導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇為他人擔(dān)保書，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

互為母子的兩家公司同時為另一家企業(yè)提供擔(dān)保，卻只有母公司與對方企業(yè)的股東簽定了反擔(dān)保協(xié)議。一旦真的發(fā)生了擔(dān)保賠償責(zé)任，如何來承擔(dān)責(zé)任也很有學(xué)問，而此時的種種運作必須要基于事前的種種準(zhǔn)備。

擔(dān)保人變成了還債人

1999年11月24日，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司簽訂《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》。該協(xié)議約定：美辰公司向某外資銀行（以下簡稱“外資銀行”）申請3000萬美元貸款，由紅帆公司向外資銀行提供擔(dān)保；錦繡公司、工發(fā)公司向紅帆公司提供反擔(dān)保，包括以其各自持有的美辰公司全部股權(quán)（各50%）為紅帆公司設(shè)定股權(quán)質(zhì)押；若因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對美辰公司貸款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有向錦繡公司、工發(fā)公司所質(zhì)押股權(quán)的經(jīng)濟追索權(quán)或處置權(quán)；錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的期間為紅帆公司向外資銀行承擔(dān)責(zé)任后的五年內(nèi)。

1999年12月5日，紅帆公司向外資銀行出示《擔(dān)保書》承諾：紅帆公司同意為美辰公司向外資銀行申請的3000萬美元貸款提供擔(dān)保；如美辰公司違約，未按借款合同償還貸款本息，由紅帆公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，代為償還。

1999年12月17日，美辰公司與外資銀行、德晶公司（紅帆公司之子公司）簽訂《保證合同》，約定：美辰公司向外資銀行借款3000萬美元；德晶公司對該筆貸款向外資銀行承擔(dān)連帶保證清償責(zé)任；保證期限自主合同生效開始至主合同失效時止。

1999年12月24日，紅帆公司、德晶公司、錦繡公司和美辰公司簽訂《關(guān)于履行美辰公司與外資銀行3000萬美元借款保證合同的協(xié)議》。該協(xié)議約定：錦繡公司作為美辰公司全體股東的全權(quán)代表簽訂本協(xié)議；德晶公司以由紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任為條件簽訂了《外資銀行貸款保證合同》。錦繡公司、美辰公司、德晶公司確認(rèn)，紅帆公司是美辰公司與外資銀行借款合同的實際擔(dān)保人，當(dāng)美辰公司無能力履行該借款合同約定的還款義務(wù)時，經(jīng)外資銀行同意，由紅帆公司向外資銀行承擔(dān)還款的保證義務(wù)。紅帆公司承擔(dān)保證責(zé)任的方式包括：直接向外資銀行還款、以自己的名義與外資銀行重新簽訂借款合同、以自己公司所有的資產(chǎn)償還貸款；德晶公司聲明：基于錦繡公司、美辰公司和紅帆公司的要求，自己充當(dāng)了美辰公司與外資銀行借款合同的共同擔(dān)保人，實際連帶保證人應(yīng)為紅帆公司。紅帆公司、美辰公司和錦繡公司對這一聲明予以確認(rèn)。

到了2003年，由于美辰公司到期沒能償還貸款，紅帆公司與外資銀行于當(dāng)年9月22日簽訂《外資銀行美元借款合同》，其中雖然認(rèn)定美辰公司與外資銀行簽訂的借款合同由德晶公司提供擔(dān)保，但同時約定由原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)美辰公司到期貸款的還款責(zé)任；截止2003年7月21日，該筆貸款余額1700萬美元。

外資銀行于2003年9月24日向美辰公司發(fā)出公文，其內(nèi)容是：外資銀行已收悉美辰公司《關(guān)于由紅帆公司償還外資銀行借款的申請函》；紅帆公司已經(jīng)承擔(dān)了美辰公司與外資銀行借款合同項下的全部還款義務(wù)，履行了擔(dān)保責(zé)任；外資銀行與美辰公司的借款合同終止。

外資銀行于2004年1月11日作出的文件《關(guān)于美辰公司原貸款項目擔(dān)保情況的說明》指出：在美辰公司向外資銀行申請貸款項目的評審過程中，外資銀行曾收到紅帆公司的《擔(dān)保書》；因該項目風(fēng)險較大，外資銀行要求增加德晶公司提供擔(dān)保；貸款到期后，美辰公司無力償還，外資銀行多次與紅帆公司協(xié)商，要求紅帆公司根據(jù)曾出具的擔(dān)保書履行實際的擔(dān)保責(zé)任。于是紅帆公司以保證人的身份與外資銀行簽訂《外資銀行美元借款合同》，約定“為更好地履行保證責(zé)任，保證外資銀行貸款的償還，由紅帆公司承接債務(wù)并負(fù)責(zé)償還?！奔t帆公司已向外資銀行償還了美辰公司逾期未還的貸款本息。

擔(dān)保人將反擔(dān)保人告上法庭

由于紅帆公司已經(jīng)按照《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》的約定，應(yīng)外資銀行的要求向其履行了全部還款義務(wù)，而其子公司德晶公司卻并沒有按《外資銀行貸款保證合同》的約定履行連帶保證擔(dān)保責(zé)任，加之借款人美辰公司已喪失償債能力，因而紅帆公司準(zhǔn)備根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》和《擔(dān)保書》向錦繡公司、工發(fā)公司主張股權(quán)質(zhì)權(quán)或反擔(dān)保責(zé)任。但是，錦繡公司、工發(fā)公司認(rèn)為承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任者及擔(dān)保人是德晶公司而非紅帆公司，因此拒不按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定履行上述義務(wù)。

紅帆公司因錦繡公司、工發(fā)公司拒絕按有關(guān)合同履行擔(dān)保義務(wù)而將其訴諸法院。一審法院認(rèn)為，美辰公司與外資銀行借款合同的擔(dān)保人為德晶公司而非紅帆公司，紅帆公司承擔(dān)的是因《外資銀行美元借款合同》而產(chǎn)生的還款義務(wù)而非擔(dān)保賠償責(zé)任，故《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件未成就，紅帆公司無權(quán)根據(jù)《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》要求錦繡公司、工發(fā)公司承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任或要求處置錦繡公司、工發(fā)公司的質(zhì)押股權(quán)。一審法院因此裁定駁回紅帆公司的訴訟請求。

紅帆公司顯然無法接受這一裁定。

根據(jù)中國《擔(dān)保法》和《合同法》的規(guī)定，進行資金借貸可以由第三方提供連帶責(zé)任的保證。并且，德晶公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，德晶公司、外資銀行和美辰公司之間形成的保證擔(dān)保法律關(guān)系確是合法有效的。但是，紅帆公司也向外資銀行出具了《擔(dān)保書》，且紅帆公司的這一承諾得到外資銀行的同意并在外資銀行《關(guān)于美辰公司原貸款項目擔(dān)保情況的說明》中進一步得到確認(rèn)。并且，紅帆公司為美辰公司向外資銀行借款提供擔(dān)保也獲得了有關(guān)政府主管部門的批準(zhǔn)。因此，紅帆公司與外資銀行之間因《擔(dān)保書》也形成了合法有效的擔(dān)保法律關(guān)系。

紅帆公司因此認(rèn)為：對于認(rèn)定紅帆公司與外資銀行之間連帶保證擔(dān)保法律關(guān)系具有重要意義的《擔(dān)保書》，在一審裁定認(rèn)定的事實中根本沒有提及，表明該裁定遺漏了案件的重要事實。

其次，一審裁定僅根據(jù)《外資銀行貸款保證合同》這一事實就認(rèn)定紅帆公司不是美辰公司向外資銀行3000萬美元借款的擔(dān)保人是錯誤的。

那么，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系的性質(zhì)及其法律效力又如何呢？首先，合同并未規(guī)定德晶公司是美辰公司向外資銀行3000萬美元貸款的唯一擔(dān)保人。也就是說，就這一貸款而言，完全可能存在著除德晶公司提供保證擔(dān)保之外的其他擔(dān)保人和其他擔(dān)保方式的可能性。其次，該合同前言部分明確指出：“原保證人控股公司紅帆公司承擔(dān)了到期貸款的還款責(zé)任?！庇纱丝梢姡@份合同名為“借款合同”，實際上是對紅帆公司承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任的細化和具體描述。由此，紅帆公司與外資銀行之間因《外資銀行美元借款合同》形成的法律關(guān)系并不是形式意義上的借款關(guān)系和債務(wù)承接關(guān)系，而是實質(zhì)意義上的對保證擔(dān)保法律關(guān)系的進一步確認(rèn)和具體化。盡管《外資銀行貸款保證合同》確實規(guī)定了德晶公司是此筆借款的擔(dān)保人，但卻不能因此而否認(rèn)紅帆公司依據(jù)《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》而向外資銀行就此筆借款充當(dāng)了另一擔(dān)保人的角色。

同時，紅帆公司對于一審裁定中“紅帆公司向外資銀行還款行為可視為德晶公司履行了保證責(zé)任”、“不能將紅帆公司視為美辰公司的保證人”、“紅帆公司承接了美辰公司對外資銀行的債務(wù)”等觀點，也不能認(rèn)同。

另外，根據(jù)中國《擔(dān)保法》、《合同法》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可以以其持有的公司股權(quán)為他人履行債務(wù)提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。因此，在有關(guān)各方按照《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的約定和法律的規(guī)定履行了在美辰公司股東名冊上注明股權(quán)質(zhì)押情況的前提下，紅帆公司與錦繡公司、工發(fā)公司因《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》形成了股權(quán)質(zhì)押形式的反擔(dān)保法律關(guān)系。同時，《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》還約定，因任何原因?qū)е录t帆公司向外資銀行承擔(dān)了對美辰公司借款的擔(dān)保賠償責(zé)任，紅帆公司有權(quán)向錦繡公司、工發(fā)公司要求按其所占美辰公司股權(quán)比例承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。上述股權(quán)質(zhì)押形式和保證形式的反擔(dān)保法律關(guān)系符合中國《擔(dān)保法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，具有相應(yīng)的法律效力。

于是紅帆公司提起了上訴。二審法院裁定撤消一審裁定，發(fā)回一審法院重審此案。最終，一審法院在重審此案的過程中，充分考慮了《擔(dān)保書》和《外資銀行美元借款合同》對此案法律性質(zhì)的影響，認(rèn)為紅帆公司承擔(dān)了對外資銀行的擔(dān)保責(zé)任，因而《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》約定的條件成就，錦繡公司、工發(fā)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任或質(zhì)押擔(dān)保責(zé)任。

提供對外擔(dān)保要謹(jǐn)慎

篇2

除上下文另有要求者外，合同中下列詞語應(yīng)具有本條所賦予的涵義。本條內(nèi)的各詞語涵義僅適合于本合同，不是該詞語的通用解釋。這些詞語在合同條款中出現(xiàn)時，一般應(yīng)認(rèn)為具有本條所賦予的涵義，但若上下文有要求時，亦可以有其他涵義。

1．1　有關(guān)合同雙方和監(jiān)理人的詞語

（1）發(fā)包人：指專用合同條款中寫明的當(dāng)事人。

（2）承包人：指與發(fā)包人簽訂本合同協(xié)議書的當(dāng)事人。

（3）分包人：指本合同中從承包人處分包某一部分工程的當(dāng)事人。

（4）監(jiān)理人：指專用合同條款中寫明的由發(fā)包人委托對本合同實施監(jiān)理的當(dāng)事人。

列入本款的發(fā)包人、承包人、分包人和監(jiān)理人等是本合同的有關(guān)當(dāng)事人。發(fā)包人即一般合同中所稱的甲方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為業(yè)主、雇主、建設(shè)單位、發(fā)包方或發(fā)包單位等；承包人即一般合同中所稱的乙方，在以往水利水電工程施工合同中也稱為承包方、承包單位、承包者或承包商等；監(jiān)理人即通常所稱的監(jiān)理單位，在以往水利水電工程施工合同中也稱為工程師、監(jiān)理工程師等。

1．2　有關(guān)合同組成文件的詞語

（1）合同文件（或稱合同）：指由發(fā)包人與承包人簽訂的為完成本合同規(guī)定的各項工作所列入本合同條件第3條的全部文件和圖紙，以及其他在協(xié)議書中明確列入的文件和圖紙。合同文件是發(fā)包人和承包人執(zhí)行合同的文字依據(jù)，以雙方簽訂的協(xié)議書中明確列入合同的文件和圖紙為準(zhǔn)。

（2）技術(shù)條款：指本合同的技術(shù)條款和由監(jiān)理人作出或批準(zhǔn)的對技術(shù)條款修改或補充的文件。技術(shù)條款是合同的重要組成部分，其內(nèi)容是說明合同標(biāo)的物應(yīng)達到的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及其施工技術(shù)要求，也是合同支付的實物依據(jù)和計量方法。此名詞在以往國內(nèi)的招標(biāo)和合同文件中常稱為技術(shù)規(guī)范，為了與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)規(guī)范相區(qū)別，本合同文件中改稱技術(shù)條款。

（3）圖紙：指列入合同的招標(biāo)圖紙和發(fā)包人按合同規(guī)定向承包人提供的所有圖紙（包括配套說明和有關(guān)資料），以及列入合同的投標(biāo)圖紙和由承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的所有圖紙（包括配套說明和有關(guān)資料）。圖紙為列入合同的招標(biāo)圖紙和發(fā)包人按合同規(guī)定向承包人提供的所有圖紙以及列入合同的投標(biāo)圖紙和承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的所有圖紙的總稱。

（4）施工圖紙：指上述第（3）項規(guī)定的圖紙中由發(fā)包人提供或由承包人提交并經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的直接用于施工的圖紙（包括配套說明和有關(guān)資料）。施工圖紙僅為圖紙中的一部分。上述各類圖紙的內(nèi)容還應(yīng)包括其配套說明和有關(guān)資料。

（5）投標(biāo)文件：指承包人為完成本合同規(guī)定的各項工作，在投標(biāo)時按招標(biāo)文件的要求向發(fā)包人提交的投標(biāo)報價書、已標(biāo)價的工程量清單及其他文件。投標(biāo)文件是投標(biāo)報價書、已標(biāo)價的工程量清單（指由投標(biāo)人已填寫價格的工程量清單）以及由投標(biāo)人按招標(biāo)文件要求，向發(fā)包人提供的其他文件的總稱。投標(biāo)報價書、工程量清單和其他投標(biāo)文件的內(nèi)容和格式規(guī)定在招標(biāo)文件的有關(guān)章節(jié)內(nèi)。

（6）中標(biāo)通知書：指發(fā)包人正式向中標(biāo)人授標(biāo)的通知書。中標(biāo)人確定后，發(fā)包人應(yīng)發(fā)中標(biāo)通知書給中標(biāo)人，表明發(fā)包人已接受其投標(biāo)并通知該中標(biāo)人在規(guī)定的期限內(nèi)派代表前來簽訂合同。若在簽訂合同前尚有遺留問題需要洽談，可在發(fā)中標(biāo)通知書前先發(fā)中標(biāo)意向書，邀請對方就遺留問題進行合同談判。一般說來，意向書僅表達發(fā)包人接受投標(biāo)的意愿，但尚有一些問題需進一步洽談，并不說明該投標(biāo)人已中標(biāo)。

1．3　有關(guān)工程和設(shè)備的詞語

（1）工程：指永久工程和臨時工程或為二者之一。

（2）永久工程：指按本合同規(guī)定應(yīng)建造的并移交給發(fā)包人使用的工程（包括工程設(shè)備）。水利水電建設(shè)項目包含的永久工程指各類檔水工程、泄洪工程、引水工程、發(fā)電廠房和抽水泵房工程、升壓變電站工程、航運過壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程、河湖疏浚工程、交通工程、房屋建筑工程和其他永久工程。若臨時工程中某項工程（如導(dǎo)流隧洞）按合同規(guī)定由承包人建造并需移交發(fā)包人時，則該項工程對本合同來說，亦可視作永久工程。

（3）臨時工程：指為完成本合同規(guī)定的各項工作所需的各類非永久工程（不包括施工設(shè)備）。水利水電工程施工中的臨時工程包括施工交通工程、施工供電工程、施工供水工程、施工照明工程、施工通信工程、砂石料生產(chǎn)系統(tǒng)工程、混凝土生產(chǎn)系統(tǒng)工程、施工期環(huán)境保護工程、臨時房屋建筑工程和其他臨時工程。導(dǎo)流工程亦為臨時工程，但由于其特殊性，如本款（2）項說明中所述，其中的某項導(dǎo)流建筑物在合同中亦可視作永久工程。

（4）主體工程：指專用合同條款中寫明的全部永久工程中的主要工程。水利水電工程中的主體工程指各類擋水工程、泄洪工程、引水工程、發(fā)電廠房和抽水泵房工程、升（降）壓變電站工程、航運過壩工程、筏道工程、魚道工程、灌溉渠首工程和河湖疏浚工程等，不包括上述永久工程中的交通工程、房屋建筑工程和其他附屬永久工程。主體工程的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)工程的實際情況在專用合同條款中寫明。

（5）單位工程：指專用合同條款中寫明的單位工程。單位工程的劃分可參照水利水電工程設(shè)計概算編制辦法中項目劃分的第二級項目，如混凝土壩（閘）工程、土（石）壩工程、溢洪道工程、泄洪洞工程、引水明渠工程、地面廠房工程和地下廠房工程等。應(yīng)根據(jù)工程的實際情況在專用合同條款中列清本合同所包合的全部單位工程項目。

（6）工程設(shè)備：指構(gòu)成或計劃構(gòu)成永久工程一部分的機電設(shè)備、金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備、儀器裝置及其他類似的設(shè)備和裝置；

（7）施工設(shè)備：指為完成本合同規(guī)定的各項工作所需的全部用于施工的設(shè)備、器具和其它物品（不包括臨時工程和材料）。

（8）承包人設(shè)備：指承包人的施工設(shè)備。

（9）進點：指承包人接到開工通知后進入施工場地。

1．4　有關(guān)工期的詞語

（1）開工通知：指發(fā)包人委托監(jiān)理人通知承包人開工的函件。發(fā)包人和承包人簽訂合同協(xié)議書后，應(yīng)在合同文件規(guī)定的期限內(nèi)，由發(fā)包人委托監(jiān)理人簽發(fā)開工通知。本合同條件第18．2款規(guī)定，若監(jiān)理人未按規(guī)定期限發(fā)出開工通知，承包人有權(quán)提出延長工期的要求。

（2）開工日期：指承包人接到監(jiān)理人按第18．1款發(fā)出的開工通知的日期或開工通知中寫明的開工日。承包人接到開工通知之日（或發(fā)包人在開工通知中寫明的開工日）即視作合同工程的開工日期。發(fā)包人委托監(jiān)理人發(fā)出開工通知的日期（或發(fā)包人已在開工通知中寫明的開工日）以及在專用合同條款中要求承包人完工的日期，作為合同雙方約定的工期。

（3）完工日期：指本合同規(guī)定的全部工程、單位工程或部分工程完工和通過完工驗收后在移交證書（或臨時移交證書）中寫明的完工日。專用合同條款中規(guī)定的全部工程、單位工程和部分工程的完工日期為合同要求的完工日期；在合同實施過程中，工程進度可能提前或拖后，完工驗收后在移交證書或臨時移交證書中寫明的完工日為用以結(jié)算的實際完工日期。

1．5　有關(guān)合同價格和費用的詞語

（1）合同價格：指協(xié)議書中寫明的合同總金額。指簽訂合同時在協(xié)議書上寫明的合同總金額。合同實施過程中，由于價格調(diào)整和變更等原因，承包人實際得到的金額將不同于此金額。

（2）費用：指為實施本合同所發(fā)生的開支，包括管理費和應(yīng)分?jǐn)偟钠渌M用，但不包括利潤。“費用”中不包括利潤系指計算各項費用時不應(yīng)計算利潤。

1．6　其他詞語

（1）施工場地（或稱工地）：指由發(fā)包人提供的用于本合同工程施工的場所以及在合同中指定作為施工場地組成部分的其他場所。合同圖紙中應(yīng)有工地范圍圖，圖上應(yīng)明確標(biāo)示工地界線和坐標(biāo)，必要時還可劃定承包人營地、棄渣堆放場地和危險物品倉庫等分區(qū)場地范圍。

（2）書面形式：指任何手寫、打印、印刷的各種函件，包括電傳、電報、傳真和電子郵件。

（3）天：指日歷天。合同中規(guī)定的天數(shù)都為7的倍數(shù)，不足7天的以小時表示。

二、合同文件

2．語言文字和法律

2．1　語言文字

本合同使用的語言文字為漢語文字。

本合同使用漢語文字是由于國內(nèi)招投標(biāo)和合同文件中涉及的大量國家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及技術(shù)規(guī)范均為漢語文字。

2．2　法律、法規(guī)和規(guī)章

適用于本合同的法律、法規(guī)和規(guī)章是中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)章和工程所在地的省、自治區(qū)、直轄市的地方法規(guī)和規(guī)章。

本款規(guī)定的適用于本合同的法律、法規(guī)和規(guī)章是編制本合同文件的法律依據(jù)。在合同實施期間，上述法律、法規(guī)和規(guī)章與本合同有關(guān)的部分發(fā)生變更時，本合同需作相應(yīng)修改，由此引起的合同價格增減應(yīng)按第38條的規(guī)定調(diào)整，若工程引起變更時，應(yīng)按第39條的規(guī)定辦理。

3．合同文件的優(yōu)先順序：組成合同的各項文件應(yīng)互相解釋，互為說明。當(dāng)合同文件出現(xiàn)含糊不清或不一致時，由監(jiān)理人作出解釋。除合同另有規(guī)定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序規(guī)定在專用合同條款內(nèi)。在規(guī)定合同文件的優(yōu)先順序時，原則上應(yīng)把文件簽署日期在后的和內(nèi)容重要的排在前面，專用合同條款內(nèi)提供了合同文件的優(yōu)先順序示例，以供參考，發(fā)包人在編制招標(biāo)文件時，可根據(jù)具體情況酌定。當(dāng)合同文件內(nèi)容出現(xiàn)含糊不清或不一致時，除合同另有規(guī)定外，應(yīng)以合同的優(yōu)先順序由監(jiān)理人進行解釋。

三、雙方的一般義務(wù)和責(zé)任

4．發(fā)包人的一般義務(wù)和責(zé)任：發(fā)包人與承包人簽訂合同后，在合同規(guī)定的期限前委托監(jiān)理人向承包人發(fā)出開工通知，并安排監(jiān)理人進入工地開展監(jiān)理工作。此后，監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)與承包人聯(lián)絡(luò)，并監(jiān)督管理合同的實施。發(fā)包人的主要義務(wù)和責(zé)任是按合同規(guī)定支付價款；提供必要的施工條件（包括提供施工用地和部分施工準(zhǔn)備工程）；移交現(xiàn)場測量基準(zhǔn)及其有關(guān)資料；及時提供圖紙以及提供已有的水文和地質(zhì)勘探資料，使承包人能順利地開展工作；工程完工后應(yīng)及時主持和組織工程驗收。發(fā)包人還應(yīng)統(tǒng)一管理工地的文明施工工作，包括治安保衛(wèi)、施工安全和環(huán)境保護等。若發(fā)包人未履行本條規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)按本合同規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4．1　遵守法律、法規(guī)和規(guī)章

發(fā)包人應(yīng)在其實施本合同的全部工作中遵守與本合同有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)承擔(dān)由于其自身違反上述法律、法規(guī)和規(guī)章的責(zé)任。

發(fā)包人應(yīng)在履行合同過程中嚴(yán)格遵守適用于本合同的有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)承擔(dān)違反上述法律、法規(guī)或規(guī)章的相應(yīng)責(zé)任。

4．2　開工通知

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人按合同規(guī)定的日期前向承包人開工通知。

專用合同條款第18．1款規(guī)定了開工通知的期限，在此期限前，發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人向承包人開工通知，若開工通知未在此期限前發(fā)出，承包人有權(quán)要求延長工期。

4．3　安排監(jiān)理人及時進點實施監(jiān)理

發(fā)包人應(yīng)在開工通知發(fā)出前安排監(jiān)理人及時進入工地開展監(jiān)理工作。

向承包人發(fā)出開工通知起，監(jiān)理人應(yīng)開始正式履行本合同的監(jiān)理職責(zé)，為此，發(fā)包人應(yīng)做到在承包人進點前，提前安排監(jiān)理人進入工地，開展監(jiān)理工作。

4．4　提供施工用地

發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款規(guī)定的承包人用地范圍和期限，辦清施工用地范圍內(nèi)的征地和移民，按時向承包人提供施工用地。

施工用地范圍內(nèi)的征地移民工作由發(fā)包人負(fù)責(zé)辦理，并應(yīng)按合同規(guī)定的施工進度要求提供給承包人。一般應(yīng)在招標(biāo)文件中標(biāo)明施工用地的范圍及其可提供給承包人使用的期限，在簽訂合同前，由雙方進一步商定分區(qū)分批提供施工用地的計劃。一旦在簽訂合同時確定了施工用地的提供計劃，發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定及時提供，若發(fā)包人延誤，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4．5　提供部分施工準(zhǔn)備工程

發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定，完成由發(fā)包人承擔(dān)的施工準(zhǔn)備工程，并按合同規(guī)定的期限提供承包人使用。

合同規(guī)定由發(fā)包人提供的部分施工準(zhǔn)備工程的內(nèi)容和期限，應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》中詳細說明。這些準(zhǔn)備工程一般指道路、橋梁、房屋、供水、供電和通信等需要由發(fā)包人提前準(zhǔn)備的工程。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定及時提供，若發(fā)包人延誤，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

4．6　提供測量基準(zhǔn)

發(fā)包人應(yīng)按第27．1款和本合同《技術(shù)條款》的有關(guān)規(guī)定，委托監(jiān)理人向承包人提供現(xiàn)場測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點及其有關(guān)資料。

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點及其有關(guān)資料，并對其正確性負(fù)責(zé)。承包人應(yīng)進行復(fù)核，并據(jù)此建立自己的施工控制網(wǎng)，進行測量放線。

4．7　辦理保險

發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定負(fù)責(zé)辦理由發(fā)包人投保的保險。

第48．1款和第50．4款規(guī)定了由承包人以承包人和發(fā)包人的共同名義投保工程險和第三者責(zé)任險，但當(dāng)一個建設(shè)項目分成若干合同，并有多個承包人時，其投保內(nèi)容可能會發(fā)生重復(fù)和遺漏，此種情況下，由發(fā)包人統(tǒng)一投保較好，為此在專用合同條款中提供了由發(fā)包人投保工程險和第三者責(zé)任險的條文示例，供發(fā)包人在編制招標(biāo)文件時選用。

4．8　提供已有的水文和地質(zhì)勘探資料

發(fā)包人應(yīng)向承包人提供已有的與本合同工程有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探資料，但只對列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料負(fù)責(zé)，不對承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論負(fù)責(zé)。

在進行工程設(shè)計時，發(fā)包人和有關(guān)單位已收集了大量的水文和地質(zhì)勘探資料，這些資料既可用于設(shè)計，也可用于施工。承包人在投標(biāo)時不可能在有限的時間內(nèi)依靠自己的力量獲得這些資料，中標(biāo)承包后也無必要重新調(diào)查和勘探，這樣還將增加費用，導(dǎo)致提高報價和影響工期。因此，本款規(guī)定除列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料外，發(fā)包人還應(yīng)向承包人提供已有的與本合同工程有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探資料。若資料較多，也可在專用合同條款中寫明可供承包人查閱資料的地點和資料名稱。另外，本款規(guī)定在這些發(fā)包人提供的資料中只對列入合同文件的水文和地質(zhì)勘探資料負(fù)責(zé)，列入合同的水文和地質(zhì)勘探資料均為發(fā)包人進行工程設(shè)計的依據(jù)，也是承包人投標(biāo)報價和工程施工的依據(jù)，若其與實際情況有較大差異而引起工程變更時，應(yīng)按第39條的規(guī)定辦理，但承包人使用上述資料所作的分析、判斷和推論應(yīng)由承包人自己負(fù)責(zé)。未列入合同文件的上述資料僅供承包人參考，發(fā)包人不為此承擔(dān)責(zé)任。承包人要求提供未列入合同文件的水文地質(zhì)勘探資料時，其所需計取的費用由發(fā)包人商資料擁有單位另行規(guī)定。

4．9　及時提供圖紙

發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)提供的圖紙。

發(fā)包人應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)向承包人提供由發(fā)包人負(fù)責(zé)的施工圖紙，為此，雙方應(yīng)按施工進度安排和設(shè)計工作的進展情況分年度商定供圖計劃。發(fā)包人應(yīng)按供圖計劃供圖，否則因供圖不及時而延誤施工，應(yīng)承擔(dān)合同規(guī)定的相應(yīng)責(zé)任。供圖計劃可根據(jù)實際施工進度和工程變更情況進行修改，修改的供圖計劃亦應(yīng)由承、發(fā)包雙方協(xié)商確認(rèn)。

4．10　支付合同價款

發(fā)包人應(yīng)按第33條、第35條和第36條的規(guī)定支付合同價款。

支付合同價款是發(fā)包人的基本義務(wù)。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定的期限向承包人支付合同價款，其具體支付辦法規(guī)定在第33條、第35條和第36條內(nèi)。若發(fā)包人未能在合同規(guī)定的期限內(nèi)支付各項合同價款，屬發(fā)包人違約，違約處理辦法詳見第42條規(guī)定。

4．11　統(tǒng)一管理工程的文明施工

發(fā)包人應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)統(tǒng)一管理本工程的文明施工，為承包人實現(xiàn)文明施工目標(biāo)創(chuàng)造必要的條件。

除第29．1款、第29．2款和第30條分別對發(fā)包人和承包人各自的文明施工責(zé)任作了具體規(guī)定外、發(fā)包人還應(yīng)承擔(dān)統(tǒng)一管理工程文明施工的責(zé)任；以保證按國家的要求和本工程的統(tǒng)一規(guī)劃實施。

4．12　治安保衛(wèi)和施工安全

發(fā)包人應(yīng)按第29條的有關(guān)規(guī)定履行其治安保衛(wèi)和施工安全職責(zé)。

全工地的治安保衛(wèi)工作，應(yīng)由發(fā)包人統(tǒng)一管理為宜，承包人則應(yīng)負(fù)責(zé)做好自己轄區(qū)內(nèi)的治安保衛(wèi)工作。

施工安全是文明施工的一部分，發(fā)包人亦應(yīng)負(fù)有統(tǒng)一管理的責(zé)任。

4．13　環(huán)境保護

發(fā)包人應(yīng)按環(huán)境保護的法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一籌劃本工程的環(huán)境保護工作，負(fù)責(zé)審查承包人按第30條規(guī)定所采取的環(huán)境保護措施，并監(jiān)督其實施。

環(huán)境保護亦是文明施工的一部分，應(yīng)由發(fā)包人作出全工程統(tǒng)一的環(huán)境保護規(guī)劃后，在本合同《技術(shù)條款》中向承包人提出具體要求。

4．14　組織工程驗收

發(fā)包人應(yīng)按第52條的規(guī)定主持和組織工程的完工驗收。

主持和組織工程完工驗收是發(fā)包人的主要責(zé)任，驗收辦法規(guī)定在第52條內(nèi)，各類工程的驗收內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)見本合同《技術(shù)條款》的有關(guān)章節(jié)。本款所指的工程驗收是發(fā)包人對承包人在本合同規(guī)定范圍內(nèi)進行的工程完工驗收，并非指由國家有關(guān)部門對發(fā)包人進行的工程竣工驗收。

4．15　其他一般義務(wù)和責(zé)任

發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)專用合同條款中規(guī)定的其他一般義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)具體工程情況在專用合同條款內(nèi)作補充規(guī)定。

5．承包人的一般義務(wù)和責(zé)任：承包人的基本義務(wù)是保證工程質(zhì)量，按時完成各項承包工作，并保證工程施工和人員的安全。為此，承包人應(yīng)及時進點施工，認(rèn)真編制施工組織設(shè)計、施工措施計劃和由他負(fù)責(zé)的施工圖紙，進行文明施工，做好保護環(huán)境和自身責(zé)任范圍內(nèi)的治安保衛(wèi)工作。承包人在施工過程中應(yīng)避免損害公眾利益和為其他人提供方便，并按合同規(guī)定進行完工清場和撤離施工隊伍；工程移交前應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護，移交后應(yīng)承擔(dān)保修期內(nèi)的缺陷修復(fù)工作。若承包人未履行本條規(guī)定的義務(wù)，則應(yīng)按本合同規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

5．1　遵守法律、法規(guī)和規(guī)章

承包人應(yīng)在其負(fù)責(zé)的各項工作中遵守與本合同工程有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，并保證發(fā)包人免于承擔(dān)由于承包人違反上述法律、法規(guī)和規(guī)章的任何責(zé)任。

承包人應(yīng)在履行合同過程中嚴(yán)格遵守國家的法律、法規(guī)和規(guī)章，并對其違反法律、法規(guī)和規(guī)章的行為負(fù)全部責(zé)任。

5．2　提交履約擔(dān)保證件

承包人應(yīng)按第6條的規(guī)定向發(fā)包人提交履約擔(dān)保證件。

履約擔(dān)保證件應(yīng)在協(xié)議書簽訂前提交，承包人在接到中標(biāo)通知書后應(yīng)抓緊辦理按合同規(guī)定的履約保函或履約擔(dān)保書。

5．3　及時進點施工

承包人應(yīng)在接到開工通知后及時調(diào)遣人員和調(diào)配施工設(shè)備、材料進入工地，按施工總進度要求完成施工準(zhǔn)備工作。

承包人接到中標(biāo)通知書后即可進行進點準(zhǔn)備，待接到開工通知后應(yīng)及時調(diào)遣人員及調(diào)配施工設(shè)備和材料進入工地，爭取時間及早動工。

5．4　執(zhí)行監(jiān)理人的指示，按時完成各項承包工作

承包人應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示，按合同規(guī)定的內(nèi)容和時間完成全部承包工作。除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)提供為完成本合同工作所需的勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品。

承包人應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示，承包人不能圖持有異議而拒絕執(zhí)行指示。

除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)提供為完成本合同各項承包工作所需的全部勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品，并按時完成全部承包工作。

5．5　提交施工組織設(shè)計、施工措施計劃和部分施工圖紙

承包人應(yīng)按合同規(guī)定的內(nèi)容和時間要求，編制施工組織設(shè)計、施工措施計劃和由承包人負(fù)責(zé)的施工圖紙，報送監(jiān)理人審批，并對現(xiàn)場作業(yè)和施工方法的完備和可靠負(fù)全部責(zé)任。

上述提交件的內(nèi)容和時間要求規(guī)定在本合同《技術(shù)條款》內(nèi)，為便于監(jiān)理人和承包人的工作有序地進行，在本合同《技術(shù)條款》第l章中還規(guī)定了承包人應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)向監(jiān)理人報送承包人的圖紙和文件提交計劃，經(jīng)監(jiān)理人審批后執(zhí)行。

5．6　辦理保險

承包人應(yīng)按合同規(guī)定負(fù)責(zé)辦理由承包人投保的保險。

除專用合同條款另有規(guī)定外，工程險、第三者責(zé)任險和承包人人員的人身意外傷害險以及施工設(shè)備險均由承包人投保，并需向發(fā)包人提交保險單的副本，其中工程險和第三者責(zé)任險應(yīng)以共同的名義投保。

5．7　文明施工

承包人應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定文明施工，并應(yīng)在施工組織設(shè)計中提出施工全過程的文明施工措施計劃。

承包人應(yīng)在發(fā)包人統(tǒng)一管理和監(jiān)督下進行工程的文明施工，承包人的文明施工行為貫穿在施工全過程中，文明施工的內(nèi)容包括重視施工質(zhì)量和安全、治安保衛(wèi)、保護環(huán)境和提高職工的文明素質(zhì)等。

5．8　保證工程質(zhì)量

承包人應(yīng)嚴(yán)格按施工圖紙和本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的質(zhì)量要求完成各項工作。

保證工程質(zhì)量是承包人的首要義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人支付合同價款的前提是工程質(zhì)量符合合同規(guī)定。工程的質(zhì)量要求詳細規(guī)定在施工圖紙和本合同《技術(shù)條款》內(nèi)，完工驗收后，承包人在保修期內(nèi)還應(yīng)負(fù)責(zé)按本合同規(guī)定對工程缺陷進行保修。

5．9　保證工程施工和人員的安全

承包人應(yīng)按第29條的有關(guān)規(guī)定認(rèn)真采取施工安全措施，確保工程和由其管轄的人員、材料、設(shè)施和設(shè)備的安全，并應(yīng)采取有效措施防止工地附近建筑物和居民的生命財產(chǎn)遭受損害。

承包人應(yīng)充分重視工程施工和人員的安全，第29條中規(guī)定了承包人保證工程施工和人員安全的責(zé)任，承包人必須按本合同《技術(shù)條款》第1章中規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)和要求制定工程的施工安全措施。

5．10　環(huán)境保護

承包人應(yīng)遵守環(huán)境保護的法律、法規(guī)和規(guī)章，并應(yīng)按第30條的規(guī)定采取必要措施保護工地及其附近的環(huán)境，免受因其施工引起的污染、噪聲和其他因素所造成的環(huán)境破壞和人員傷害及財產(chǎn)損失。

工程施工對環(huán)境的污染和破壞，必須由承包人按國家的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定和本合同的統(tǒng)一規(guī)劃進行治理，并接受國家環(huán)保部門和發(fā)包人的監(jiān)督。

5．11　避免施工對公眾利益的損害

承包人在進行本合同規(guī)定的各項工作時，應(yīng)保障發(fā)包人和其他人的財產(chǎn)和利益以及使用公用道路、水源和公共設(shè)施的權(quán)利免受損害。

本款要求承包人在進行本合同規(guī)定的各項工作時，應(yīng)保障公眾利益免受損害，如果發(fā)生此類事件，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任，并負(fù)責(zé)賠償。

5．12　為其他人提供方便

承包人應(yīng)按監(jiān)理人的指示為其他人在本工地或附近實施與本工程有關(guān)的其他各項工作提供必要的條件。除合同另有規(guī)定外，有關(guān)提供條件的內(nèi)容和費用應(yīng)在監(jiān)理人的協(xié)調(diào)下另行簽訂協(xié)議。若達不成協(xié)議，則由監(jiān)理人作出決定，有關(guān)各方遵照執(zhí)行。

大中型水利水電工程的施工往往分為若干標(biāo)段，多個承包人在同一時段和相鄰場地進行施工時，在使用施工用地、道路和公用設(shè)施等方面需要相互提供方便，特別是先進點的主要承包人更應(yīng)為其他人提供方便。當(dāng)發(fā)生矛盾時，應(yīng)由監(jiān)理人協(xié)調(diào)解決。

要求承包人為其他人提供方便的內(nèi)容可能有：

（1）場內(nèi)交通道路的使用。

（2）施工控制網(wǎng)的使用。

（3）住宿和辦公用房的租用。

（4）供水、供電等基礎(chǔ)設(shè)施的使用。

（5）混凝土和砂石料生產(chǎn)系統(tǒng)等臨時設(shè)施的短期租用。

（6）施工材料的臨時性調(diào)劑借用。

（7）施工設(shè)備的臨時性租用。

（8）儲存?zhèn)}庫的臨時性租用。

（9）現(xiàn)場試驗設(shè)備的調(diào)劑借用。

（10）其他。

發(fā)包人要求承包人為其他人免費提供的具體內(nèi)容應(yīng)在合同中寫明。

5．13　工程維護和保修

工程未移交發(fā)包人前，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護，移交后承包人應(yīng)承擔(dān)保修期內(nèi)的缺陷修復(fù)工作。若工程移交證書頒發(fā)時尚有部分未完工程需在保修期內(nèi)繼續(xù)完成，則承包人還應(yīng)負(fù)責(zé)該未完工程的照管和維護工作，直至完工后移交給發(fā)包人為止。

在工程移交證書頒發(fā)前，即使工程已完工，承包人仍有責(zé)任照管和維護工程。工程移交證書頒發(fā)后，承包人將已完工程移交給發(fā)包人時，其工程的照管和維護責(zé)任也同時移交給發(fā)包人，但承包人還應(yīng)按合同規(guī)定履行保修責(zé)任至頒發(fā)保修責(zé)任終止證書為止。

5．14　完工清場和撤離

承包人應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)完成工地清理并按期撤退其人員、施工設(shè)備和剩余材料。

在頒發(fā)全部工程、單位工程和部分工程移交證書前，承包人應(yīng)清理該移交證書所涉及的那部分場地上的多余材料、施工設(shè)備、臨時工程和其他物品以及廢棄物等，并撤離多余的施工人員，但應(yīng)保留在保修期內(nèi)繼續(xù)工作的人員及需用的材料、施工設(shè)備和臨時工程，直至發(fā)包人頒發(fā)保修責(zé)任終止證書為止。

5．15　其他一般義務(wù)和責(zé)任

承包人應(yīng)承擔(dān)專用合同條款中規(guī)定的其他一般義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)具體工程情況，在專用合同條款內(nèi)作補充規(guī)定。

四、履約擔(dān)保

6．履約擔(dān)保

6．1　履約擔(dān)保證件

承包人應(yīng)按合同規(guī)定的格式和專用合同條款規(guī)定的金額，在正式簽訂協(xié)議書前向發(fā)包人提交經(jīng)發(fā)包人同意的銀行或其他金融機構(gòu)出具的履約保函或經(jīng)發(fā)包人同意的具有擔(dān)保資格的企業(yè)出具的履約擔(dān)保書。

本款規(guī)定了兩種履約擔(dān)保形式，一種是銀行或其他金融機構(gòu)出具的履約保函，另一種是企業(yè)出具的履約擔(dān)保書。在招標(biāo)文件中一般均附有這兩種履約擔(dān)保證件的格式。采用何種擔(dān)保形式由承包人選擇，但在簽訂協(xié)議書前應(yīng)將履約擔(dān)保證件提交給發(fā)包人。

履約保函用于承包人違約使發(fā)包人蒙受損失時由保證人向發(fā)包人支付賠償金，其擔(dān)保范圍（擔(dān)保金額）一般可取合同價格的5％～10％。履約擔(dān)保書與履約保函不同，發(fā)包人只能要求保證人代替承包人履行合同，但當(dāng)保證人無法代替承包人履行合同時，也可以由保證人支付由于承包人違約使發(fā)包人蒙受損失的金額，履約擔(dān)保書的擔(dān)保金額一般可取合同價格的30％左右。

6．2　履約擔(dān)保證件的有效期

承包人應(yīng)保證履約保函或履約擔(dān)保書在發(fā)包人頒發(fā)保修責(zé)任終止證書前一直有效。發(fā)包人應(yīng)在保修責(zé)任終止證書頒發(fā)后14天內(nèi)把上述證件退還給承包人。

在通用合同條款中規(guī)定履約保函和履約擔(dān)保書均需在頒發(fā)保修責(zé)任終止證書前一直有效，若發(fā)包人仍有可能在保修期內(nèi)承擔(dān)較大的風(fēng)險時，則應(yīng)采取這種方式以保護發(fā)包人的利益不受損害；但若保修期內(nèi)缺陷修復(fù)工作量不大，而發(fā)包人在歷次付款中尚扣留一定比例的保留金，其額度又足以補償缺陷修復(fù)費用時，履約擔(dān)保證件的有效期不一定需要持續(xù)到保修責(zé)任終止。

考慮到在合理范圍內(nèi)早一點解除承包人因履約擔(dān)保被凍結(jié)的資金，在專用合同條款中規(guī)定將履約保函的有效期提前到工程移交證書頒發(fā)后28天。在此期限內(nèi)，發(fā)包人有足夠時間可兌取履約保證金，取回可能由于承包人違約造成的損失。由于履約擔(dān)保書只能要求保證人代替承包人履約，這就需要一定的時間通過一定的程序要求保證人代替違約的承包人履行其義務(wù)，故在專用合同條款中將履約擔(dān)保書的有效期定為工程移交證書頒發(fā)后一年。

五、監(jiān)理人和總監(jiān)理工程師

7．監(jiān)理人和總監(jiān)理工程師

7．1　監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力

（1）監(jiān)理人應(yīng)履行本合同規(guī)定的職責(zé)。

（2）監(jiān)理人可以行使合同規(guī)定的和合同中隱含的權(quán)力，但若發(fā)包人要求監(jiān)理人在行使某種權(quán)力之前必須得到發(fā)包人批準(zhǔn)，則應(yīng)在專用合同條款中予以規(guī)定，否則監(jiān)理人行使這種權(quán)力應(yīng)視為已得到發(fā)包人的事先批準(zhǔn)。

（3）除合同中另有規(guī)定外，監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同中規(guī)定的承包人或發(fā)包人的義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利。

監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力是受發(fā)包人委托監(jiān)督管理合同的實施，其主要工作為控制工程進度、質(zhì)量和造價，并為此進行合同管理以及協(xié)調(diào)合同有關(guān)各方的工作關(guān)系。

合同中規(guī)定監(jiān)理人的權(quán)力是由發(fā)包人授權(quán)的，發(fā)包人可以根據(jù)監(jiān)理人的資信和經(jīng)驗以及工程的具體情況確定授權(quán)的范圍。發(fā)包人可以要求監(jiān)理人在行使某種權(quán)力之前必須得到發(fā)包人批準(zhǔn)，批準(zhǔn)的內(nèi)容應(yīng)在專用合同條款中規(guī)定。一般說來，發(fā)包人應(yīng)將工程的進度控制、質(zhì)量監(jiān)督和日常的合同支付簽證盡量授權(quán)給監(jiān)理人，使其充分行使職權(quán)。有關(guān)工程的分包、工期調(diào)整和大的變更（可規(guī)定價格限額）等重大問題，監(jiān)理人應(yīng)在作出決定前得到發(fā)包人的批準(zhǔn)。

7．2　總監(jiān)理工程師

總監(jiān)理工程師（以下簡稱總監(jiān)）是監(jiān)理人駐工地履行監(jiān)理人職責(zé)的全權(quán)負(fù)責(zé)人。發(fā)包人應(yīng)在開工通知前把總監(jiān)的任命通知承包人，總監(jiān)易人時應(yīng)由發(fā)包人及時通知承包人。總監(jiān)短期離開工地時應(yīng)委派代表代行其職責(zé)，并通知承包人。

監(jiān)理人接受發(fā)包人委托后應(yīng)組建現(xiàn)場監(jiān)理機構(gòu)，并在開工通知前進駐工地，及時開展監(jiān)理工作。監(jiān)理機構(gòu)由總監(jiān)理工程師和各崗位的監(jiān)理人員組成，總監(jiān)理工程師是監(jiān)理人派駐現(xiàn)場的全權(quán)代表，在合同賦予監(jiān)理人的權(quán)限范圍內(nèi)，全面負(fù)責(zé)發(fā)包人委托的全部監(jiān)理工作。監(jiān)理人調(diào)換總監(jiān)理工程師須經(jīng)發(fā)包人同意，并應(yīng)及時通知承包人?？偙O(jiān)短期離開工地（指總監(jiān)休假或回派出單位辦事或參加其他活動等），應(yīng)委派代表代行其職，并通知承包人。

7．3　監(jiān)理人員

總監(jiān)可以指派監(jiān)理人員負(fù)責(zé)實施監(jiān)理中的某項工作，總監(jiān)應(yīng)將這些監(jiān)理人員的姓名、職責(zé)和授權(quán)范圍通知承包人。他們出于上述目的而發(fā)出的指示均視為已得到總監(jiān)的同意。

監(jiān)理機構(gòu)內(nèi)一般按工程項目和專業(yè)設(shè)置工作部門，總監(jiān)可以授權(quán)下屬部門負(fù)責(zé)人發(fā)出其權(quán)限內(nèi)的指示和處理日常工作，在特殊情況下，也可授權(quán)給一般監(jiān)理人員處理其力所能及的日常工作，使總監(jiān)能集中精力處理重大問題。

7．4　監(jiān)理人的指示

（1）監(jiān)理人的指示應(yīng)蓋有監(jiān)理人授權(quán)的現(xiàn)場機構(gòu)公章和總監(jiān)或按上述第7．3款規(guī)定授權(quán)的監(jiān)理人員簽名。

（2）承包人收到監(jiān)理人指示后應(yīng)立即遵照執(zhí)行。若承包人對監(jiān)理人的指示持異議時，仍應(yīng)遵照執(zhí)行，但可向監(jiān)理人提出書面意見。監(jiān)理人研究后可作出修改指示或繼續(xù)執(zhí)行原指示的決定，并通知承包人。若監(jiān)理人決定繼續(xù)執(zhí)行原指示，承包人仍應(yīng)遵照執(zhí)行，但承包人有權(quán)按第44．1款的規(guī)定提出按合同爭議處理的要求。

（3）在緊急情況下，監(jiān)理人員可以當(dāng)場簽發(fā)臨時書面指示，但監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)出臨時書面指示后48小時內(nèi)補發(fā)正式書面指示，如監(jiān)理人未在48小時內(nèi)及時補發(fā)，則承包人可提出書面確認(rèn)函，聲明已視臨時書面指示為正式指示。

（4）除合同另有規(guī)定外，承包人只從總監(jiān)或上述第7．3款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示。

（5）監(jiān)理人發(fā)出的指示是合同管理中的重要文件，本款要求發(fā)出的所有書面指示均應(yīng)由總監(jiān)或其授權(quán)的監(jiān)理人員簽名，并同時加蓋現(xiàn)場監(jiān)理機構(gòu)的公章。

（6）執(zhí)行監(jiān)理人的指示是承包人的義務(wù)。當(dāng)承包人對監(jiān)理人指示持有異議時，可以按本款（2）項規(guī)定提出書面要求，但在監(jiān)理人作出修改前，承包人仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原指示，以免延誤工程。雙方無法達成一致時，承包人可有權(quán)提請爭議調(diào)解組解決，但在爭議調(diào)解組解決前，還應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行原指示。

（7）在緊急情況下，用臨時書面指示比用口頭指示更有依據(jù)，以免事后無憑證引起爭議。

（8）監(jiān)理人應(yīng)是受發(fā)包人委托在現(xiàn)場監(jiān)管合同實施的惟一管理者，發(fā)包人對本合同的決策和意見應(yīng)通過監(jiān)理人貫徹執(zhí)行，以避免現(xiàn)場指揮混亂。合同中規(guī)定由發(fā)包人直接與承包人聯(lián)系的業(yè)務(wù)，發(fā)包人應(yīng)將有關(guān)情況通知監(jiān)理人。

7．5　監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)

監(jiān)理人應(yīng)嚴(yán)格按合同規(guī)定公正地履行職責(zé)，監(jiān)理人按合同要求發(fā)出指示、表示意見、審批文件、確定價格以及采取可能涉及發(fā)包人或承包人的義務(wù)和權(quán)利的行動時，應(yīng)認(rèn)真查清事實，并與雙方充分協(xié)商后作出公正的決定。

監(jiān)理人受發(fā)包人委托執(zhí)行發(fā)包人和承包人雙方簽訂的合同，進行現(xiàn)場合同管理，客觀上處于合同雙方之間的第三方地位，本款要求監(jiān)理人公正地處理承、發(fā)包雙方的爭議。但由于監(jiān)理人是發(fā)包人聘用的，其公正性常常受到承包人的質(zhì)疑，認(rèn)為他們總是偏袒發(fā)包人。有的發(fā)包人則認(rèn)為受我聘用的監(jiān)理人理應(yīng)按我的意圖辦事，也使監(jiān)理人難于堅持公正立場。為此，本合同條件專門立款強調(diào)監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)，要求合同雙方支持和理解監(jiān)理人的公正立場，盡量使雙方的爭議在監(jiān)理人的公正協(xié)調(diào)下獲得解決。監(jiān)理人辦事公正，能夠處理好合同雙方之間的大部分爭議，提高了合同管理的效能，對順利推進工程建設(shè)有利，還能節(jié)省可能用于爭議調(diào)解或仲裁的時間、精力和費用。

六、聯(lián)絡(luò)

8．聯(lián)絡(luò)

8．1　聯(lián)絡(luò)以書面形式為準(zhǔn)

合同中述及的由任何人提或給出的與合同有關(guān)的通知、指示、要求、請求、同意、意見、確認(rèn)、批準(zhǔn)、證書、證明和決定等是雙方聯(lián)絡(luò)和履行合同的憑證，均應(yīng)以書面形式為準(zhǔn)，并應(yīng)送達雙方約定的地點和辦理簽收手續(xù)。

監(jiān)理人與發(fā)包人和承包人之間以及與其他任何人的聯(lián)絡(luò)均應(yīng)以書面形式為準(zhǔn)，并應(yīng)取得書面的簽收證據(jù)。來往函件應(yīng)歸檔和妥為保存，一旦發(fā)生爭議，這些函件可作為解決爭議的憑據(jù)。

8．2　來往函件的發(fā)出和答復(fù)

上述第8．1款中的通知、指示、要求、請求、同意、意見、確認(rèn)、批準(zhǔn)、證書、證明和決定等來往函件均應(yīng)按合同規(guī)定的期限及時發(fā)出和答復(fù)，不得無故扣壓和拖延，亦不得無故拒收，否則由責(zé)任方對由此造成的后果負(fù)責(zé)。

要求答復(fù)的函件，除合同已有規(guī)定者外，應(yīng)提出要求答復(fù)的期限，以避免延誤，要求答復(fù)的期限應(yīng)根據(jù)函件的不同性質(zhì)由雙方商定，或在一方發(fā)出的函件中提出。

七、圖紙

9．圖紙

9．1　招標(biāo)圖紙和投標(biāo)圖紙

（1）列入合同的招標(biāo)圖紙僅作為承包人投標(biāo)報價和在履行合同過程中衡量變更的依據(jù)，不能直接用于施工。

（2）列入合同的投標(biāo)圖紙僅作為發(fā)包人選擇中標(biāo)人和在履行合同過程中檢驗承包人是否按其投標(biāo)內(nèi)容進行施工的依據(jù)，亦不能直接用于施工。

（3）列入合同的招標(biāo)圖紙已成為合同文件的一部分，具有合同效力，主要用于在履行合同過程中作為衡量變更的依據(jù)，但不能直接用于施工。

（4）經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)進入合同的投標(biāo)圖紙亦成為合同文件的一部分，用于在履行合同過程中檢驗承包人的施工進度、施工方法以及投入的施工人員和設(shè)備等是否按其投標(biāo)時承諾的條件進行施工的依據(jù)，亦不能直接用于施工。

9．2　施工圖紙

（1）按合同規(guī)定由發(fā)包人委托監(jiān)理人提供給承包人的施工圖紙，包括工程建筑物的結(jié)構(gòu)圖、體形圖和配筋圖以及合同規(guī)定由發(fā)包人負(fù)責(zé)的細部設(shè)計圖、澆筑圖和加工圖等，均應(yīng)按本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的期限和數(shù)量提交給承包人。由于發(fā)包人未能按時提交施工圖紙而造成的工期延誤，應(yīng)按第42條的有關(guān)規(guī)定辦理；施工圖紙中涉及變更的應(yīng)按第39條的有關(guān)規(guī)定辦理。

（2）按合同規(guī)定由承包人自行負(fù)責(zé)的施工圖紙；包括部分工程建筑物的結(jié)構(gòu)圖、體形圖和配筋圖，以及承包人按發(fā)包人施工圖紙繪制的細部設(shè)計圖、澆筑圖和車間加工圖等，均應(yīng)按本合同《技術(shù)條款》中規(guī)定的期限報送監(jiān)理人審批。監(jiān)理人應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》規(guī)定的期限內(nèi)批復(fù)承包人。承包人應(yīng)對其未能按時向監(jiān)理人提交施工圖紙而造成的工期延誤負(fù)責(zé)；若監(jiān)理人未在規(guī)定的期限內(nèi)批復(fù)承包人，則應(yīng)視為監(jiān)理人已同意按上述圖紙進行施工。監(jiān)理人的批復(fù)不免除承包人對其提交的施工圖紙應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

施工圖紙可分為兩類：一類是由發(fā)包人委托監(jiān)理人發(fā)給承包人的施工圖紙；另一類是由承包人自行負(fù)責(zé)編繪的施工圖紙。前一類圖紙應(yīng)由發(fā)包人與承包人根據(jù)批準(zhǔn)的施工進度計劃要求和本合同《技術(shù)余款》規(guī)定的期限，共同商定供圖計劃。發(fā)包人應(yīng)嚴(yán)格按商定的供圖計劃提交施工圖紙，以避免承包人因供圖延誤影響施工工期而提出索賠。后一類施工圖紙應(yīng)由承包人按本合同《技術(shù)條款》第1．4節(jié)的規(guī)定提交一份圖紙和文件的提交計劃報送監(jiān)理人批準(zhǔn)后執(zhí)行，承包人自行編繪的圖紙均應(yīng)由監(jiān)理人審批，并加蓋監(jiān)理人的公章后才能使用。

9．3　施工圖紙的修改

發(fā)包人委托監(jiān)理人提交給承包人的施工圖紙需要修改和補充時，應(yīng)由監(jiān)理人在該工程（或工程相應(yīng)部位）施工前簽發(fā)施工圖紙的修改圖給承包人，具體期限應(yīng)視修改內(nèi)容由雙方商定，承包人應(yīng)按修改后的施工圖紙進行施工。施工圖紙的修改涉及變更時應(yīng)按第39條的有關(guān)規(guī)定辦理。

以往國內(nèi)設(shè)計部門常用設(shè)計修改通知單的方式通知承包人進行設(shè)計修改，這種做法使原型圖紙和修改內(nèi)容分離，不便于管理和查找修改記錄，容易遺失而造成竣工資料不完整。隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，　目前設(shè)計單位已有條件采用較先進的設(shè)計修改方式（即修改使用新圖后報廢舊圖），因此，本款規(guī)定采用施工圖紙的修改圖代替以往常用的設(shè)計修改通知單。

若某些工程尚不具備在施工現(xiàn)場直接使用計算機修改圖紙的條件，可臨時采取設(shè)計修改通知單的辦法，但應(yīng)在短期內(nèi)立即補發(fā)設(shè)計修改圖。

9．4　圖紙的保管

監(jiān)理人和承包人均應(yīng)按第1．2款（3）項所包含的內(nèi)容，在工地各保存一套完整的圖紙。

監(jiān)理人和承包人在工地各保存一套完整的圖紙，便于查閱，有利于工程施工的高效管理和保證工程檔案資料的完整性。

9．5　圖紙的保密

未經(jīng)對方許可，按合同規(guī)定由發(fā)包人和承包人相互提供的圖紙不得泄露給與本合同無關(guān)的第三方，違者應(yīng)對泄密造成的后果承擔(dān)責(zé)任。

除應(yīng)按第4．1款和第5．1款規(guī)定遵守國家保密法外，本款還規(guī)定應(yīng)從保護合同雙方的知識產(chǎn)權(quán)出發(fā)共同注意保密，防止一方利用對方的技術(shù)去從事與本合同無關(guān)的其他活動以謀取不正當(dāng)利益。

八、轉(zhuǎn)讓和分包

10．轉(zhuǎn)讓：承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人。未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得轉(zhuǎn)移合同中的全部或部分義務(wù)，也不得轉(zhuǎn)讓合同中的全部或部分權(quán)利，下述情況除外：（1）承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規(guī)定的款額。（2）在保險人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責(zé)任的情況下，承包人將其從任何其他責(zé)任方處獲得補償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給承包人的保險人。發(fā)包人通過招標(biāo)選擇了較滿意的承包人，不會允許承包人將合同的全部權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，因此，本條規(guī)定承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，若僅為有限的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓或義務(wù)轉(zhuǎn)移，也必須事先經(jīng)發(fā)包人同意。由于發(fā)包人向承包人付款均通過銀行轉(zhuǎn)帳或票據(jù)結(jié)算，所以承包人的開戶銀行代替承包人收取合同規(guī)定的款額不必經(jīng)發(fā)包人同意。另外，由于保險關(guān)系的存在，若保險人已清償了承包人的損失或免除了承包人的責(zé)任，此時保險人已自然接受來自承包人權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，而不必經(jīng)發(fā)包人同意。

11．分包

11．1　工程分包應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)

承包人不得將其承包的工程肢解后分包出去。主體工程不允許分包。除合同另有規(guī)定外，未經(jīng)監(jiān)理人同意，承包人不得把工程的任何部分分包出去。經(jīng)監(jiān)理人同意的分包工程不允許分包人再分包出去。承包人應(yīng)對其分包出去的工程以及分包人的任何工作和行為負(fù)全部責(zé)任。即使是監(jiān)理人同意的部分分包工作，亦不能免除承包人按合同規(guī)定應(yīng)負(fù)的責(zé)任。分包人應(yīng)就其完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。監(jiān)理人認(rèn)為有必要時，承包人應(yīng)向監(jiān)理人提交分包合同副本。除合同另有規(guī)定外，下列事項不要求承包人征得監(jiān)理人同意。

（1）按第12．1款的規(guī)定提供勞務(wù)。

（2）采購符合合同規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的材料。

（3）合同中已明確了分包人的工程分包。

（4）承包人在投標(biāo)時提出的分包項目和建議的分包人，在簽訂合同時已經(jīng)發(fā)包人同意并列入合同文件，此系屬于合同中已明確了的工程分包，不需再經(jīng)監(jiān)理人同意。但在合同實施過程中，承包人提出新的分包要求時，則應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人同意后才能分包。

（5）若發(fā)包人不授予監(jiān)理人批準(zhǔn)分包的權(quán)力，應(yīng)在專用合同余款第7．1款申明確規(guī)定。

（6）由于施工質(zhì)量或進度不能滿足合同要求等原因，發(fā)包人要求承包人把部分工程項目分包出去，并指定分包人，則應(yīng)根據(jù)第11．2款的規(guī)定與承包人協(xié)商解決。

（7）若需要規(guī)定分包總金額的限額時，應(yīng)在專用合同條款中作補充規(guī)定。

11．2　發(fā)包人指定分包人

（1）發(fā)包人根據(jù)工程特殊情況欲指定分包人時，應(yīng)在專用合同條款中寫明分包工作內(nèi)容和指定分包人的資質(zhì)情況。承包人可自行決定同意或拒絕發(fā)包人指定的分包人。若承包人在投標(biāo)時接受了發(fā)包人指定的分包人，則該指定分包人應(yīng)與承包人的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，由承包人與其簽訂分包合同，并對其工作和行為負(fù)全部責(zé)任。

（2）在合同實施過程中，若發(fā)包人需要指定分包人時，應(yīng)征得承包人的同意，此時發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)承包人與分包人之間簽訂分包合同。發(fā)包人應(yīng)保證承包人不因此項分包而增加額外費用；承包人則應(yīng)負(fù)責(zé)該分包工作的管理和協(xié)調(diào)，并向指定分包人計取管理費；指定分包人應(yīng)接受承包人的統(tǒng)一安排和監(jiān)督。由于指定分包人造成的與其分包工作有關(guān)而又屬承包人的安排和監(jiān)督責(zé)任所無法控制的索賠、訴訟和損失賠償均應(yīng)由指定分包人直接對發(fā)包人負(fù)責(zé)，發(fā)包人也應(yīng)直接向指定分包人追索，承包人不對此承擔(dān)責(zé)任。

（3）一般情況下，發(fā)包人不應(yīng)指定分包人，應(yīng)由承包人根據(jù)需要自己選擇分包人報發(fā)包人或監(jiān)理人批準(zhǔn)為宜，但在個別情況下，發(fā)包人在招標(biāo)時認(rèn)為指定分包人能保證某項特殊工藝及工程的質(zhì)量和進度時，則可在專用合同條款中寫明分包工作內(nèi)容和指定分包人的資質(zhì)情況。若承包人在投標(biāo)時接受了發(fā)包人指定的分包人，則該分包人亦應(yīng)與承包人提出的其他分包人一樣被視為承包人雇用的分包人，承包人應(yīng)對分包人的工作和行為負(fù)全部責(zé)任。

（4）在合同實施過程中，發(fā)包人在承包人尚未構(gòu)成違約的情況下，出于更有效地保證某項工程的質(zhì)量或進度的考慮，需要指定分包人完成承包人的部分工作時，應(yīng)征得承包人同意。此時，應(yīng)由指定分包人直接對發(fā)包人負(fù)責(zé)，發(fā)包人應(yīng)負(fù)責(zé)補償由于指定分包人而增加了承包人的額外費用，　包括由于指定分包人造成的與其分包工作有關(guān)的一切索賠、訴訟和損失賠償。

九、承包人的人員及其管理

12．承包人的人員

12．1　承包人的職員和工人

承包人應(yīng)為完成合同規(guī)定的各項工作向工地派遣或雇用技術(shù)合格和數(shù)量足夠的下述人員：

（1）具有合格證明的各類專業(yè)技工和普工。

（2）具有相應(yīng)技術(shù)理論知識和施工經(jīng)驗的各類專業(yè)技術(shù)人員及有能力進行現(xiàn)場施工管理和指導(dǎo)施工作業(yè)的工長。

（3）具有相應(yīng)崗位資格的管理人員。

本款不僅要求承包人配備足夠數(shù)量的人員，還對各類人員提出了素質(zhì)要求。承包人在投標(biāo)時應(yīng)按招標(biāo)文件的要求和本款的規(guī)定提交詳細的《擬投入合同工作的主要人員表》，發(fā)包人在選擇中標(biāo)人時據(jù)此衡量承包人配備的人員能否滿足工程施工的需要。為了保證承包人的主要人員符合投標(biāo)時的承諾，可將投標(biāo)文件中的主要人員表列入中標(biāo)后雙方簽訂的合同文件中，承包人按此配備人員，未經(jīng)發(fā)包人同意，主要人員不能隨意更換。

12．2　承包人項目經(jīng)理

（1）承包人項目經(jīng)理是承包人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人，按合同規(guī)定的承包人義務(wù)、責(zé)任和權(quán)利履行其職責(zé)。承包人項目經(jīng)理應(yīng)按本合同的規(guī)定和監(jiān)理人的指示負(fù)責(zé)組織本工程的圓滿實施。在情況緊急且無法與監(jiān)理人聯(lián)系時，可采取保證工程和人員生命財產(chǎn)安全的緊急措施，并在決定采取措施后24小時內(nèi)向監(jiān)理人提交報告。

（2）承包人為實施本合同發(fā)出的一切函件均應(yīng)蓋有承包人授權(quán)的現(xiàn)場機構(gòu)公章和承包人項目經(jīng)理或其授權(quán)代表簽名。

（3）承包人指派的項目經(jīng)理應(yīng)經(jīng)發(fā)包人同意。項目經(jīng)理易人，應(yīng)事先征得發(fā)包人同意。項目經(jīng)理短期離開工地，應(yīng)委派代表代行其職，并通知監(jiān)理人。

本款規(guī)定承包人的項目經(jīng)理是承包人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人，正如總監(jiān)是監(jiān)理人駐工地的全權(quán)負(fù)責(zé)人一樣，這樣規(guī)定旨在能迅速、準(zhǔn)確、高效地解決工地上發(fā)生的急需解決的問題。

本款中有關(guān)承包人發(fā)出的函件需要簽名蓋章以及項目經(jīng)理易人和短期離開工地時的規(guī)定均與對監(jiān)理人的規(guī)定相對應(yīng)。

13．承包人人員的管理

13．1　承包人人員的安排

（1）除合同另有規(guī)定外，承包人應(yīng)自行安排和調(diào)遣其本單位和從本工程所在地或其他地方雇用的所有職員和工人，并為上述人員提供必要的工作和生活條件及負(fù)責(zé)支付報酬。

（2）承包人安排在工地的主要管理人員和專業(yè)技術(shù)骨干應(yīng)相對穩(wěn)定，上述人員的調(diào)動應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人同意。

（3）本款明確規(guī)定承包人有責(zé)任為其雇用的所有職員和工人提供必要的工作和生活條件，包括住房、膳食、交通和辦公室等。為了使承包人進點后盡快開始工程施工，發(fā)包人可以在承包人進點前建好部分臨時辦公室和生活用房及其他必要的設(shè)施供承包人有償使用，此時應(yīng)在本合同《技術(shù)條款》中詳細說明提供的內(nèi)容和取費標(biāo)準(zhǔn)以供投標(biāo)人準(zhǔn)確報價。

（4）本款還規(guī)定承包人在工地的主要管理人員和專業(yè)技術(shù)骨干應(yīng)相對穩(wěn)定，不應(yīng)頻繁調(diào)動，旨在保證工程連續(xù)有效地進行，不因人員調(diào)動而影響工程的進展。

13．2　提交管理機構(gòu)和人員情況報告

承包人應(yīng)在接到開工通知后84天內(nèi)向監(jiān)理人提交承包人在工地的管理機構(gòu)以及人員安排的報告，其內(nèi)容應(yīng)包括管理機構(gòu)的設(shè)置、主要技術(shù)和管理人員資質(zhì)以及各工種技術(shù)工人的配備狀況。若監(jiān)理人認(rèn)為有必要時，承包人還應(yīng)按規(guī)定的格式，定期向監(jiān)理人提交工地人員變動情況的報告。

本款規(guī)定承包人向監(jiān)理人提交工地的管理機構(gòu)及人員安排報告是為了檢查承包人進點后的人員配備是否滿足工程施工需要，并便于監(jiān)理人與承包人的人員對口聯(lián)系工作。要求定期提供人員變動情況報告是為了檢查變動后的人員素質(zhì)和數(shù)量是否仍能滿足工程施工需要，并需及時向上級主管部門上報工地的人員情況和便于治安管理。

13．3　承包人人員的上崗資格

技術(shù)崗位和特殊工種的工人均應(yīng)持有通過國家或有關(guān)部門統(tǒng)一考試或考核的資格證明，監(jiān)理人認(rèn)為有必要時可進行考核，合格者才準(zhǔn)上崗。承包人應(yīng)在按第13．2款要求提交的人員情況報告中，說明承包人人員持有上崗資格證明的情況。監(jiān)理人有權(quán)隨時檢查承包人人員的上崗資格證明。

為了保證工程質(zhì)量，國家或有關(guān)部門規(guī)定對技術(shù)崗位和特殊工種的工人（如從事鋼管和鋼結(jié)構(gòu)焊接的焊工）均需通過統(tǒng)一考試或考核后才能上崗，這些人員必須持有資格證明才能上崗。監(jiān)理人還可隨時抽查承包人人員的工作能力是否達到資格證明中載明的等級。

13．4　監(jiān)理人有權(quán)要求撤換承包人的人員

承包人應(yīng)對其在工地的人員進行有效的管理，使其能做到盡職盡責(zé)。監(jiān)理人有權(quán)要求撤換那些不能勝任本職工作或行為不端或玩忽職守的任何人員，承包人應(yīng)及時予以撤換。

本款規(guī)定了監(jiān)理人可以要求承包人撤換其不合格的人員，承包人應(yīng)及時予以撤換。但是撤換人員絕不是發(fā)包人可予經(jīng)常使用的手段，遇到這種情況時，監(jiān)理人應(yīng)慎重考慮，仔細分析那些人員所犯，過錯的性質(zhì)和程度，盡可能先提出警告，不得已時才由總監(jiān)正式向承包人項目經(jīng)理發(fā)出撤換人員的書面通知。承包人項目經(jīng)理的撤換必須由發(fā)包人向承包人的法定代表人提出。

13．5　保障承包人人員的合法權(quán)益

承包人應(yīng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，充分保障承包人，人員的合法權(quán)益。承包人應(yīng)做到（但不限于）：

（1）保證其人員有享受休息和休假的權(quán)利，承包人應(yīng)按勞動法的規(guī)定安排其人員的工作時間。因工程施工的特殊需要占用休假日或延長工作時間，不應(yīng)超過規(guī)定的限度，并應(yīng)按規(guī)定給予補休或付酬。

（2）為其人員提供必要的食宿條件以及符合環(huán)境保護和衛(wèi)生要求的生活環(huán)境，配備必要的傷病預(yù)防、治療和急救的醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療設(shè)施。

（3）按有關(guān)勞動保護的規(guī)定采取有效的防止粉塵、降低噪聲、控制有害氣體和保障高溫、高寒、高空作業(yè)安全等措施。若其人員在施工中受到傷害，承包人應(yīng)有責(zé)任立即采取有效措施進行搶救和治療。

（4）按有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，為其管轄的所有人員辦理養(yǎng)老保險。

（5）負(fù)責(zé)處理其管轄人員傷亡事故的全部善后事宜。

本款所列的關(guān)于保障承包人人員合法權(quán)益的5項規(guī)定，是針對水利水電工程施工的特點，強調(diào)了承包人在合同實施中較常遇到的此類義務(wù)和責(zé)任。除此以外，承包人還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，切實保障其人員的所有合法權(quán)益。

十、材料和設(shè)備

14．材料和工程設(shè)備的提供

若發(fā)包人根據(jù)工程的特殊情況需要指定部分材料和工程設(shè)備的供應(yīng)來源時，本條應(yīng)增加第14．3款，其內(nèi)容見專用合同條款第14．3款《發(fā)包人指定供應(yīng)來源的材料和工程設(shè)備》。

14．1　承包人提供的材料和工程設(shè)備

（1）除合同另有規(guī)定外，為完成本合同各項工作所需的材料和按合同規(guī)定由承包人提供的工程設(shè)備，均由承包人負(fù)責(zé)采購、驗收、運輸和保管。

（2）合同規(guī)定由承包人負(fù)責(zé)采購的主要材料和工程設(shè)備，一經(jīng)與供貨廠家簽訂供貨協(xié)議，應(yīng)將一份副本提交監(jiān)理人。

（3）為完成合同內(nèi)各項工作所需的材料，原則上應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)采購，以免一旦發(fā)生工程質(zhì)量事故或施工進度延誤時因材料供應(yīng)問題分不清責(zé)任。但在有些情況下，也可由發(fā)包人供應(yīng)某些特殊材料，如炸藥和油料等危險材料，需要建造特種倉庫并應(yīng)與工地和生活區(qū)保持足夠的安全距離，若一個建設(shè)項目有多個合同并由幾家承包單位同時施工時，各家分別采購和自建倉庫，不僅耗資大，且不便于安全管理，因而由發(fā)包人或由其委托的專業(yè)公司統(tǒng)一采購供應(yīng)較好。施工合同中常包含有一部分工程設(shè)備，這些設(shè)備可由發(fā)包人采購后交承包人安裝，也可由承包人負(fù)責(zé)采購和安裝。

（4）本款第（2）項規(guī)定承包人應(yīng)向監(jiān)理人提交合同中規(guī)定的主要材料的供貨協(xié)議副本，有利于監(jiān)理人及時了解承包人訂貨情況是否滿足工程需要，供貨協(xié)議還可作為價格調(diào)整的參考。對于次要材料和零星小設(shè)備，可不提交供貨協(xié)議，但承包人應(yīng)留存?zhèn)洳椤?/p>

14．2　發(fā)包人提供的工程設(shè)備

（1）按合同規(guī)定由發(fā)包人提供的工程設(shè)備的名稱、規(guī)格、數(shù)量、交貨地點和計劃交貨日期，均規(guī)定在專用合同條款中。

（2）承包人應(yīng)根據(jù)合同進度計劃的安排，提交一份滿足工程設(shè)備安裝進度要求的交貨日期計劃報送監(jiān)理人審批，并抄送發(fā)包人。監(jiān)理人收到上述交貨日期計劃后，應(yīng)與發(fā)包人共同協(xié)商確定交貨日期。

（3）發(fā)包人提供的工程設(shè)備不能按期交貨時，應(yīng)事先通知承包人，并應(yīng)按第20．2款的規(guī)定辦理，由此增加的費用和工期延誤責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)。

（4）發(fā)包人要求按專用合同條款中規(guī)定的提前交貨期限內(nèi)交貨時，承包人不應(yīng)拒絕，并不得要求增加任何費用。

（5）承包人要求更改交貨日期時，應(yīng)事先報監(jiān)理人批準(zhǔn)，否則由于承包人要求提前交貨或不按時提貨所增加的費用和工期延誤責(zé)任，由承包人承擔(dān)。

（6）若發(fā)包人提供的工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同要求或交貨日期拖后，由此增加的費用和工期延誤責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)。

由承包人負(fù)責(zé)安裝的工程設(shè)備中，某些重要的和具有特殊要求的工程設(shè)備宜由發(fā)包人自行采購后交給承包人安裝，在專用合同條款第14．2款中列出了發(fā)包人提供的工程設(shè)備表的參考格式。該表中的計劃交貨日期僅為發(fā)包人的初步安排，需按本款第（2）項的規(guī)定由監(jiān)理人與發(fā)包人和承包人共同協(xié)商確定交貨日期。

本款第（4）項規(guī)定，當(dāng)發(fā)包人需要比商定的交貨日期提前交貨時，承包人應(yīng)予接受，但提前的期限應(yīng)在專用合同余款中規(guī)定，一般可取56天，視工程具體情況酌定。

15．承包人材料和設(shè)備的管理

15．1　承包人設(shè)備應(yīng)及時進入工地

合同規(guī)定的承包人設(shè)備應(yīng)按合同進度計劃（在施工總進度計劃尚未批準(zhǔn)前，按簽訂協(xié)議書時商定的設(shè)備進點計劃）進人工地，并需經(jīng)監(jiān)理人核查后投入使用，若承包人需更換合同規(guī)定的承包人設(shè)備時，須經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)。

承包人投標(biāo)時提交了《擬投入本合同工作的主要施工設(shè)備表》，表內(nèi)列出了設(shè)備的型號、規(guī)格和現(xiàn)狀，并承諾了進場時間，在簽訂協(xié)議書時經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后可列入合同文件。在開工初期施工總進度計劃未批準(zhǔn)前，承包人應(yīng)按上述承諾的施工設(shè)備進點計劃及時安排進場；施工總進度計劃批準(zhǔn)后，應(yīng)按合同計劃及修改后的施工設(shè)備進點計劃安排進場。此后，若承包人要求改變原來的設(shè)備進點計劃時，須重新報監(jiān)理人批準(zhǔn)。承包人設(shè)備在投入使用前，還應(yīng)經(jīng)監(jiān)理人核查。

15．2　承包人的材料和設(shè)備專用子本合同工程

（1）承包人運人工地的所有材料和設(shè)備應(yīng)專用于本合同工程。

（2）承包人除在工地內(nèi)轉(zhuǎn)移這些材料和設(shè)備外，未經(jīng)監(jiān)理人同意，不得將上述材料和設(shè)備中的任何部分運出工地。但承包人從事運送人員和外出接運貨物的車輛不要求辦理同意手續(xù)。

（3）承包人在征得監(jiān)理人同意后，可以按不同施工階段的計劃撤走其屬于自己的閑置設(shè)備。

承包人按合同要求調(diào)入工地的材料和施工設(shè)備是根據(jù)工程的施工需要安排的，必須專用于本工程。雖然這些施工設(shè)備的所有權(quán)原屬承包人，但通過雙方的合同約定進入工地的這些施工設(shè)備是確保工程施工順利進展的必要條件，為此，承包人必須接受監(jiān)理人對施工設(shè)備的監(jiān)管，尤其是本合同規(guī)定第二次工程預(yù)付款不再需要預(yù)付款保函，是以承包人的進點施工設(shè)備作抵押的方式保護發(fā)包人提供的預(yù)付款安全。本款還規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)，不得將進入工地的施工設(shè)備運出工地，承包人按計劃撤走閑置設(shè)備也應(yīng)征得監(jiān)理人同意。

基于同樣理由，承包人按合同要求使用材料預(yù)付款采購的工程材料亦應(yīng)專用于本工程，未經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)，亦不得運出工地。

15．3　承包人舊施工設(shè)備的管理

承包人的舊施工設(shè)備進入工地前必須按有關(guān)規(guī)定進行年檢和定期檢修，并應(yīng)由具有設(shè)備檢定資格的機構(gòu)出具檢修合格證或經(jīng)監(jiān)理人檢查后才準(zhǔn)進入工地。承包人還應(yīng)在舊施工設(shè)備進入工地前提交主要設(shè)備的使用和檢修記錄，并應(yīng)配置足夠的備品備件以保證舊施工設(shè)備的正常運行。

承包人的舊施工設(shè)備應(yīng)有使用檔案卡和檢修記錄。舊施工設(shè)備進入工地前須按有關(guān)規(guī)定進行年檢和定期檢修，并需經(jīng)設(shè)備檢定機構(gòu)出具檢修合格證?！∧壳皣鴥?nèi)尚無專門的施工設(shè)備檢定機構(gòu)，但經(jīng)監(jiān)理人同意后，承包人可以委托有檢定能力的機構(gòu)進行檢定并出具檢修合格證，或由監(jiān)理人檢查后才準(zhǔn)進入工地。

15．4　承包人租用的施工設(shè)備

篇3

本溪縣觀音閣水庫工程，是一項重大工程。接到舉報后，本溪市紀(jì)委、監(jiān)察局經(jīng)過立案調(diào)查，很快查清了佟志利在任副縣長兼移民動遷辦主任期間，挪用專項資金為他人貸款提供擔(dān)保并從中受賄的問題。此外，貸款人鄭衛(wèi)家還與本溪縣農(nóng)機局已退休的副局長張永志共同涉嫌貸款詐騙犯罪。

此時，鄭衛(wèi)家因貸款詐騙已畏罪潛逃，于是，公安機關(guān)撒網(wǎng)緝捕鄭衛(wèi)家。

2005年2月17日，剛剛過完春節(jié)，已逃逸很長時間的鄭衛(wèi)家一出現(xiàn)，隨即落入公安人員布下的法網(wǎng)。為了能得到從寬處理，鄭衛(wèi)家在交代與張永志共同貸款詐騙犯罪的同時，悉數(shù)交代了自己通過貸款向佟志利行賄以及佟志利受賄并索賄的過程。

在“友情”的交易中迷失

時年52歲的佟志利，1990年9月起任觀音閣水庫移民安置辦常務(wù)副主任、主任，后任本溪縣副縣長、縣委副書記，2002年12月起任縣人大主任。就在本溪市紀(jì)委、監(jiān)察局調(diào)查此案之前，佟志利就已經(jīng)預(yù)感到鄭衛(wèi)家的詐騙犯罪會牽扯到自己的受賄問題，此時他最擔(dān)憂的是鄭衛(wèi)家會供出他來。過去那種朋友間來來往往的“義氣事”，如今都可能成為鄭衛(wèi)家為減輕罪責(zé)的砝碼。

佟志利與鄭衛(wèi)家的相識很簡單。1990年，剛從農(nóng)村來到縣城的鄭衛(wèi)家通過別人介紹，認(rèn)識了時任縣移民安置辦常務(wù)副主任的佟志利，鄭想通過佟攬點工程。當(dāng)他掙了些錢后，就常給佟志利送點煙酒之類作為答謝。1994年，經(jīng)佟的幫助，鄭接了一項400多萬元的工程，掙了60多萬元。當(dāng)他得知佟志利喜好打麻將后，便隔三差五地送給佟三兩千元作為消遣的費用。正是這種貌似朋友的關(guān)系，被彼此用來牽扯對方。

既然是朋友，有了難事相助一下便顯得順理成章。1996年10月的一天，鄭衛(wèi)家到佟志利辦公室，說自己現(xiàn)在資金緊張，想在縣建行貸款30萬元，請移民安置辦給擔(dān)保。多年交往產(chǎn)生的友情，使佟志利難以拒絕，他讓鄭衛(wèi)家先出去等一下。佟找來移民安置辦副主任詹克書商量，反正鄭衛(wèi)家在移民安置辦正做有南甸防護堤工程，如果他不能如期還上貸款，就從工程款中扣。就這樣，鄭拿著移民安置辦出的貸款擔(dān)保手續(xù)，到縣建行辦出了期限為3個月的貸款30萬元。誰想期限到后，鄭衛(wèi)家并沒有還上貸款，結(jié)果建行便從擔(dān)保單位的賬戶中扣了30萬元。后來，縣移民安置辦從應(yīng)付給鄭衛(wèi)家的工程款中扣了30萬元。這一次為朋友的擔(dān)?？偹阌畜@無險。

1997年12月，佟志利任副縣長并兼任縣移民安置辦主任，鄭衛(wèi)家覺得自己底氣更足了。

1998年1月的一天，鄭衛(wèi)家又來到佟志利的辦公室，說自己正在做一個工程，資金緊張，能不能再給其做擔(dān)保，從縣工商行貸款40萬元。按說，有了上次貸款的教訓(xùn)，此時已任副縣長的佟志利應(yīng)當(dāng)有所警惕，但他聽鄭衛(wèi)家說“自己已經(jīng)溝通好了”后，便答應(yīng)了下來。佟志利找來詹克書，讓他安排人員到縣工商行從專項資金里提出現(xiàn)金80萬元作為擔(dān)保。一切辦妥后，詹向佟做了匯報。當(dāng)聽到辦事人員以“宮利書”的名字存了一張80萬元、期限為一年的定期存單后，佟志利還問了一句：怎么能用我的名字呢？原來“宮利書”三字是由出納、佟志利、詹克書三人名字中各取一字拼組而成。事后，鄭衛(wèi)家用這張姓名為“宮利書”的存單做擔(dān)保，貸出了40萬元。

1999年9月，鄭衛(wèi)家再次以資金緊張為由，找到佟志利，要求縣移民安置辦做擔(dān)保，想從縣工商行貸款20萬元。這次，佟志利吩咐財務(wù)人員以“商靜”的假名字，到縣工商行存入了移民動遷資金20萬元。1999年10月，有了縣移民安置辦提供的擔(dān)保，鄭衛(wèi)家順利地從工商行貸款20萬元。

就這樣，經(jīng)佟志利同意，本溪縣移民安置辦先后用專項資金150萬元做擔(dān)保，使鄭衛(wèi)家共貸款110萬元。這期間，佟志利兩次共收受鄭衛(wèi)家的賄賂13萬元；詹克書收賄1萬元，同時詹還因到銀行存款，收受某銀行工作人員的賄賂2.5萬元。

在“友情”的遮掩下放縱

在鄭衛(wèi)家眼里，再多的資金也不夠用。在1999年10月，鄭衛(wèi)家向本溪縣山城子信用社申請貸款100萬元，并想用自己在本溪縣春光路農(nóng)貿(mào)大廳的505平方米樓房作抵押。后經(jīng)信用社評估，只答應(yīng)準(zhǔn)貸48萬元，且因信用社目前資金不足，必須先存入一部分現(xiàn)款才能貸出這48萬元。鄭衛(wèi)家又想到了佟志利，并請求他想辦法往山城子信用社存入200萬元現(xiàn)款。佟答應(yīng)了鄭的請求。佟與詹克書講了此事，但這一次詹卻不同意。于是佟志利于1999年10月20日，擅自讓會計和出納從移民專項資金專戶里，轉(zhuǎn)到山城子信用社200萬元，并親自寫下承諾：“我辦在你行存款200萬元，鄭衛(wèi)家48萬元貸款沒還之前，我辦所存的200萬元存款不支付，特此承諾?！?/p>

1999年10月21日，期限為一年的48萬元貸出。貸款到期后，信用社多次催鄭衛(wèi)家還款卻不見動靜，遂向本溪縣法院。2001年11月本溪縣法院作出判決，令鄭衛(wèi)家立即償還48萬元貸款和利息，但鄭仍不履行判決，直至2004年6月，縣移民辦仍有150萬元存款在山城信用社不能提出。

2000年12月，佟志利再一次答應(yīng)為鄭衛(wèi)家在本溪市農(nóng)行石橋子信用社貸款提供擔(dān)保，安排會計與出納于19日從縣移民專項資金專戶中提出200萬元后，隨鄭衛(wèi)家和其朋友張永志一起到石橋子信用社辦理了存款。當(dāng)?shù)弥J款需要辦理存款質(zhì)押和擔(dān)保手續(xù)后才能簽貸款合同后，鄭衛(wèi)家與張永志便在本溪縣找了一家刻字部，私自刻了縣移民安置辦的公章和佟志利的名章，并私自印制了一本介紹信，又一同到農(nóng)行石橋子信用社，鄭衛(wèi)家推說自己字寫得不好，由張永志填寫了一張200萬元假質(zhì)押和擔(dān)保手續(xù)，當(dāng)天“貸”出了30萬元。2001年1月，鄭衛(wèi)家與張永志又用私刻的章子和假介紹信，從石橋子信用社“貸”出40萬元。用兩份偽造的縣移民安置辦的貸款擔(dān)保書，簽上佟志利的名字后，他們共詐騙到手70萬元，張永志得了10萬元，另60萬元被鄭衛(wèi)家用于償還個人債務(wù)。

這樣，佟志利在任本溪縣副縣長兼移民動遷安置辦主任期間，在群眾不斷上訪的情況下，先后多次擅自動用專項資金，為個體經(jīng)營戶鄭衛(wèi)家貸款提供擔(dān)保，并使資金不能及時收回，嚴(yán)重違反了相關(guān)規(guī)定和法律，同時使貸款詐騙活動有了縫隙。

被“友情”牽扯入獄

2002年下半年，佟志利就知道鄭衛(wèi)家在石橋子農(nóng)行營業(yè)部詐騙了70萬元。2004年7月，負(fù)案在逃的鄭衛(wèi)家給佟志利打電話，問其是否知道與自己一同從事詐騙的張永志已被取保候?qū)徚?。佟志利說公安人員到觀音閣水庫移民安置辦來調(diào)查了，讓鄭趕緊再躲一躲。鄭衛(wèi)家便又在外面躲了很長時間。

2005年春節(jié)前，鄭衛(wèi)家居無定所，終日惶惶，潦倒無奈之際，便又給佟志利打了兩次電話，目的就是向他要錢維持生計。第一次在1月6日，鄭在電話里說，我現(xiàn)在一點錢也沒有了，在外邊待不下去了，你借給我些錢，幫幫我！如果沒有錢，我只有投案了。佟說，投不投案是你自己的事，你也太坑人了，我對你這么好，幫了你不少忙，你怎么能去詐騙，沒準(zhǔn)哪天市紀(jì)委就查到我頭上了。最后，雙方約好由鄭的兒子來取錢。第二天，佟在辦公室把3000元錢交給了鄭的兒子。第二次是1月21日，鄭打電話說，快過年了，我和家里已經(jīng)沒有錢過年了。佟又答應(yīng)再給他2000元，還是鄭的兒子來佟的辦公室取的。

此時，作為縣人大主任的佟志利，明知鄭衛(wèi)家涉嫌貸款詐騙罪，已被公安機關(guān)立案通緝，在其逃匿期間，非但沒有積極配合公安機關(guān)緝捕，卻為其提供5000元人民幣資助外逃，使自己為了朋友的情份，也為了自保，深陷犯罪泥潭難以自拔，又為自己添了一項窩藏罪的罪名。

篇4

中圖分類號：F831文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-1428（2006）08-0073-03

近年來我國上市公司在擔(dān)保中的種種問題逐漸暴露出來，德隆系、鴻儀系等幾大“系公司”的崩塌導(dǎo)致以前年度隱瞞不報的諸多違規(guī)擔(dān)保集中暴露，引發(fā)了嚴(yán)重的誠信危機。這些擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的相繼斷裂，加大了國家的金融風(fēng)險，破壞了誠信體系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一個重要的原因是國有上市公司擔(dān)保內(nèi)部控制比較薄弱。本文首先分析產(chǎn)生擔(dān)保失控的原因，而后重點闡述擔(dān)保內(nèi)部控制體系的構(gòu)建。

一、國有上市公司擔(dān)保失控的成因分析

(一)外部原因主要有以下方面

1.法律法規(guī)不夠健全和完善。

現(xiàn)行關(guān)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律規(guī)范主要有：原《公司法》第60條第3款；2000年證監(jiān)會頒布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》(下文稱“61號通知”)；2003年證監(jiān)會、國資委聯(lián)合頒布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》(下文稱“56號文”)。原《公司法》第60條第3款只是對董事和經(jīng)理的擔(dān)保行為進行了規(guī)范，但缺點是：第一，沒有對上市公司的擔(dān)保能力進行規(guī)范。第二，沒有對董事和經(jīng)理對其他法人組織的擔(dān)保行為進行規(guī)范。第三，沒有對公司董事和經(jīng)理之外機關(guān)如董事會或股東大會的擔(dān)保行為進行規(guī)范。

鑒于此，證監(jiān)會61號通知應(yīng)運而生，通知指出：上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔(dān)保，并且要求上市公司及時披露其擔(dān)保信息。較之原《公司法》第60條第3款有三點重要變化。第一，擔(dān)保禁止對象由原來的股東或其他個人債務(wù)擴大到股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)；第二，將僅對董事和經(jīng)理擔(dān)保行為的規(guī)范擴展到對董事、經(jīng)理、董事會和股東大會擔(dān)保行為的規(guī)范；第三，要求上市公司披露擔(dān)保信息，從而使上市公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)處于外部監(jiān)督之下，企業(yè)擔(dān)保行為開始由“地下”走向“透明化”、“公開化”。

雖然61號通知較之原《公司法》有較大進步，但對上市公司的擔(dān)保能力和對非股東以外的法人組織的擔(dān)保沒有進行規(guī)范，致使違規(guī)擔(dān)保行為開始轉(zhuǎn)向為相互擔(dān)保和連環(huán)擔(dān)保，超能力提供擔(dān)保，從而出現(xiàn)諸如擔(dān)保規(guī)模巨大，擔(dān)保鏈、擔(dān)保圈等新的擔(dān)保問題。針對這些問題，證監(jiān)會、國資委聯(lián)合了56號文，指出上市公司對外擔(dān)保總額不得超過其凈資產(chǎn)的50％，不得為資產(chǎn)負(fù)債率超過70％的被擔(dān)保對象提供擔(dān)保，不得為本公司持股50％以下的其他關(guān)聯(lián)方或個人提供擔(dān)保。56號文對公司的擔(dān)保能力和擔(dān)保對象有了進一步的規(guī)范，有效地遏制了相互擔(dān)保行為以及擔(dān)保圈和擔(dān)保鏈的蔓延。但對上市公司為其子公司提供擔(dān)保，然后再以控股地位占用子公司的資金的行為仍存盲區(qū)。

2.上市公司擔(dān)保信息披露制度不夠健全和完善。

企業(yè)一旦提供擔(dān)保業(yè)務(wù)，則會形成企業(yè)的一筆或有負(fù)債，按照《會計準(zhǔn)則――或有事項》規(guī)定，企業(yè)擔(dān)保形成的或有負(fù)債只有在滿足確認(rèn)條件時，才會在會計報表主表中披露擔(dān)保信息，而是否滿足確認(rèn)條件主要根據(jù)會計人員的職業(yè)判斷，隨意性較大，這就為企業(yè)粉飾會計報表以可趁之機，企業(yè)很可能以不滿足確認(rèn)條件為由，不確認(rèn)或少確認(rèn)或有負(fù)債，從而避免在會計報表主表中披露擔(dān)保信息，只在會計報表附注中披露，附注信息往往被報表使用人所忽視，隱瞞企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險。

3.國有上市公司的融資渠道不夠通暢，過度依賴銀行籌集資金。

由于企業(yè)在資本市場融資存在比較苛刻的條件，因而在目前仍將銀行貸款作為融資的首選，銀行在提供貸款時為了降低風(fēng)險，要求國有上市公司提供擔(dān)保，在利益的驅(qū)使下便會產(chǎn)生大量的違規(guī)擔(dān)保。

(二)內(nèi)部原因主要存在以下幾個方面

1.國有股“一股獨大”現(xiàn)象嚴(yán)重，形成第二種委托關(guān)系。

我國國有上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)極不合理，造成股東相互制衡的法人治理機制在我國上市公司中難以實現(xiàn)，董事會處于大股東的實際控制之下，中小股東的決策權(quán)無法得到保障，引起經(jīng)營決策高度集權(quán)化，中小股東在企業(yè)中的利益無人代表，實際上形成了第二種委托關(guān)系，即中小股東委托大股東對公司進行經(jīng)營管理。由于中小股東對大股東的監(jiān)督成本較高，而且監(jiān)督成本與其收益不對等，致使中小股東普遍存在“搭便車”的心理，中小股東缺乏對大股東的有效監(jiān)督，當(dāng)自己的利益受損時只得“用腳投票”來維護自己的利益。大股東為了一己私利，無視擔(dān)保風(fēng)險，置中小股東利益于不顧，大肆要求上市公司違規(guī)擔(dān)保，使上市公司成為大股東的“提款機”和“圈錢”機器。

2.國有上市公司存在所有者缺位問題。

國資委再委派董事長和總經(jīng)理對國有上市公司進行經(jīng)營管理，在這個過程中形成了多層委托關(guān)系，國有上市公司實際控制者是董事長或總經(jīng)理，真正的所有者無權(quán)或無法對其監(jiān)督，造成董事長或總經(jīng)理權(quán)力監(jiān)督的真空，從而形成“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，董事長和總經(jīng)理一人說了算，擔(dān)保業(yè)務(wù)的董事會集體決策機制無法得到保障。

3.國有上市公司的擔(dān)保內(nèi)部控制制度不健全或不完善。

雖然財政部頒布了《內(nèi)部會計控制規(guī)范―擔(dān)保(試行)》，但其只是一個框架方案，關(guān)于企業(yè)如何建立擔(dān)保內(nèi)部控制程序，控制程序中的關(guān)鍵控制點及如何實施控制該文件并沒有進行詳細的闡述。

二、擔(dān)保內(nèi)部控制體系構(gòu)建

(一)建立擔(dān)保業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制程序

1.擔(dān)保企業(yè)提出擔(dān)保申請，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門接受被擔(dān)保企業(yè)申請資料；2.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門收到擔(dān)保申請資料，要求企業(yè)財務(wù)部門和內(nèi)審部門對被擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況進行風(fēng)險評估，測算擔(dān)保風(fēng)險的大小；3.財務(wù)部門和內(nèi)審部門把擔(dān)保項目風(fēng)險評估資料提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門；4.擔(dān)保業(yè)務(wù)受理部門收到風(fēng)險評估資料連同被擔(dān)保企業(yè)提交的資料提交給總經(jīng)理決策；5.總經(jīng)理再提交由董事會進行集體決策，決定是否向被擔(dān)保企業(yè)提供擔(dān)保業(yè)務(wù)；6.董事會把審批決策意見交由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門辦理；7.擔(dān)保業(yè)務(wù)部門根據(jù)董事會的審批意見，會同法律部門給予被擔(dān)保企業(yè)辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)，簽訂擔(dān)保合同，財務(wù)部門對擔(dān)保業(yè)務(wù)做好充分的會計記錄；8.擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要對被擔(dān)保企業(yè)實行定期監(jiān)控，建立風(fēng)險預(yù)警機制，降低企業(yè)的擔(dān)保風(fēng)險；9.為了降低擔(dān)保風(fēng)險，還可以要求被擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。

(二)擔(dān)保內(nèi)部控制的內(nèi)容

1.擔(dān)保業(yè)務(wù)申請階段控制的內(nèi)容。主要審查被擔(dān)保企業(yè)提供的申請資料是否真實和完整，比如被擔(dān)保企業(yè)貸款資金的項目是否真實。

2.擔(dān)保受理階段控制的內(nèi)容。首先，由擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)部門對被擔(dān)保企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營狀況進行評價。主要從被擔(dān)保企業(yè)的短期償債能力(流動比率、速動比率)、長期償債能力(資產(chǎn)負(fù)債率、產(chǎn)權(quán)比率、有形凈值債務(wù)率、已獲利息倍數(shù))、盈利能力(銷售毛利率、銷售凈利率、凈資產(chǎn)收益率)、資產(chǎn)管理能力(存貨周轉(zhuǎn)率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、流動資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)、可持續(xù)發(fā)展能力狀況(市場競爭力、產(chǎn)品市場占有率、三年銷售收入平均增長率、三年凈利潤平均增長率、三年資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率)五個方面加以評價。其次，由擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)審部門對被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)控制度建立健全和執(zhí)行情況進行評價。再次，對被擔(dān)保企業(yè)的法定代表人的個人品質(zhì)、被擔(dān)保企業(yè)過去的償債記錄進行調(diào)查。若法定代表人的個人品質(zhì)惡劣，被擔(dān)保企業(yè)過去的償債記錄曾有不良記錄，則擔(dān)保風(fēng)險較大。反之，則擔(dān)保風(fēng)險較低。第四，查看被擔(dān)保企業(yè)是否向擔(dān)保企業(yè)提供反擔(dān)保。若提供反擔(dān)保，則風(fēng)險相對降低。第五，將擔(dān)保金額與擔(dān)保企業(yè)設(shè)定的最大擔(dān)保限額進行比較，若超過擔(dān)保限額，則風(fēng)險較大，反之，在擔(dān)保限額范圍內(nèi)，擔(dān)保金額占擔(dān)保企業(yè)凈資產(chǎn)比重越低，則風(fēng)險越低。

3.擔(dān)保審批階段控制的主要內(nèi)容。評估部門在受理階段形成評估報告并提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將擔(dān)保文件和評估資料一并提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，由其提交董事會進行決策審批。該階段控制的主要內(nèi)容是建立擔(dān)保業(yè)務(wù)集體決策審批制度，嚴(yán)禁個人審批擔(dān)保業(yè)務(wù)，保障決策程序的公正性、決策方法的科學(xué)性，提高決策水平，未經(jīng)董事會審批不得簽訂擔(dān)保合同，必要時向有關(guān)專家咨詢意見。

4.擔(dān)保合同簽訂階段控制的主要內(nèi)容。擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)過董事會的集體決策通過后，再由擔(dān)保業(yè)務(wù)部門與擔(dān)保申請人簽訂擔(dān)保合同。在合同簽訂時，首先，業(yè)務(wù)員必須在授權(quán)的范圍內(nèi)辦理擔(dān)保業(yè)務(wù)。其次，業(yè)務(wù)員要會同法律部門或咨詢法律專家以保證擔(dān)保合同條款完整、準(zhǔn)確無誤，比如，合同文本頁碼需連續(xù)編號，并加蓋騎縫章；擔(dān)保的金額和期限應(yīng)大寫；嚴(yán)格杜絕在空白擔(dān)保書上簽字、蓋章，以避免事后產(chǎn)生合同糾紛。最后，擔(dān)保合同簽訂后，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門要及時把簽訂的擔(dān)保合同等擔(dān)保資料傳遞給財務(wù)部門進行充分及時的記錄。

5.擔(dān)保合同簽訂至合同終止期間的控制。在此期間，擔(dān)保企業(yè)可以建立擔(dān)保風(fēng)險預(yù)警機制(見圖2)實施控制。

圖2風(fēng)險預(yù)警流程圖部門經(jīng)理或總經(jīng)理指令擔(dān)保業(yè)務(wù)部門定期或不定期委托評估部門或機構(gòu)評估被擔(dān)保企業(yè)的行業(yè)風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，評估部門或機構(gòu)把評估報告提交給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門，擔(dān)保業(yè)務(wù)部門再轉(zhuǎn)交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理，使部門經(jīng)理或總經(jīng)理及時掌握被擔(dān)保企業(yè)的資料信息，當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)的風(fēng)險值達到擔(dān)保企業(yè)的警戒線時就要及時采取措施，如提取擔(dān)保風(fēng)險準(zhǔn)備金，一旦擔(dān)保企業(yè)未來發(fā)生損失，可以用擔(dān)保風(fēng)險準(zhǔn)備金來彌補損失，不會由于履行連帶償債責(zé)任導(dǎo)致大量的現(xiàn)金流出，形成債務(wù)危機，影響企業(yè)正常的生產(chǎn)和經(jīng)營。或?qū)?dān)保業(yè)務(wù)投商業(yè)保險，一旦發(fā)生擔(dān)保損失可得到一筆保險賠償降低損失。行業(yè)風(fēng)險評估主要分析被擔(dān)保企業(yè)所處行業(yè)的發(fā)展階段、成長性。財務(wù)風(fēng)險評估可以從償債能力、盈利能力、資產(chǎn)管理能力和可持續(xù)發(fā)展能力等方面建立評價指標(biāo)體系進行系統(tǒng)評估。經(jīng)營風(fēng)險評估主要評估被擔(dān)保企業(yè)的內(nèi)部控制、內(nèi)部管理、發(fā)展計劃和經(jīng)營目標(biāo)的履行情況等。

6.擔(dān)保企業(yè)履行連帶賠償責(zé)任時的控制，該階段的控制程序見圖-3。

圖3當(dāng)被擔(dān)保企業(yè)無法償還到期債務(wù)，由于擔(dān)保企業(yè)負(fù)有連帶償還責(zé)任，擔(dān)保受益企業(yè)要求擔(dān)保企業(yè)償還債務(wù)；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門把擔(dān)保受益企業(yè)的求償要求提交給部門經(jīng)理或總經(jīng)理；部門經(jīng)理或總經(jīng)理再把索賠通知和擔(dān)保合同提交給董事會進行決策；董事會把經(jīng)過集體決策的意見傳達給擔(dān)保業(yè)務(wù)部門；擔(dān)保業(yè)務(wù)部門將董事會決策意見轉(zhuǎn)交財務(wù)部門，財務(wù)部門再會同法律部門和擔(dān)保業(yè)務(wù)部門向擔(dān)保受益企業(yè)支付款項。

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［2］舒蕓蕓.上市公司擔(dān)保問題研究［J］.佳木斯大學(xué)學(xué)報（自然科學(xué)版），2004；10

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與債的內(nèi)容變更并列者，尚有債的主體變更。債的主體變更，又稱為債之移轉(zhuǎn)。債之關(guān)系由原主體間移轉(zhuǎn)于他主體間，就債權(quán)債務(wù)與其主體間之關(guān)系而言，謂之債之移轉(zhuǎn)，單就其主體間之關(guān)系而言，謂之主體變更。債之內(nèi)容無非債權(quán)、債務(wù)，債之主體無非債權(quán)人、債務(wù)人，故債之移轉(zhuǎn)，無非債權(quán)之移轉(zhuǎn)(債權(quán)人之變更)及債務(wù)之移轉(zhuǎn)(債務(wù)人之變更)。而債之移轉(zhuǎn)或基于法律之規(guī)定，或基于當(dāng)事人之約定。(注：更有認(rèn)為債權(quán)之移轉(zhuǎn)可以單獨行為而為者，如債權(quán)遺贈，王伯琦、鄭玉波先生主張之。而史尚寬、先生則認(rèn)為債權(quán)之遺贈，僅使繼承人負(fù)移轉(zhuǎn)之義務(wù)，債權(quán)之移轉(zhuǎn)，另須繼承人與受讓人成立讓與契約者。)基于當(dāng)事人之約定而為債權(quán)之移轉(zhuǎn)，謂之債權(quán)讓與契約；基于當(dāng)事人之約定而為債務(wù)之移轉(zhuǎn)，謂之債務(wù)承擔(dān)契約。債權(quán)讓與契約，為典型之處分行為。而債務(wù)承擔(dān)契約，通說雖亦以之為處分行為，然頗值研討。本文以我國合同法的規(guī)定為主，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法例和學(xué)說，專就債權(quán)讓與契約的要件、法效、對債務(wù)人保護的原則及其具體體現(xiàn)，略抒管見，以就正于方家。

一、債權(quán)讓與之要件

1.當(dāng)事人

債權(quán)讓與(die Forderungsabtretung,Zession,transfer of claims)中，積極的當(dāng)事人只有兩個：讓與人(der Ver@①usserer,Altgl@①ubiger,bisheriger Gl@①ubiger,Zedent,assignor)和受讓人(Erwerber,Neugl@①ubiger,neuer Gl@①ubiger,Zessionar,assignee)。所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)之債務(wù)人只是消極的被涉及，因為他要面對新的債權(quán)人。

2.讓與(die Abtretung,assignment)

①讓與契約。讓與是通過(一般是非要式的)原債權(quán)人與新債權(quán)人間的契約而產(chǎn)生的。(注：參見德國民法399條。)我合同法第79條只是提到債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。所謂轉(zhuǎn)讓，我們認(rèn)為即是債權(quán)人與第三人間處分債權(quán)之契約。(注：有些學(xué)者似乎把轉(zhuǎn)讓，理解為買賣、贈與等。我們認(rèn)為這是把轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)讓之原因相混淆了。)且合同法囿于其任務(wù)，不能不將權(quán)利限于“合同的權(quán)利”，實務(wù)中雖以合同債權(quán)，特別是合同項下的金錢債權(quán)之移轉(zhuǎn)為常見，但理論上似不必如此嚴(yán)格限制，如不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)就沒有不許轉(zhuǎn)讓的道理，故將來民法典中宜徑改為“債權(quán)”。(注：不同意見，王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁220(王利明撰寫)；相同意見，魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁353以下(崔建遠撰寫)。)

②抽象原則：此地，必須將處分債權(quán)之讓與契約與其原因行為(Kausalgesch@①ft)，諸如買賣、擔(dān)保契約、贈與等等區(qū)別開來。(注：魏振瀛前揭書，頁353，見解相同。)根據(jù)抽象原則(Abstraktionsprinzip)，讓與效力不取決于原因行為之效力，從而，即使作為基礎(chǔ)的買賣不生效力，債權(quán)讓與本身仍可以生效，不過被讓與之債權(quán)可依不當(dāng)?shù)美?Bereicherungsrecht)法則請求返還(kondizieren sein)。而且，即使買賣被解除(gewandelt)，業(yè)已讓與之債權(quán)也可以要求返還。

③確定性原則：和其他的處分行為一樣，債權(quán)讓與也要以確定性原則(Bestimmtheitgrundsatz)、或曰特定原則(Spezialit@①tsprinzip)(注：黃立先生形象地稱之為“一債一權(quán)原則”。)為基礎(chǔ)：因為讓與將導(dǎo)致債權(quán)在歸屬上的改變，因此必須明確讓與契約針對的是哪個確定的債權(quán)。大多數(shù)情況下，所讓與者為業(yè)已存在的個別債權(quán)，且事后又可以通知其債務(wù)人，自無問題。可是在債權(quán)的讓與擔(dān)保(Sicherungszession)中可能會面對其他的關(guān)系，因為在債權(quán)的讓與擔(dān)保中經(jīng)常是把未來債權(quán)的此部分與彼部分分割移轉(zhuǎn)，而且這種讓與往往是秘密地、不通知債務(wù)人而進行的。和庫存貨物的讓與擔(dān)保(Sicherungsubereignung)中的確定性問題相類似，在債權(quán)的讓與擔(dān)保中則要考慮債權(quán)在目前和將來的持續(xù)存在。

德國的通說認(rèn)為，對于債權(quán)讓與的效力而言，只要債權(quán)于其產(chǎn)生之時(im Zeitpunktder Entstehung der Forderung)是確定的，即為充分而且必要。此前，債務(wù)人和債權(quán)金額雖暫時無法辨識，亦無大礙。以特定物的將來銷售而產(chǎn)生的價金請求權(quán)而為之移轉(zhuǎn)，尤其是可能的，而且經(jīng)常發(fā)生(在延長的所有權(quán)保留verl@①ngertenEigentumsvorbehalt中即為如此)。但是，倘若相關(guān)的物品與其他物品一道被銷售，價金乃為一個總價，而該相關(guān)物品的準(zhǔn)確價格在共同的轉(zhuǎn)讓約定中又無法辨認(rèn)時，則銷售該物品所產(chǎn)生的價金請求權(quán)的讓與，因無法確定而不生效力。

④未來發(fā)生的債權(quán)：一般認(rèn)為，將來才發(fā)生的債權(quán)(erst künftig entstehenderForderung)之讓與是可能的，是為預(yù)先讓與(Vorausabtretung,antiziperte Abtretung)。此種讓與于債權(quán)發(fā)生時生其效力。

在德國學(xué)理上，未來發(fā)生的債權(quán)又區(qū)分為有基礎(chǔ)的未來債權(quán)和無基礎(chǔ)的未來債權(quán)。Lanrenz教授認(rèn)為，如果未來債權(quán)已有基礎(chǔ)(bereits ein Grund gelegt)，那么不僅該債權(quán)可以讓與，而且由該基礎(chǔ)所生之讓與人的既有法律地位——期待關(guān)系——也可以轉(zhuǎn)讓。受讓人在德國民事訴訟法第259條的范圍內(nèi)可以主張將來之給付。(注：德民訴法(ZPO)259條“除第257條，第258條的情形外，根據(jù)情況，債務(wù)人有到期不履行之慮時，也可以提起將來給付的訴訟”。參見謝懷軾老師譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版。)而且該債權(quán)將為受讓人其人而發(fā)生(即受讓人無需經(jīng)過輾轉(zhuǎn)取得ohne Durchgangserwerb，盡管該債權(quán)原本是為讓與人而存在的)。(注：Medicus教授雖贊同有基礎(chǔ)的未來債權(quán)之讓與人自身有期待權(quán)(Anwartschaftsrecht)，但其不同意期待權(quán)之立刻移轉(zhuǎn)。因為在德民中對此事先未為規(guī)劃，且413條也只提及“其他權(quán)利”(anderer Rechte)，未涉及期待權(quán)。又Larenz的觀點在兩個方面是有疑問的，一方面，此種將來債權(quán)之讓與使得讓與人即刻受其約束，抑或其仍得撤回讓與表示；另一方面，在有數(shù)個相互抵觸的處分存在時，哪一個處分有效力。為此，Medicus與通說之見解不同。Medicus,SAT，713段。)因此，受讓人對于未來給付有權(quán)提起訴訟，對未來之債務(wù)人有提起確認(rèn)之訴的權(quán)利，如讓與人破產(chǎn)時，已轉(zhuǎn)讓于受讓人之期待權(quán)，不屬于破產(chǎn)財團。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁635。)

反之，如未來債權(quán)尚無任何基礎(chǔ)關(guān)系，如就有待締結(jié)之買賣、承攬或租賃等契約所生債權(quán)之移轉(zhuǎn)，則尚未有可資移轉(zhuǎn)之期待權(quán)發(fā)生，故于讓與人破產(chǎn)時，由破產(chǎn)管理人締結(jié)相關(guān)契約以使債權(quán)發(fā)生；于締約時，債權(quán)仍系為讓與人而發(fā)生，受讓人僅為其權(quán)利繼受人(輾轉(zhuǎn)取得)。讓與人破產(chǎn)時，受讓人不受保護，因為對于未來債權(quán)為預(yù)先處分之讓與人，于該處分本應(yīng)生效之時點，已喪失其處分權(quán)。如果破產(chǎn)管理人出售本屬于破產(chǎn)財團之標(biāo)的，所取得之價金請求權(quán)，倘若可以因為破產(chǎn)債務(wù)人之預(yù)先讓與而消滅，殊與破產(chǎn)程序的目的不符。(注：黃立：《債法總論》，自刊，1996年版，頁636。)

在國際貿(mào)易的實踐中，和我國近年來的金融實踐中，未來債權(quán)之轉(zhuǎn)讓已然成為現(xiàn)實。在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會委托國際合同慣例工作組起草并在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第29至31屆會議通過的《應(yīng)收款融資轉(zhuǎn)讓公約(草案)》中，多次提到未來應(yīng)收款之轉(zhuǎn)讓。如草案第6條(b)規(guī)定，現(xiàn)有應(yīng)收款系指轉(zhuǎn)讓合同訂立或之前產(chǎn)生的應(yīng)收款；未來應(yīng)收款系指轉(zhuǎn)讓合同訂立后產(chǎn)生的應(yīng)收款。現(xiàn)有應(yīng)收款中，包括這樣的應(yīng)收款，即使它在未來某個日期到期，或取決于對待給付的情況或其他某些指定的活動。而未來應(yīng)收款中涵蓋了所有各種未來應(yīng)收款的情況，包括有條件的應(yīng)收款(即應(yīng)收款的產(chǎn)生根據(jù)未來可能產(chǎn)生的活動而定)。又如草案第2條(a)規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓”系指一方(轉(zhuǎn)讓人)將其應(yīng)得到由第三方(債務(wù)人)支付一筆金額(應(yīng)收款)的合同權(quán)利通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)移給另一方(受讓人)。其中的應(yīng)收款包括：由銷售貨物或提供服務(wù)的合同所產(chǎn)生的應(yīng)收款；知識產(chǎn)權(quán)許可使用所產(chǎn)生的使用費形式的應(yīng)收款；違約賠償金；在原始合同項下所欠的利息；股份所生的紅利；獨立擔(dān)保書或信用證的收益受償權(quán)利；以及存款帳戶或證券交易中存款形式的應(yīng)收款。由于草案第9條承認(rèn)了對應(yīng)收款的組成部分或其未分割收益進行轉(zhuǎn)讓的有效性，鑒于并非所有法律制度都承認(rèn)這種部分轉(zhuǎn)讓的效力，因此委員會建議在第2條(a)中在“轉(zhuǎn)讓人的合同權(quán)利”之前增添“所有或部分”等字樣(《歐洲合同原則》第12.103條草案和《統(tǒng)法社轉(zhuǎn)讓原則》第1.3條草案都述及此一問題)。(注：參照《應(yīng)收款融資轉(zhuǎn)讓公約的評注》，A/CN.9/47032-34段，61段，89-91段，2000年6月。)相信，隨著我國將來在外匯管制方面的放開，以及未來我國可能對該公約的批準(zhǔn)，國際貿(mào)易融資中的未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題將越來越多，對我國國內(nèi)法將提出嚴(yán)峻的要求，因此，在民法典制訂中，對此方面的問題應(yīng)當(dāng)預(yù)先規(guī)劃，未雨綢繆。

即便從國內(nèi)銀行業(yè)近幾年的實踐來看，房地產(chǎn)按揭業(yè)務(wù)中，開發(fā)商從銀行取得按揭貸款額度時，實際上是以開發(fā)商對未來的購房業(yè)主的價金請求權(quán)(無基礎(chǔ)的未來債權(quán))作為對價的，只不過在實踐中，這一事實被銀行與開發(fā)商間的保證合同所掩蓋。而銀行按揭貸款業(yè)務(wù)的固有風(fēng)險，目前正積極的通過資產(chǎn)證券化(注：資產(chǎn)證券化的基本理論，可參見彭冰：《資產(chǎn)證券化的法律解釋》，北京大學(xué)出版社2002年版。)來加以分散。在此過程中，銀行將把其對于業(yè)主的貸款分期償還請求權(quán)及擔(dān)保權(quán)益一并打包轉(zhuǎn)讓，其中也涉及未來債權(quán)(不過是有基礎(chǔ)的未來債權(quán))的讓與。另外，企業(yè)通過將其現(xiàn)有的及將來的應(yīng)收未收款讓與于銀行，以獲取融資時，通常也涉及未來債權(quán)之轉(zhuǎn)讓。所以對未來債權(quán)讓與的承認(rèn)，不僅是商業(yè)實踐的要求，并且在很大程度上還可以緩解我國擔(dān)保物權(quán)制度的僵化和呆板所帶來的問題。

⑤由契約當(dāng)事人地位而產(chǎn)生的權(quán)限(Befugnisse aus einer Stellung alsVertragspartei)：對此，是否可以讓與，不能一概而論，要區(qū)別對待。如在承攬合同(Werkvertrag)中，發(fā)包人的減價請求權(quán)(Minderungsanspruch)可以轉(zhuǎn)讓，(注：BGHZ 95，250有大量的例證。)解約請求權(quán)(Wandlungsanspruch)是否可以轉(zhuǎn)讓，則懸而未決。修理請求權(quán)(der Nachbesserungsanspruch)可脫離待修理之工作物而為讓與。(注：BGHZ 96，146。)而且在不動產(chǎn)買賣中賣方雖然要對買方為放棄(Auflassung)不動產(chǎn)之表示，但這并不妨礙買方將不動產(chǎn)讓與合意請求權(quán)(der Anspruch auf @②bereignung)予以轉(zhuǎn)讓。

3.與有處分權(quán)人之合意

對于有體物及其上的物權(quán)，受讓人可以基于善意取得制度，從無處分權(quán)人(vomNichtberechtigten)處取得之。善意取得制度，在我國雖無一般性規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋第89條之精神，學(xué)理上、實務(wù)中無不一般性地予以肯定。第89條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！钡珎鶛?quán)本身并無形體，故原則上沒有公示之方法，受讓人也無從產(chǎn)生信賴。因此，除了有價證券權(quán)利外，將根本不存在的債權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，不會僅僅因轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生債權(quán)。蓋不存者不與也，于此無適用善意取得之余地。然而有無例外存在呢?德國民法第405條有例外之規(guī)定，即債務(wù)人曾交付債務(wù)證書，債權(quán)讓與系根據(jù)此種證書之提出而為者，債務(wù)人不得主張債務(wù)關(guān)系之成立或債務(wù)關(guān)系之承認(rèn)系出于虛偽表示，并不得主張與原債權(quán)人間有禁止讓與之約定；但新債權(quán)人在讓與時知其情事或可得而知者，不在此限。此種立法例頗足供吾人參考。(注：Medicus,SAT,§62 I 3，S.342。)

雖有債權(quán)之存在，但債權(quán)人以外之他人以自己之名義無權(quán)處分該債權(quán)的，若該他人事先未經(jīng)允許，事后既未得到真正債權(quán)人之追認(rèn)，又未取得該債權(quán)的，那么債權(quán)讓與合同應(yīng)不生其效力(我合同法第51條)，(注：對合同法51條中的“合同”有采債權(quán)合同說者，如梁慧星教授；筆者采處分合同說。對于債權(quán)合同說之不足，精彩的論證和歸謬，可參見葛云松先生：“論無權(quán)處分”一文，載《民商法論叢》第21卷，頁185以下，金橋文化出版公司2001年版。)從而受讓人無法取得債權(quán)。但在德國法上，受讓人倘若是以繼承證書(Erbscheins)中所稱的繼承人身份而取得債權(quán)者，基于繼承證書的公信力，可以取得債權(quán)，此為例外。但在我國繼承法上，從繼承開始時，遺產(chǎn)即歸屬于繼承人，似乎并無另以法律行為方式取得遺產(chǎn)中債權(quán)之可能。與德國法顯有不同，故無此例外承認(rèn)之余地。

值得指出的是，我國學(xué)者對于債權(quán)不存在致債權(quán)讓與無效的法律后果方面，看法不盡一致。如有的學(xué)者認(rèn)為，“合同權(quán)利有效存在，是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的根本前提。如果合同根本不存在，或者已經(jīng)被宣告無效或被撤銷、被解除，在此情況下，所發(fā)生的轉(zhuǎn)讓行為都是無效的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)對善意的受讓人所遭受的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?注：王利明、房紹坤、王軼等著《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁220。)這些學(xué)者并不承認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為之獨立性、抽象性，而是將轉(zhuǎn)讓作為買賣、贈與等行為中的一部分加以把握的。但在轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的債權(quán)不存在時，轉(zhuǎn)讓行為無效，那么買賣、贈與是否也無效?若無效，則損害賠償責(zé)任(權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任)之基礎(chǔ)何在?倘若買賣、贈與合同有效，僅其中轉(zhuǎn)讓(處分)部分不生效力，那么有無責(zé)任，有什么責(zé)任(如違約責(zé)任、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任)，似乎應(yīng)依照轉(zhuǎn)讓所依存的合同關(guān)系而定。然無論如何，持此觀點者對于損害賠償之基礎(chǔ)未予開示。

有的學(xué)者則認(rèn)為，債權(quán)不存在時，“將因標(biāo)的物不存在或者標(biāo)的不能而導(dǎo)致債權(quán)合同無效，讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”，而且認(rèn)為“債權(quán)讓與是無因性的，”(注：魏振瀛主編《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁353以下(崔建遠撰寫)。)那么此處的賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是什么?標(biāo)的不能時，其原因行為是否因之而無效?倘若一方面認(rèn)為債權(quán)讓與是處分行為，另一方面又基于該處分行為之無效而產(chǎn)生賠償責(zé)任，那么，要么是合同法58條之法定責(zé)任，要么是原因行為而生的責(zé)任。然根據(jù)原因行為究竟產(chǎn)生什么責(zé)任?持此觀點者似乎也未予以明示。

愚見，債權(quán)讓與契約無效時，其本身并不產(chǎn)生什么責(zé)任問題，一切應(yīng)視原因關(guān)系而為決定(日本學(xué)者于保不二雄先生見解相同)，否則將與其無因性、處分性不相協(xié)調(diào)。

另外，在為合意時，因讓與行為系處分行為，讓與人應(yīng)為完全行為能力人，但受讓人通過讓與契約取得債權(quán)，乃純粹獲得法律上之利益，故依合同法第47條1款，其只要具有限制行為能力即可。但債權(quán)讓與行為往往都有原因行為作基礎(chǔ)。受讓人雖無能力獨立訂立諸如買賣這樣的原因行為，但買賣等原因行為無效，并不影響其受讓債權(quán)之效力。受讓人所取得之債權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照不當(dāng)?shù)美枰苑颠€(注：王利明《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁221；魏振瀛《民法》，北京大學(xué)出版社與高教出版社，2000年版，頁355，皆未指明返還之法律基礎(chǔ)何在。)。但此種不當(dāng)?shù)美颠€之基礎(chǔ)在于合同法第58條(與民法通則第61條相若)，還是在于民法通則第92條?目前尚有不同看法。余取前者。其理由容當(dāng)另文詳述。

4.債權(quán)應(yīng)當(dāng)具備可讓與性(Abtretbarkeit)

債權(quán)原則上具備可讓與性，但合同法第79條對此設(shè)有限制，即根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的(即當(dāng)事人間有禁止讓與約定pactum de nom cedendo)，以及依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的，這樣的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。然違反第79條而為之債權(quán)讓與契約，其效力如何，則不可一概而論。其中違反禁止讓與約定的，只要讓與人有處分能力(Verfügungsmacht)，原則上應(yīng)為有效。因為禁止讓與約定，乃對于某行為準(zhǔn)許或可否(Dürfen)之限制，處分能力之限制，乃對于能力(K@③nnen)之限制，兩者有所不同。倘處分能力受限制，則于相關(guān)情形，當(dāng)事人根本不能處分。倘僅為禁止處分或讓與之約定，當(dāng)事人違反此約定而仍為處分，其處分仍屬有效，惟讓與人對債務(wù)人依據(jù)該約定，原有不作為義務(wù)，故須承擔(dān)違約之賠償責(zé)任，自不待言。

5.其他條件

合同法第87條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。又債權(quán)讓與契約之生效，是否以通知債務(wù)人為必要，吾國學(xué)者僉肯認(rèn)之。余則謂不然，詳后述。

二、債權(quán)讓與契約之法律效力

1.債權(quán)之移轉(zhuǎn)

債權(quán)讓與之首要的法律后果，在于債權(quán)之移轉(zhuǎn)(@②bergang der Forderung)。根據(jù)《合同法》第79條，合同的權(quán)利全部或部分地移轉(zhuǎn)。在債權(quán)全部移轉(zhuǎn)時，受讓人(即新債權(quán)人)取代了讓與人(即原債權(quán)人)之地位。由于債權(quán)仍保持其同一性，故債權(quán)仍保留其原有的缺陷(Schw@①chen)，如因債權(quán)之性質(zhì)所決定之短期時效。因此，債務(wù)人對于讓與人的所有抗辯，可以對抗受讓人(合同法82條)。另一方面，債權(quán)仍同時保有其利益和強度(St@①rken)，甚至在強制執(zhí)行或者破產(chǎn)的情況下，就債權(quán)人還可以主張附屬于債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)(die Verzugsrechte)。(注：參照德國民法402條2款。)

2.從權(quán)利，尤其是擔(dān)保權(quán)利隨同移轉(zhuǎn)

根據(jù)合同法第81條，隨著受讓人成為新債權(quán)人，其同時也取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，其中包括違約金債權(quán)和損害賠償請求權(quán)，利息債權(quán)等。而擔(dān)保物權(quán)和保證債權(quán)乃為從權(quán)利中尤為重要者。由于這些權(quán)利都具有從屬性(akzessorisch)，因此擔(dān)保權(quán)乃追隨被擔(dān)保之權(quán)利(das sichernde Recht richtet sich nach der zu sichernden Forderung)而移轉(zhuǎn)。

篇6

一、什么是有限責(zé)任合伙

從起源來看，有限責(zé)任合伙是一項旨在合理限制專業(yè)人士以合伙方式運作而承擔(dān)的法律責(zé)任的制度創(chuàng)新?！庇捎诿绹c英國的有限責(zé)任合伙法對這一組織形式的定位完全不同，因而很難給“有限責(zé)任合伙”下一個具體而又有普遍適用性的定義。簡言之，有限責(zé)任合伙是合伙人對合伙的侵權(quán)債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的一種商業(yè)組織形態(tài)。

英國在2000年7月頒布了專門的《有限責(zé)任合伙法》，將有限責(zé)任合伙視為一種公司、合伙之外的一種新的企業(yè)組織形式，其法律地位是一個獨立的法人?！薄队邢挢?zé)任合伙法》明確規(guī)定，除了該法有特別說明之處外，普通合伙法的規(guī)則不適用于有限責(zé)任合伙。相反，《公司法》中的許多監(jiān)管性的規(guī)則，如會計賬目的編報與審計、主要管理人員資格、破產(chǎn)清算等事宜，均適用或變通適用于有限責(zé)任合伙。在英國，有限責(zé)任合伙不僅可以為專業(yè)人士所采用，而且也適用于一般性的商業(yè)活動，因此，是一種面向普通中小工商業(yè)人士的組織形式。

美國各州在9O年代出臺的有限責(zé)任合伙規(guī)則，以及美國統(tǒng)一州法委員會1996年修訂的《統(tǒng)一合伙法》，都將有限責(zé)任合伙視為普通合伙的一種變型，”所不同的僅僅是合伙的連帶責(zé)任特征，即有限責(zé)任合伙人不再對合伙的一部分債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)個人連帶責(zé)任。實踐中，一個組織必須首先是普通合伙，然后才能注冊為有限責(zé)任合伙。因此，除了有限責(zé)任這一點外，一個有限責(zé)任合伙在其他方面都適用普通合伙法的規(guī)則。此外，美國許多州都規(guī)定，有限責(zé)任合伙只能為獲得州政府執(zhí)業(yè)牌照的專業(yè)人士所采用，并不是一種普遍適用的商業(yè)組織形式，這與英國《有限責(zé)任合伙法》完全不同。

不過，盡管美國與英國對有限責(zé)任合伙的定位不一樣，監(jiān)管的力度也大不相同，但兩國法律關(guān)于有限責(zé)任合伙的三大核心規(guī)則是一致的，即：合伙的靈活管理機制，合伙的單一稅負(fù)，以及合伙人的有限責(zé)任。這就使有限責(zé)任合伙成為一種結(jié)合了合伙與公司各自優(yōu)點的新的企業(yè)組織形式，在美國迅速成為中小工商業(yè)者，特別是專業(yè)人士的寵兒。

二、有限責(zé)任合伙與其他企業(yè)組織形式的區(qū)別

（一）有限責(zé)任合伙與普通合伙相比較

有限責(zé)任合伙與普通合伙是非常相似的，不論是英國式的還是美國式有限責(zé)任，都保留了合伙的傳統(tǒng)特點，即合伙人通過合伙協(xié)議未確定內(nèi)部結(jié)構(gòu)、管理模式、盈虧分擔(dān)等事項，合伙人平等、共同地參與合伙事務(wù)的權(quán)利，合伙本身不納稅，而是由合伙人繳納所得稅，等等。當(dāng)然，英國式的有限責(zé)任合伙強調(diào)合伙的法人地位，并接受公司式的外部監(jiān)管措施，這一點與傳統(tǒng)合伙有較大區(qū)別。

（二）有限責(zé)任合伙與有限合伙相比較

有限合伙（limited partnership，簡稱LP），也是對合伙人的個人責(zé)任進行限制的一種合伙組織形式。其特點是合伙人分成兩部分：一部分是對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任普通合伙人；一部分是對合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任以其在合伙中的出資為限的有限合伙人。英美兩國在20勝紀(jì)初相繼頒布了《有限合伙法》?！蔽覈逗匣锲髽I(yè)法》雖沒有承認(rèn)有限合伙，但北京市人大2000年12月通過的《中關(guān)村園區(qū)條例》，首次在國內(nèi)立法中確立了風(fēng)險投資可以采取有限合伙的形式。”

在有限合伙中，有限合伙人獲得有限責(zé)任保護的前提條件是不得參與合伙的經(jīng)營管理。如果他們參與了合伙的內(nèi)部事務(wù)管理，就會喪失有限責(zé)任的特權(quán)，而與普通合伙人一起承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

有限責(zé)任合伙則不同，所有的合伙人都受到有限責(zé)任的保護，這并不他們擁有參與合伙管理的權(quán)利。因此，美國的合伙法將有限責(zé)任合伙定位為普通合伙，以與有限合伙區(qū)別開來。

（三）有限責(zé)任合伙與一般公司相比較

在出資者對企業(yè)債務(wù)均承擔(dān)有限責(zé)任這一點上，有限責(zé)任合伙與公司是非常相似的。但公司有雙重稅負(fù)，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)受到法律的諸多限制，不遵循公司法的程式性規(guī)則可能令股東承擔(dān)個人責(zé)任。而有限責(zé)任合伙只有單一稅負(fù)，在內(nèi)部組織關(guān)系上也自由得多。美國式的有限責(zé)任合伙與普通合伙一樣，法律基本上沒有對其內(nèi)部事務(wù)管理施加任何限制；英國式的有限責(zé)任合伙雖然在合伙賬目的編制、呈報與審計、合伙清算等方面適用《公司法》的監(jiān)管規(guī)則，但其所受到的限制也比一般公司少得多。

三、合伙人的有限責(zé)任

有限責(zé)任合伙相對于傳統(tǒng)合伙組織形式的根本性變化，就是將合伙人對合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任，改造為合伙人對合伙債務(wù)有條件地承擔(dān)有限責(zé)任。合伙人如何承擔(dān)責(zé)任是有限責(zé)任合伙法最核心的規(guī)則。具體來說，包括以下三個方面的：”

（一）合伙人對合伙的侵權(quán)債務(wù)或全部債務(wù)承擔(dān)

有限責(zé)任有限責(zé)任合伙的核心是合伙人對合伙債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是其在合伙中的權(quán)益。合伙的債務(wù)可以分成合伙的契約債務(wù)和侵權(quán)責(zé)任。合伙人對合伙的哪些債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任是一個在有限責(zé)任合伙法的過程中逐步明確的問題。

最早的有限責(zé)任合伙法即1991年美國德克薩斯州的立法，源于90年代初美國的儲蓄與信貸協(xié)會危機所引發(fā)的針對會計師事務(wù)所及其他專業(yè)組織的巨額侵權(quán)訴訟，一個大事務(wù)所中數(shù)量眾多的合伙人可能為本所中一個自己并不認(rèn)識的合伙人的審計疏忽承擔(dān)個人財產(chǎn)責(zé)任，這種不合情理現(xiàn)象給人們強烈的刺激。因此，最初的責(zé)任限制僅僅針對合伙的侵權(quán)債務(wù)。德克薩斯孫們有限責(zé)任合伙立法在其他各州得到了迅速的響應(yīng)。同時，許多州也擴大了責(zé)任保護的范圍。例如，在美國公司法實踐中影響最大的特拉華州就將責(zé)任保護擴大到既包括侵權(quán)債務(wù)，也包括合同債務(wù)，并進一步明確了無辜的合伙人無須以“分?jǐn)偂?、“補償”等方式承擔(dān)間接責(zé)任。這些規(guī)則被美國統(tǒng)一州法委員會采納，最后成為《統(tǒng)一合伙法》的標(biāo)準(zhǔn)條款：“一個人并不僅僅因為他是一個合伙人而直接或間接地，包括以補償、分?jǐn)?、評定或其他方式對合伙成為有限責(zé)任合伙后發(fā)生的、設(shè)定的或接受的或可向合伙收取的、不管是源于侵權(quán)、合同或其他債務(wù)或義務(wù)負(fù)責(zé)?！钡?，也有的州的法律規(guī)定得并不如此明確。一些學(xué)者認(rèn)為，對于傳統(tǒng)上由合伙人共同承擔(dān)責(zé)任的合同債務(wù)，如合伙所大房租、欠銀行的貸款等，合伙人還是應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)個人連帶責(zé)任。

（二）債權(quán)人或被侵權(quán)人不得對合伙人提起個人訴訟

美國《統(tǒng)一合伙法》第307（f）節(jié)規(guī)定，如果一個合伙人對一項對合伙的求償權(quán)不負(fù)個人責(zé)任，該合伙人不是該項針對合伙的訴訟的適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。這一規(guī)定是對傳統(tǒng)的“窮盡合伙財產(chǎn)”規(guī)則的發(fā)展。”窮盡合伙財產(chǎn)”是指債權(quán)人在起訴合伙人個人之前必須先窮盡合伙的財產(chǎn)。按照美國合伙法的傳統(tǒng)，這一規(guī)則只適用于合伙的契約債務(wù)，而不適用于合伙的侵權(quán)債務(wù)。這是因為，契約債務(wù)是合伙人的共同債務(wù)（joint liability）；而侵權(quán)行為下的債務(wù)，合伙人之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任joint and several obligation），從字面意思來看，就是“共同的”和“葉分的”責(zé)任。因此，對于侵權(quán)債務(wù)，債權(quán)人可以直接起訴負(fù)有責(zé)任的特定合伙人，而無須窮盡合伙財產(chǎn)。新的《統(tǒng)一合伙法》強調(diào)，對合伙的各類債務(wù)都適用首先窮盡合伙財產(chǎn)原則。這一規(guī)則必然對各州立法產(chǎn)生影響。當(dāng)然，《統(tǒng)一合伙法》也承認(rèn)，在特定的情形下，如合伙人承擔(dān)了對特定過失行為的監(jiān)管責(zé)任或者存在其他需要負(fù)個人責(zé)任的情事，依法需要承擔(dān)個人責(zé)任時，債權(quán)人或被侵權(quán)人可以直接起訴合伙人。但是，即使在這種情形下，《統(tǒng)一合伙法》第307（d）節(jié)也對直接起訴合伙人設(shè)定了嚴(yán)格的條件，包括：①原告已經(jīng)獲得了一項對合伙財產(chǎn)的判決，但該判決難以全部或部分執(zhí)行；②合伙是破產(chǎn)債務(wù)人；③合伙人同意債權(quán)人不必窮盡合伙的財產(chǎn)；④法院認(rèn)定，合伙的財產(chǎn)明顯不足以滿足判決的執(zhí)行，而窮盡合伙的財產(chǎn)又不堪重負(fù)，或者法院依據(jù)平衡原則適當(dāng)?shù)匦惺固幹脵?quán)，因而發(fā)出了債權(quán)人從一合伙人的資產(chǎn)中實現(xiàn)其判決的許可；⑤法律或獨立于合伙存在之外的契約對合伙人設(shè)定了該項直接責(zé)任。

（二）有過錯的合伙人的直接責(zé)任

有限責(zé)任合伙并不意味著合伙人完全解除了對合伙債務(wù)的責(zé)任。從美國各州有限責(zé)任合伙法的規(guī)定看，在這三種情形下，合伙人需要對合伙債務(wù)直接承擔(dān)個人責(zé)任：（1）合伙人本身的不當(dāng)行為。如果合伙對他人的債務(wù)或?qū)Φ谌说那謾?quán)責(zé)任是基于某一個合伙人的不一行為或瀆職行為所引起，該合伙人就必須對此承擔(dān)個人責(zé)任。（2）合伙人如果參與了合伙的雇員的不當(dāng)行為，或者負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人參與受其監(jiān)管的雇員或其他合伙人的不當(dāng)行為、瀆職行為，或者明知其有不當(dāng)行為或不行為而未能采取適當(dāng)措施加以制止時，該合伙人要承擔(dān)個人責(zé)任。（3）對于合伙在一般商業(yè)環(huán)境一下發(fā)生的、法律明確排除在有限責(zé)任保護范圍以外的行為，如未能償還貸款，交付租金或履行其他契約義務(wù)等，合伙人依照傳統(tǒng)合伙法的規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任。

上述第（2）種情形，特別是負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人對其下屬或其他合伙人的執(zhí)業(yè)過失所承擔(dān)的個人責(zé)任，是《有限責(zé)任合伙法》所保留的合伙人個人責(zé)任中爭議最大的問題。它涉及到如何界定“監(jiān)管責(zé)任”的范圍，其結(jié)果將直接決定著有限責(zé)任合伙這種新的組織形式到底能夠在多大范圍內(nèi)解除合伙人的個人責(zé)任。例如，一個大型會計師事務(wù)所內(nèi)部通常都設(shè)立了技術(shù)委員會，以便對審計中的重人技術(shù)問題進行指導(dǎo)。技術(shù)委員會成為可能對每一項審計業(yè)務(wù)中某個技術(shù)問題都進行討論，并作出決定。那么，這是否意味著技術(shù)委員會成員對每一項審計業(yè)務(wù)都負(fù)有“監(jiān)管”之責(zé)？如果是，這將導(dǎo)致委員們對每一項審計都承擔(dān)了個人責(zé)任。如此大的責(zé)任風(fēng)險恐怕無人敢于承擔(dān)，可能最終導(dǎo)致技術(shù)委員會之類的機構(gòu)不復(fù)存在。這無益于專業(yè)組織的健康發(fā)展。對于這一問題，學(xué)者們提出了一些建議，但具體的規(guī)則還有待司法實踐來明確。

四、合伙人利益與債權(quán)人利益的平衡

由于合伙沒有最低資本的要求，在解除了合伙人對合伙債務(wù)的個人連帶責(zé)任的情形下，如何保護債權(quán)人的利益，就成為《有限責(zé)任合伙法》中令公眾最關(guān)心的。英國把這個問題主要留給了《公司破產(chǎn)清算法》，而美國各州的規(guī)定則通過建立替代性的賠償資源、限制合伙分派，來加強對債權(quán)人利益的保護。

（一）建立替代性賠償資源

1．強制保險。美國德克薩斯州有限責(zé)任合伙法規(guī)定，有限責(zé)任合伙必須建立10萬美元保險金，作為合伙人個人連帶責(zé)任的替代物。這一規(guī)定首開有限責(zé)任合伙為債權(quán)人建立替代性賠償資源之先河。隨后，各州對保險的金額要求逐漸提高，例如特拉華州將保險金額增至10O萬美元，個別州甚至達到1500萬美元。也有些州采取按每個合伙人或單項業(yè)務(wù)進行保險的做法。例如哥倫比亞特區(qū)規(guī)定有限責(zé)任合伙建立的保險金額不低于每個合伙人正常購買的保險金額，最低為每人10萬美元。新澤西州則要求按每項業(yè)務(wù)來投保，保險金額從1萬至10萬美元不等。

2．設(shè)定獨立財產(chǎn)或基金。如果合伙無法購買到保險，或者保險單所提供的保險范圍與有限責(zé)任保護的范圍不一致，合伙也可以通過撥定一項獨立的財產(chǎn)，或者設(shè)定一項基金對債權(quán)人提供保護。按照德克薩斯州的模式，有限責(zé)任合伙應(yīng)設(shè)

立10萬美元的獨大基金，以償付經(jīng)法院判決的、但受有限責(zé)任保護的錯誤、不作為、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。該項基金只能采取以幾種形式：（1）介入信托或單獨銀行賬戶的銀行存單或美國政府債券；（2）銀行信用證或保險公司擔(dān)保債券?！庇僦趁竦亍獫晌鲘u的《有限責(zé)任合伙法》，則要求有限責(zé)任合伙將一張500萬英鎊的負(fù)債證書或擔(dān)保書交給一家澤西島銀行或者保險公司保管。與債權(quán)人因向合伙行使債權(quán)不能而需要清算合伙時，銀行或保險公司就將該負(fù)債證書或擔(dān)保書交給債權(quán)人。

（二）分派限制

盡管合伙法一般缺乏公司法下的資本維持原則，但美國有些州的LLP規(guī)則依然對合伙的分派進行了直接的限制。例如加利福尼亞州的規(guī)定，合伙不能償付到期應(yīng)付債務(wù)時，或合伙資產(chǎn)數(shù)額不能償付應(yīng)當(dāng)償付的合伙內(nèi)的優(yōu)先權(quán)時，不得進行分派。明尼蘇達州和北卡羅來納州則直接將公司法的利潤分配規(guī)則適用于有限責(zé)任合伙。限制分派的對象是合伙的利潤，而不是對合伙人的正常的勞務(wù)報酬的支付。這是在合伙傳統(tǒng)的賬戶制分派方式（即公伙人不計勞務(wù)報酬，而是按照賬戶中的盈余來進行分派）下很可能出現(xiàn)的一個問題。為了避免對合伙人的選本權(quán)利的損害，設(shè)置了限制并派規(guī)則的州LLP立法，一般都將合伙人在合伙的正常營業(yè)過程中，作為合伙的雇員參與業(yè)務(wù)經(jīng)營而獲得的合理報酬或因提供財產(chǎn)而獲得的?，F(xiàn)報酬，作為分派限制的例外。

需要指出的是，有限責(zé)任合伙的分派行為如果處理不當(dāng)，不僅到債權(quán)人的利益，而且也會在無個人責(zé)任之虞的合伙人與有個人責(zé)任之虞的合伙人之間形成利益沖突。由于合伙人不承擔(dān)個人還帶責(zé)任，因此那些受到完全責(zé)任保護的合伙人就有將合伙財產(chǎn)完全分派出去的利益驅(qū)動，而負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人以及從事的業(yè)務(wù)風(fēng)險人、容易觸發(fā)個人責(zé)任的合伙人就會希望多留一些合伙財產(chǎn)，以減輕個人實際負(fù)擔(dān)的直接責(zé)任。因此，有限責(zé)任公派限制規(guī)則也有助于減少有限責(zé)任合伙內(nèi)部管理上的摩擦。

（三）資產(chǎn)取回

這是英國和澤西島的有限責(zé)任合伙法采取的方式。它實質(zhì)上也是對合伙分派的限制。只不過是在《破產(chǎn)清算法》中體現(xiàn)出來。它意味著，當(dāng)一個有限責(zé)任合伙清算時，如果合伙財產(chǎn)不夠償付合伙債務(wù)，那么，合伙人在合伙喪失清償能力前一段時間內(nèi)從合伙的提款，可以由合伙清算人取回。英國把這個期限定為2年，澤西島則定為6個月。由于師事務(wù)所等專業(yè)組織中的合伙人傳統(tǒng)上有提款用于支付家庭開支的做法，為了保障合伙人的基本家庭支出的穩(wěn)定性，英國的法律也規(guī)定，如果提款系支付合理的家庭開支，合伙人無須將等額資產(chǎn)退還合伙清算人。

五、有限責(zé)任合伙在我國的可行性

篇7

企業(yè)應(yīng)“以人為本”， 企業(yè)首先要正確對待人才，必須把人才提高的戰(zhàn)略資源的高度上來重視，人力資源是各個戰(zhàn)略資源的核心。人才用中國俗話講就是對企業(yè)有用的人。世界銀行總裁羅伯·麥瑪南認(rèn)為，一個企業(yè)或一個系統(tǒng)內(nèi)部，人才占第一要素；因為靠才藝、資源致富的約需幾百年的時間，而靠人才、智慧致富的，則只需十幾年或幾十年的時間。曾經(jīng)有人問松下幸之助：“你們公司生產(chǎn)的是什么？”他回答：“我們也生產(chǎn)產(chǎn)品，但首先生產(chǎn)、制造的是人。”由此可見人才的重要性。作為企業(yè)來講，他對人才的認(rèn)識高度決定了一個企業(yè)發(fā)展的高度，因此許多企業(yè)已經(jīng)把人才儲備和應(yīng)用放在戰(zhàn)略高度來進行。

企業(yè)要把好招聘關(guān)有幾個重要的因素，并重考慮評價才會更客觀合理。

1、把好人才入口關(guān)。

企業(yè)在招聘時，可以允許應(yīng)聘者適度夸大自己的經(jīng)歷和業(yè)績，即通常所說的包裝，有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)一點虛的就認(rèn)為不忠誠，馬上就決定不用，也有點太本本主義，比如說有的人在一家公司上了15和月班，但是為了顯示自己沒有失業(yè)在家兩個月，有可能多寫一個月，說是16個月。但一定要注意一個度和原則的問題，不能過分夸大。招聘的職位越高，對其應(yīng)聘者的把關(guān)應(yīng)越嚴(yán)。

2、嚴(yán)格審核各類證件的真實性。

隨著社會的發(fā)展和教育系統(tǒng)口徑的放開，社會上假文憑和成人繼續(xù)教育文憑大量涌現(xiàn)，把好人才關(guān)中重要的一環(huán)就是要重點審核應(yīng)聘者各類證件的真實度。如果單純按照文憑的含金量來看，應(yīng)首先考慮公辦全日制高等學(xué)歷文憑，其次是自考文憑，第三再考慮民辦、電大、成人、函授等學(xué)歷文憑。這樣有利于把好企業(yè)員工的綜合素質(zhì)關(guān)。

3、成功招聘的四個標(biāo)準(zhǔn)。

招聘是整個企業(yè)預(yù)警系統(tǒng)中重要的一環(huán)，成功的招聘會使企業(yè)的人才流動率大大降低。一次招聘是否成功，要依照四個標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

（1）有效性

測試的內(nèi)容必須正確、合理，圍繞崗位要求擬定測試題目，內(nèi)容必須與工作性質(zhì)相符合。

（2）客觀性

它是指招聘者不受主觀因素的影響，如成見、偏好、價值觀、個性、思想、感情等；另一方面，應(yīng)聘者的身份、種族、宗教、黨派、性別、籍貫和容貌等因素又會因不同而有高低之差別。招聘要達到客觀性，就必須在評分時摒除以上兩種主觀的障礙，這樣才能達到公平。

（3）可靠性

它是指評判結(jié)果能反映應(yīng)聘者的實際情況，測試成績能表示應(yīng)聘者在受試科目方面的才能、學(xué)識高低，例如應(yīng)聘者行銷學(xué)方面的測試成績?yōu)?0分，就應(yīng)該表示他在這方面的造詣也確有90分的水準(zhǔn)。

（4）廣博性

它是指測試的內(nèi)容必須廣泛到能測出所要擔(dān)任的工作的每一種能力，并且每一測試科目的試題應(yīng)該是廣泛的，而不是偏狹的。如果招聘一位醫(yī)藥業(yè)務(wù)代表，其測試的科目不能只限于醫(yī)藥?？浦R一科，還要包括社交能力、英文、推銷技巧等科目。

當(dāng)招聘工作符合上述的有效性、客觀性、可靠性、廣博性四個標(biāo)準(zhǔn)時，這樣招聘到的人必然是能擔(dān)當(dāng)大任的。

4、招聘的程序及過程。

招聘不是一件隨意的事，它直接關(guān)系到企業(yè)的生存和發(fā)展，一次正規(guī)、嚴(yán)肅的招聘應(yīng)嚴(yán)格遵循一定的程序。 　 （1）明確崗位及任職標(biāo)準(zhǔn)

包括：年齡、學(xué)歷、閱歷、性別、工作經(jīng)驗等方面。

（2）選擇招聘地點：

A、正規(guī)的人才交流中心；

B、每年的4—6月份可到各高校招聘應(yīng)屆大中專畢業(yè)生，可以保證人才的層次并節(jié)省費用；

C、可采納親朋好友的推薦。 以這種方法招聘的人才，應(yīng)注意度和量的問題，并把目標(biāo)和員工來源分散，以免為以后的工作帶來麻煩。

（3）辦理手續(xù)，包括提交、準(zhǔn)備員工登記表、簡歷、經(jīng)濟擔(dān)保書、身份證、學(xué)歷、學(xué)位證復(fù)印件、檔案、收據(jù)等材料。

（4）與員工簽訂正式的試用期合同。這一程序顯示了企業(yè)的正規(guī)性，企業(yè)越正規(guī)，員工越有歸屬感，從而導(dǎo)致忠誠感的增強。

5、招聘的技巧和細節(jié)。

往往很多企業(yè)在招聘前期很重視，但是在招聘的技巧上不注意，不僅僅是損失了費用，而且招聘到的員工庸才的比例就會增大，而把真正的人才拒之門外，一個招聘部門的主管必須具備一定的素質(zhì)和掌握下面的招聘技巧。

（1）雙向溝通

談話是人與人之間的心理活動的交往，雙向溝通除了能獲得更多更正確的信息外，更重要的是在于招聘中主試與被試的人格平等。在開始階段主試與被試人之間的對話比例應(yīng)為8：2或9：1，中后期的比例就要對調(diào)。內(nèi)容主要有以下幾個方面：

A、主試方簡單介紹公司的基本情況；

B、主試方向被試方提出自己想知道的問題；

C、被試方提出自己的疑問。

（2）從個人履歷著手

從個人履歷著手面試，可以將履歷表中未勾畫出的人物形象變得豐滿、充實，而且可以對那些不清楚的問題和未反映出來的信息做進一步地調(diào)查，內(nèi)容涉及家庭背景、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、職業(yè)歷程、自我評價、生活目標(biāo)等。提問易采用開放式的問題，即可以讓應(yīng)聘者自由發(fā)揮、促其思考的問題，而切忌采用YES/NO之類的問題發(fā)問。例如：

A、你怎樣看待挑戰(zhàn)性的工作？

B、您如何選擇營銷專業(yè)？

C、您認(rèn)為您的上司有何優(yōu)缺點？

D、您怎樣克服工作中的困難？

E、您的同事取得了比您好的成績，您怎么辦？

從對方的回答，我們加以分析，即能獲取對方更多的信息，并大致掌握應(yīng)聘者的興趣、性格、價值觀等。

（3）注意傾聽

所謂傾聽是一種聽對方講話的技巧，即把握住說話者的信息含義，了解說話者的感情，并正確理解說話者的談話內(nèi)容。無意間流露出的話語，可能就是真心話。

（4）消除暈輪作用

暈輪作用是指根據(jù)不完全的信息即第一印象作出的對被知覺對象的整體印象與評價。

人在第一印象的基礎(chǔ)上作出的判斷往往是以偏概全的，往往含有“一好百好，一壞百壞”的心理傾向，所以要避免第一印象帶來的向?qū)?，招聘者切不可妄下結(jié)論。

（5）以被試者為中心

主試應(yīng)避免說很長或評價性的話語。一般主試者的講話所占時間比例約為10%，被試者應(yīng)占90%，以被試者為主體。

（6）平等地對待應(yīng)試者

招聘者應(yīng)了解應(yīng)聘者，并且平等地對待每一位應(yīng)聘者，為此招聘者必須了解應(yīng)聘者的心理狀態(tài)。

（7）采用“二對一”或“多對一”的形式

在招聘中可以采用二個或多個招聘者對一個應(yīng)聘者。一個招聘者進行談話，其他的注意傾聽，提一些主要提問者忽略的問題，在談話中幾個主試可交換角色，但不要幾個人同時提問。記錄員記錄談話內(nèi)容，以便事后分析。這樣做得目的，在于消除招聘者的主觀偏見，力求公正。

（8）共同做出評價

評價的依據(jù)是事先擬定好崗位標(biāo)準(zhǔn)，幾個主試根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，對談話進行分析，并盡可能取得一致意見，對應(yīng)聘者做出一個確切的評定。

（9）面試的幾點細節(jié)

A、 對人有疑問，要采用不同措辭，不同時間，進行同一目的的提問。

B、 消除應(yīng)聘者緊張的五個方法。

目光柔和

以微笑面對

與應(yīng)聘者握手

閑談一會兒

點頭鼓勵應(yīng)聘者

（10）招聘的核心

招聘的核心：德與能。在招聘過程中，應(yīng)聘者往往會夸大自己的實際能力，隱藏缺陷，如果對應(yīng)聘者的“德與能”把握不準(zhǔn)，就會招過來一些不能滿足公司需要的人員。任何一個員工的離職，對企業(yè)都是一個不可忽視的損失，其離職成本 = 歷史成本 + 機會成本 + 敬業(yè)成本，因此最理想的人才應(yīng)是“德”、“能”兼?zhèn)?。如果兩者非取其一的話，?yīng)以“德”為先，“能”為后。

6、招聘面試中的96個關(guān)鍵問題：

（1） 請告訴我你最大的優(yōu)點，你將給我們公司帶來的最大財富是什么？

（2） 你最大的缺點是什么？

（3） 你最喜愛的工作是什么？你的老板起了什么作用，使這項工作如此的與眾不同？

（4） 你最不喜歡的工作是什么？當(dāng)時你的老板在你的工作扮演了什么樣的角色？

（5） 5年以后，你會在哪里？

（6） 你有什么出眾之處？

（7） 在你最近的工作中，你做了些什么，來增加你們企業(yè)的營業(yè)收入？

（8） 你做了些什么來降低你們部門的經(jīng)營成本或節(jié)省時間？

（9） 你最富有創(chuàng)造性的工作成果是什么？

（10） 你現(xiàn)在的上司認(rèn)為你對他們最具價值的是什么？

（11） [某職位]的一般職責(zé)是什么？

（12） 你認(rèn)為你工作中的哪些方面是至關(guān)重要的？

（13） 為了完成工作，你發(fā)現(xiàn)每周必須工作幾小時？

（14） 你的職位同你的部門或公司的整體目標(biāo)有什么關(guān)系？

（15） 明年你需要提高哪些方面的技能？

（16） 有多少雇員被同時解雇？

（17） 有多少人沒有被解雇？

（18） 在你被解雇之前，你逃過了幾次被解雇的風(fēng)險？

（19） 發(fā)展對你意味著什么？

（20） 如果你得不到這個工作，你在你目前的公司將有什么不同的表現(xiàn)？

（21） 請描述一下你的職位晉升情況以及你是如何得到你目前公司的職位的？

（22） 你是如何不斷得使你的工作更有價值的？

（23） 為了滿足公司不斷變化的需求，你是如何再次創(chuàng)新或重新定義你的工作的，為了增加自己崗位上的產(chǎn)出，你不得不采取哪些保障措施？

（24） 請區(qū)別一下你在目前供職的公司中所經(jīng)歷的縱向的職位晉升和橫向職責(zé)范圍的擴展？

（25） 在你目前供職的公司中，你在升職方面的順理成章的變動是什么？

（26） 你具有何種指導(dǎo)風(fēng)格的培訓(xùn)？你是理所當(dāng)然的將職責(zé)授予他人，還是期望你的直接下屬主動要求更多的職責(zé)？

（27） 你最后供職的公司弊病是什么？對于一家公司的缺陷和前后矛盾，你有多少忍耐力？

（28） 你需要什么樣的組織安排、指導(dǎo)和反饋，才能出色完成工作？

（29） 在管理員的方面，你是“期望”多于“檢查”，還是相反？

（30） 你是如何從協(xié)調(diào)事業(yè)與個人生活的角度來對待工作的？

（31） 如果我們聘用你，請描繪一下你將營造的企業(yè)文化。你會采取一種將權(quán)力集中在少數(shù)幾個人手里、更為集權(quán)的、家長式的運用方法，還是會經(jīng)常將職權(quán)下放？

（32） 你為什么選擇這所學(xué)校（專業(yè)）？

（33） 你的學(xué)位如何？A、為你在[某行業(yè)]找一份工作作好了準(zhǔn)備或B、為你能成為一個出色的[某職務(wù)]員工做好了準(zhǔn)備？

（34） 除了學(xué)術(shù)方面以外，你還有哪些資歷能使你成功地實現(xiàn)從理論到商務(wù)的轉(zhuǎn)變？

（35） 你是否認(rèn)為你的成績顯示了你將在商業(yè)上獲得成功的能力？

（36） 目前你還在考慮應(yīng)聘哪些公司的哪些職位？

（37） 你如何評價自己預(yù)測需求的能力？換言之，你如何評價你的直覺、及時處理問題的能力和積極主動的業(yè)務(wù)風(fēng)格？

（38） 你認(rèn)為你的技術(shù)能力是屬于初級、中級還是高級水平？你曾經(jīng)歷用各種軟件程序，完成了一些什么項目？

（39） 你通常對工作的哪些方面最缺乏耐心？

（40） 你如何評價自己與上級管理層、客戶和同事進行交流的能力？

（41） 你通常以怎樣的節(jié)奏從事工作？

（42） 就業(yè)績競爭力而言，你在其他業(yè)務(wù)員中名列第幾？

（43） 你面臨的最常見的兩大反推銷的情況是什么？你會如何應(yīng)付？

（44） 如果你愿意的話，請和我進行角色演習(xí)。假定你是一家獵頭公司的推銷員，你通過電話向我介紹了你自己。然后你設(shè)法讓我相信，你所推銷的產(chǎn)品是值得我花時間聆聽的。

（45） 你如何定義你的成交方式？

（46） 所有的銷售人員都需要在高額的產(chǎn)品數(shù)量與質(zhì)量之間保持平衡，你的推銷風(fēng)格受哪一種推銷哲學(xué)影響較多？

（47） 讓告訴我你上一次沒有達到銷售指標(biāo)的情況？在去年一年里，這種情況發(fā)生了多少次？你采取了什么行動才回到正軌上來？

（48） 如果你愿意的話，請為我主持的這次面試打分，不要有過分的恭維；根據(jù)我向你提出的問題，你對我的推銷和管理風(fēng)格有何評價？

（49） 底薪對你來說有多重要？

（50） 請談?wù)勀愕耐其N質(zhì)量比率。你在達成一筆交易之前，通常要與多少預(yù)期的客戶見面？

（51） 在你們辦公室，各人之間的銷量差距有多大？

（52） 請舉例說明你具備在你們公司推進革新的能力。

（53） 請告訴我你最后一次接管一個勞動生產(chǎn)率低下或士氣低落的有問題單位時的情況。這個單位的規(guī)模有多大，對你的直接下屬有什么影響？

（54） 你是把職權(quán)下放以營造一種信息共享和員工責(zé)任心增強的企業(yè)文化呢，還是更注重對他們設(shè)立限制并一手控制整個決策過程？

（55） 通常你是如何保持消息靈通，如何監(jiān)控員工表現(xiàn)的？

（56） 當(dāng)工作結(jié)果令你無法接受時，你通常會如何對待下屬？

（57） 請告訴我你在上次業(yè)績評估中的情況。你對其中的哪一個方面最感失望？

（58） 后來看來，你可以如何改進你在上一職位的表現(xiàn)？

（59） 你在那些方面是不能和老板達成一致？上次當(dāng)他錯了而你是正確的時候，你是如何處理這一情況的？

（60） 你的上司如何評價你處變不驚的能力？

（61） 你為什么想要在這里工作？

（62） 你對我們公司有什么了解？

（63） 請告訴我你是如何理解你應(yīng)聘的這一工作的？

（64） 如果我們錄用你，你可以為我們做些什么？我們應(yīng)該期望在什么時候看到具體的結(jié)果？

（65） 你認(rèn)為此人需要一個怎樣的環(huán)境來發(fā)揮其個人的最大潛能？

（66） 此人只是嚴(yán)格地致力于本職工作，還是會承擔(dān)一些超出本職工作范圍的責(zé)任？

（67） 請對此人接受建設(shè)性批評意見的能力做一個評價。

（68） 外界因素對他的工作表現(xiàn)有多大影響？

（69） 你認(rèn)為這個更傾向于任務(wù)導(dǎo)向型還是項目導(dǎo)向型？

（70） 他是如何處理違反日常慣例的突發(fā)性事件和瞬息萬變的局勢的？

（71） 你如何評價他在完成項目中的堅持不懈的程度？

（72） 你如何評價該應(yīng)聘者分析思考和解決問題的能力？

（73） 此人是否需要嚴(yán)格監(jiān)管才能表現(xiàn)出色，還是他更喜歡獨立、自主的工作方式？

（74） 他是否有一個全方位考慮問題的視角？你是否認(rèn)為他最終會由技術(shù)型、操作型的職業(yè)轉(zhuǎn)到高級管理層的戰(zhàn)略決策型職業(yè)？

（75） 你如何評價這個應(yīng)聘者的傾聽技能？

（76） 該應(yīng)聘者能否有效地傳達壞消息？他通常會不會為做錯的事承擔(dān)責(zé)任？

（77） 請評價此人主動采取行動的能力。他是否會隱入“分析癱瘓”的僵局？

（78） 這個應(yīng)聘者的管理風(fēng)格是傾向獨斷專行和家長式的，還是更傾向于讓員工參與以達成共識的？

（79） 就此人的精力而言，你如何評價其快速工作的能力？

（80） 此人是如何看待事先沒有獲得首肯就采取行動這一情況的？

（81） 這個人是天生喜歡向別人匯報以征得同意呢，還是在擁有自主權(quán)時就能夠更好地工作？

（82） 在企業(yè)中干了這么多年以后，這個應(yīng)聘者是否仍然保持著工作熱情？

（83） 此人是否能卓有成效地指揮和協(xié)調(diào)企業(yè)中不同職能 部門之間的合作？

（84） 請評價一下該應(yīng)聘者應(yīng)付高級管理層所面臨的重大壓力的能力。

（85） 當(dāng)懲罰員工或解雇員工不可避免時，此人會不會猶豫拖延？

（86） 此人是傾向于不惜一切代價保持和睦友好的關(guān)系，還是傾向于在碰到反對意見時會勃然大怒？

（87） 該應(yīng)聘者在決策之前是廣泛地聽取各方面的意見，還是會親自卷入不同意見的沖突之中？

（88） 請再告訴我一次，為什么你覺得你應(yīng)聘的職位能夠滿足你的職業(yè)需求，或者，為什么為我們公司工作對你來說很重要？

（89） 按照從1到10的等級（10級表示你對接受我們的錄用決定確實感到興奮，1級表示沒有興趣），你認(rèn)為你處于那一個等級？

（90） 你現(xiàn)在的工作條件必須有什么變動才能使你繼續(xù)在那里工作？

（91） 請告訴我，一旦你提出辭職，他們會如何向你提出挽留邀請？如果你現(xiàn)在就去向老板辭職，他會說些什么來挽留你？

（92） 上次我們交談以來有什么新的變化？

（93） 如果你必須在三個因素中作出選擇——（1）公司，（2）你應(yīng)聘的職位，或者（3）與你共事的人——那么你認(rèn)為哪一個因素在你決定接受我們的聘用邀請時起著最重要的作用？

（94） 如果我們準(zhǔn)備向你提出聘用邀請，請告訴我你想上班的理想時間，你需要提前多長時間通知你現(xiàn)在的雇主？