合法權(quán)益的5項(xiàng)規(guī)定，是針對(duì)水利水電工程施工的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)了承包人在合同實(shí)施中較常遇到的此類義務(wù)和責(zé)任。除此以外，承包人還應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，切實(shí)保障其人員的所有合法權(quán)益。

十、材料和設(shè)備

14．材料和工程設(shè)備的提供

若發(fā)包人根據(jù)工程的特殊情況需要指定部分材料和工程設(shè)備的供應(yīng)來(lái)源時(shí)，本條應(yīng)增加第14．3款，其內(nèi)容見專用合同條款第14．3款《發(fā)包人指定供應(yīng)來(lái)源的材料和工程設(shè)備》。

14．1　承包人提供的材料和工程設(shè)備

（1）除合同另有規(guī)定外，為完成本合同各項(xiàng)工作所需的材料和按合同規(guī)定由承包人提供的工程設(shè)備，均由承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)、驗(yàn)收、運(yùn)輸和保管。

（2）合同規(guī)定由承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要材料和工程設(shè)備，一經(jīng)與供貨廠家簽訂供貨協(xié)議，應(yīng)將一份副本提交監(jiān)理人。

（3）為完成合同內(nèi)各項(xiàng)工作所需的材料，原則上應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)，以免一旦發(fā)生工程質(zhì)量事故或施工進(jìn)度延誤時(shí)因材料供應(yīng)問(wèn)題分不清責(zé)任。但在有些情況下，也可由發(fā)包人供應(yīng)某些特殊材料，如炸藥和油料等危險(xiǎn)材料，需要建造特種倉(cāng)庫(kù)并應(yīng)與工地和生活區(qū)保持足夠的安全距離，若一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目有多個(gè)合同并由幾家承包單位同時(shí)施工時(shí)，各家分別采購(gòu)和自建倉(cāng)庫(kù)，不僅耗資大，且不便于安全管理，因而由發(fā)包人或由其委托的專業(yè)公司統(tǒng)一采購(gòu)供應(yīng)較好。施工合同中常包含有一部分工程設(shè)備，這些設(shè)備可由發(fā)包人采購(gòu)后交承包人安裝，也可由承包人負(fù)責(zé)采購(gòu)和安裝。

（4）本款第（2）項(xiàng)規(guī)定承包人應(yīng)向監(jiān)理人提交合同中規(guī)定的主要材料的供貨協(xié)議副本，有利于監(jiān)理人及時(shí)了解承包人訂貨情況是否滿足工程需要，供貨協(xié)議還可作為價(jià)格調(diào)整的參考。對(duì)于次要材料和零星小設(shè)備，可不提交供貨協(xié)議，但承包人應(yīng)留存?zhèn)洳椤?/p>

14．2　發(fā)包人提供的工程設(shè)備

（1）按合同規(guī)定由發(fā)包人提供的工程設(shè)備的名稱、規(guī)格、數(shù)量、交貨地點(diǎn)和計(jì)劃交貨日期，均規(guī)定在專用合同條款中。

（2）承包人應(yīng)根據(jù)合同進(jìn)度計(jì)劃的安排，提交一份滿足工程設(shè)備安裝進(jìn)度要求的交貨日期計(jì)劃報(bào)送監(jiān)理人審批，并抄送發(fā)包人。監(jiān)理人收到上述交貨日期計(jì)劃后，應(yīng)與發(fā)包人共同協(xié)商確定交貨日期。

（3）發(fā)包人提供的工程設(shè)備不能按期交貨時(shí)，應(yīng)事先通知承包人，并應(yīng)按第20．2款的規(guī)定辦理，由此增加的費(fèi)用和工期延誤責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)。

（4）發(fā)包人要求按專用合同條款中規(guī)定的提前交貨期限內(nèi)交貨時(shí)，承包人不應(yīng)拒絕，并不得要求增加任何費(fèi)用。

（5）承包人要求更改交貨日期時(shí)，應(yīng)事先報(bào)監(jiān)理人批準(zhǔn)，否則由于承包人要求提前交貨或不按時(shí)提貨所增加的費(fèi)用和工期延誤責(zé)任，由承包人承擔(dān)。

（6）若發(fā)包人提供的工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同要求或交貨日期拖后，由此增加的費(fèi)用和工期延誤責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)。

由承包人負(fù)責(zé)安裝的工程設(shè)備中，某些重要的和具有特殊要求的工程設(shè)備宜由發(fā)包人自行采購(gòu)后交給承包人安裝，在專用合同條款第14．2款中列出了發(fā)包人提供的工程設(shè)備表的參考格式。該表中的計(jì)劃交貨日期僅為發(fā)包人的初步安排，需按本款第（2）項(xiàng)的規(guī)定由監(jiān)理人與發(fā)包人和承包人共同協(xié)商確定交貨日期。

本款第（4）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)發(fā)包人需要比商定的交貨日期提前交貨時(shí)，承包人應(yīng)予接受，但提前的期限應(yīng)在專用合同余款中規(guī)定，一般可取56天，視工程具體情況酌定。

15．承包人材料和設(shè)備的管理

15．1　承包人設(shè)備應(yīng)及時(shí)進(jìn)入工地

合同規(guī)定的承包人設(shè)備應(yīng)按合同進(jìn)度計(jì)劃（在施工總進(jìn)度計(jì)劃尚未批準(zhǔn)前，按簽訂協(xié)議書時(shí)商定的設(shè)備進(jìn)點(diǎn)計(jì)劃）進(jìn)人工地，并需經(jīng)監(jiān)理人核查后投入使用，若承包人需更換合同規(guī)定的承包人設(shè)備時(shí)，須經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)。

承包人投標(biāo)時(shí)提交了《擬投入本合同工作的主要施工設(shè)備表》，表內(nèi)列出了設(shè)備的型號(hào)、規(guī)格和現(xiàn)狀，并承諾了進(jìn)場(chǎng)時(shí)間，在簽訂協(xié)議書時(shí)經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后可列入合同文件。在開工初期施工總進(jìn)度計(jì)劃未批準(zhǔn)前，承包人應(yīng)按上述承諾的施工設(shè)備進(jìn)點(diǎn)計(jì)劃及時(shí)安排進(jìn)場(chǎng)；施工總進(jìn)度計(jì)劃批準(zhǔn)后，應(yīng)按合同計(jì)劃及修改后的施工設(shè)備進(jìn)點(diǎn)計(jì)劃安排進(jìn)場(chǎng)。此后，若承包人要求改變?cè)瓉?lái)的設(shè)備進(jìn)點(diǎn)計(jì)劃時(shí)，須重新報(bào)監(jiān)理人批準(zhǔn)。承包人設(shè)備在投入使用前，還應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人核查。

15．2　承包人的材料和設(shè)備專用子本合同工程

（1）承包人運(yùn)人工地的所有材料和設(shè)備應(yīng)專用于本合同工程。

（2）承包人除在工地內(nèi)轉(zhuǎn)移這些材料和設(shè)備外，未經(jīng)監(jiān)理人同意，不得將上述材料和設(shè)備中的任何部分運(yùn)出工地。但承包人從事運(yùn)送人員和外出接運(yùn)貨物的車輛不要求辦理同意手續(xù)。

（3）承包人在征得監(jiān)理人同意后，可以按不同施工階段的計(jì)劃撤走其屬于自己的閑置設(shè)備。

承包人按合同要求調(diào)入工地的材料和施工設(shè)備是根據(jù)工程的施工需要安排的，必須專用于本工程。雖然這些施工設(shè)備的所有權(quán)原屬承包人，但通過(guò)雙方的合同約定進(jìn)入工地的這些施工設(shè)備是確保工程施工順利進(jìn)展的必要條件，為此，承包人必須接受監(jiān)理人對(duì)施工設(shè)備的監(jiān)管，尤其是本合同規(guī)定第二次工程預(yù)付款不再需要預(yù)付款保函，是以承包人的進(jìn)點(diǎn)施工設(shè)備作抵押的方式保護(hù)發(fā)包人提供的預(yù)付款安全。本款還規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)，不得將進(jìn)入工地的施工設(shè)備運(yùn)出工地，承包人按計(jì)劃撤走閑置設(shè)備也應(yīng)征得監(jiān)理人同意。

基于同樣理由，承包人按合同要求使用材料預(yù)付款采購(gòu)的工程材料亦應(yīng)專用于本工程，未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)，亦不得運(yùn)出工地。

15．3　承包人舊施工設(shè)備的管理

承包人的舊施工設(shè)備進(jìn)入工地前必須按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行年檢和定期檢修，并應(yīng)由具有設(shè)備檢定資格的機(jī)構(gòu)出具檢修合格證或經(jīng)監(jiān)理人檢查后才準(zhǔn)進(jìn)入工地。承包人還應(yīng)在舊施工設(shè)備進(jìn)入工地前提交主要設(shè)備的使用和檢修記錄，并應(yīng)配置足夠的備品備件以保證舊施工設(shè)備的正常運(yùn)行。

承包人的舊施工設(shè)備應(yīng)有使用檔案卡和檢修記錄。舊施工設(shè)備進(jìn)入工地前須按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行年檢和定期檢修，并需經(jīng)設(shè)備檢定機(jī)構(gòu)出具檢修合格證?！∧壳皣?guó)內(nèi)尚無(wú)專門的施工設(shè)備檢定機(jī)構(gòu)，但經(jīng)監(jiān)理人同意后，承包人可以委托有檢定能力的機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢定并出具檢修合格證，或由監(jiān)理人檢查后才準(zhǔn)進(jìn)入工地。

15．4　承包人租用的施工設(shè)備

篇3

本溪縣觀音閣水庫(kù)工程，是一項(xiàng)重大工程。接到舉報(bào)后，本溪市紀(jì)委、監(jiān)察局經(jīng)過(guò)立案調(diào)查，很快查清了佟志利在任副縣長(zhǎng)兼移民動(dòng)遷辦主任期間，挪用專項(xiàng)資金為他人貸款提供擔(dān)保并從中受賄的問(wèn)題。此外，貸款人鄭衛(wèi)家還與本溪縣農(nóng)機(jī)局已退休的副局長(zhǎng)張永志共同涉嫌貸款詐騙犯罪。

此時(shí)，鄭衛(wèi)家因貸款詐騙已畏罪潛逃，于是，公安機(jī)關(guān)撒網(wǎng)緝捕鄭衛(wèi)家。

2005年2月17日，剛剛過(guò)完春節(jié)，已逃逸很長(zhǎng)時(shí)間的鄭衛(wèi)家一出現(xiàn)，隨即落入公安人員布下的法網(wǎng)。為了能得到從寬處理，鄭衛(wèi)家在交代與張永志共同貸款詐騙犯罪的同時(shí)，悉數(shù)交代了自己通過(guò)貸款向佟志利行賄以及佟志利受賄并索賄的過(guò)程。

在“友情”的交易中迷失

時(shí)年52歲的佟志利，1990年9月起任觀音閣水庫(kù)移民安置辦常務(wù)副主任、主任，后任本溪縣副縣長(zhǎng)、縣委副書記，2002年12月起任縣人大主任。就在本溪市紀(jì)委、監(jiān)察局調(diào)查此案之前，佟志利就已經(jīng)預(yù)感到鄭衛(wèi)家的詐騙犯罪會(huì)牽扯到自己的受賄問(wèn)題，此時(shí)他最擔(dān)憂的是鄭衛(wèi)家會(huì)供出他來(lái)。過(guò)去那種朋友間來(lái)來(lái)往往的“義氣事”，如今都可能成為鄭衛(wèi)家為減輕罪責(zé)的砝碼。

佟志利與鄭衛(wèi)家的相識(shí)很簡(jiǎn)單。1990年，剛從農(nóng)村來(lái)到縣城的鄭衛(wèi)家通過(guò)別人介紹，認(rèn)識(shí)了時(shí)任縣移民安置辦常務(wù)副主任的佟志利，鄭想通過(guò)佟攬點(diǎn)工程。當(dāng)他掙了些錢后，就常給佟志利送點(diǎn)煙酒之類作為答謝。1994年，經(jīng)佟的幫助，鄭接了一項(xiàng)400多萬(wàn)元的工程，掙了60多萬(wàn)元。當(dāng)他得知佟志利喜好打麻將后，便隔三差五地送給佟三兩千元作為消遣的費(fèi)用。正是這種貌似朋友的關(guān)系，被彼此用來(lái)牽扯對(duì)方。

既然是朋友，有了難事相助一下便顯得順理成章。1996年10月的一天，鄭衛(wèi)家到佟志利辦公室，說(shuō)自己現(xiàn)在資金緊張，想在縣建行貸款30萬(wàn)元，請(qǐng)移民安置辦給擔(dān)保。多年交往產(chǎn)生的友情，使佟志利難以拒絕，他讓鄭衛(wèi)家先出去等一下。佟找來(lái)移民安置辦副主任詹克書商量，反正鄭衛(wèi)家在移民安置辦正做有南甸防護(hù)堤工程，如果他不能如期還上貸款，就從工程款中扣。就這樣，鄭拿著移民安置辦出的貸款擔(dān)保手續(xù)，到縣建行辦出了期限為3個(gè)月的貸款30萬(wàn)元。誰(shuí)想期限到后，鄭衛(wèi)家并沒(méi)有還上貸款，結(jié)果建行便從擔(dān)保單位的賬戶中扣了30萬(wàn)元。后來(lái)，縣移民安置辦從應(yīng)付給鄭衛(wèi)家的工程款中扣了30萬(wàn)元。這一次為朋友的擔(dān)?？偹阌畜@無(wú)險(xiǎn)。

1997年12月，佟志利任副縣長(zhǎng)并兼任縣移民安置辦主任，鄭衛(wèi)家覺得自己底氣更足了。

1998年1月的一天，鄭衛(wèi)家又來(lái)到佟志利的辦公室，說(shuō)自己正在做一個(gè)工程，資金緊張，能不能再給其做擔(dān)保，從縣工商行貸款40萬(wàn)元。按說(shuō)，有了上次貸款的教訓(xùn)，此時(shí)已任副縣長(zhǎng)的佟志利應(yīng)當(dāng)有所警惕，但他聽鄭衛(wèi)家說(shuō)“自己已經(jīng)溝通好了”后，便答應(yīng)了下來(lái)。佟志利找來(lái)詹克書，讓他安排人員到縣工商行從專項(xiàng)資金里提出現(xiàn)金80萬(wàn)元作為擔(dān)保。一切辦妥后，詹向佟做了匯報(bào)。當(dāng)聽到辦事人員以“宮利書”的名字存了一張80萬(wàn)元、期限為一年的定期存單后，佟志利還問(wèn)了一句：怎么能用我的名字呢？原來(lái)“宮利書”三字是由出納、佟志利、詹克書三人名字中各取一字拼組而成。事后，鄭衛(wèi)家用這張姓名為“宮利書”的存單做擔(dān)保，貸出了40萬(wàn)元。

1999年9月，鄭衛(wèi)家再次以資金緊張為由，找到佟志利，要求縣移民安置辦做擔(dān)保，想從縣工商行貸款20萬(wàn)元。這次，佟志利吩咐財(cái)務(wù)人員以“商靜”的假名字，到縣工商行存入了移民動(dòng)遷資金20萬(wàn)元。1999年10月，有了縣移民安置辦提供的擔(dān)保，鄭衛(wèi)家順利地從工商行貸款20萬(wàn)元。

就這樣，經(jīng)佟志利同意，本溪縣移民安置辦先后用專項(xiàng)資金150萬(wàn)元做擔(dān)保，使鄭衛(wèi)家共貸款110萬(wàn)元。這期間，佟志利兩次共收受鄭衛(wèi)家的賄賂13萬(wàn)元；詹克書收賄1萬(wàn)元，同時(shí)詹還因到銀行存款，收受某銀行工作人員的賄賂2.5萬(wàn)元。

在“友情”的遮掩下放縱

在鄭衛(wèi)家眼里，再多的資金也不夠用。在1999年10月，鄭衛(wèi)家向本溪縣山城子信用社申請(qǐng)貸款100萬(wàn)元，并想用自己在本溪縣春光路農(nóng)貿(mào)大廳的505平方米樓房作抵押。后經(jīng)信用社評(píng)估，只答應(yīng)準(zhǔn)貸48萬(wàn)元，且因信用社目前資金不足，必須先存入一部分現(xiàn)款才能貸出這48萬(wàn)元。鄭衛(wèi)家又想到了佟志利，并請(qǐng)求他想辦法往山城子信用社存入200萬(wàn)元現(xiàn)款。佟答應(yīng)了鄭的請(qǐng)求。佟與詹克書講了此事，但這一次詹卻不同意。于是佟志利于1999年10月20日，擅自讓會(huì)計(jì)和出納從移民專項(xiàng)資金專戶里，轉(zhuǎn)到山城子信用社200萬(wàn)元，并親自寫下承諾：“我辦在你行存款200萬(wàn)元，鄭衛(wèi)家48萬(wàn)元貸款沒(méi)還之前，我辦所存的200萬(wàn)元存款不支付，特此承諾。”

1999年10月21日，期限為一年的48萬(wàn)元貸出。貸款到期后，信用社多次催鄭衛(wèi)家還款卻不見動(dòng)靜，遂向本溪縣法院。2001年11月本溪縣法院作出判決，令鄭衛(wèi)家立即償還48萬(wàn)元貸款和利息，但鄭仍不履行判決，直至2004年6月，縣移民辦仍有150萬(wàn)元存款在山城信用社不能提出。

2000年12月，佟志利再一次答應(yīng)為鄭衛(wèi)家在本溪市農(nóng)行石橋子信用社貸款提供擔(dān)保，安排會(huì)計(jì)與出納于19日從縣移民專項(xiàng)資金專戶中提出200萬(wàn)元后，隨鄭衛(wèi)家和其朋友張永志一起到石橋子信用社辦理了存款。當(dāng)?shù)弥J款需要辦理存款質(zhì)押和擔(dān)保手續(xù)后才能簽貸款合同后，鄭衛(wèi)家與張永志便在本溪縣找了一家刻字部，私自刻了縣移民安置辦的公章和佟志利的名章，并私自印制了一本介紹信，又一同到農(nóng)行石橋子信用社，鄭衛(wèi)家推說(shuō)自己字寫得不好，由張永志填寫了一張200萬(wàn)元假質(zhì)押和擔(dān)保手續(xù)，當(dāng)天“貸”出了30萬(wàn)元。2001年1月，鄭衛(wèi)家與張永志又用私刻的章子和假介紹信，從石橋子信用社“貸”出40萬(wàn)元。用兩份偽造的縣移民安置辦的貸款擔(dān)保書，簽上佟志利的名字后，他們共詐騙到手70萬(wàn)元，張永志得了10萬(wàn)元，另60萬(wàn)元被鄭衛(wèi)家用于償還個(gè)人債務(wù)。

這樣，佟志利在任本溪縣副縣長(zhǎng)兼移民動(dòng)遷安置辦主任期間，在群眾不斷上訪的情況下，先后多次擅自動(dòng)用專項(xiàng)資金，為個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶鄭衛(wèi)家貸款提供擔(dān)保，并使資金不能及時(shí)收回，嚴(yán)重違反了相關(guān)規(guī)定和法律，同時(shí)使貸款詐騙活動(dòng)有了縫隙。

被“友情”牽扯入獄

2002年下半年，佟志利就知道鄭衛(wèi)家在石橋子農(nóng)行營(yíng)業(yè)部詐騙了70萬(wàn)元。2004年7月，負(fù)案在逃的鄭衛(wèi)家給佟志利打電話，問(wèn)其是否知道與自己一同從事詐騙的張永志已被取保候?qū)徚恕Ｙ≈纠f(shuō)公安人員到觀音閣水庫(kù)移民安置辦來(lái)調(diào)查了，讓鄭趕緊再躲一躲。鄭衛(wèi)家便又在外面躲了很長(zhǎng)時(shí)間。

2005年春節(jié)前，鄭衛(wèi)家居無(wú)定所，終日惶惶，潦倒無(wú)奈之際，便又給佟志利打了兩次電話，目的就是向他要錢維持生計(jì)。第一次在1月6日，鄭在電話里說(shuō)，我現(xiàn)在一點(diǎn)錢也沒(méi)有了，在外邊待不下去了，你借給我些錢，幫幫我！如果沒(méi)有錢，我只有投案了。佟說(shuō)，投不投案是你自己的事，你也太坑人了，我對(duì)你這么好，幫了你不少忙，你怎么能去詐騙，沒(méi)準(zhǔn)哪天市紀(jì)委就查到我頭上了。最后，雙方約好由鄭的兒子來(lái)取錢。第二天，佟在辦公室把3000元錢交給了鄭的兒子。第二次是1月21日，鄭打電話說(shuō)，快過(guò)年了，我和家里已經(jīng)沒(méi)有錢過(guò)年了。佟又答應(yīng)再給他2000元，還是鄭的兒子來(lái)佟的辦公室取的。

此時(shí)，作為縣人大主任的佟志利，明知鄭衛(wèi)家涉嫌貸款詐騙罪，已被公安機(jī)關(guān)立案通緝，在其逃匿期間，非但沒(méi)有積極配合公安機(jī)關(guān)緝捕，卻為其提供5000元人民幣資助外逃，使自己為了朋友的情份，也為了自保，深陷犯罪泥潭難以自拔，又為自己添了一項(xiàng)窩藏罪的罪名。

篇4

中圖分類號(hào)：F831文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1428（2006）08-0073-03

近年來(lái)我國(guó)上市公司在擔(dān)保中的種種問(wèn)題逐漸暴露出來(lái)，德隆系、鴻儀系等幾大“系公司”的崩塌導(dǎo)致以前年度隱瞞不報(bào)的諸多違規(guī)擔(dān)保集中暴露，引發(fā)了嚴(yán)重的誠(chéng)信危機(jī)。這些擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的相繼斷裂，加大了國(guó)家的金融風(fēng)險(xiǎn)，破壞了誠(chéng)信體系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一個(gè)重要的原因是國(guó)有上市公司擔(dān)保內(nèi)部控制比較薄弱。本文首先分析產(chǎn)生擔(dān)保失控的原因，而后重點(diǎn)闡述擔(dān)保內(nèi)部控制體系的構(gòu)建。

一、國(guó)有上市公司擔(dān)保失控的成因分析

(一)外部原因主要有以下方面

1.法律法規(guī)不夠健全和完善。

現(xiàn)行關(guān)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律規(guī)范主要有：原《公司法》第60條第3款；2000年證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問(wèn)題的通知》(下文稱“61號(hào)通知”)；2003年證監(jiān)會(huì)、國(guó)資委聯(lián)合頒布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》(下文稱“56號(hào)文”)。原《公司法》第60條第3款只是對(duì)董事和經(jīng)理的擔(dān)保行為進(jìn)行了規(guī)范，但缺點(diǎn)是：第一，沒(méi)有對(duì)上市公司的擔(dān)保能力進(jìn)行規(guī)范。第二，沒(méi)有對(duì)董事和經(jīng)理對(duì)其他法人組織的擔(dān)保行為進(jìn)行規(guī)范。第三，沒(méi)有對(duì)公司董事和經(jīng)理之外機(jī)關(guān)如董事會(huì)或股東大會(huì)的擔(dān)保行為進(jìn)行規(guī)范。

鑒于此，證監(jiān)會(huì)61號(hào)通知應(yīng)運(yùn)而生，通知指出：上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，并且要求上市公司及時(shí)披露其擔(dān)保信息。較之原《公司法》第60條第3款有三點(diǎn)重要變化。第一，擔(dān)保禁止對(duì)象由原來(lái)的股東或其他個(gè)人債務(wù)擴(kuò)大到股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)；第二，將僅對(duì)董事和經(jīng)理?yè)?dān)保行為的規(guī)范擴(kuò)展到對(duì)董事、經(jīng)理、董事會(huì)和股東大會(huì)擔(dān)保行為的規(guī)范；第三，要求上市公司披露擔(dān)保信息，從而使上市公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)處于外部監(jiān)督之下，企業(yè)擔(dān)保行為開始由“地下”走向“透明化”、“公開化”。

雖然61號(hào)通知較之原《公司法》有較大進(jìn)步，但對(duì)上市公司的擔(dān)保能力和對(duì)非股東以外的法人組織的擔(dān)保沒(méi)有進(jìn)行規(guī)范，致使違規(guī)擔(dān)保行為開始轉(zhuǎn)向?yàn)橄嗷?dān)保和連環(huán)擔(dān)保，超能力提供擔(dān)保，從而出現(xiàn)諸如擔(dān)保規(guī)模巨大，擔(dān)保鏈、擔(dān)保圈等新的擔(dān)保問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，證監(jiān)會(huì)、國(guó)資委聯(lián)合了56號(hào)文，指出上市公司對(duì)外擔(dān)?？傤~不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的50％，不得為資產(chǎn)負(fù)債率超過(guò)70％的被擔(dān)保對(duì)象提供擔(dān)保，不得為本公司持股50％以下的其他關(guān)聯(lián)方或個(gè)人提供擔(dān)保。56號(hào)文對(duì)公司的擔(dān)保能力和擔(dān)保對(duì)象有了進(jìn)一步的規(guī)范，有效地遏制了相互擔(dān)保行為以及擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的蔓延。但對(duì)上市公司為其子公司提供擔(dān)保，然后再以控股地位占用子公司的資金的行為仍存盲區(qū)。

2.上市公司擔(dān)保信息披露制度不夠健全和完善。

企業(yè)一旦提供擔(dān)保業(yè)務(wù)，則會(huì)形成企業(yè)的一筆或有負(fù)債，按照《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則――或有事項(xiàng)》規(guī)定，企業(yè)擔(dān)保形成的或有負(fù)債只有在滿足確認(rèn)條件時(shí)，才會(huì)在會(huì)計(jì)報(bào)表主表中披露擔(dān)保信息，而是否滿足確認(rèn)條件主要根據(jù)會(huì)計(jì)人員的職業(yè)判斷，隨意性較大，這就為企業(yè)粉飾會(huì)計(jì)報(bào)表以可趁之機(jī)，企業(yè)很可能以不滿足確認(rèn)條件為由，不確認(rèn)或少確認(rèn)或有負(fù)債，從而避免在會(huì)計(jì)報(bào)表主表中披露擔(dān)保信息，只在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露，附注信息往往被報(bào)表使用人所忽視，隱瞞企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

3.國(guó)有上市公司的融資渠道不夠通暢，過(guò)度依賴銀行籌集資金。

由于企業(yè)在資本市場(chǎng)融資存在比較苛刻的條件，因而在目前仍將銀行貸款作為融資的首選，銀行在提供貸款時(shí)為了降低風(fēng)險(xiǎn)，要求國(guó)有上市公司提供擔(dān)保，在利益的驅(qū)使下便會(huì)產(chǎn)生大量的違規(guī)擔(dān)保。

(二)內(nèi)部原因主要存在以下幾個(gè)方面

1.國(guó)有股“一股獨(dú)大”現(xiàn)象嚴(yán)重，形成第二種委托關(guān)系。

我國(guó)國(guó)有上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)極不合理，造成股東相互制衡的法人治理機(jī)制在我國(guó)上市公司中難以實(shí)現(xiàn)，董事會(huì)處于大股東的實(shí)際控制之下，中小股東的決策權(quán)無(wú)法得到保障，引起經(jīng)營(yíng)決策高度集權(quán)化，中小股東在企業(yè)中的利益無(wú)人代表，實(shí)際上形成了第二種委托關(guān)系，即中小股東委托大股東對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。由于中小股東對(duì)大股東的監(jiān)督成本較高，而且監(jiān)督成本與其收益不對(duì)等，致使中小股東普遍存在“搭便車”的心理，中小股東缺乏對(duì)大股東的有效監(jiān)督，當(dāng)自己的利益受損時(shí)只得“用腳投票”來(lái)維護(hù)自己的利益。大股東為了一己私利，無(wú)視擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，置中小股東利益于不顧，大肆要求上市公司違規(guī)擔(dān)保，使上市公司成為大股東的“提款機(jī)”和“圈錢”機(jī)器。

2.國(guó)有上市公司存在所有者缺位問(wèn)題。

國(guó)資委再委派董事長(zhǎng)和總經(jīng)理對(duì)國(guó)有上市公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，在這個(gè)過(guò)程中形成了多層委托關(guān)系，國(guó)有上市公司實(shí)際控制者是董事長(zhǎng)或總經(jīng)理，真正的所有者無(wú)權(quán)或無(wú)法對(duì)其監(jiān)督，造成董事長(zhǎng)或總經(jīng)理權(quán)力監(jiān)督的真空，從而形成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理一人說(shuō)了算，擔(dān)保業(yè)務(wù)的董事會(huì)集體決策機(jī)制無(wú)法得到保障。

3.國(guó)有上市公司的擔(dān)保內(nèi)部控制制度不健全或不完善。

雖然財(cái)政部頒布了《內(nèi)部會(huì)計(jì)控制規(guī)范―擔(dān)保(試行)》，但其只是一個(gè)框架方案，關(guān)于企業(yè)如何建立擔(dān)保內(nèi)部控制程序，控制程序中的關(guān)鍵控制點(diǎn)及如何實(shí)施控制該文件并沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

二、擔(dān)保內(nèi)部控制體系構(gòu)建

(一)建立擔(dān)保業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制程序

1.擔(dān)保企業(yè)提出擔(dān)保申請(qǐng)，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門接受被擔(dān)保企業(yè)申請(qǐng)資料；2.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門收到擔(dān)保申請(qǐng)資料，要求企業(yè)財(cái)務(wù)部門和內(nèi)審部門對(duì)被擔(dān)保企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，測(cè)算擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的大??；3.財(cái)務(wù)部門和內(nèi)審部門把擔(dān)保項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估資料提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門；4.擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門收到風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估資料連同被擔(dān)保企業(yè)提交的資料提交給總經(jīng)理決策；5.總經(jīng)理再提交由董事會(huì)進(jìn)行集體決策，決定是否向被擔(dān)保企業(yè)提供擔(dān)保業(yè)務(wù)；6.董事會(huì)把審批決策意見交由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門辦理；7.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門根據(jù)董事會(huì)的審批意見，會(huì)同法律部門給予被擔(dān)保企業(yè)辦理?yè)?dān)保業(yè)務(wù)，簽訂擔(dān)保合同，財(cái)務(wù)部門對(duì)擔(dān)保業(yè)務(wù)做好充分的會(huì)計(jì)記錄；8.擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要對(duì)被擔(dān)保企業(yè)實(shí)行定期監(jiān)控，建立風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，降低企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)；9.為了降低擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，還可以要求被擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。

(二)擔(dān)保內(nèi)部控制的內(nèi)容

1.擔(dān)保業(yè)務(wù)申請(qǐng)階段控制的內(nèi)容。主要審查被擔(dān)保企業(yè)提供的申請(qǐng)資料是否真實(shí)和完整，比如被擔(dān)保企業(yè)貸款資金的項(xiàng)目是否真實(shí)。

2.擔(dān)保受理階段控制的內(nèi)容。首先，由擔(dān)保企業(yè)的財(cái)務(wù)部門對(duì)被擔(dān)保企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行評(píng)價(jià)。主要從被擔(dān)保企業(yè)的短期償債能力(流動(dòng)比率、速動(dòng)比率)、長(zhǎng)期償債能力(資產(chǎn)負(fù)債率、產(chǎn)權(quán)比率、有形凈值債務(wù)率、已獲利息倍數(shù))、盈利能力(銷售毛利率、銷售凈利率、凈資產(chǎn)收益率)、資產(chǎn)管理能力(存貨周轉(zhuǎn)率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、流動(dòng)資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)、可持續(xù)發(fā)展能力狀況(市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、產(chǎn)品市場(chǎng)占有率、三年銷售收入平均增長(zhǎng)率、三年凈利潤(rùn)平均增長(zhǎng)率、三年資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)五個(gè)方面加以評(píng)價(jià)。其次，由擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)審部門對(duì)被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)控制度建立健全和執(zhí)行情況進(jìn)行評(píng)價(jià)。再次，對(duì)被擔(dān)保企業(yè)的法定代表人的個(gè)人品質(zhì)、被擔(dān)保企業(yè)過(guò)去的償債記錄進(jìn)行調(diào)查。若法定代表人的個(gè)人品質(zhì)惡劣，被擔(dān)保企業(yè)過(guò)去的償債記錄曾有不良記錄，則擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)較大。反之，則擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)較低。第四，查看被擔(dān)保企業(yè)是否向擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。若提供反擔(dān)保，則風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)降低。第五，將擔(dān)保金額與擔(dān)保企業(yè)設(shè)定的最大擔(dān)保限額進(jìn)行比較，若超過(guò)擔(dān)保限額，則風(fēng)險(xiǎn)較大，反之，在擔(dān)保限額范圍內(nèi)，擔(dān)保金額占擔(dān)保企業(yè)凈資產(chǎn)比重越低，則風(fēng)險(xiǎn)越低。

3.擔(dān)保審批階段控制的主要內(nèi)容。評(píng)估部門在受理階段形成評(píng)估報(bào)告并提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將擔(dān)保文件和評(píng)估資料一并提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，由其提交董事會(huì)進(jìn)行決策審批。該階段控制的主要內(nèi)容是建立擔(dān)保業(yè)務(wù)集體決策審批制度，嚴(yán)禁個(gè)人審批擔(dān)保業(yè)務(wù)，保障決策程序的公正性、決策方法的科學(xué)性，提高決策水平，未經(jīng)董事會(huì)審批不得簽訂擔(dān)保合同，必要時(shí)向有關(guān)專家咨詢意見。

4.擔(dān)保合同簽訂階段控制的主要內(nèi)容。擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)過(guò)董事會(huì)的集體決策通過(guò)后，再由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門與擔(dān)保申請(qǐng)人簽訂擔(dān)保合同。在合同簽訂時(shí)，首先，業(yè)務(wù)員必須在授權(quán)的范圍內(nèi)辦理?yè)?dān)保業(yè)務(wù)。其次，業(yè)務(wù)員要會(huì)同法律部門或咨詢法律專家以保證擔(dān)保合同條款完整、準(zhǔn)確無(wú)誤，比如，合同文本頁(yè)碼需連續(xù)編號(hào)，并加蓋騎縫章；擔(dān)保的金額和期限應(yīng)大寫；嚴(yán)格杜絕在空白擔(dān)保書上簽字、蓋章，以避免事后產(chǎn)生合同糾紛。最后，擔(dān)保合同簽訂后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要及時(shí)把簽訂的擔(dān)保合同等擔(dān)保資料傳遞給財(cái)務(wù)部門進(jìn)行充分及時(shí)的記錄。

5.擔(dān)保合同簽訂至合同終止期間的控制。在此期間，擔(dān)保企業(yè)可以建立擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制(見圖2)實(shí)施控制。

圖2風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警流程圖部門經(jīng)理或總經(jīng)理指令擔(dān)保業(yè)務(wù)部門定期或不定期委托評(píng)估部門或機(jī)構(gòu)評(píng)估被擔(dān)保企業(yè)的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，評(píng)估部門或機(jī)構(gòu)把評(píng)估報(bào)告提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門再轉(zhuǎn)交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，使部門經(jīng)理或總經(jīng)理及時(shí)掌握被擔(dān)保企業(yè)的資料信息，當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)值達(dá)到擔(dān)保企業(yè)的警戒線時(shí)就要及時(shí)采取措施，如提取擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，一旦擔(dān)保企業(yè)未來(lái)發(fā)生損失，可以用擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金來(lái)彌補(bǔ)損失，不會(huì)由于履行連帶償債責(zé)任導(dǎo)致大量的現(xiàn)金流出，形成債務(wù)危機(jī)，影響企業(yè)正常的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)?；?qū)?dān)保業(yè)務(wù)投商業(yè)保險(xiǎn)，一旦發(fā)生擔(dān)保損失可得到一筆保險(xiǎn)賠償降低損失。行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估主要分析被擔(dān)保企業(yè)所處行業(yè)的發(fā)展階段、成長(zhǎng)性。財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估可以從償債能力、盈利能力、資產(chǎn)管理能力和可持續(xù)發(fā)展能力等方面建立評(píng)價(jià)指標(biāo)體系進(jìn)行系統(tǒng)評(píng)估。經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估主要評(píng)估被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)部控制、內(nèi)部管理、發(fā)展計(jì)劃和經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的履行情況等。

6.擔(dān)保企業(yè)履行連帶賠償責(zé)任時(shí)的控制，該階段的控制程序見圖-3。

圖3當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)無(wú)法償還到期債務(wù)，由于擔(dān)保企業(yè)負(fù)有連帶償還責(zé)任，擔(dān)保受益企業(yè)要求擔(dān)保企業(yè)償還債務(wù)；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門把擔(dān)保受益企業(yè)的求償要求提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理；部門經(jīng)理或總經(jīng)理再把索賠通知和擔(dān)保合同提交給董事會(huì)進(jìn)行決策；董事會(huì)把經(jīng)過(guò)集體決策的意見傳達(dá)給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將董事會(huì)決策意見轉(zhuǎn)交財(cái)務(wù)部門，財(cái)務(wù)部門再會(huì)同法律部門和擔(dān)保業(yè)務(wù)部門向擔(dān)保受益企業(yè)支付款項(xiàng)。

參考文獻(xiàn)：

［1］翟志華.控制和防范企業(yè)對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的}措施［J］.江蘇商論.2004；5

［2］舒蕓蕓.上市公司擔(dān)保問(wèn)題研究［J］.佳木斯大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版），2004；10

篇5

與債的內(nèi)容變更并列者，尚有債的主體變更。債的主體變更，又稱為債之移轉(zhuǎn)。債之關(guān)系由原主體間移轉(zhuǎn)于他主體間，就債權(quán)債務(wù)與其主體間之關(guān)系而言，謂之債之移轉(zhuǎn)，單就其主體間之關(guān)系而言，謂之主體變更。債之內(nèi)容無(wú)非債權(quán)、債務(wù)，債之主體無(wú)非債權(quán)人、債務(wù)人，故債之移轉(zhuǎn)，無(wú)非債權(quán)之移轉(zhuǎn)(債權(quán)人之變更)及債務(wù)之移轉(zhuǎn)(債務(wù)人之變更)。而債之移轉(zhuǎn)或基于法律之規(guī)定，或基于當(dāng)事人之約定。(注：更有認(rèn)為債權(quán)之移轉(zhuǎn)可以單獨(dú)行為而為者，如債權(quán)遺贈(zèng)，王伯琦、鄭玉波先生主張之。而史尚寬、先生則認(rèn)為債權(quán)之遺贈(zèng)，僅使繼承人負(fù)移轉(zhuǎn)之義務(wù)，債權(quán)之移轉(zhuǎn)，另須繼承人與受讓人成立讓與契約者。)基于當(dāng)事人之約定而為債權(quán)之移轉(zhuǎn)，謂之債權(quán)讓與契約；基于當(dāng)事人之約定而為債務(wù)之移轉(zhuǎn)，謂之債務(wù)承擔(dān)契約。債權(quán)讓與契約，為典型之處分行為。而債務(wù)承擔(dān)契約，通說(shuō)雖亦以之為處分行為，然頗值研討。本文以我國(guó)合同法的規(guī)定為主，結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)的立法例和學(xué)說(shuō)，專就債權(quán)讓與契約的要件、法效、對(duì)債務(wù)人保護(hù)的原則及其具體體現(xiàn)，略抒管見，以就正于方家。

一、債權(quán)讓與之要件

1.當(dāng)事人

債權(quán)讓與(die Forderungsabtretung,Zession,transfer of claims)中，積極的當(dāng)事人只有兩個(gè)：讓與人(der Ver@①usserer,Altgl@①ubiger,bisheriger Gl@①ubiger,Zedent,assignor)和受讓人(Erwerber,Neugl@①ubiger,neuer Gl@①ubiger,Zessionar,assignee)。所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)之債務(wù)人只是消極的被涉及，因?yàn)樗鎸?duì)新的債權(quán)人。

2.讓與(die Abtretung,assignment)

①讓與契約。讓與是通過(guò)(一般是非要式的)原債權(quán)人與新債權(quán)人間的契約而產(chǎn)生的。(注：參見德國(guó)民法399條。)我合同法第79條只是提到債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。所謂轉(zhuǎn)讓，我們認(rèn)為即是債權(quán)人與第三人間處分債權(quán)之契約。(注：有些學(xué)者似乎把轉(zhuǎn)讓，理解為買賣、贈(zèng)與等。我們認(rèn)為這是把轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)讓之原因相混淆了。)且合同法囿于其任務(wù)，不能不將權(quán)利限于“合同的權(quán)利”，實(shí)務(wù)中雖以合同債權(quán)，特別是合同項(xiàng)下的金錢債權(quán)之移轉(zhuǎn)為常見，但理論上似不必如此嚴(yán)格限制，如不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)就沒(méi)有不許轉(zhuǎn)讓的道理，故將來(lái)民法典中宜徑改為“債權(quán)”。(注：不同意見，王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)220(王利明撰寫)；相同意見，魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁(yè)353以下(崔建遠(yuǎn)撰寫)。)

②抽象原則：此地，必須將處分債權(quán)之讓與契約與其原因行為(Kausalgesch@①ft)，諸如買賣、擔(dān)保契約、贈(zèng)與等等區(qū)別開來(lái)。(注：魏振瀛前揭書，頁(yè)353，見解相同。)根據(jù)抽象原則(Abstraktionsprinzip)，讓與效力不取決于原因行為之效力，從而，即使作為基礎(chǔ)的買賣不生效力，債權(quán)讓與本身仍可以生效，不過(guò)被讓與之債權(quán)可依不當(dāng)?shù)美?Bereicherungsrecht)法則請(qǐng)求返還(kondizieren sein)。而且，即使買賣被解除(gewandelt)，業(yè)已讓與之債權(quán)也可以要求返還。

③確定性原則：和其他的處分行為一樣，債權(quán)讓與也要以確定性原則(Bestimmtheitgrundsatz)、或曰特定原則(Spezialit@①tsprinzip)(注：黃立先生形象地稱之為“一債一權(quán)原則”。)為基礎(chǔ)：因?yàn)樽屌c將導(dǎo)致債權(quán)在歸屬上的改變，因此必須明確讓與契約針對(duì)的是哪個(gè)確定的債權(quán)。大多數(shù)情況下，所讓與者為業(yè)已存在的個(gè)別債權(quán)，且事后又可以通知其債務(wù)人，自無(wú)問(wèn)題?？墒窃趥鶛?quán)的讓與擔(dān)保(Sicherungszession)中可能會(huì)面對(duì)其他的關(guān)系，因?yàn)樵趥鶛?quán)的讓與擔(dān)保中經(jīng)常是把未來(lái)債權(quán)的此部分與彼部分分割移轉(zhuǎn)，而且這種讓與往往是秘密地、不通知債務(wù)人而進(jìn)行的。和庫(kù)存貨物的讓與擔(dān)保(Sicherungsubereignung)中的確定性問(wèn)題相類似，在債權(quán)的讓與擔(dān)保中則要考慮債權(quán)在目前和將來(lái)的持續(xù)存在。

德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于債權(quán)讓與的效力而言，只要債權(quán)于其產(chǎn)生之時(shí)(im Zeitpunktder Entstehung der Forderung)是確定的，即為充分而且必要。此前，債務(wù)人和債權(quán)金額雖暫時(shí)無(wú)法辨識(shí)，亦無(wú)大礙。以特定物的將來(lái)銷售而產(chǎn)生的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)而為之移轉(zhuǎn)，尤其是可能的，而且經(jīng)常發(fā)生(在延長(zhǎng)的所有權(quán)保留verl@①ngertenEigentumsvorbehalt中即為如此)。但是，倘若相關(guān)的物品與其他物品一道被銷售，價(jià)金乃為一個(gè)總價(jià)，而該相關(guān)物品的準(zhǔn)確價(jià)格在共同的轉(zhuǎn)讓約定中又無(wú)法辨認(rèn)時(shí)，則銷售該物品所產(chǎn)生的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)的讓與，因無(wú)法確定而不生效力。

④未來(lái)發(fā)生的債權(quán)：一般認(rèn)為，將來(lái)才發(fā)生的債權(quán)(erst künftig entstehenderForderung)之讓與是可能的，是為預(yù)先讓與(Vorausabtretung,antiziperte Abtretung)。此種讓與于債權(quán)發(fā)生時(shí)生其效力。

在德國(guó)學(xué)理上，未來(lái)發(fā)生的債權(quán)又區(qū)分為有基礎(chǔ)的未來(lái)債權(quán)和無(wú)基礎(chǔ)的未來(lái)債權(quán)。Lanrenz教授認(rèn)為，如果未來(lái)債權(quán)已有基礎(chǔ)(bereits ein Grund gelegt)，那么不僅該債權(quán)可以讓與，而且由該基礎(chǔ)所生之讓與人的既有法律地位——期待關(guān)系——也可以轉(zhuǎn)讓。受讓人在德國(guó)民事訴訟法第259條的范圍內(nèi)可以主張將來(lái)之給付。(注：德民訴法(ZPO)259條“除第257條，第258條的情形外，根據(jù)情況，債務(wù)人有到期不履行之慮時(shí)，也可以提起將來(lái)給付的訴訟”。參見謝懷軾老師譯《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2001年版。)而且該債權(quán)將為受讓人其人而發(fā)生(即受讓人無(wú)需經(jīng)過(guò)輾轉(zhuǎn)取得ohne Durchgangserwerb，盡管該債權(quán)原本是為讓與人而存在的)。(注：Medicus教授雖贊同有基礎(chǔ)的未來(lái)債權(quán)之讓與人自身有期待權(quán)(Anwartschaftsrecht)，但其不同意期待權(quán)之立刻移轉(zhuǎn)。因?yàn)樵诘旅裰袑?duì)此事先未為規(guī)劃，且413條也只提及“其他權(quán)利”(anderer Rechte)，未涉及期待權(quán)。又Larenz的觀點(diǎn)在兩個(gè)方面是有疑問(wèn)的，一方面，此種將來(lái)債權(quán)之讓與使得讓與人即刻受其約束，抑或其仍得撤回讓與表示；另一方面，在有數(shù)個(gè)相互抵觸的處分存在時(shí)，哪一個(gè)處分有效力。為此，Medicus與通說(shuō)之見解不同。Medicus,SAT，713段。)因此，受讓人對(duì)于未來(lái)給付有權(quán)提起訴訟，對(duì)未來(lái)之債務(wù)人有提起確認(rèn)之訴的權(quán)利，如讓與人破產(chǎn)時(shí)，已轉(zhuǎn)讓于受讓人之期待權(quán)，不屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁(yè)635。)

反之，如未來(lái)債權(quán)尚無(wú)任何基礎(chǔ)關(guān)系，如就有待締結(jié)之買賣、承攬或租賃等契約所生債權(quán)之移轉(zhuǎn)，則尚未有可資移轉(zhuǎn)之期待權(quán)發(fā)生，故于讓與人破產(chǎn)時(shí)，由破產(chǎn)管理人締結(jié)相關(guān)契約以使債權(quán)發(fā)生；于締約時(shí)，債權(quán)仍系為讓與人而發(fā)生，受讓人僅為其權(quán)利繼受人(輾轉(zhuǎn)取得)。讓與人破產(chǎn)時(shí)，受讓人不受保護(hù)，因?yàn)閷?duì)于未來(lái)債權(quán)為預(yù)先處分之讓與人，于該處分本應(yīng)生效之時(shí)點(diǎn)，已喪失其處分權(quán)。如果破產(chǎn)管理人出售本屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之標(biāo)的，所取得之價(jià)金請(qǐng)求權(quán)，倘若可以因?yàn)槠飘a(chǎn)債務(wù)人之預(yù)先讓與而消滅，殊與破產(chǎn)程序的目的不符。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁(yè)636。)

在國(guó)際貿(mào)易的實(shí)踐中，和我國(guó)近年來(lái)的金融實(shí)踐中，未來(lái)債權(quán)之轉(zhuǎn)讓已然成為現(xiàn)實(shí)。在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)委托國(guó)際合同慣例工作組起草并在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第29至31屆會(huì)議通過(guò)的《應(yīng)收款融資轉(zhuǎn)讓公約(草案)》中，多次提到未來(lái)應(yīng)收款之轉(zhuǎn)讓。如草案第6條(b)規(guī)定，現(xiàn)有應(yīng)收款系指轉(zhuǎn)讓合同訂立或之前產(chǎn)生的應(yīng)收款；未來(lái)應(yīng)收款系指轉(zhuǎn)讓合同訂立后產(chǎn)生的應(yīng)收款?，F(xiàn)有應(yīng)收款中，包括這樣的應(yīng)收款，即使它在未來(lái)某個(gè)日期到期，或取決于對(duì)待給付的情況或其他某些指定的活動(dòng)。而未來(lái)應(yīng)收款中涵蓋了所有各種未來(lái)應(yīng)收款的情況，包括有條件的應(yīng)收款(即應(yīng)收款的產(chǎn)生根據(jù)未來(lái)可能產(chǎn)生的活動(dòng)而定)。又如草案第2條(a)規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓”系指一方(轉(zhuǎn)讓人)將其應(yīng)得到由第三方(債務(wù)人)支付一筆金額(應(yīng)收款)的合同權(quán)利通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)移給另一方(受讓人)。其中的應(yīng)收款包括：由銷售貨物或提供服務(wù)的合同所產(chǎn)生的應(yīng)收款；知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用所產(chǎn)生的使用費(fèi)形式的應(yīng)收款；違約賠償金；在原始合同項(xiàng)下所欠的利息；股份所生的紅利；獨(dú)立擔(dān)保書或信用證的收益受償權(quán)利；以及存款帳戶或證券交易中存款形式的應(yīng)收款。由于草案第9條承認(rèn)了對(duì)應(yīng)收款的組成部分或其未分割收益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的有效性，鑒于并非所有法律制度都承認(rèn)這種部分轉(zhuǎn)讓的效力，因此委員會(huì)建議在第2條(a)中在“轉(zhuǎn)讓人的合同權(quán)利”之前增添“所有或部分”等字樣(《歐洲合同原則》第12.103條草案和《統(tǒng)法社轉(zhuǎn)讓原則》第1.3條草案都述及此一問(wèn)題)。(注：參照《應(yīng)收款融資轉(zhuǎn)讓公約的評(píng)注》，A/CN.9/47032-34段，61段，89-91段，2000年6月。)相信，隨著我國(guó)將來(lái)在外匯管制方面的放開，以及未來(lái)我國(guó)可能對(duì)該公約的批準(zhǔn)，國(guó)際貿(mào)易融資中的未來(lái)債權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題將越來(lái)越多，對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)法將提出嚴(yán)峻的要求，因此，在民法典制訂中，對(duì)此方面的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)預(yù)先規(guī)劃，未雨綢繆。

即便從國(guó)內(nèi)銀行業(yè)近幾年的實(shí)踐來(lái)看，房地產(chǎn)按揭業(yè)務(wù)中，開發(fā)商從銀行取得按揭貸款額度時(shí)，實(shí)際上是以開發(fā)商對(duì)未來(lái)的購(gòu)房業(yè)主的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)(無(wú)基礎(chǔ)的未來(lái)債權(quán))作為對(duì)價(jià)的，只不過(guò)在實(shí)踐中，這一事實(shí)被銀行與開發(fā)商間的保證合同所掩蓋。而銀行按揭貸款業(yè)務(wù)的固有風(fēng)險(xiǎn)，目前正積極的通過(guò)資產(chǎn)證券化(注：資產(chǎn)證券化的基本理論，可參見彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社2002年版。)來(lái)加以分散。在此過(guò)程中，銀行將把其對(duì)于業(yè)主的貸款分期償還請(qǐng)求權(quán)及擔(dān)保權(quán)益一并打包轉(zhuǎn)讓，其中也涉及未來(lái)債權(quán)(不過(guò)是有基礎(chǔ)的未來(lái)債權(quán))的讓與。另外，企業(yè)通過(guò)將其現(xiàn)有的及將來(lái)的應(yīng)收未收款讓與于銀行，以獲取融資時(shí)，通常也涉及未來(lái)債權(quán)之轉(zhuǎn)讓。所以對(duì)未來(lái)債權(quán)讓與的承認(rèn)，不僅是商業(yè)實(shí)踐的要求，并且在很大程度上還可以緩解我國(guó)擔(dān)保物權(quán)制度的僵化和呆板所帶來(lái)的問(wèn)題。

⑤由契約當(dāng)事人地位而產(chǎn)生的權(quán)限(Befugnisse aus einer Stellung alsVertragspartei)：對(duì)此，是否可以讓與，不能一概而論，要區(qū)別對(duì)待。如在承攬合同(Werkvertrag)中，發(fā)包人的減價(jià)請(qǐng)求權(quán)(Minderungsanspruch)可以轉(zhuǎn)讓，(注：BGHZ 95，250有大量的例證。)解約請(qǐng)求權(quán)(Wandlungsanspruch)是否可以轉(zhuǎn)讓，則懸而未決。修理請(qǐng)求權(quán)(der Nachbesserungsanspruch)可脫離待修理之工作物而為讓與。(注：BGHZ 96，146。)而且在不動(dòng)產(chǎn)買賣中賣方雖然要對(duì)買方為放棄(Auflassung)不動(dòng)產(chǎn)之表示，但這并不妨礙買方將不動(dòng)產(chǎn)讓與合意請(qǐng)求權(quán)(der Anspruch auf @②bereignung)予以轉(zhuǎn)讓。

3.與有處分權(quán)人之合意

對(duì)于有體物及其上的物權(quán)，受讓人可以基于善意取得制度，從無(wú)處分權(quán)人(vomNichtberechtigten)處取得之。善意取得制度，在我國(guó)雖無(wú)一般性規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋第89條之精神，學(xué)理上、實(shí)務(wù)中無(wú)不一般性地予以肯定。第89條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！钡珎鶛?quán)本身并無(wú)形體，故原則上沒(méi)有公示之方法，受讓人也無(wú)從產(chǎn)生信賴。因此，除了有價(jià)證券權(quán)利外，將根本不存在的債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，不會(huì)僅僅因轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生債權(quán)。蓋不存者不與也，于此無(wú)適用善意取得之余地。然而有無(wú)例外存在呢?德國(guó)民法第405條有例外之規(guī)定，即債務(wù)人曾交付債務(wù)證書，債權(quán)讓與系根據(jù)此種證書之提出而為者，債務(wù)人不得主張債務(wù)關(guān)系之成立或債務(wù)關(guān)系之承認(rèn)系出于虛偽表示，并不得主張與原債權(quán)人間有禁止讓與之約定；但新債權(quán)人在讓與時(shí)知其情事或可得而知者，不在此限。此種立法例頗足供吾人參考。(注：Medicus,SAT,§62 I 3，S.342。)

雖有債權(quán)之存在，但債權(quán)人以外之他人以自己之名義無(wú)權(quán)處分該債權(quán)的，若該他人事先未經(jīng)允許，事后既未得到真正債權(quán)人之追認(rèn)，又未取得該債權(quán)的，那么債權(quán)讓與合同應(yīng)不生其效力(我合同法第51條)，(注：對(duì)合同法51條中的“合同”有采債權(quán)合同說(shuō)者，如梁慧星教授；筆者采處分合同說(shuō)。對(duì)于債權(quán)合同說(shuō)之不足，精彩的論證和歸謬，可參見葛云松先生：“論無(wú)權(quán)處分”一文，載《民商法論叢》第21卷，頁(yè)185以下，金橋文化出版公司2001年版。)從而受讓人無(wú)法取得債權(quán)。但在德國(guó)法上，受讓人倘若是以繼承證書(Erbscheins)中所稱的繼承人身份而取得債權(quán)者，基于繼承證書的公信力，可以取得債權(quán)，此為例外。但在我國(guó)繼承法上，從繼承開始時(shí)，遺產(chǎn)即歸屬于繼承人，似乎并無(wú)另以法律行為方式取得遺產(chǎn)中債權(quán)之可能。與德國(guó)法顯有不同，故無(wú)此例外承認(rèn)之余地。

值得指出的是，我國(guó)學(xué)者對(duì)于債權(quán)不存在致債權(quán)讓與無(wú)效的法律后果方面，看法不盡一致。如有的學(xué)者認(rèn)為，“合同權(quán)利有效存在，是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的根本前提。如果合同根本不存在，或者已經(jīng)被宣告無(wú)效或被撤銷、被解除，在此情況下，所發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為都是無(wú)效的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)對(duì)善意的受讓人所遭受的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?注：王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)220。)這些學(xué)者并不承認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為之獨(dú)立性、抽象性，而是將轉(zhuǎn)讓作為買賣、贈(zèng)與等行為中的一部分加以把握的。但在轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的債權(quán)不存在時(shí)，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效，那么買賣、贈(zèng)與是否也無(wú)效?若無(wú)效，則損害賠償責(zé)任(權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任)之基礎(chǔ)何在?倘若買賣、贈(zèng)與合同有效，僅其中轉(zhuǎn)讓(處分)部分不生效力，那么有無(wú)責(zé)任，有什么責(zé)任(如違約責(zé)任、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任)，似乎應(yīng)依照轉(zhuǎn)讓所依存的合同關(guān)系而定。然無(wú)論如何，持此觀點(diǎn)者對(duì)于損害賠償之基礎(chǔ)未予開示。

有的學(xué)者則認(rèn)為，債權(quán)不存在時(shí)，“將因標(biāo)的物不存在或者標(biāo)的不能而導(dǎo)致債權(quán)合同無(wú)效，讓與人對(duì)受讓人因此而產(chǎn)生的損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”，而且認(rèn)為“債權(quán)讓與是無(wú)因性的，”(注：魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁(yè)353以下(崔建遠(yuǎn)撰寫)。)那么此處的賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是什么?標(biāo)的不能時(shí)，其原因行為是否因之而無(wú)效?倘若一方面認(rèn)為債權(quán)讓與是處分行為，另一方面又基于該處分行為之無(wú)效而產(chǎn)生賠償責(zé)任，那么，要么是合同法58條之法定責(zé)任，要么是原因行為而生的責(zé)任。然根據(jù)原因行為究竟產(chǎn)生什么責(zé)任?持此觀點(diǎn)者似乎也未予以明示。

愚見，債權(quán)讓與契約無(wú)效時(shí)，其本身并不產(chǎn)生什么責(zé)任問(wèn)題，一切應(yīng)視原因關(guān)系而為決定(日本學(xué)者于保不二雄先生見解相同)，否則將與其無(wú)因性、處分性不相協(xié)調(diào)。

另外，在為合意時(shí)，因讓與行為系處分行為，讓與人應(yīng)為完全行為能力人，但受讓人通過(guò)讓與契約取得債權(quán)，乃純粹獲得法律上之利益，故依合同法第47條1款，其只要具有限制行為能力即可。但債權(quán)讓與行為往往都有原因行為作基礎(chǔ)。受讓人雖無(wú)能力獨(dú)立訂立諸如買賣這樣的原因行為，但買賣等原因行為無(wú)效，并不影響其受讓債權(quán)之效力。受讓人所取得之債權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照不當(dāng)?shù)美枰苑颠€(注：王利明《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)221；魏振瀛《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁(yè)355，皆未指明返還之法律基礎(chǔ)何在。)。但此種不當(dāng)?shù)美颠€之基礎(chǔ)在于合同法第58條(與民法通則第61條相若)，還是在于民法通則第92條?目前尚有不同看法。余取前者。其理由容當(dāng)另文詳述。

4.債權(quán)應(yīng)當(dāng)具備可讓與性(Abtretbarkeit)

債權(quán)原則上具備可讓與性，但合同法第79條對(duì)此設(shè)有限制，即根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的(即當(dāng)事人間有禁止讓與約定pactum de nom cedendo)，以及依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的，這樣的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。然違反第79條而為之債權(quán)讓與契約，其效力如何，則不可一概而論。其中違反禁止讓與約定的，只要讓與人有處分能力(Verfügungsmacht)，原則上應(yīng)為有效。因?yàn)榻棺屌c約定，乃對(duì)于某行為準(zhǔn)許或可否(Dürfen)之限制，處分能力之限制，乃對(duì)于能力(K@③nnen)之限制，兩者有所不同。倘處分能力受限制，則于相關(guān)情形，當(dāng)事人根本不能處分。倘僅為禁止處分或讓與之約定，當(dāng)事人違反此約定而仍為處分，其處分仍屬有效，惟讓與人對(duì)債務(wù)人依據(jù)該約定，原有不作為義務(wù)，故須承擔(dān)違約之賠償責(zé)任，自不待言。

5.其他條件

合同法第87條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。又債權(quán)讓與契約之生效，是否以通知債務(wù)人為必要，吾國(guó)學(xué)者僉肯認(rèn)之。余則謂不然，詳后述。

二、債權(quán)讓與契約之法律效力

1.債權(quán)之移轉(zhuǎn)

債權(quán)讓與之首要的法律后果，在于債權(quán)之移轉(zhuǎn)(@②bergang der Forderung)。根據(jù)《合同法》第79條，合同的權(quán)利全部或部分地移轉(zhuǎn)。在債權(quán)全部移轉(zhuǎn)時(shí)，受讓人(即新債權(quán)人)取代了讓與人(即原債權(quán)人)之地位。由于債權(quán)仍保持其同一性，故債權(quán)仍保留其原有的缺陷(Schw@①chen)，如因債權(quán)之性質(zhì)所決定之短期時(shí)效。因此，債務(wù)人對(duì)于讓與人的所有抗辯，可以對(duì)抗受讓人(合同法82條)。另一方面，債權(quán)仍同時(shí)保有其利益和強(qiáng)度(St@①rken)，甚至在強(qiáng)制執(zhí)行或者破產(chǎn)的情況下，就債權(quán)人還可以主張附屬于債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)(die Verzugsrechte)。(注：參照德國(guó)民法402條2款。)

2.從權(quán)利，尤其是擔(dān)保權(quán)利隨同移轉(zhuǎn)

根據(jù)合同法第81條，隨著受讓人成為新債權(quán)人，其同時(shí)也取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，其中包括違約金債權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)，利息債權(quán)等。而擔(dān)保物權(quán)和保證債權(quán)乃為從權(quán)利中尤為重要者。由于這些權(quán)利都具有從屬性(akzessorisch)，因此擔(dān)保權(quán)乃追隨被擔(dān)保之權(quán)利(das sichernde Recht richtet sich nach der zu sichernden Forderung)而移轉(zhuǎn)。

篇6

一、什么是有限責(zé)任合伙

從起源來(lái)看，有限責(zé)任合伙是一項(xiàng)旨在合理限制專業(yè)人士以合伙方式運(yùn)作而承擔(dān)的法律責(zé)任的制度創(chuàng)新?！庇捎诿绹?guó)與英國(guó)的有限責(zé)任合伙法對(duì)這一組織形式的定位完全不同，因而很難給“有限責(zé)任合伙”下一個(gè)具體而又有普遍適用性的定義。簡(jiǎn)言之，有限責(zé)任合伙是合伙人對(duì)合伙的侵權(quán)債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的一種商業(yè)組織形態(tài)。

英國(guó)在2000年7月頒布了專門的《有限責(zé)任合伙法》，將有限責(zé)任合伙視為一種公司、合伙之外的一種新的企業(yè)組織形式，其法律地位是一個(gè)獨(dú)立的法人?！薄队邢挢?zé)任合伙法》明確規(guī)定，除了該法有特別說(shuō)明之處外，普通合伙法的規(guī)則不適用于有限責(zé)任合伙。相反，《公司法》中的許多監(jiān)管性的規(guī)則，如會(huì)計(jì)賬目的編報(bào)與審計(jì)、主要管理人員資格、破產(chǎn)清算等事宜，均適用或變通適用于有限責(zé)任合伙。在英國(guó)，有限責(zé)任合伙不僅可以為專業(yè)人士所采用，而且也適用于一般性的商業(yè)活動(dòng)，因此，是一種面向普通中小工商業(yè)人士的組織形式。

美國(guó)各州在9O年代出臺(tái)的有限責(zé)任合伙規(guī)則，以及美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)1996年修訂的《統(tǒng)一合伙法》，都將有限責(zé)任合伙視為普通合伙的一種變型，”所不同的僅僅是合伙的連帶責(zé)任特征，即有限責(zé)任合伙人不再對(duì)合伙的一部分債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)個(gè)人連帶責(zé)任。實(shí)踐中，一個(gè)組織必須首先是普通合伙，然后才能注冊(cè)為有限責(zé)任合伙。因此，除了有限責(zé)任這一點(diǎn)外，一個(gè)有限責(zé)任合伙在其他方面都適用普通合伙法的規(guī)則。此外，美國(guó)許多州都規(guī)定，有限責(zé)任合伙只能為獲得州政府執(zhí)業(yè)牌照的專業(yè)人士所采用，并不是一種普遍適用的商業(yè)組織形式，這與英國(guó)《有限責(zé)任合伙法》完全不同。

不過(guò)，盡管美國(guó)與英國(guó)對(duì)有限責(zé)任合伙的定位不一樣，監(jiān)管的力度也大不相同，但兩國(guó)法律關(guān)于有限責(zé)任合伙的三大核心規(guī)則是一致的，即：合伙的靈活管理機(jī)制，合伙的單一稅負(fù)，以及合伙人的有限責(zé)任。這就使有限責(zé)任合伙成為一種結(jié)合了合伙與公司各自優(yōu)點(diǎn)的新的企業(yè)組織形式，在美國(guó)迅速成為中小工商業(yè)者，特別是專業(yè)人士的寵兒。

二、有限責(zé)任合伙與其他企業(yè)組織形式的區(qū)別

（一）有限責(zé)任合伙與普通合伙相比較

有限責(zé)任合伙與普通合伙是非常相似的，不論是英國(guó)式的還是美國(guó)式有限責(zé)任，都保留了合伙的傳統(tǒng)特點(diǎn)，即合伙人通過(guò)合伙協(xié)議未確定內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管理模式、盈虧分擔(dān)等事項(xiàng)，合伙人平等、共同地參與合伙事務(wù)的權(quán)利，合伙本身不納稅，而是由合伙人繳納所得稅，等等。當(dāng)然，英國(guó)式的有限責(zé)任合伙強(qiáng)調(diào)合伙的法人地位，并接受公司式的外部監(jiān)管措施，這一點(diǎn)與傳統(tǒng)合伙有較大區(qū)別。

（二）有限責(zé)任合伙與有限合伙相比較

有限合伙（limited partnership，簡(jiǎn)稱LP），也是對(duì)合伙人的個(gè)人責(zé)任進(jìn)行限制的一種合伙組織形式。其特點(diǎn)是合伙人分成兩部分：一部分是對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任普通合伙人；一部分是對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任以其在合伙中的出資為限的有限合伙人。英美兩國(guó)在20勝紀(jì)初相繼頒布了《有限合伙法》。”我國(guó)《合伙企業(yè)法》雖沒(méi)有承認(rèn)有限合伙，但北京市人大2000年12月通過(guò)的《中關(guān)村園區(qū)條例》，首次在國(guó)內(nèi)立法中確立了風(fēng)險(xiǎn)投資可以采取有限合伙的形式?！?/p>

在有限合伙中，有限合伙人獲得有限責(zé)任保護(hù)的前提條件是不得參與合伙的經(jīng)營(yíng)管理。如果他們參與了合伙的內(nèi)部事務(wù)管理，就會(huì)喪失有限責(zé)任的特權(quán)，而與普通合伙人一起承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

有限責(zé)任合伙則不同，所有的合伙人都受到有限責(zé)任的保護(hù)，這并不他們擁有參與合伙管理的權(quán)利。因此，美國(guó)的合伙法將有限責(zé)任合伙定位為普通合伙，以與有限合伙區(qū)別開來(lái)。

（三）有限責(zé)任合伙與一般公司相比較

在出資者對(duì)企業(yè)債務(wù)均承擔(dān)有限責(zé)任這一點(diǎn)上，有限責(zé)任合伙與公司是非常相似的。但公司有雙重稅負(fù)，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)受到法律的諸多限制，不遵循公司法的程式性規(guī)則可能令股東承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。而有限責(zé)任合伙只有單一稅負(fù)，在內(nèi)部組織關(guān)系上也自由得多。美國(guó)式的有限責(zé)任合伙與普通合伙一樣，法律基本上沒(méi)有對(duì)其內(nèi)部事務(wù)管理施加任何限制；英國(guó)式的有限責(zé)任合伙雖然在合伙賬目的編制、呈報(bào)與審計(jì)、合伙清算等方面適用《公司法》的監(jiān)管規(guī)則，但其所受到的限制也比一般公司少得多。

三、合伙人的有限責(zé)任

有限責(zé)任合伙相對(duì)于傳統(tǒng)合伙組織形式的根本性變化，就是將合伙人對(duì)合伙債務(wù)的無(wú)限連帶責(zé)任，改造為合伙人對(duì)合伙債務(wù)有條件地承擔(dān)有限責(zé)任。合伙人如何承擔(dān)責(zé)任是有限責(zé)任合伙法最核心的規(guī)則。具體來(lái)說(shuō)，包括以下三個(gè)方面的：”

（一）合伙人對(duì)合伙的侵權(quán)債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)

有限責(zé)任有限責(zé)任合伙的核心是合伙人對(duì)合伙債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)是其在合伙中的權(quán)益。合伙的債務(wù)可以分成合伙的契約債務(wù)和侵權(quán)責(zé)任。合伙人對(duì)合伙的哪些債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任是一個(gè)在有限責(zé)任合伙法的過(guò)程中逐步明確的問(wèn)題。

最早的有限責(zé)任合伙法即1991年美國(guó)德克薩斯州的立法，源于90年代初美國(guó)的儲(chǔ)蓄與信貸協(xié)會(huì)危機(jī)所引發(fā)的針對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其他專業(yè)組織的巨額侵權(quán)訴訟，一個(gè)大事務(wù)所中數(shù)量眾多的合伙人可能為本所中一個(gè)自己并不認(rèn)識(shí)的合伙人的審計(jì)疏忽承擔(dān)個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這種不合情理現(xiàn)象給人們強(qiáng)烈的刺激。因此，最初的責(zé)任限制僅僅針對(duì)合伙的侵權(quán)債務(wù)。德克薩斯孫們有限責(zé)任合伙立法在其他各州得到了迅速的響應(yīng)。同時(shí)，許多州也擴(kuò)大了責(zé)任保護(hù)的范圍。例如，在美國(guó)公司法實(shí)踐中影響最大的特拉華州就將責(zé)任保護(hù)擴(kuò)大到既包括侵權(quán)債務(wù)，也包括合同債務(wù)，并進(jìn)一步明確了無(wú)辜的合伙人無(wú)須以“分?jǐn)偂薄ⅰ把a(bǔ)償”等方式承擔(dān)間接責(zé)任。這些規(guī)則被美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)采納，最后成為《統(tǒng)一合伙法》的標(biāo)準(zhǔn)條款：“一個(gè)人并不僅僅因?yàn)樗且粋€(gè)合伙人而直接或間接地，包括以補(bǔ)償、分?jǐn)偂⒃u(píng)定或其他方式對(duì)合伙成為有限責(zé)任合伙后發(fā)生的、設(shè)定的或接受的或可向合伙收取的、不管是源于侵權(quán)、合同或其他債務(wù)或義務(wù)負(fù)責(zé)?！钡?，也有的州的法律規(guī)定得并不如此明確。一些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于傳統(tǒng)上由合伙人共同承擔(dān)責(zé)任的合同債務(wù)，如合伙所大房租、欠銀行的貸款等，合伙人還是應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)個(gè)人連帶責(zé)任。

（二）債權(quán)人或被侵權(quán)人不得對(duì)合伙人提起個(gè)人訴訟

美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第307（f）節(jié)規(guī)定，如果一個(gè)合伙人對(duì)一項(xiàng)對(duì)合伙的求償權(quán)不負(fù)個(gè)人責(zé)任，該合伙人不是該項(xiàng)針對(duì)合伙的訴訟的適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。這一規(guī)定是對(duì)傳統(tǒng)的“窮盡合伙財(cái)產(chǎn)”規(guī)則的發(fā)展?！备F盡合伙財(cái)產(chǎn)”是指?jìng)鶛?quán)人在起訴合伙人個(gè)人之前必須先窮盡合伙的財(cái)產(chǎn)。按照美國(guó)合伙法的傳統(tǒng)，這一規(guī)則只適用于合伙的契約債務(wù)，而不適用于合伙的侵權(quán)債務(wù)。這是因?yàn)?，契約債務(wù)是合伙人的共同債務(wù)（joint liability）；而侵權(quán)行為下的債務(wù)，合伙人之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任joint and several obligation），從字面意思來(lái)看，就是“共同的”和“葉分的”責(zé)任。因此，對(duì)于侵權(quán)債務(wù)，債權(quán)人可以直接起訴負(fù)有責(zé)任的特定合伙人，而無(wú)須窮盡合伙財(cái)產(chǎn)。新的《統(tǒng)一合伙法》強(qiáng)調(diào)，對(duì)合伙的各類債務(wù)都適用首先窮盡合伙財(cái)產(chǎn)原則。這一規(guī)則必然對(duì)各州立法產(chǎn)生影響。當(dāng)然，《統(tǒng)一合伙法》也承認(rèn)，在特定的情形下，如合伙人承擔(dān)了對(duì)特定過(guò)失行為的監(jiān)管責(zé)任或者存在其他需要負(fù)個(gè)人責(zé)任的情事，依法需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任時(shí)，債權(quán)人或被侵權(quán)人可以直接起訴合伙人。但是，即使在這種情形下，《統(tǒng)一合伙法》第307（d）節(jié)也對(duì)直接起訴合伙人設(shè)定了嚴(yán)格的條件，包括：①原告已經(jīng)獲得了一項(xiàng)對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的判決，但該判決難以全部或部分執(zhí)行；②合伙是破產(chǎn)債務(wù)人；③合伙人同意債權(quán)人不必窮盡合伙的財(cái)產(chǎn)；④法院認(rèn)定，合伙的財(cái)產(chǎn)明顯不足以滿足判決的執(zhí)行，而窮盡合伙的財(cái)產(chǎn)又不堪重負(fù)，或者法院依據(jù)平衡原則適當(dāng)?shù)匦惺固幹脵?quán)，因而發(fā)出了債權(quán)人從一合伙人的資產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)其判決的許可；⑤法律或獨(dú)立于合伙存在之外的契約對(duì)合伙人設(shè)定了該項(xiàng)直接責(zé)任。

（二）有過(guò)錯(cuò)的合伙人的直接責(zé)任

有限責(zé)任合伙并不意味著合伙人完全解除了對(duì)合伙債務(wù)的責(zé)任。從美國(guó)各州有限責(zé)任合伙法的規(guī)定看，在這三種情形下，合伙人需要對(duì)合伙債務(wù)直接承擔(dān)個(gè)人責(zé)任：（1）合伙人本身的不當(dāng)行為。如果合伙對(duì)他人的債務(wù)或?qū)Φ谌说那謾?quán)責(zé)任是基于某一個(gè)合伙人的不一行為或?yàn)^職行為所引起，該合伙人就必須對(duì)此承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。（2）合伙人如果參與了合伙的雇員的不當(dāng)行為，或者負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人參與受其監(jiān)管的雇員或其他合伙人的不當(dāng)行為、瀆職行為，或者明知其有不當(dāng)行為或不行為而未能采取適當(dāng)措施加以制止時(shí)，該合伙人要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。（3）對(duì)于合伙在一般商業(yè)環(huán)境一下發(fā)生的、法律明確排除在有限責(zé)任保護(hù)范圍以外的行為，如未能償還貸款，交付租金或履行其他契約義務(wù)等，合伙人依照傳統(tǒng)合伙法的規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

上述第（2）種情形，特別是負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人對(duì)其下屬或其他合伙人的執(zhí)業(yè)過(guò)失所承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任，是《有限責(zé)任合伙法》所保留的合伙人個(gè)人責(zé)任中爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。它涉及到如何界定“監(jiān)管責(zé)任”的范圍，其結(jié)果將直接決定著有限責(zé)任合伙這種新的組織形式到底能夠在多大范圍內(nèi)解除合伙人的個(gè)人責(zé)任。例如，一個(gè)大型會(huì)計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部通常都設(shè)立了技術(shù)委員會(huì)，以便對(duì)審計(jì)中的重人技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行指導(dǎo)。技術(shù)委員會(huì)成為可能對(duì)每一項(xiàng)審計(jì)業(yè)務(wù)中某個(gè)技術(shù)問(wèn)題都進(jìn)行討論，并作出決定。那么，這是否意味著技術(shù)委員會(huì)成員對(duì)每一項(xiàng)審計(jì)業(yè)務(wù)都負(fù)有“監(jiān)管”之責(zé)？如果是，這將導(dǎo)致委員們對(duì)每一項(xiàng)審計(jì)都承擔(dān)了個(gè)人責(zé)任。如此大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)恐怕無(wú)人敢于承擔(dān)，可能最終導(dǎo)致技術(shù)委員會(huì)之類的機(jī)構(gòu)不復(fù)存在。這無(wú)益于專業(yè)組織的健康發(fā)展。對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)者們提出了一些建議，但具體的規(guī)則還有待司法實(shí)踐來(lái)明確。

四、合伙人利益與債權(quán)人利益的平衡

由于合伙沒(méi)有最低資本的要求，在解除了合伙人對(duì)合伙債務(wù)的個(gè)人連帶責(zé)任的情形下，如何保護(hù)債權(quán)人的利益，就成為《有限責(zé)任合伙法》中令公眾最關(guān)心的。英國(guó)把這個(gè)問(wèn)題主要留給了《公司破產(chǎn)清算法》，而美國(guó)各州的規(guī)定則通過(guò)建立替代性的賠償資源、限制合伙分派，來(lái)加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)。

（一）建立替代性賠償資源

1．強(qiáng)制保險(xiǎn)。美國(guó)德克薩斯州有限責(zé)任合伙法規(guī)定，有限責(zé)任合伙必須建立10萬(wàn)美元保險(xiǎn)金，作為合伙人個(gè)人連帶責(zé)任的替代物。這一規(guī)定首開有限責(zé)任合伙為債權(quán)人建立替代性賠償資源之先河。隨后，各州對(duì)保險(xiǎn)的金額要求逐漸提高，例如特拉華州將保險(xiǎn)金額增至10O萬(wàn)美元，個(gè)別州甚至達(dá)到1500萬(wàn)美元。也有些州采取按每個(gè)合伙人或單項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行保險(xiǎn)的做法。例如哥倫比亞特區(qū)規(guī)定有限責(zé)任合伙建立的保險(xiǎn)金額不低于每個(gè)合伙人正常購(gòu)買的保險(xiǎn)金額，最低為每人10萬(wàn)美元。新澤西州則要求按每項(xiàng)業(yè)務(wù)來(lái)投保，保險(xiǎn)金額從1萬(wàn)至10萬(wàn)美元不等。

2．設(shè)定獨(dú)立財(cái)產(chǎn)或基金。如果合伙無(wú)法購(gòu)買到保險(xiǎn)，或者保險(xiǎn)單所提供的保險(xiǎn)范圍與有限責(zé)任保護(hù)的范圍不一致，合伙也可以通過(guò)撥定一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，或者設(shè)定一項(xiàng)基金對(duì)債權(quán)人提供保護(hù)。按照德克薩斯州的模式，有限責(zé)任合伙應(yīng)設(shè)

立10萬(wàn)美元的獨(dú)大基金，以償付經(jīng)法院判決的、但受有限責(zé)任保護(hù)的錯(cuò)誤、不作為、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。該項(xiàng)基金只能采取以幾種形式：（1）介入信托或單獨(dú)銀行賬戶的銀行存單或美國(guó)政府債券；（2）銀行信用證或保險(xiǎn)公司擔(dān)保債券?！庇僦趁竦亍獫晌鲘u的《有限責(zé)任合伙法》，則要求有限責(zé)任合伙將一張500萬(wàn)英鎊的負(fù)債證書或擔(dān)保書交給一家澤西島銀行或者保險(xiǎn)公司保管。與債權(quán)人因向合伙行使債權(quán)不能而需要清算合伙時(shí)，銀行或保險(xiǎn)公司就將該負(fù)債證書或擔(dān)保書交給債權(quán)人。

（二）分派限制

盡管合伙法一般缺乏公司法下的資本維持原則，但美國(guó)有些州的LLP規(guī)則依然對(duì)合伙的分派進(jìn)行了直接的限制。例如加利福尼亞州的規(guī)定，合伙不能償付到期應(yīng)付債務(wù)時(shí)，或合伙資產(chǎn)數(shù)額不能償付應(yīng)當(dāng)償付的合伙內(nèi)的優(yōu)先權(quán)時(shí)，不得進(jìn)行分派。明尼蘇達(dá)州和北卡羅來(lái)納州則直接將公司法的利潤(rùn)分配規(guī)則適用于有限責(zé)任合伙。限制分派的對(duì)象是合伙的利潤(rùn)，而不是對(duì)合伙人的正常的勞務(wù)報(bào)酬的支付。這是在合伙傳統(tǒng)的賬戶制分派方式（即公伙人不計(jì)勞務(wù)報(bào)酬，而是按照賬戶中的盈余來(lái)進(jìn)行分派）下很可能出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題。為了避免對(duì)合伙人的選本權(quán)利的損害，設(shè)置了限制并派規(guī)則的州LLP立法，一般都將合伙人在合伙的正常營(yíng)業(yè)過(guò)程中，作為合伙的雇員參與業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)而獲得的合理報(bào)酬或因提供財(cái)產(chǎn)而獲得的?，F(xiàn)報(bào)酬，作為分派限制的例外。

需要指出的是，有限責(zé)任合伙的分派行為如果處理不當(dāng)，不僅到債權(quán)人的利益，而且也會(huì)在無(wú)個(gè)人責(zé)任之虞的合伙人與有個(gè)人責(zé)任之虞的合伙人之間形成利益沖突。由于合伙人不承擔(dān)個(gè)人還帶責(zé)任，因此那些受到完全責(zé)任保護(hù)的合伙人就有將合伙財(cái)產(chǎn)完全分派出去的利益驅(qū)動(dòng)，而負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人以及從事的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)人、容易觸發(fā)個(gè)人責(zé)任的合伙人就會(huì)希望多留一些合伙財(cái)產(chǎn)，以減輕個(gè)人實(shí)際負(fù)擔(dān)的直接責(zé)任。因此，有限責(zé)任公派限制規(guī)則也有助于減少有限責(zé)任合伙內(nèi)部管理上的摩擦。

（三）資產(chǎn)取回

這是英國(guó)和澤西島的有限責(zé)任合伙法采取的方式。它實(shí)質(zhì)上也是對(duì)合伙分派的限制。只不過(guò)是在《破產(chǎn)清算法》中體現(xiàn)出來(lái)。它意味著，當(dāng)一個(gè)有限責(zé)任合伙清算時(shí)，如果合伙財(cái)產(chǎn)不夠償付合伙債務(wù)，那么，合伙人在合伙喪失清償能力前一段時(shí)間內(nèi)從合伙的提款，可以由合伙清算人取回。英國(guó)把這個(gè)期限定為2年，澤西島則定為6個(gè)月。由于師事務(wù)所等專業(yè)組織中的合伙人傳統(tǒng)上有提款用于支付家庭開支的做法，為了保障合伙人的基本家庭支出的穩(wěn)定性，英國(guó)的法律也規(guī)定，如果提款系支付合理的家庭開支，合伙人無(wú)須將等額資產(chǎn)退還合伙清算人。

五、有限責(zé)任合伙在我國(guó)的可行性

篇7

企業(yè)應(yīng)“以人為本”， 企業(yè)首先要正確對(duì)待人才，必須把人才提高的戰(zhàn)略資源的高度上來(lái)重視，人力資源是各個(gè)戰(zhàn)略資源的核心。人才用中國(guó)俗話講就是對(duì)企業(yè)有用的人。世界銀行總裁羅伯·麥瑪南認(rèn)為，一個(gè)企業(yè)或一個(gè)系統(tǒng)內(nèi)部，人才占第一要素；因?yàn)榭坎潘嚒①Y源致富的約需幾百年的時(shí)間，而靠人才、智慧致富的，則只需十幾年或幾十年的時(shí)間。曾經(jīng)有人問(wèn)松下幸之助：“你們公司生產(chǎn)的是什么？”他回答：“我們也生產(chǎn)產(chǎn)品，但首先生產(chǎn)、制造的是人?！庇纱丝梢娙瞬诺闹匾浴Ｗ鳛槠髽I(yè)來(lái)講，他對(duì)人才的認(rèn)識(shí)高度決定了一個(gè)企業(yè)發(fā)展的高度，因此許多企業(yè)已經(jīng)把人才儲(chǔ)備和應(yīng)用放在戰(zhàn)略高度來(lái)進(jìn)行。

企業(yè)要把好招聘關(guān)有幾個(gè)重要的因素，并重考慮評(píng)價(jià)才會(huì)更客觀合理。

1、把好人才入口關(guān)。

企業(yè)在招聘時(shí)，可以允許應(yīng)聘者適度夸大自己的經(jīng)歷和業(yè)績(jī)，即通常所說(shuō)的包裝，有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)虛的就認(rèn)為不忠誠(chéng)，馬上就決定不用，也有點(diǎn)太本本主義，比如說(shuō)有的人在一家公司上了15和月班，但是為了顯示自己沒(méi)有失業(yè)在家兩個(gè)月，有可能多寫一個(gè)月，說(shuō)是16個(gè)月。但一定要注意一個(gè)度和原則的問(wèn)題，不能過(guò)分夸大。招聘的職位越高，對(duì)其應(yīng)聘者的把關(guān)應(yīng)越嚴(yán)。

2、嚴(yán)格審核各類證件的真實(shí)性。

隨著社會(huì)的發(fā)展和教育系統(tǒng)口徑的放開，社會(huì)上假文憑和成人繼續(xù)教育文憑大量涌現(xiàn)，把好人才關(guān)中重要的一環(huán)就是要重點(diǎn)審核應(yīng)聘者各類證件的真實(shí)度。如果單純按照文憑的含金量來(lái)看，應(yīng)首先考慮公辦全日制高等學(xué)歷文憑，其次是自考文憑，第三再考慮民辦、電大、成人、函授等學(xué)歷文憑。這樣有利于把好企業(yè)員工的綜合素質(zhì)關(guān)。

3、成功招聘的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

招聘是整個(gè)企業(yè)預(yù)警系統(tǒng)中重要的一環(huán)，成功的招聘會(huì)使企業(yè)的人才流動(dòng)率大大降低。一次招聘是否成功，要依照四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。

（1）有效性

測(cè)試的內(nèi)容必須正確、合理，圍繞崗位要求擬定測(cè)試題目，內(nèi)容必須與工作性質(zhì)相符合。

（2）客觀性

它是指招聘者不受主觀因素的影響，如成見、偏好、價(jià)值觀、個(gè)性、思想、感情等；另一方面，應(yīng)聘者的身份、種族、宗教、黨派、性別、籍貫和容貌等因素又會(huì)因不同而有高低之差別。招聘要達(dá)到客觀性，就必須在評(píng)分時(shí)摒除以上兩種主觀的障礙，這樣才能達(dá)到公平。

（3）可靠性

它是指評(píng)判結(jié)果能反映應(yīng)聘者的實(shí)際情況，測(cè)試成績(jī)能表示應(yīng)聘者在受試科目方面的才能、學(xué)識(shí)高低，例如應(yīng)聘者行銷學(xué)方面的測(cè)試成績(jī)?yōu)?0分，就應(yīng)該表示他在這方面的造詣也確有90分的水準(zhǔn)。

（4）廣博性

它是指測(cè)試的內(nèi)容必須廣泛到能測(cè)出所要擔(dān)任的工作的每一種能力，并且每一測(cè)試科目的試題應(yīng)該是廣泛的，而不是偏狹的。如果招聘一位醫(yī)藥業(yè)務(wù)代表，其測(cè)試的科目不能只限于醫(yī)藥?？浦R(shí)一科，還要包括社交能力、英文、推銷技巧等科目。

當(dāng)招聘工作符合上述的有效性、客觀性、可靠性、廣博性四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這樣招聘到的人必然是能擔(dān)當(dāng)大任的。

4、招聘的程序及過(guò)程。

招聘不是一件隨意的事，它直接關(guān)系到企業(yè)的生存和發(fā)展，一次正規(guī)、嚴(yán)肅的招聘應(yīng)嚴(yán)格遵循一定的程序。 　 （1）明確崗位及任職標(biāo)準(zhǔn)

包括：年齡、學(xué)歷、閱歷、性別、工作經(jīng)驗(yàn)等方面。

（2）選擇招聘地點(diǎn)：

A、正規(guī)的人才交流中心；

B、每年的4—6月份可到各高校招聘應(yīng)屆大中專畢業(yè)生，可以保證人才的層次并節(jié)省費(fèi)用；

C、可采納親朋好友的推薦。 以這種方法招聘的人才，應(yīng)注意度和量的問(wèn)題，并把目標(biāo)和員工來(lái)源分散，以免為以后的工作帶來(lái)麻煩。

（3）辦理手續(xù)，包括提交、準(zhǔn)備員工登記表、簡(jiǎn)歷、經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書、身份證、學(xué)歷、學(xué)位證復(fù)印件、檔案、收據(jù)等材料。

（4）與員工簽訂正式的試用期合同。這一程序顯示了企業(yè)的正規(guī)性，企業(yè)越正規(guī)，員工越有歸屬感，從而導(dǎo)致忠誠(chéng)感的增強(qiáng)。

5、招聘的技巧和細(xì)節(jié)。

往往很多企業(yè)在招聘前期很重視，但是在招聘的技巧上不注意，不僅僅是損失了費(fèi)用，而且招聘到的員工庸才的比例就會(huì)增大，而把真正的人才拒之門外，一個(gè)招聘部門的主管必須具備一定的素質(zhì)和掌握下面的招聘技巧。

（1）雙向溝通

談話是人與人之間的心理活動(dòng)的交往，雙向溝通除了能獲得更多更正確的信息外，更重要的是在于招聘中主試與被試的人格平等。在開始階段主試與被試人之間的對(duì)話比例應(yīng)為8：2或9：1，中后期的比例就要對(duì)調(diào)。內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：

A、主試方簡(jiǎn)單介紹公司的基本情況；

B、主試方向被試方提出自己想知道的問(wèn)題；

C、被試方提出自己的疑問(wèn)。

（2）從個(gè)人履歷著手

從個(gè)人履歷著手面試，可以將履歷表中未勾畫出的人物形象變得豐滿、充實(shí)，而且可以對(duì)那些不清楚的問(wèn)題和未反映出來(lái)的信息做進(jìn)一步地調(diào)查，內(nèi)容涉及家庭背景、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、職業(yè)歷程、自我評(píng)價(jià)、生活目標(biāo)等。提問(wèn)易采用開放式的問(wèn)題，即可以讓應(yīng)聘者自由發(fā)揮、促其思考的問(wèn)題，而切忌采用YES/NO之類的問(wèn)題發(fā)問(wèn)。例如：

A、你怎樣看待挑戰(zhàn)性的工作？

B、您如何選擇營(yíng)銷專業(yè)？

C、您認(rèn)為您的上司有何優(yōu)缺點(diǎn)？

D、您怎樣克服工作中的困難？

E、您的同事取得了比您好的成績(jī)，您怎么辦？

從對(duì)方的回答，我們加以分析，即能獲取對(duì)方更多的信息，并大致掌握應(yīng)聘者的興趣、性格、價(jià)值觀等。

（3）注意傾聽

所謂傾聽是一種聽對(duì)方講話的技巧，即把握住說(shuō)話者的信息含義，了解說(shuō)話者的感情，并正確理解說(shuō)話者的談話內(nèi)容。無(wú)意間流露出的話語(yǔ)，可能就是真心話。

（4）消除暈輪作用

暈輪作用是指根據(jù)不完全的信息即第一印象作出的對(duì)被知覺對(duì)象的整體印象與評(píng)價(jià)。

人在第一印象的基礎(chǔ)上作出的判斷往往是以偏概全的，往往含有“一好百好，一壞百壞”的心理傾向，所以要避免第一印象帶來(lái)的向?qū)?，招聘者切不可妄下結(jié)論。

（5）以被試者為中心

主試應(yīng)避免說(shuō)很長(zhǎng)或評(píng)價(jià)性的話語(yǔ)。一般主試者的講話所占時(shí)間比例約為10%，被試者應(yīng)占90%，以被試者為主體。

（6）平等地對(duì)待應(yīng)試者

招聘者應(yīng)了解應(yīng)聘者，并且平等地對(duì)待每一位應(yīng)聘者，為此招聘者必須了解應(yīng)聘者的心理狀態(tài)。

（7）采用“二對(duì)一”或“多對(duì)一”的形式

在招聘中可以采用二個(gè)或多個(gè)招聘者對(duì)一個(gè)應(yīng)聘者。一個(gè)招聘者進(jìn)行談話，其他的注意傾聽，提一些主要提問(wèn)者忽略的問(wèn)題，在談話中幾個(gè)主試可交換角色，但不要幾個(gè)人同時(shí)提問(wèn)。記錄員記錄談話內(nèi)容，以便事后分析。這樣做得目的，在于消除招聘者的主觀偏見，力求公正。

（8）共同做出評(píng)價(jià)

評(píng)價(jià)的依據(jù)是事先擬定好崗位標(biāo)準(zhǔn)，幾個(gè)主試根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)談話進(jìn)行分析，并盡可能取得一致意見，對(duì)應(yīng)聘者做出一個(gè)確切的評(píng)定。

（9）面試的幾點(diǎn)細(xì)節(jié)

A、 對(duì)人有疑問(wèn)，要采用不同措辭，不同時(shí)間，進(jìn)行同一目的的提問(wèn)。

B、 消除應(yīng)聘者緊張的五個(gè)方法。

目光柔和

以微笑面對(duì)

與應(yīng)聘者握手

閑談一會(huì)兒

點(diǎn)頭鼓勵(lì)應(yīng)聘者

（10）招聘的核心

招聘的核心：德與能。在招聘過(guò)程中，應(yīng)聘者往往會(huì)夸大自己的實(shí)際能力，隱藏缺陷，如果對(duì)應(yīng)聘者的“德與能”把握不準(zhǔn)，就會(huì)招過(guò)來(lái)一些不能滿足公司需要的人員。任何一個(gè)員工的離職，對(duì)企業(yè)都是一個(gè)不可忽視的損失，其離職成本 = 歷史成本 + 機(jī)會(huì)成本 + 敬業(yè)成本，因此最理想的人才應(yīng)是“德”、“能”兼?zhèn)?。如果兩者非取其一的話，?yīng)以“德”為先，“能”為后。

6、招聘面試中的96個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：

（1） 請(qǐng)告訴我你最大的優(yōu)點(diǎn)，你將給我們公司帶來(lái)的最大財(cái)富是什么？

（2） 你最大的缺點(diǎn)是什么？

（3） 你最喜愛的工作是什么？你的老板起了什么作用，使這項(xiàng)工作如此的與眾不同？

（4） 你最不喜歡的工作是什么？當(dāng)時(shí)你的老板在你的工作扮演了什么樣的角色？

（5） 5年以后，你會(huì)在哪里？

（6） 你有什么出眾之處？

（7） 在你最近的工作中，你做了些什么，來(lái)增加你們企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入？

（8） 你做了些什么來(lái)降低你們部門的經(jīng)營(yíng)成本或節(jié)省時(shí)間？

（9） 你最富有創(chuàng)造性的工作成果是什么？

（10） 你現(xiàn)在的上司認(rèn)為你對(duì)他們最具價(jià)值的是什么？

（11） [某職位]的一般職責(zé)是什么？

（12） 你認(rèn)為你工作中的哪些方面是至關(guān)重要的？

（13） 為了完成工作，你發(fā)現(xiàn)每周必須工作幾小時(shí)？

（14） 你的職位同你的部門或公司的整體目標(biāo)有什么關(guān)系？

（15） 明年你需要提高哪些方面的技能？

（16） 有多少雇員被同時(shí)解雇？

（17） 有多少人沒(méi)有被解雇？

（18） 在你被解雇之前，你逃過(guò)了幾次被解雇的風(fēng)險(xiǎn)？

（19） 發(fā)展對(duì)你意味著什么？

（20） 如果你得不到這個(gè)工作，你在你目前的公司將有什么不同的表現(xiàn)？

（21） 請(qǐng)描述一下你的職位晉升情況以及你是如何得到你目前公司的職位的？

（22） 你是如何不斷得使你的工作更有價(jià)值的？

（23） 為了滿足公司不斷變化的需求，你是如何再次創(chuàng)新或重新定義你的工作的，為了增加自己崗位上的產(chǎn)出，你不得不采取哪些保障措施？

（24） 請(qǐng)區(qū)別一下你在目前供職的公司中所經(jīng)歷的縱向的職位晉升和橫向職責(zé)范圍的擴(kuò)展？

（25） 在你目前供職的公司中，你在升職方面的順理成章的變動(dòng)是什么？

（26） 你具有何種指導(dǎo)風(fēng)格的培訓(xùn)？你是理所當(dāng)然的將職責(zé)授予他人，還是期望你的直接下屬主動(dòng)要求更多的職責(zé)？

（27） 你最后供職的公司弊病是什么？對(duì)于一家公司的缺陷和前后矛盾，你有多少忍耐力？

（28） 你需要什么樣的組織安排、指導(dǎo)和反饋，才能出色完成工作？

（29） 在管理員的方面，你是“期望”多于“檢查”，還是相反？

（30） 你是如何從協(xié)調(diào)事業(yè)與個(gè)人生活的角度來(lái)對(duì)待工作的？

（31） 如果我們聘用你，請(qǐng)描繪一下你將營(yíng)造的企業(yè)文化。你會(huì)采取一種將權(quán)力集中在少數(shù)幾個(gè)人手里、更為集權(quán)的、家長(zhǎng)式的運(yùn)用方法，還是會(huì)經(jīng)常將職權(quán)下放？

（32） 你為什么選擇這所學(xué)校（專業(yè)）？

（33） 你的學(xué)位如何？A、為你在[某行業(yè)]找一份工作作好了準(zhǔn)備或B、為你能成為一個(gè)出色的[某職務(wù)]員工做好了準(zhǔn)備？

（34） 除了學(xué)術(shù)方面以外，你還有哪些資歷能使你成功地實(shí)現(xiàn)從理論到商務(wù)的轉(zhuǎn)變？

（35） 你是否認(rèn)為你的成績(jī)顯示了你將在商業(yè)上獲得成功的能力？

（36） 目前你還在考慮應(yīng)聘哪些公司的哪些職位？

（37） 你如何評(píng)價(jià)自己預(yù)測(cè)需求的能力？換言之，你如何評(píng)價(jià)你的直覺、及時(shí)處理問(wèn)題的能力和積極主動(dòng)的業(yè)務(wù)風(fēng)格？

（38） 你認(rèn)為你的技術(shù)能力是屬于初級(jí)、中級(jí)還是高級(jí)水平？你曾經(jīng)歷用各種軟件程序，完成了一些什么項(xiàng)目？

（39） 你通常對(duì)工作的哪些方面最缺乏耐心？

（40） 你如何評(píng)價(jià)自己與上級(jí)管理層、客戶和同事進(jìn)行交流的能力？

（41） 你通常以怎樣的節(jié)奏從事工作？

（42） 就業(yè)績(jī)競(jìng)爭(zhēng)力而言，你在其他業(yè)務(wù)員中名列第幾？

（43） 你面臨的最常見的兩大反推銷的情況是什么？你會(huì)如何應(yīng)付？

（44） 如果你愿意的話，請(qǐng)和我進(jìn)行角色演習(xí)。假定你是一家獵頭公司的推銷員，你通過(guò)電話向我介紹了你自己。然后你設(shè)法讓我相信，你所推銷的產(chǎn)品是值得我花時(shí)間聆聽的。

（45） 你如何定義你的成交方式？

（46） 所有的銷售人員都需要在高額的產(chǎn)品數(shù)量與質(zhì)量之間保持平衡，你的推銷風(fēng)格受哪一種推銷哲學(xué)影響較多？

（47） 讓告訴我你上一次沒(méi)有達(dá)到銷售指標(biāo)的情況？在去年一年里，這種情況發(fā)生了多少次？你采取了什么行動(dòng)才回到正軌上來(lái)？

（48） 如果你愿意的話，請(qǐng)為我主持的這次面試打分，不要有過(guò)分的恭維；根據(jù)我向你提出的問(wèn)題，你對(duì)我的推銷和管理風(fēng)格有何評(píng)價(jià)？

（49） 底薪對(duì)你來(lái)說(shuō)有多重要？

（50） 請(qǐng)談?wù)勀愕耐其N質(zhì)量比率。你在達(dá)成一筆交易之前，通常要與多少預(yù)期的客戶見面？

（51） 在你們辦公室，各人之間的銷量差距有多大？

（52） 請(qǐng)舉例說(shuō)明你具備在你們公司推進(jìn)革新的能力。

（53） 請(qǐng)告訴我你最后一次接管一個(gè)勞動(dòng)生產(chǎn)率低下或士氣低落的有問(wèn)題單位時(shí)的情況。這個(gè)單位的規(guī)模有多大，對(duì)你的直接下屬有什么影響？

（54） 你是把職權(quán)下放以營(yíng)造一種信息共享和員工責(zé)任心增強(qiáng)的企業(yè)文化呢，還是更注重對(duì)他們?cè)O(shè)立限制并一手控制整個(gè)決策過(guò)程？

（55） 通常你是如何保持消息靈通，如何監(jiān)控員工表現(xiàn)的？

（56） 當(dāng)工作結(jié)果令你無(wú)法接受時(shí)，你通常會(huì)如何對(duì)待下屬？

（57） 請(qǐng)告訴我你在上次業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估中的情況。你對(duì)其中的哪一個(gè)方面最感失望？

（58） 后來(lái)看來(lái)，你可以如何改進(jìn)你在上一職位的表現(xiàn)？

（59） 你在那些方面是不能和老板達(dá)成一致？上次當(dāng)他錯(cuò)了而你是正確的時(shí)候，你是如何處理這一情況的？

（60） 你的上司如何評(píng)價(jià)你處變不驚的能力？

（61） 你為什么想要在這里工作？

（62） 你對(duì)我們公司有什么了解？

（63） 請(qǐng)告訴我你是如何理解你應(yīng)聘的這一工作的？

（64） 如果我們錄用你，你可以為我們做些什么？我們應(yīng)該期望在什么時(shí)候看到具體的結(jié)果？

（65） 你認(rèn)為此人需要一個(gè)怎樣的環(huán)境來(lái)發(fā)揮其個(gè)人的最大潛能？

（66） 此人只是嚴(yán)格地致力于本職工作，還是會(huì)承擔(dān)一些超出本職工作范圍的責(zé)任？

（67） 請(qǐng)對(duì)此人接受建設(shè)性批評(píng)意見的能力做一個(gè)評(píng)價(jià)。

（68） 外界因素對(duì)他的工作表現(xiàn)有多大影響？

（69） 你認(rèn)為這個(gè)更傾向于任務(wù)導(dǎo)向型還是項(xiàng)目導(dǎo)向型？

（70） 他是如何處理違反日常慣例的突發(fā)性事件和瞬息萬(wàn)變的局勢(shì)的？

（71） 你如何評(píng)價(jià)他在完成項(xiàng)目中的堅(jiān)持不懈的程度？

（72） 你如何評(píng)價(jià)該應(yīng)聘者分析思考和解決問(wèn)題的能力？

（73） 此人是否需要嚴(yán)格監(jiān)管才能表現(xiàn)出色，還是他更喜歡獨(dú)立、自主的工作方式？

（74） 他是否有一個(gè)全方位考慮問(wèn)題的視角？你是否認(rèn)為他最終會(huì)由技術(shù)型、操作型的職業(yè)轉(zhuǎn)到高級(jí)管理層的戰(zhàn)略決策型職業(yè)？

（75） 你如何評(píng)價(jià)這個(gè)應(yīng)聘者的傾聽技能？

（76） 該應(yīng)聘者能否有效地傳達(dá)壞消息？他通常會(huì)不會(huì)為做錯(cuò)的事承擔(dān)責(zé)任？

（77） 請(qǐng)?jiān)u價(jià)此人主動(dòng)采取行動(dòng)的能力。他是否會(huì)隱入“分析癱瘓”的僵局？

（78） 這個(gè)應(yīng)聘者的管理風(fēng)格是傾向獨(dú)斷專行和家長(zhǎng)式的，還是更傾向于讓員工參與以達(dá)成共識(shí)的？

（79） 就此人的精力而言，你如何評(píng)價(jià)其快速工作的能力？

（80） 此人是如何看待事先沒(méi)有獲得首肯就采取行動(dòng)這一情況的？

（81） 這個(gè)人是天生喜歡向別人匯報(bào)以征得同意呢，還是在擁有自主權(quán)時(shí)就能夠更好地工作？

（82） 在企業(yè)中干了這么多年以后，這個(gè)應(yīng)聘者是否仍然保持著工作熱情？

（83） 此人是否能卓有成效地指揮和協(xié)調(diào)企業(yè)中不同職能 部門之間的合作？

（84） 請(qǐng)?jiān)u價(jià)一下該應(yīng)聘者應(yīng)付高級(jí)管理層所面臨的重大壓力的能力。

（85） 當(dāng)懲罰員工或解雇員工不可避免時(shí)，此人會(huì)不會(huì)猶豫拖延？

（86） 此人是傾向于不惜一切代價(jià)保持和睦友好的關(guān)系，還是傾向于在碰到反對(duì)意見時(shí)會(huì)勃然大怒？

（87） 該應(yīng)聘者在決策之前是廣泛地聽取各方面的意見，還是會(huì)親自卷入不同意見的沖突之中？

（88） 請(qǐng)?jiān)俑嬖V我一次，為什么你覺得你應(yīng)聘的職位能夠滿足你的職業(yè)需求，或者，為什么為我們公司工作對(duì)你來(lái)說(shuō)很重要？

（89） 按照從1到10的等級(jí)（10級(jí)表示你對(duì)接受我們的錄用決定確實(shí)感到興奮，1級(jí)表示沒(méi)有興趣），你認(rèn)為你處于那一個(gè)等級(jí)？

（90） 你現(xiàn)在的工作條件必須有什么變動(dòng)才能使你繼續(xù)在那里工作？

（91） 請(qǐng)告訴我，一旦你提出辭職，他們會(huì)如何向你提出挽留邀請(qǐng)？如果你現(xiàn)在就去向老板辭職，他會(huì)說(shuō)些什么來(lái)挽留你？

（92） 上次我們交談以來(lái)有什么新的變化？

（93） 如果你必須在三個(gè)因素中作出選擇——（1）公司，（2）你應(yīng)聘的職位，或者（3）與你共事的人——那么你認(rèn)為哪一個(gè)因素在你決定接受我們的聘用邀請(qǐng)時(shí)起著最重要的作用？

（94） 如果我們準(zhǔn)備向你提出聘用邀請(qǐng)，請(qǐng)告訴我你想上班的理想時(shí)間，你需要提前多長(zhǎng)時(shí)間通知你現(xiàn)在的雇主？