導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇形式政治論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2.教學案例貼近學生生活實際

教師在教學的過程中，經(jīng)常會舉些實例，目的是為了更好地讓學生理解和掌握課堂學習的知識要點，學生最熟悉的莫過于他們身處其中的實際生活了，教師在教學中使用的案例盡量貼近學生的生活，讓學生體會到只是源于生活、高于生活的過程。教學案例使用的是否有效直接影響學生對本節(jié)課吸收的效果，所以教師要把案例與教學策略有機結(jié)合起來，有效發(fā)揮教師的主導作用，促進課堂教學有效性的提升。例如，在學習蘇教版初中政治《尊重別人隱私維護合法權(quán)益》時，想要舉出貼近學生實際生活的實例還是比較容易的，生活中侵犯他人隱私權(quán)的現(xiàn)象，學生并不陌生，我會問學生，平時是否有寫日記的習慣，學生：有，那么緊接著問：有沒有未經(jīng)允許看過別人的日記或者擔心被他人甚至父母私下翻閱？學生：......，這時學生就會產(chǎn)生疑問，偷看別人日記也算侵犯他人的隱私嗎？我引導學生：日記是用來記錄一個人內(nèi)心世界的想法或活動的，是不能被侵犯的，也是受法律保護的，學生聽到此便會理解偷看他人的日記或秘密都是侵犯了他人的隱私權(quán)，這樣的一個小小實例很容易讓學生理解了知識要點。

3.合理布置課后作業(yè)鞏固所學

布置課后作業(yè)的這個環(huán)節(jié)往往會被教師誤認為不是教學環(huán)節(jié)中的一部分，其實布置課后作業(yè)是教學中不可缺少的一部分，作業(yè)能夠讓學生更好地鞏固在課堂上所學的知識，這就要求教師在布置作業(yè)時要注意兩個方面，一方面是根據(jù)本節(jié)課所學的知識和內(nèi)容，布置課后作業(yè)，主要的目的是幫助學生吸收和消化本節(jié)課的知識要點；另一方面是根據(jù)這一段時間以來的學習內(nèi)容布置一個長期的作業(yè)，如，讓學生每天關(guān)注一個新聞等，日積月累，學生就會養(yǎng)成一個習慣于關(guān)注社會的好習慣，關(guān)注社會和生活有助于學生在學習中把理論與實際相結(jié)合，提高運用理論指導實踐的能力，學生學習就是為了將來學以致用，所以教師引導學生深入社會和生活是有一定重要意義的。

篇2

2、科學知識的不確定性

2．1、科學作為一種文化過程，其結(jié)果具有不確定性

科學作為一種文化的過程，是人們認識自然的有效途徑，其結(jié)果具有不確定性．科學作為文化進程的重要方面，表現(xiàn)有與文化變遷相似的特性，即整體科學不拘泥于一個特定的“目標”或“功能”，因為文化及文化變遷的概念并不需要目標———方向或功能性，如詞匯的意義、發(fā)音和語法規(guī)則等的變化，一般不是某個人或某些人的刻意追求所至，并常常沒有可以觀察到的、對任何人或任何社會系統(tǒng)的用處或“功能”．科學的整體發(fā)展也是這樣，因此文化以及科學的發(fā)展就有與生物進化相類似的地方，這就是受隨機性因素的影響，使結(jié)果產(chǎn)生明顯的不確定性．不過在文化及科學的發(fā)展中，盡管有選擇的偶然性，但預見和計劃有助于產(chǎn)生比較大的連貫性，使得創(chuàng)新者傾向于提出他們認為很可能被接受的新觀念，從而使觀念不能“隨意地”產(chǎn)生。

2．2、科學知識不能被完全證實也不能被徹底否證

實證主義認為，經(jīng)驗科學作為人們熟悉的一個理論體系，應該是一個能提供確實性信息的肯定性系統(tǒng)．實證主義者始終強調(diào)，知識必須借助于理性的證據(jù)證明或靠理智的力量證明，以便去掉那些未經(jīng)證實的東西，保證即使是在思考之中也能使思想更加確定，因為“科學知識是由已證明的命題所組成的”［3］．可見他們是把知識與已得到證明的知識視為同一．他們說，科學的誠實要求為：凡是不能被證明的，人們對它也就無法斷言，即一個陳述的意義在于它的證實的方法．這就是，使科學區(qū)別于偽科學的能發(fā)現(xiàn)可靠的、真實的、可證明知識的“科學的方法”———歸納法．因此，實證主義者主張客觀主義的知識觀和認識論，即確信世界客觀存在，知識是對世界絕對正確的表征，可由實驗加以驗證；知識可由教育者原封不動地灌輸給受教育者，使受教育者通過記憶掌握穩(wěn)定的“客觀”知識來認識世界．從而強調(diào)：教育工作者們必須清楚地思考和傳授知識；必須區(qū)別有意義的話和無意義的話；避免含糊、不明確．必須前后一致地進行推理，遵守形式邏輯的規(guī)則；所傳授的知識必須是客觀的，必須沒有個人的和文化的偏見；所傳授的知識必須是可靠的，當證據(jù)不足時，就必須不下判斷；歸納的或然性原則必須應用于證實假設、概況和理論．證偽主義者否認證實的可能性，指出：科學不能證明任何理論．他們認為雖然科學不能證明，卻能否證它．表明證偽主義者試圖通過證偽的方法以檢驗理論．比如證偽主義的典型代表波普爾，就主張采用演繹的邏輯．他抓住了歷史上得到最好證明的科學理論如牛頓力學，也終于“”的事實，提出了與實證主義不同的證偽主義思想．他說，完美不在于小心翼翼地避免錯誤，而是要無情地消除錯誤．一方面要大膽地假設，另一方面要小心地否定．合乎理智的誠實不在于靠證實來鞏固或確立其主張，而是要準確地確定一些條件，在這些條件之下人們愿意放棄其主張．他指出：在很一般的條件下，所有理論是同樣的不可證明．因此，所有理論都同樣是猜測的產(chǎn)物．科學不能證明任何理論．但雖然科學不能證明，卻能否證它：能以充分的邏輯必然性否定（作出否定行動）那個錯誤的理論．但證偽一個理論與證實它同樣困難，是說即便把證實連同證偽的方法考慮在內(nèi)，經(jīng)驗科學仍無法成為一個提供“確實”信息的“肯定性”系統(tǒng)．那種認為“所有經(jīng)驗科學的陳述必須是能最后判定其真和偽的，或者說它們必須是‘可最后判定的’”的觀點，或強調(diào)“必須證實它們和證偽它們”的想法是難以實現(xiàn)的。

3、科學知識的可驗證性

3．1、科學知識可驗證性的本質(zhì)內(nèi)涵

科學是一種批判的態(tài)度，它不尋求證實卻尋求證偽的檢驗，或許只在嘗試過但又未獲成功的反駁，才算是證實或確證．這是說一個普遍理論總有可能與對可觀察事實的描述相沖突，從而被反駁或證偽．因而對于一個假設成立的命題，不是試圖證明它的正確性，并在證實后才接受它成為科學體系中的新內(nèi)容，而是看它是否具有被證偽的可能性，或擁有一些潛在的證偽者，而不再要求是得到證實的命題．因而劃分科學和非科學的標準，是它的可檢驗性、可反駁性或可證偽性．正是對錯誤的這種客觀檢驗構(gòu)成科學的知識體系，而研究也正開始于問題出現(xiàn)的地方，因為實際問題的產(chǎn)生是由于出了差錯，是由于某種未預料到的事件，但試圖解決問題的方案總是嘗試性的，或者說是一種理論的建構(gòu)過程、一個假說或一種猜想．各種競爭的理論被比較和批判討論，以便發(fā)現(xiàn)它們的缺陷．科學正是借助于一些事實去不斷地修正一些理論而發(fā)展．于是，并不要求科學系統(tǒng)能在肯定的意義上被一勞永逸地挑選出來，而是要求它能在否定的意義上借助經(jīng)驗檢驗的方法被挑選出來，是說經(jīng)驗的科學的系統(tǒng)必須有可能被經(jīng)驗反駁．可見實證研究實質(zhì)上是一個融合證偽思想于一身的過程，即面對一個命題，總試圖尋找否定它的理由，只是在還沒有足夠的證據(jù)否定它時，才暫時接受它．但保留否定它的可能性．同時當某一命題面對有力的證據(jù)不能被接受時，就必須考慮放棄或修正該命題．這種包含證偽的實證研究方法，其本質(zhì)在于試圖使人們發(fā)現(xiàn)，理論的局限、不完善甚至錯誤的地方與根源究竟在哪里，從而嘗試排除它們．因而這一實證思想與證實了才接受的實證主義完全不同，也與那種一次就證偽了、拋棄掉的證偽主義思想不相容。

3．2、獲得科學知識的根本方法是批判的檢驗

批判才是科學進步的本質(zhì)，科學及其理論都只是尚未被證偽的、暫時的假設．“科學理論要么被證偽要么永遠是假說或猜想”［5］．因而，科學的本質(zhì)特點是批判的檢驗．檢驗無論是由實際的觀察或是純科學實驗所引起，都不能無限地進行下去．不過“檢驗不能永遠進行下去這個事實和我對每個科學陳述必須是可檢驗的要求并不矛盾．因為我并不要求每一個科學陳述，在被接受以前必須在事實上已被檢驗．我只要求每一個這樣的陳述必須可能被檢驗；或者換句話說，我拒絕接受這樣的觀點：在科學中存在著我們必須順從地當作真的陳述來接受的陳述，只是因為由于邏輯上的理由似乎不可能檢驗它們”［5］．總之，科學的知識體系正是在這種檢驗的過程中建構(gòu)起來的，或者說是一個猜想或假說的過程．從而使科學知識實質(zhì)上是動態(tài)的在已有知識基礎上的不斷生長，即將以前已經(jīng)完成的東西合并到不斷生長的、并必然穿越時間而進步的結(jié)構(gòu)中．而這些觀念系統(tǒng)不是一朝建立起來就能最終確定下來，而是能不斷重組的［4］．所以認為科學只由惟一“正確”的世界觀或理論統(tǒng)轄的想法事實上是一個嚴重的錯誤．但無論是否認的證據(jù)不足接受該觀點，還是有充分證據(jù)表明一個命題不成立而放棄該觀點，都會有一定犯錯誤的風險，所以無論是接受一個觀點還是放棄一個觀點，都需要十分謹慎．事實上，科學家無論是在放棄一個舊觀點還是接受一個新觀點時，也確實如此，否則就不會出現(xiàn)，像一個起初看起來能證偽某個新觀點的實驗，卻最終轉(zhuǎn)化為不能否認該觀點而不得不接受該觀點的實驗證據(jù)的情況．如海王星、冥王星的發(fā)現(xiàn)，就不僅沒有證偽牛頓引力理論，反而成為支持這一理論的有力證據(jù)．即使在原命題被看來是證偽了的地方，也常常不過是發(fā)現(xiàn)舊理論在這些場合不再起作用，從而使人們在還未發(fā)現(xiàn)問題的地方發(fā)現(xiàn)新問題，并在尋求新的解決問題的策略與辦法中，建構(gòu)起新的更加有效的理論。

3．3、真理存在于檢驗之中

篇3

現(xiàn)代社會日趨復雜，導致立法者對自已所制定的法律是否能夠完全滿足社會發(fā)展的需要失去了信心，于是，立法一改過去的嚴格規(guī)則主義的指導思想，采用自由裁量主義，從而使法律具有了模糊性特點。法律模糊性的本質(zhì)是立法者授予了執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)對公安機關(guān)而言，意味著在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有充分的自由選擇權(quán)，同時也無法避免公安機關(guān)濫用自由裁量權(quán)。為防止公安機關(guān)的自由裁量偏離立法目的、精神，立法者所采取的對策之一就是以設立法律基本原則指導執(zhí)法者合理地行使自由裁量權(quán)。應松年教授認為：行政強制涉及到公民、法人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),實施行政強制必須遵循一定的原則,盡可能地把對公民、法人或其他組織的損害限制到最小范圍。在實際生活中,有的行政機關(guān)濫用行政強制,對一些采取其他行政管理措施就可以解決的問題也實施行政強制,侵犯了公民、法人的合法權(quán)益。針對這種實際情況,應當對行政強制措施的實施確立一些基本原則[1]。

公安行政強制措施的原則是指能夠貫穿整個公安行政強制措施實施的過程，對公安行政強制措施的實施具有普遍的指導意義的行為準則。公安行政強制措施是一種公共權(quán)力，它的行使是一把雙刃劍，既可以因其正當行使為公民提供必需的秩序，又可能因其被濫用而侵犯公民的合法權(quán)益。因此，不能無限度地運用該種措施，其行使必須遵循一定的原則。公安行政強制措施除了必須遵循作為行政法基本原則的行政法制原則，包括合法性原則和作為合法性原則補充的合理性以及公正原則、公開原則、行政效率原則之外，還應該要遵循一般公安行政強制措施原則[2]。

因此，應在我國公安行政強制措施的實施中確立以下原則：

1法定原則

作為公安行政強制措施的基本原則，法定原則的主要內(nèi)容是:公安行政強制措施的實施必須以法律、法規(guī)為依據(jù),符合法定條件,遵循法定程序。這一原則包括以下三個方面的內(nèi)容:

1.1實施公安行政強制措施必須有明確的法律依據(jù)

只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行為，對公民來說，無法律便可行為;而對公安機關(guān)則不同，它的行為必須有法律的依據(jù)，在沒有法律規(guī)定時，行政機關(guān)無權(quán)象公民那樣自由活動，因此，對公安行政機關(guān)來說，無法律便無行政強制措施。

1.2實施公安行政強制措施必須符合法律規(guī)定

法定原則不僅要求公安行政強制措施的存在必須有法律依據(jù)，并進而要求公安行政強制措施的實施必須根據(jù)法律。有法律依據(jù)就可以做出公安行政強制措施，但不等于有權(quán)做出公安行政強制措施可以不受條件、程序和方式的限制。這就要求公安行政強制措施必須合法;

1.3不能以行政處罰代替公安行政強制措施

法定原則具有限制公安機關(guān)運用公安行政強制措施的權(quán)力、防止公安行政強制措施的擅斷和濫用、保障相對人人權(quán)的機能。如果公安行政強制措施不受法律的約束，就極易被人惡意利用而異化為侵犯人權(quán)、破壞法治的工具。因此，為了興公安行政強制措施之利而除其之弊，就必須用法律約束和規(guī)范公安行政強制措施的實施以保護相對人的合法權(quán)益。

2比例原則

比例原則,是指公安機關(guān)實施公安行政強制措施應兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益,如果為了實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。大陸法系很多國家將比例原則規(guī)定為行政程序的基本原則。葡萄牙1996年的《行政程序法》規(guī)定了11項基本原則，其第3項原則為“平等及適度原則”，適度原則即比例原則。西班牙1992年的《行政程序法》第96條也規(guī)定:“公共行政機關(guān)進行強制執(zhí)行必須尊重比例原則。”奧托•麥耶在其著名的《德國行政法》一書中,認為行政權(quán)追求公益應有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾將比例原則譽為行政法的“皇冠原則”。比例原則與警察法有著天然的淵源,最早就產(chǎn)生于19世紀的德國警察法學。1882年7月14日,德國普魯士高等行政法院在著名的“十字架山”判決中,宣示警察權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)。行政法學者弗萊納提出一句膾炙人口的名言:“勿以炮擊雀”來比喻警察權(quán)行使的限度。在日本，比例原則在明治憲法下已經(jīng)作為警察權(quán)的權(quán)限之下而適用[3]。

依據(jù)比例原則，在適用公安行政強制措施時，除應注意公安行政強制措施的合法性與維護治安的需要，還須注意強制的內(nèi)容必須與被強制人的人身危險性相適應，從而防止以維護治安為借口而濫用公安行政強制措施。同時，在適用公安行政強制措施時應當認真權(quán)衡被強制人是否有前科、前科種類及其嚴重程度以及被強制人的人身危險性，以使公安行政強制措施所施加于被強制人的負擔不會超出消除其人身危險性的需要。比例原則的具體內(nèi)容主要包括以下三個方面:

2.1目的正當性原則或妥當性原則

其意指所采取的手段必須適合其所追求的目的,才可謂之正當,亦即具有適當性?；蛘哒f,以法律手段而限制公民權(quán)利,可達到維護公益的目的時,其手段始具有適當性;同理,任何行政手段的采取均須為合法手段,且應有助于目的的實現(xiàn)。實施公安行政強制措施應當依照法定條件,兼顧公共利益和相對人的合法權(quán)益,正確適用法律、法規(guī),選擇適當?shù)墓残姓娭拼胧?以達到治安行政管理的目的為限度,盡可能把對行政相對人的損害限制到最小范圍。

2.2手段必要性原則或最小侵害原則

必要性是指行政主體對是否實施公安行政強制措施必要性的一種主觀認識，其內(nèi)容是只有采取公安行政強制措施行政強制，才能維護正常的社會治安秩序。如果不通過公安行政強制措施也能達到目的，或者可以降低行政成本，公安機關(guān)完全可以選擇其他行政行為實現(xiàn)行政目的。即不得濫用公安行政強制措施,在實施其他措施不能達到治安管理的目的時,方可依法實施公安行政強制措施。如果以公安行政強制措施干預相對人自由為實現(xiàn)公共利益所不可缺少時，那么這種干預應當是最低限度的。公安機關(guān)對相對人實施強制措施,難免會對相對人構(gòu)成一定損害,其中包括物質(zhì)上和精神上的損害。盡管這種損害是“合法性”范圍之內(nèi)的損害,公安機關(guān)也應當使之最小化,即以最小的損害達到使行政相對人履行義務的行政目的。此外，應當避免對弱勢群體造成非人道后果。在一般正義的范疇內(nèi),弱勢群體沒有不履行應盡義務或減輕應盡義務的“特權(quán)”,但在實現(xiàn)個別正義的司法活動和行政執(zhí)法活動中,適當考慮弱勢群體承擔義務的能力及其保持最低生活水準的要求,卻是作為“公平”的正義的一項要求。因此,對于處于弱勢地位或貧困狀態(tài)的不履行義務的行政相對人,盡管不能因其弱勢或貧困而放棄行政強制,但也不能因為要使其履行義務而剝奪其最起碼的生存權(quán)利,從而使其陷入既不能維持最低水準的生活也不能承擔法定贍養(yǎng)義務的境地。2.3相稱性原則或均衡性原則

亦稱為狹義比例性原則。指欲達成一定目的所采取手段的限制程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比例關(guān)系?；蛘哒f,其行政手段固可實現(xiàn)行政目的,但其法益權(quán)衡的結(jié)果,仍不可給予相對人過度的負擔,造成相對人權(quán)利過度的限制,亦即公安機關(guān)采取的公安行政強制措施所造成的損害不得與其欲實現(xiàn)的利益顯失均衡。

3尊重與保障人權(quán)原則

中國的憲法已經(jīng)將保障人權(quán)作為公民的權(quán)利和國家的義務做出特別規(guī)定，是被憲法所確認的憲法權(quán)利，各個法律部門也逐步把這一規(guī)定轉(zhuǎn)化為各種具體的規(guī)范和規(guī)則?！吨伟补芾硖幜P法》特別增加了要尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴的內(nèi)容。公安部頒布的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，明確規(guī)定了公安機關(guān)限制人身自由行政強制措施的適用對象、條件、期限和程序；明確規(guī)定了公安機關(guān)“以非法手段取得的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)”，更加有效地防止刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

3.1公安行政強制措施不得擅入私權(quán)領域

在現(xiàn)代法治社會存在兩種互相平行又互相制約的兩種權(quán)利，即公權(quán)與私權(quán)。公安行政強制措施是國家行政執(zhí)法權(quán)的重要體現(xiàn)，是公權(quán)的一種，其作用在于維護社會秩序與安全。公民權(quán)是公民個人權(quán)利，屬于私權(quán)，是人作為一國公民所享有并為這個國家的法律所保護的權(quán)利。公安機關(guān)采取強制措施應尊重公民的基本人權(quán)和其他合法權(quán)利。公權(quán)和私權(quán)都有各自活動的領域，公共領域和私人領域正是在這個意義上作出劃分的。其中，公共領域是公權(quán)控制支配的空間，而私人領域是私權(quán)享受的領地。公安機關(guān)除非由于公共需要，否則不得擅自采取強制措施介入私人自治的領域。我國憲法規(guī)定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治國家極力保護的私人領域中最為核心的部分。私權(quán)原則上不應當受到警察的干預，如果私權(quán)空間里發(fā)生嚴重的違法犯罪行為，警察應當采取措施進行干預，但必需遵守十分嚴格的法律規(guī)定和程序。

3.2排除使用一切非法的、有損人格尊嚴的公安行政強制措施

公安機關(guān)及其人民警察在實施公安行政強制措施時,必須嚴格依法行事,決不采用法律法規(guī)禁止使用的強制措施。法律是最基本的道德。非法的強制措施,實質(zhì)上也是最不道德的強制手段。因此,應當將其從“可使用”的范圍內(nèi)排除出去。被采取公安行政強制措施的行政相對人,其人格可能有問題甚至是比較嚴重的問題,但這不能成為公安機關(guān)和警察采用損害行政相對人人格尊嚴的強制措施的理由或依據(jù)。行政機關(guān)和行政執(zhí)法人員可以對不履行義務的行政相對人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、譏諷、漫罵其人格弱點的辦法逼其履行義務。這是法律所禁止的,更是倫理道德所不容許的。

4說服教育和強制相結(jié)合的原則

公安行政強制措施的實施必須遵循這個原則原因是：

一方面，良好秩序的維護是社會存在和發(fā)展的前提條件，但是不能企求和奢望所有社會成員都能自覺地遵守法律所創(chuàng)設的秩序，因此，法律、就必須賦予擔當社會秩序維護者的警察以一些針對性的手段，以對付那些違反秩序的行為人。公安行政強制措施便是這樣的有必要手段。但同時，要認識到：沒有強制措施是不行的，但強制措施也絕不是萬能的。在治安行政執(zhí)法實踐當中，有些警察視強制措施為萬能工具，隨意適用。這種觀念和做法是非常不可取的。實際上公安行政強制措施對法律制度的良好運行和社會秩序的維護也存在一定的局限性。公安行政強制措施可以硬性強迫和壓制相對人的行為，但可能僅僅是是表面的或者暫時的，至于他的思想或者意識卻不能因此而提高或改變。況且，公安行政強制措施是一種實力行為，對相對人產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。如果一味地隨意使用，不僅可能引發(fā)人們的抵觸情緒，而且還可能導敵對狀態(tài)，甚至抗拒公安行政強制措施。近年來頻頻發(fā)生的和襲警事件便是例證。

另一方面，公安行政強制措施是對行政相對人權(quán)利進行限制的一種措施，一旦被錯誤地使用就極可能損害相對人的合法權(quán)益，造成對人權(quán)的侵犯，這與保障人權(quán)的觀念和做法是相悖的。另外，實施公安行政強制措施需要一定經(jīng)濟乃至政治成本的支撐，需要付出一定的代價，但是由于受主客觀因素和條件的制約，行政強制目標的實現(xiàn)又總是不那么盡如人意。公安行政強制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我們不能單純地依賴它，要充分發(fā)揮公安行政強制措施的作用就必須與說服教育相結(jié)合。這與公安行政強制措施排除妨礙，實現(xiàn)法律所預期的行政狀態(tài)的目的是一致的。在實施公安行政強制措施施時，必須告誡當事人，盡量說服當事人自覺配合公安機關(guān)的行為，減少實施成本，避免給相對人造成不必要的侵害和損失。公安行政強制措施的實施是一項很嚴肅的執(zhí)法活動，既要講原則和政策，體現(xiàn)它的嚴肅性和權(quán)威性，又要對相對人做必要的說服教育工作，在必要的說服教肓后相對人仍不配合的，才能對其采取強制措施。

參考文獻

篇4

關(guān)鍵詞：行政指導概念重述

引言

行政指導是近年來行政法學界研究的熱點內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學者們對行政指導的概念卻至今尚未達成一定的共識，從而也就對我們繼續(xù)研究行政指導的司法救濟問題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會出現(xiàn)這種情況，主要是因為我們在給行政指導下定義時所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實際上不同的學者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學者們在討論行政指導問題時缺乏對象的一致性，由此導致缺乏對話的共同基礎。如果任其持續(xù)下去，對行政指導問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導概念中所使用的語詞進行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學界進一步研究行政指導提供一個對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學者們對行政指導概念的界定：

中國大陸的學者們對行政指導的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導是指行政主體在其職務、任務或其所管轄的事務范圍內(nèi)，為適應復雜多變的經(jīng)濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時、靈活地采取非強制性手段，以有效的實現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，促使相對方為或不為某種行為之非強制性行政行為。②

莫于川：行政指導是行政機關(guān)在其職能、職責或管轄事務范圍內(nèi)，為適應復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，適時靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關(guān)在其職責范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學者們在論及行政指導的概念時，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導的權(quán)限、行政指導的自由裁量性、行政指導的目的性、相對人的同意、行政指導的法律依據(jù)、行政指導的強制性、行政指導的權(quán)力性、行政指導的法律效果、行政指導的上位概念。下面將對這十個要素分別進行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對行政指導概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④?；诖?，有的學者聲稱行政主體的概念已受到實踐的嚴重挑戰(zhàn)，需要對其重新修正。筆者認為，這樣的觀點是值得商榷的。

筆者認為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個部分。內(nèi)涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對應的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因為我們的認識能力是有限的，而現(xiàn)實總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因為某對象不屬于我們所表述的外延的范圍之內(nèi)就認為這一對象不屬于這一概念的實際外延之內(nèi)，因為這一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內(nèi)。該對象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們再應當用該概念的內(nèi)涵的標準來判斷，如果該對象符合該概念的內(nèi)涵的標準，那么我們?nèi)匀豢梢哉J為該對象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺和經(jīng)驗或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對該概念的真正挑戰(zhàn)。這時候我們就可以說重構(gòu)該概念的時候到了。

基于上述論述，筆者認為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說所認為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標準。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔因此而產(chǎn)生的法律責任。

因此，筆者認為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內(nèi)，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導的概念時，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因為它仍然可以應對行政主體外延不斷擴大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導的權(quán)限

目前，國內(nèi)學者大都認為行政主體應當在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實施行政指導行為。筆者認為這是十分必要的，因為，如果沒有這個要求，將導致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實施行政指導行為。

（三）行政指導的自由裁量性

實施行政指導的原因，有的學者認為是出于應急性的原因，即為了應對復雜多邊的社會經(jīng)濟生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預見能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會經(jīng)濟生活是復雜多變的；（3）現(xiàn)代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預社會經(jīng)濟生活。以上三者結(jié)合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因為這一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導行為的法律效力相對于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導的目的性

任何行政行為的作出都是為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政指導自然也不例外。而且對于行政指導而言，強調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進行控制。所以對行政指導加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導予以否定性的評價，但在作出這種評價之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實質(zhì)合法性的行政指導才可能是真正合法的行政指導。

（五）相對人的同意

相對人的同意對行政指導的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個方面。

我們認為，在相對人的同意與行政指導的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對人同意行政指導，那么行政指導就對行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強制實現(xiàn)力。

（3）行政指導自始至終對行政相對人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對人在法律上沒有任何義務去實現(xiàn)行政指導的目的。

（六）行政指導的法律依據(jù)

行政指導是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據(jù)。當前國內(nèi)有相當一部分學者認為行政指導至少應當有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認為，除了這些之外，行政指導還可以以憲法為依據(jù)，實際上，我國的大部分行政指導都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導的依據(jù)。

（七）行政指導的強制性

目前國內(nèi)學者普遍強調(diào)行政指導是不具有強制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強制性”進行解釋。那么我們究竟應當如何理解“非強制性”呢？筆者認為，撇開強制性所針對的主體不論，單從強制性的內(nèi)涵來看，目前國內(nèi)學者對行政指導非強制性的理解可以概括為以下兩個方面：

（1）相對人沒有義務按照行政指導的要求去做；

（2）行政主體也無權(quán)動用或請求動用國家強制力強制相對人按行政指導的要求去做。

上述兩項內(nèi)容均表明行政指導行為對行政相對人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認為行政指導不具有強制性。因為一旦相對人按照行政指導的要求實施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導中所做的承諾履行自己的義務。如果不履行，那么相對人就可以請求有權(quán)機關(guān)強制行政主體履行該項義務。這時行政指導便具有了強制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導表示同意，行政主體也有義務不得隨意變更或撤銷行政指導行為。義務構(gòu)成強制，在這一意義上，行政指導也具有強制性。

（八）行政指導的權(quán)力性

有的學者認為行政指導是非權(quán)力性的行為，也有的學者認為行政指導是權(quán)力，如楊海坤教授就認為“非權(quán)力”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導行為為非權(quán)力無法解釋行政指導的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導是權(quán)力，反對行政指導是非權(quán)力的說法。

說行政指導是非權(quán)力的典型的論證方式就是：行政指導是不具有強制性的行為，而凡是權(quán)力都有強制性，因為權(quán)力的本質(zhì)就在于強制。所以說行政指導是非權(quán)力性的行為。

筆者認為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認為行政指導是不具有強制性的行為。從前面對行政指導強制性的分析可以看出，行政指導雖然不具有對相對人的強制性，但對行政主體是具有強制性的。所以說認為行政指導沒有強制性是錯誤的。既然在這一論證中小前提是錯誤的，那么整個推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導是非權(quán)力也就是錯誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導的權(quán)能是因為它擁有行政職權(quán)，因而也就負有行政職責。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無權(quán)作出行政指導行為。所以我們可以說行政職權(quán)的存在和運用是作出行政指導的必要條件。因此，行政指導是權(quán)力而不是非權(quán)力。但因為行政指導不是當然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導是一種弱權(quán)力。

(九)行政指導的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對此,有的學者認為行政指導是不具有法律效果的行為,有的學者認為行政指導是具有間接法律效果的行為。筆者認為，這些說法都過于籠統(tǒng)，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導的法律效果、法律效力、法律實效是三個不同的概念，然而我們的許多學者卻對其不加區(qū)分的加以混用，如有的學者稱行政指導為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實際上就混淆了法律效果和法律實效兩個概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關(guān)法律行為的概念時無法準確地對之進行說明，進而產(chǎn)生了一些錯誤的結(jié)論。

那么，行政指導的法律效果、法律效力、法律實效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設定、變更或消滅的某種權(quán)利義務關(guān)系，及所希望取得的法律保護。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護，即法律對法律行為的一種保護。

所謂行政行為的法律實效指的是行政行為法律效果實現(xiàn)的程度。

對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實現(xiàn)的可能性為標準可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實現(xiàn)的法律效果和法律上可能實現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實現(xiàn)依賴于法律對其保護的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠也不會實現(xiàn)。但是法律并不是一概地無條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對有的行為無條件地賦予執(zhí)行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對行政指導，法律對其設置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會實現(xiàn)，因為許多事實條件也會導致行政行為的法律效果不能實現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會使得該行政處罰的法律效果不能實現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實現(xiàn)可能會遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實上的障礙。以其法律效果的實現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實現(xiàn)的可能性為標準可以將其分為法律上必然實現(xiàn)的法律效果和法律上可能實現(xiàn)的法律效果。

（2）以實際實現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標準可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實現(xiàn)程度為標準可以將行政行為的法律效果分為完全實現(xiàn)的法律效果、部分實現(xiàn)的法律效果和完全未實現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實現(xiàn)會遇到種種障礙，因此其實現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實現(xiàn)，而有的則未必能完全實現(xiàn)，更有甚者可能完全無法實現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實現(xiàn)的法律力量；法律實效是法律效果的實現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實現(xiàn)了，我們才能說該行政行為是實效的，這種實效包括完全的實效和部分的實效。

那么，行政指導是否真的如有的學者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導屬于具有在法律上可能實現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實現(xiàn)便對接受該行政指導的相對人和作出該行政指導的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說行政指導不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準確的。

（十）行政指導的上位概念

行政指導的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現(xiàn)在行政指導是不是行政行為的爭論上。有的認為行政指導不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認為行政指導是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導放在行政行為編中⑦。筆者也認為行政指導的上位概念應當為行政行為。

可能被用來為“行政指導不是行政行為”這一命題辯護的理由可能包括以下三點：

（1）行政指導不具有強制性

（2）行政指導是非權(quán)力

（3）行政指導不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導不是行政行為。實際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過意志所設定的某種權(quán)利、義務關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因為行政指導也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實效，并不必然產(chǎn)生法律實效。因為行政主體所欲實現(xiàn)的法律效果只有通過相對人的同意才能實現(xiàn)，才會產(chǎn)生法律實效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導與行政行為的充分理由，因為行政行為的法律實效也不是必然會產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f行政指導是行政行為呢？因為（1）行政指導是行政主體實施的行為；（2）行政指導是行政主體基于行政權(quán)實施的行為；（3）行政指導是行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導中包括了行政主體所欲實現(xiàn)的法律效果。而這三點正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導是行政行為。

那么，行政指導與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進行分析。筆者認為：行政指導與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導的法律效果的實現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導的概念

在對用來描述行政指導的各要素詳細分析之后，我們就可以來歸納行政指導的概念了。在給出概念之前，有一個問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認為它們屬于行政主體內(nèi)部的領導方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認為行政指導的概念可以歸納為：

行政指導是行政主體基于職權(quán)，為實現(xiàn)一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實現(xiàn)必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應的，行政指導的法律特征可以概括為：

（1）行政指導是一種具有不完全的強制性的行為，即行政指導對行政主體具有強制性而對行政相對人不具有強制性。

（2）行政指導是弱權(quán)力。行政指導區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強，所以我們說它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導是一種新型行政行為。行政指導的法律效果的實現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實現(xiàn)不存在法律上的障礙?；诖耍覀儗⑿姓笇ХQ為新型行政行為。

參考文獻：

①羅豪才，《行政法學》，北京大學出版社，1996年版第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導概念界探》，《山西大學學報》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導范疇論--行政指導的概念與若干相關(guān)問題》，《金陵法律評論》,2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

篇5

在轉(zhuǎn)軌時期的中國，公共管理制度是在中國傳統(tǒng)官僚制的基礎上發(fā)展而來的，研究中國現(xiàn)今的公共管理制度和馬克思韋伯的官僚制的差異是十分有必要的。

官僚制概述

篇6

2.實踐性教學與理論性教學各自為政，割裂傾向明顯。當前很多高職院校都沒有形成大思政教育格局，實踐性教學和理論性教學存在著各自為政，嚴重脫節(jié)的現(xiàn)象。思政部教師多以思政課的課堂理論教學為主，課堂以外的實踐性教學活動雖有參與，但次數(shù)較少。大多實踐性教學活動多由非思政課專任教師的學工人員來負責組織，如“踐行社會主義核心價值觀”、“凝聚中國力量，實現(xiàn)中國夢”、“緬懷革命先烈弘揚革命傳統(tǒng)”等主題社會實踐活動。這樣，無形中就造成了思政課教學理論和實踐相分離的問題。有著深厚理論功底和扎實學科專業(yè)知識的思政課專業(yè)教師往往只注重理論性課堂教學，而忽略實踐性教學活動，從而錯過了利用實踐來檢驗、鞏固、強化理論性教學的大好時機，制約了理論教學的實效。由于學工人員的專業(yè)知識和思想政治教育理論水平?jīng)]有專業(yè)教師高，盡管轟轟烈烈地開展了各種各樣的思想政治教育方面的社會實踐活動，但由于缺乏專業(yè)理論教師明確目標的引導和科學理論的指導，造成開展的實踐性教學活動往往處于分散和割裂的狀態(tài)，活動彼此之間缺乏有效的銜接和統(tǒng)一，從而使得實踐性教學活動處于一種孤立的處境，這必然影響思政課的教學實效，也不利于學生德育素質(zhì)的提高。

3.實踐性教學支撐條件保障不足，教學實施隨意性普遍。受思政課在整個高職院教育教學體系中沒有得到足夠重視的不利影響，開展思政課實踐性教學的各種支撐條件，如教學課時、實踐教學場所、實踐性教學經(jīng)費、教師隊伍等都無法得到充分保障，從而導致了實踐教學實施的隨意性比較大，教學效果難以得到有效保證。這種隨意性首先表現(xiàn)在排課上面，多數(shù)高職院校的課程安排上沒有固定的實踐性教學課時，有的想排就排，不想排就不排，對實踐性教學課時的規(guī)定缺乏一個統(tǒng)一的標準和硬性的要求。高職院校開展思政課實踐性教學的師資隊伍既有思政部的專業(yè)教師，也有輔導員、班主任以及團委、就業(yè)指導中心、學生處的老師，整個教學隊伍成分復雜，來源多樣，存在很多不穩(wěn)定因素。在教學方式上，思政課教師開展實踐性教學的隨意性較大，大多根據(jù)自身的喜好、興趣和專業(yè)特長，有的根本沒有任何教學設計、教學目標、實施方案和考評標準。在實踐性教學經(jīng)費的保障上面，雖然實踐性教學同理論性教學具有同等的地位和作用，在大學生思想修養(yǎng)和德育素質(zhì)的提升上負有同樣重要的使命，但受傳統(tǒng)教育思想的影響，學院相關(guān)部門大多看重理論教學，輕視實踐教學。在經(jīng)費安排上能省就省，從而使實踐性教學因經(jīng)費不足而流于形式，沒有充分發(fā)揮實踐性教學真正的功效。

4.實踐性教學考評監(jiān)督制度缺失，師生參與積極性不高。由于受“重理論、輕實踐，重教材、輕現(xiàn)實，重教師、輕學生”等傳統(tǒng)觀念的影響，高職院校的實踐性教學課程地位沒有得到應有的重視，實踐性教學的考評監(jiān)督制度嚴重缺失。目前，大多數(shù)高職院校都沒有制定專門的實踐性教學考評監(jiān)督制度，開展的實踐性教學活動如何考核，如何評定等級則缺乏統(tǒng)一的標準和依據(jù)，甚至有的高職院校至今沒有把實踐性教學納入學生的學科成績評定范圍之內(nèi)。考評制度的缺失直接影響了實踐性教學主導方教師和主體方學生的參與積極性。再加上思政課實踐性教學的許多活動是在課外校外進行，更有許多實踐教學活動安排在假期，在沒有建立完善的實踐性教學監(jiān)督制度的狀況下，實踐性教學就很容易流于形式，如果再存在考核不當、評價隨意，很可能就使得思政課實踐性教學被教學雙方應付了事，從而失去開展實踐性教學的真正意義。

二、提升高職院校思政課實踐性教學組織和運行質(zhì)量的對策分析

近年來，高職院校在思想政治理論實踐性教學方面進行了積極的探索，取得了一定的成果，積累了一定的經(jīng)驗，但至今沒有形成一套適應當今形勢特點的高職院校思政課實踐性教學組織和運行模式。因此，務必要在加強對《意見》精神深刻領悟的基礎上，正確理解思政課實踐性教學的內(nèi)涵，深刻剖析實踐性教學在組織和運行上出現(xiàn)的主要問題，著手構(gòu)建一套適合高職院校思政課實踐性教學組織和運行的基本模式。

1.糾正認識誤區(qū)，拓展思政課實踐性教學內(nèi)容。在確立實踐性教學內(nèi)容之前，高職院校一定要糾正對實踐性教學的目的和意義方面存在的認識上的偏差，嚴格按照教育部“05方案”的要求重視并加強實踐性教學，將實踐性教學在高職學生道德教育教學體系中擺到其應有的位置。在堅持學生自主性與教師指導性相統(tǒng)一的基礎上，鼓勵學生自主性和創(chuàng)造性的發(fā)揮，在學習和生活中發(fā)現(xiàn)實踐的具體內(nèi)容，開展調(diào)查研究。同時，教師要加強相關(guān)指導，幫助學生確立有價值、有創(chuàng)意的實踐性教學內(nèi)容。傳統(tǒng)的實踐性教學往往是在理論性課堂教學完成后，開一個專題研討會、組織同學們?nèi)ゼt色旅游景點接受一下愛國主義教育。內(nèi)容單一和刻板，難以滿足學生的實際需要。因此，高職院校在開展思政課實踐性教學方面，要不斷圍繞其實踐性教學目的拓展其內(nèi)容。在內(nèi)容的選擇和設計上，可立足于思政課理論性教學活動，結(jié)合大學生社會實踐、社團活動、安全教育等活動，結(jié)合高職院校自身特點、學生個性和能力差異等主體因素，制定適合學生實際情況，且針對性強、重點突出的實踐性教學內(nèi)容規(guī)劃。結(jié)合周邊相關(guān)教育資源，合作共建一批社會實踐教育基地，并把基地資源拉進課堂，成為實踐性教學的重要內(nèi)容。

2.改變傳統(tǒng)觀念，豐富思政課實踐性教學形式。內(nèi)容決定形式，形式服務于內(nèi)容。實踐性教學形式是實踐性教學內(nèi)容的組織形式。目前高職院校思政課實踐性教學組織形式仍然比較單一，主要以社會調(diào)查參觀為主。這種局面的長期存在不利于思政課實踐性教學的有效組織和運行。因此，高職院校要一改過去“以教學為主體，以教材為中心，以課堂為平臺”的實踐性教學組織和運行的傳統(tǒng)觀念，千方百計形成“以學生為主體，以實踐為中心，以社會為平臺”的開放式立體化實踐教學方式，進而形成現(xiàn)代思政課實踐性教學的組織和運行模式。課內(nèi)實踐教學可以開展課堂討論、學生模擬教學、經(jīng)典影視賞析、團隊輔導教育等活動；社會實踐教學可以進行參觀調(diào)查、閱讀研究實踐、校園文化活動、“三下鄉(xiāng)”青年志愿者服務等活動；虛擬實踐教學可以借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)包含網(wǎng)上調(diào)查、網(wǎng)上論壇管理、開設主題博客、創(chuàng)建課程聊天室、網(wǎng)上紅色基地網(wǎng)站考察等教學形式。點面結(jié)合，既有依據(jù)教學內(nèi)容開設的主題教育實踐活動，又有社會研修基地的拓展探究。課內(nèi)課外，校內(nèi)校外，現(xiàn)實生活與虛擬空間相結(jié)合，形成立體化的實踐教學體系，教學形式也就豐富多彩、種類繁多。

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OnthePerfectionofInstitutionof

TimeLimitforProvidingEvidenceinChineseAdministrativeProcedure

Abstract：InstitutionoftimelimitforprovidingevidenceisapeculiaroneofadministrativeprocedurelawinChinanow.But，asthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidence，bothacademiccirclesandjudicialworldholdtheviewpointthatthetimelimitforproducingevidenceofthedefendantisnotin10daysfromwhichthedefendantreceivescopyofbillofcomplaint，butbeforetheclosureofcourttrialoffirstinstance.Theessay，basedontheanalysisofthelegislativedefectsofinstitutionoftimelimitforproducingevidenceofadministrativeprocedureinChina，putsforwardsomelegislativerecommendationstoperfectit.

Keywords：administrativeprocedure；timelimitforprovidingevidence；legislativedefects；legislativerecommendations

舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔證據(jù)失效法律后果的一項訴訟期間制度。舉證時限制度作為舉證責任制度的重要組成部分，對于減少訴訟成本，提高訴訟效益，實現(xiàn)程序公正具有重要的司法意義。

一、我國行政訴訟舉證時限制度的立法及其缺陷

舉證時限制度是目前我國行政訴訟法特有的制度，我國刑事訴訟法與民事訴訟法并沒有真正建立舉證時限制度。[1]在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在整個訴訟過程均可以舉證，并且檢察機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補充偵查的，可以提出建議，經(jīng)人民法院許可后進行補充偵查；在民事訴訟中，當事人對自己的主張可以隨時地、不斷地收集和提供新證據(jù)，且不受審級的限制。[2]與刑事訴訟法與民事訴訟法不同，我國行政訴訟法對被告的舉證時限作了嚴格的限制性規(guī)定，即行政訴訟法第43條規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！边@里的“有關(guān)材料”就是行政訴訟法第32條“作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)的規(guī)范性文件”。也就是說，行政訴訟被告的舉證時間應限定在庭審前被告收到狀副本的10日內(nèi)，否則，被告將承擔舉證不能的法律后果。行政訴訟法確立的被告舉證時限制度，既是對行政行為“先取證、后裁決”的必然要求，也是監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的重要形式。

但是，由于我國行政訴訟立法的缺陷，學術(shù)界和司法界普遍認為被告的舉證時限制度不是由行政訴訟法確立的，而是由最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第30條確定的。[3]由此，行政訴訟中被告的舉證時限便不是被告在庭審前收到狀副本之日起的10日內(nèi)，而是《意見》所規(guī)定的第一審庭審結(jié)束前。把行政訴訟法確立的被告舉證時限延長到一審庭審結(jié)束前，允許被告在一審期間的任何時間都可以提供證據(jù)，實際上是降低了對被告的要求，為被告對原告搞突然襲擊創(chuàng)造了條件，這樣對原告是不公平的；同時也不利于法官掌握庭審進程，不利于訴訟效益的提高和程序公正的實現(xiàn)。[4]具體說來，我國行政訴訟被告的舉證時限制度的立法缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.受民事訴訟舉證制度立法的影響，我國行政訴訟法關(guān)于舉證時限制度的規(guī)定不明確、不具體，容易使人產(chǎn)生歧義。眾所周知，我國行政訴訟法脫胎于民事訴訟法，民事訴訟法的立法模式與法律條文的具體表述深深影響著行政訴訟法，這表現(xiàn)在舉證制度的規(guī)定方面更是如此。民事訴訟法第113條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理?！倍姓V訟法第43條規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起5日內(nèi)將狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀?！薄氨桓娌惶岢龃疝q狀的，不影響人民法院審理。”仔細分析，除了行政訴訟法規(guī)定了“應當”一詞，兩者的文字表述模式基本上如出一轍。雖然行政訴訟法第43條規(guī)定了“應當”一詞，但“應當”的含義是什么，被告如果違反這一條規(guī)定將承擔何種法律后果，即如果被告在收到狀副本的10日內(nèi)不提交作出具體行政行為的有關(guān)材料和答辯狀，將承擔何種法律后果，行政訴訟法沒有規(guī)定，只是同民事訴訟法一樣規(guī)定“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院的審理。”這樣，行政訴訟法一方面規(guī)定被告“應當”在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院舉證，另一方面又規(guī)定被告若不舉證，“不影響人民法院的審理”，這就產(chǎn)生一個問題：如果行政訴訟中被告在舉證時限內(nèi)不舉證，法院將如何繼續(xù)審理，是不是意味著行政訴訟中的被告也可以像民事訴訟中的當事人一樣在整個訴訟過程中隨時可以舉證呢？因此，我國行政訴訟舉證時限制度的立法規(guī)定的不明確、不具體，引起人們對舉證時限制度的不同理解便具有一定的合理性。

2.行政訴訟法法律條文的矛盾性，容易使人們對舉證時限制度產(chǎn)生不同理解。行政訴訟法第33條規(guī)定，“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！痹谶@一規(guī)定中，有兩處表述值得推敲。首先是“在訴訟過程中”，這是不是意味著行政機關(guān)的具體行政行為作出后到相對人之前這段時間里被告可以繼續(xù)取證，如果在這段時間可以取證，是否違反行政行為“先取證、后裁決”的程序要求，回答當然是肯定的。其次是關(guān)于“自行”的理解。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“自行”一詞含義有二：“自己”與“自動”，若把“自行”放在法律條文中，我們可以作如下兩種理解：[5]一是在訴訟過程中，被告不得自己向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若案件有不清楚的地方需要查證，只能由人民法院依職權(quán)調(diào)查取證，被告在任何情況下都喪失了繼續(xù)取證的權(quán)利。若作此種理解，“自行”一詞的存在便沒有必要。二是訴訟過程中，被告不得在未經(jīng)允許的情況下自動向原告和證人收集證據(jù)，言外之意是，若經(jīng)人民法院允許，被告就有權(quán)向原告和證人收集證據(jù)。實踐中持第二種觀點的人大有人在。[6]但筆者認為，此種理解雖不違背“自行”的字面含義，但卻不符合行政訴訟法的立法本意。并且，若作此種理解，必然同行政訴訟法第43條的規(guī)定相沖突。一方面，在人民法院許可的情況下，被告能夠獲得在訴訟中繼續(xù)取證的權(quán)利，而能夠繼續(xù)取證也就意味著可以繼續(xù)向人民法院舉證，因為“取證是舉證的前提，舉證是取證的目的所在”；[7]另一方面又把被告的舉證時限確定在收到狀副本之日起的10日內(nèi)，被告在訴訟過程中不能繼續(xù)舉證。這種法律條文之間的矛盾性，容易使人們對行政訴訟被告的舉證時限存在不同的理解。

3.不適當?shù)乃痉ń忉屖窃斐晌覈姓V訟被告舉證時限得以延長的直接原因。最高人民法院的《意見》第30條明確規(guī)定，“被告在第一審庭審結(jié)束前，不提供或不能提供作出具體行政行為的主要證據(jù)或所依據(jù)的規(guī)范性文件的，人民法院可以依據(jù)行政訴訟法第32條和第54條第2項的規(guī)定，判決撤銷被訴具體行政行為?！闭沁@一規(guī)定，使行政訴訟舉證時限這一本來非常簡單的問題變得的復雜化了，它成為我國學術(shù)界和司法界把行政訴訟舉證時限確定為“第一審庭審結(jié)束前”的直接理由。筆者認為，《意見》的規(guī)定與行政訴訟法的規(guī)定相抵觸，是對行政訴訟法規(guī)定的一次修訂，歪曲了行政訴訟法的立法本意。根據(jù)法律效力的層級原則，這種與法律規(guī)定相抵觸的司法解釋當然無效。實際上，最高人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)并解決了這種法律與司法解釋的沖突，在1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，糾正了《意見》第30條的規(guī)定，而代之以新的條款?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定，“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！焙茱@然，《解釋》的這一規(guī)定同行政訴訟法第43條銜接、一致起來，并且該條規(guī)定還明確了逾期不舉證的法律后果，這是我國行政訴訟舉證時限制度的一大進步。當然，這種規(guī)定最終還應當通過修改現(xiàn)行行政訴訟法使之以法律條文的形式體現(xiàn)出來。

二、完善我國行政訴訟舉證時限制度的立法建議

從行政訴訟法“保證”、“保護”、“維護和監(jiān)督”的立法宗旨出發(fā)，我們認為，要完善我國行政訴訟被告的舉證時限制度，應從以下三個方面著手：

1.進一步完善關(guān)于被告舉證時限的規(guī)定，明確規(guī)定被告逾期不舉證的法律后果。對此我們可以參照行政復議法關(guān)于舉證時限制度的立法模式來完善行政訴訟的舉證時限制度。

原有的行政復議條例是作為行政訴訟法的配套法規(guī)而出臺的，在關(guān)于被申請人舉證時限的規(guī)定上，行政復議條例與行政訴訟法如出一轍。如行政復議條例第38條規(guī)定，“復議機關(guān)應當在受理之日起7日內(nèi)將復議申請書副本發(fā)送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日起10日內(nèi)，向復議機關(guān)提交作出具體行政行為的有關(guān)材料或證據(jù)，并提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議?！敝劣诒簧暾埲擞馄谂e證的法律后果，行政復議條例也沒有規(guī)定。1999年4月29日通過的行政復議法改變了行政復議條例的這一狀況，明確了被申請人的舉證時限及逾期舉證的法律后果，并刪除了“逾期不答辯的，不影響復議”這一帶有歧義性的規(guī)定。行政復議法第23條第1款規(guī)定，“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內(nèi)，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”然后該法第28條復議決定部分又規(guī)定，“被申請人不按照本法第23條的規(guī)定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為?！?/p>

參照行政復議法的規(guī)定，我們可以對行政訴訟法作如下修改：首先，把第43條第1款“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀”修改為“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，并提出答辯狀”；其次，刪除第43條第2款“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”；第三，在第54條判決部分增加逾期不舉證的法律后果，即“被告違反本法第43條的規(guī)定，向人民法院逾期不提供或無正當理由逾期提供當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料、提出答辯狀的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，判決撤銷該具體行政行為。”

2.建立行政訴訟被告的補證制度。既然行政訴訟被告的舉證時限確定在其收到狀副本之日起10日內(nèi)，那么，被告在此后的訴訟過程中還能不能向人民法院提供證據(jù)支持自己的主張呢？筆者認為，被告在舉證時限屆滿后，經(jīng)人民法院允許，可以補證。因為行政訴訟法第34條明確規(guī)定，“人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)?！痹诖?，被告的補證與舉證不同，補證只是舉證的一種例外形式，它是對被告在舉證時限內(nèi)基于正當理由而不能如期舉證的一種有效補充。另外，補證與取證也不同，取證“是指重新調(diào)查和收集在作出具體行政行為時本不具備的證據(jù)”，[8]而補證則是被告在作出具體行政行為時已經(jīng)考慮并采用過，但由于不可抗力的原因沒能在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)。也就是說，被告補充的證據(jù)只能是作出具體行政行為時已經(jīng)客觀存在的事實證據(jù)，而不是事后重新調(diào)查獲取的。[9]如果被告出于惡意，在法定期限內(nèi)故意不提供某些證據(jù)，或者沒有正當理由，人民法院則可以拒絕被告補證。具體說來，被告的補證大致有兩種情形：一是被告在作出具體行政行為時考慮并采用過的某些證據(jù)，不存在于被告處，被告在舉證時限內(nèi)無法提供的；二是被告在行政程序后因疏忽大意而沒有將當事人提供的證據(jù)收入行政案卷，致使被告不能及時提供證據(jù)。對此，行政訴訟法第34條應當對上述行政訴訟被告補證的范圍加以明確規(guī)定，并且使之與修改后的第54條銜接起來。

3.對行政訴訟法第32條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)”進行修改。如前所述，該條規(guī)定存在多處缺漏，容易使人產(chǎn)生歧義，建議把它修改為“具體行政行為作出后，被告不得向原告和證人收集證據(jù)”。這樣既能夠避免該法條與行政訴訟法第43條的沖突，又能體現(xiàn)行政訴訟法的立法本意。

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*王學棟（1970-），男，石油大學（華東）政法系講師，法學碩士（257061）。

[1]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97頁。

[2]最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干具體問題的意見》第76條規(guī)定，“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應當在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期?！边@個規(guī)定雖然明確了法院可以為當事人指定一個舉證期間，但并未涉及逾期后證據(jù)是否可以被采納，是否還具有證據(jù)證明的效力。因此，我國民事訴訟的舉證責任制度并未完全落實到實處。參見陳桂明、張鋒：《民事訴訟舉證時限制度初探》，《政法論壇》1998年第3期，第83頁。

[3]參見潘榮偉：《行政訴訟取證期限與舉證期限》，《法學雜志》1999年第4期，第31—32頁。

[4]“第一審庭審結(jié)束前”，實際上是一個很長的階段。因為每件行政訴訟案件從立案到庭審辯論終結(jié)前，都處于第一審庭審結(jié)束前的狀態(tài)。并且每一行政訴訟案件在庭審辯論終結(jié)前，都有可能多次開庭，而不僅僅是一次開庭，如果允許被告在此期間隨時提供證據(jù)，只能是引起一次次的開庭質(zhì)證、認證，致使原告與法官實際上受被告舉證時間的牽制，這對原告是不公平的，對法官掌握庭審進程也是不利的。同時，被告在庭審中提供的新證據(jù)，也有事后收集之嫌。

[5]參見宋雅芳：《完善行政訴訟舉證制度之我見》，《鄭州大學學報》（哲社版）1999年第2期，第97—98頁。

[6]參見楊解君、溫晉鋒：《行政救濟法》，南京大學出版社1997年版，第293頁。

篇8

（一）學生自由選擇課堂和任課教師

在傳統(tǒng)的教學模式中，學生沒有選擇課堂和教師的自由，上課時間、上課地點和任課教師都是由教務部門事先統(tǒng)一安排確定，學生必須按規(guī)定的時間、地點，去接受規(guī)定的教師授課。學生主體性教學模式則給予學生相當大的自主性，對課程的講授人、時間和地點都可以進行自主選擇，也就是給予學生選課堂和選教師的自由。選課堂和選教師的自主性不僅能激發(fā)學生學習的熱情和自覺性，為學生提供更多安排個人學習的機會，也讓教師在壓力狀態(tài)下改革教學方法，提高授課質(zhì)量，從而更好地實現(xiàn)思想政治理論課的效果。在實踐操作中，學生選課堂、選教師的自由，并不是盲目和毫無邊際的選擇，而是有一定的程序和要求的。首先，選課堂、選教師是建立在有課可選的基礎上，這就要求承擔課程的學院和教務部門，要按照教學計劃和課程總體安排，提前確立并在教務網(wǎng)公布下一學期所要開設的相關(guān)課程和年級。第二，設定課堂的規(guī)模人數(shù)、上課地點和任課教師，并把教師的相關(guān)信息在教務網(wǎng)上公示，供學生理性選擇。第三，設定選課的最后時間，下達教學任務。在選課堂、選教師的過程中，應當考慮因故漏選的學生，以及沒有達到選課學生最低人數(shù)的課堂和教師的調(diào)劑工作。比如，在實踐中，對于學生很少選擇的教師，學院應當派督導組聽課，了解原因，并有針對性地開展培訓。

（二）學生自主選擇部分教學內(nèi)容

高校思想政治理論課不同于一般的課程，它是對大學生進行社會主義價值觀、人生觀的教育，肩負培養(yǎng)社會主義事業(yè)的可靠接班人和合格建設者的重任，是體現(xiàn)國家意志的課程。這就決定了高校思想政治理論課的體系、課時和教材都具有一定的強制性和統(tǒng)一性。在實踐中，則是由教育部統(tǒng)一規(guī)定和組織實施。高校思想政治理論課的特殊使命決定了其體系和教材具有相對穩(wěn)定性和滯后于現(xiàn)實的特點。但是，在教學實踐中，思想政治理論課又需要時時更新：一方面，黨和政府的重大政策和精神，改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設中的新鮮經(jīng)驗和鮮活實例有必要及時充實到思想政治理論課教學內(nèi)容中；另一方面，要增強課程教學的針對性和吸引力，真正做到因材施教，就必須把教材內(nèi)容與教材以外的內(nèi)容有機結(jié)合起來，即把大學生不知道卻又想知道、弄不清楚卻又想弄清楚的問題穿插在課堂教學內(nèi)容中。讓學生自主地選擇一些教學內(nèi)容，教師結(jié)合課程相關(guān)知識，有針對性地進行講授，使課程教學真正深入學生的心坎，產(chǎn)生共鳴，解決其思想深處的問題。讓學生自主選擇部分教學內(nèi)容的操作辦法有很多。比如，每次課留出一定的時間，讓學生提出1~5個自己最關(guān)心、最關(guān)注、最想弄明白的問題。教師對學生提出的問題進行整理分類，選擇共同關(guān)注的問題在課堂上進行討論或者由教師進行專門解答。這種解答式教學法在實踐中效果較好：首先，培養(yǎng)了學生觀察問題、分析問題和思考問題的能力。愛因斯坦曾經(jīng)說過：“提出一個問題往往比解決一個問題更重要。”提出問題本身就是一個思考問題的過程。其次，增強了教學的實效性。思想政治理論課教學的目的就是解決學生理想、信念以及思想上的問題，幫助他們樹立正確的世界觀、價值觀和人生觀，培養(yǎng)他們社會主義信仰信念，成為中國特色社會主義事業(yè)的建設者和接班人。對學生提出的問題進行討論和解答的過程，就是對學生進行思想政治教育的過程。再次，豐富了教學內(nèi)容，活躍了教學氛圍。讓學生選擇部分教學內(nèi)容，通過課堂討論和師生互動等形式，在師與生、教與學之間架起了溝通的橋梁，產(chǎn)生思想的共鳴，激發(fā)學生參與教學活動、自覺學習思想政治理論課的積極性和自覺性。同時，通過學生的提問，將許多教材來不及涵蓋、教師疏于關(guān)注的內(nèi)容添加進課堂，更新和豐富了教學內(nèi)容。讓學生自主選擇部分教學內(nèi)容時，需要注意幾點：一是選擇部分教學內(nèi)容前要有引導。由于課堂學生多，學生關(guān)注的問題也很多，因此，在學生提問的環(huán)節(jié)，需要引導學生提出與課程教學內(nèi)容相關(guān)、具有重要價值且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，提高問題的質(zhì)量。只有這樣的問題才能使學生選擇的內(nèi)容與課程教學內(nèi)容相符合，起到教材與自主選擇內(nèi)容相互補充的效果。二是對學生提出的問題要進行整理，選擇其中有價值的內(nèi)容，在課堂上展開討論，并進行正面引導和解答。三是對個別學生提出的偏激極端的問題，不宜在課堂上公開批評，而應該在私下與學生進行個別交流，幫助學生樹立理性客觀思考分析問題的方式。對一些有嚴重思想和心理問題的學生要多加關(guān)注，必要時要與其所在院系輔導員進行溝通。

（三）學生自動參與教學活動

在學生主體性教學模式中，課堂紀律、課程教學和實踐教學是核心環(huán)節(jié)。通過學生自動參與到這些教學環(huán)節(jié)，能充分發(fā)揮其能動性。首先，遵守課堂紀律的能動性。課堂紀律是影響教學效果的重要因素。課堂紀律不好不僅影響教學活動的正常開展，也影響教師和部分學生的情緒。曠課、遲到、早退、講話和玩手機等，是當前課堂紀律中出現(xiàn)的帶有普遍性的現(xiàn)象。傳統(tǒng)的維持紀律的方式主要靠點名、叫學生回答問題和批評等，不僅加速了師生間的不信任感，也影響了教學進度。學生主體性教學模式強調(diào)學生遵守課堂紀律的能動性，如通過排列位置等他律措施與學生自律相結(jié)合，使學生養(yǎng)成遵守紀律的好習慣。其次，參與課堂教學活動的能動性。針對當代大學生有較強的個人表現(xiàn)欲和張揚個性的特點，在課堂中多開展一些討論、演講和辯論等活動。這些活動的選題、內(nèi)容、形式和規(guī)章等，全部由學生自己商定。通過這些活動，學生的能動性能夠得以最大限度地發(fā)揮。第三，參與實踐活動的能動性。實踐教學是最受大學生歡迎的一種教學方式，也是理論聯(lián)系實際的重要方式。目前由于經(jīng)費、場地、交通和安全等因素的限制，絕大多數(shù)學校和課程只能選擇大實踐的方式，即把外出參觀、假期調(diào)查、聽學術(shù)報告、參加社會活動以及第二課堂等都納入實踐教學活動的范圍。盡管如此，這種開放式的實踐教學，也極大地激發(fā)了學生的想象力和創(chuàng)造力，發(fā)揮了其能動性。在學生參與教學活動的過程中，教師要引導學生圍繞課程教學內(nèi)容選擇實踐的內(nèi)容和方式，強調(diào)實踐活動目標的實現(xiàn)，同時還要有評價和考核的機制，包括榮譽獎勵或者課堂表揚，使學生們在此過程中有成就感，激勵更多的學生參加。

（四）學生自覺進行教學考核考評

考核考評是教學的一個環(huán)節(jié)，也是檢驗教學成效的一種方式。在傳統(tǒng)教學模式下，雖然考核考評的具體方式可以多樣化，但無論采取哪種方式，都是教師主導、學生被動參與的方式。這種考核考評方式，導致了學生學習的目的是為了應對考試，很難使學生養(yǎng)成自覺能動的學習習慣。在思想政治理論課程中強調(diào)自覺進行考核考評，就是幫助學生樹立正確的學習目的，發(fā)揮學生在考核考評中的能動作用，讓學生快樂學習、快樂考試，自覺地進行考核考評。首先，考試紀律上的自律。在許多課程的考試中，無論是開卷考查，還是閉卷考試，總是安排監(jiān)考教師，并動用監(jiān)控手段，以保證考試的紀律。在學生主體性教學模式中，實行無監(jiān)考化考試，讓學生通過平時學習奠定的實力和充分備考的信心，以及道德的自我約束，在沒有任何監(jiān)督的環(huán)境中完成考試。其次，自覺選擇考試內(nèi)容和方式。在傳統(tǒng)教學模式的考試評價中，一般都是由教師確定考試方式、題型和內(nèi)容，并嚴格保密，學生無選擇性。再加上思想政治理論課程是全校學生在同一學期、由眾多教師同時授課并參加統(tǒng)一的考試，所以即便是任課教師在考試的內(nèi)容上也無選擇性。這種模式固然保證了公平公正，可也養(yǎng)成了學生為了應試被動學習的心理和行為。學生主體性教學模式中強調(diào)考試自覺性，就是打破統(tǒng)一的命題和組織考試，由教師主導考試范圍，由學生自覺選擇考試的內(nèi)容和方式。在操作中，不再是一次性的考試，而是多次考試；不再是統(tǒng)一命題，而是讓學生選擇題目。比如，對期中考查作業(yè)、期末考試或平時作業(yè)，不設定統(tǒng)一的題目，只劃定考核的范圍，讓學生自主命題并自主完成。再次，自覺進行考試成績評定。在傳統(tǒng)的考試制度下，平時、期中和期末成績由教師統(tǒng)一評分。這種做法增加了教師的工作量，且不能保證公平。比如，由于學生數(shù)量多，教師在評定平時成績時，很可能對學生的出勤情況、學習情況并沒有真正了解，導致評價的公正性無法得到保證。同時，少數(shù)同學向老師要高分的事情常有發(fā)生。學生主體性教學模式強調(diào)考試成績評定的自覺性，就是不由教師評定而是由學生自我評定成績。在操作上，平時成績由學生自己打分，同學互相打分，或者學生干部組織的評分小組打分；而試卷的成績評定，由教師公布標準答案，學生自己改卷、同學交叉改卷和教師進行抽查復查等方式來完成。強調(diào)讓學生自覺進行教學考核考評不是放任自流，更不是推卸教師責任，反而要求教師提前縝密設定考試內(nèi)容，讓學生在設定的范圍內(nèi)進行考核評定。在考核方式上，在有利于測出學生的綜合能力的前提下可以大膽創(chuàng)新，通過組合成績來檢驗學生的學習情況，如筆試和面試、討論和實踐成績、理論和實踐成績、平時和期末成績。但無論采取哪種形式，都應該以學生為主體，體現(xiàn)其自覺性，教師則起發(fā)揮主導和監(jiān)督作用。

二、高校思想政治理論課“學生主體性教學模式”實施中應注意的問題

在近些年的高校思想政治理論課教學方法的改革中，涌現(xiàn)出了案例教學、研討性教學、實踐教學和情景教學等教學模式，應該承認這些教學模式增強了高校思想政治理論課的實效性，但它們往往側(cè)重單一方面的教學方法改革，受課程性質(zhì)、內(nèi)容體系、教學重點、課時的限制，有些教學模式不能適用于所有的課程。比如案例教學，基礎課、概論課可以實施，但對理論性、邏輯性很強的原理課程，就難以實施，或者難以有好的效果。又如，問題切入式或討論式的教學，對課時有限、大班教學的課堂，也不具有實施的可能性。高校思想政治理論課教學方法的改革，必須遵循總體改進的理念，才能保證一種教學模式在不同課程、不同班級的廣泛實用性和可操作性。學生主體性教學模式則是一種不同于上述教學模式的新的教學模式，它從根本上打破了教師是主體、學生是客體的教育理念，強調(diào)學生是主體，要充分發(fā)揮學生在教育中的作用，因此是一個具有顛覆性的、全新的教學模式。與任何其他新生事物一樣，高校思想政治理論課的學生主體性教學模式仍處于探索的初始階段，其成熟建立和廣泛推行，還需要一個很長的探索過程。在教學實施過程中，也出現(xiàn)了一些帶有普遍性的問題，比如教師主體性喪失的問題、學生的選擇偏離課程內(nèi)容的問題等。針對在實踐中出現(xiàn)的這些問題，特提出以下應當注意的事項。

（一）正確處理好學生主體與教師主導的關(guān)系

學生主體性教學模式要明確教師和學生在教學過程中的地位和作用。一方面，要把握好學生主體性地位和作用。學生主體性教學模式“主要是針對教學中忽視學生的主體性這一弊端提出的”，這種教學模式強調(diào)的是學生的主體地位，因此選課、教學內(nèi)容、教學活動等各個環(huán)節(jié)的組織實施，應以學生主體地位為基本，要想盡辦法維持這種自主、自由、自覺、自動性。另一方面，也要確定教師的主導性地位和作用。學生主體性教學模式在糾正傳統(tǒng)教學模式忽略學生主體性的偏頗的同時，往往又會忽視或抑制教師在教學活動中的能動性和創(chuàng)造性，影響了教師的作用。其實，在學生主體性教學模式中，教師在教學中不是無所作為，而是應該發(fā)揮主導作用，對學生參與教學活動進行引導、組織和鼓勵，“雖然受教育者的主動性不單取決于教育者的影響，就教育過程而論，調(diào)動學生主動性實是衡量教師主導作用的最重要的尺度之一”。學生主體性教學模式開展得是否成功，學生的主體性調(diào)動得如何，關(guān)鍵還在于教師的引導和設計。因此，學生主體性教學模式不是降低了對教師的要求，而是提高了對教師的要求。要求教師在高屋建瓴地把握相關(guān)理論知識的同時，還要具備與學生深度溝通，激發(fā)起學生的主體性，嫻熟駕馭互動式課堂的素質(zhì)。因此，要處理好教師的主導性和學生的主體性地位的關(guān)系。

（二）正確處理好“四位一體”的關(guān)系

任何教學改革的目的都是為了更好地完成課程教學任務、達到教學目的。“四位一體”的學生主體性教學模式也是如此。自由選擇課堂和教師、自主選擇部分教學內(nèi)容、自動參與教學活動和自覺進行教學考核考評是一個整體的要求，都是為了實現(xiàn)教學的目標，“四位”要緊緊圍繞著“一體”來展開和進行，而不能游離于這一目標之外，為了改革而改革。

篇9

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規(guī)范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現(xiàn)其價值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規(guī)定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益。“隱蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規(guī)定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規(guī)定與社會現(xiàn)實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現(xiàn)象時有發(fā)生。“隱蔽作證”制度的設立是對現(xiàn)行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側(cè)重于事后救濟的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規(guī)定，對證人的權(quán)利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現(xiàn)對證人保護的一項重要措施?！半[蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實質(zhì)上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現(xiàn)最佳結(jié)合點的方式。這一制度將最大程度地實現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內(nèi)部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經(jīng)法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產(chǎn)受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機關(guān)主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機構(gòu)負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實時網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機關(guān)對證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權(quán)利義務、司法機關(guān)的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規(guī)定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關(guān)機構(gòu)作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權(quán)利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權(quán)要求司法機關(guān)對其身份加以保密，并得到國家機關(guān)的安全保障；最后，應當規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責任，建立健全相關(guān)責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制?！半[蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關(guān)人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關(guān)證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調(diào)查程序?！半[蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規(guī)定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調(diào)查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經(jīng)過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對策［C］//何家弘.證據(jù)學論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構(gòu)建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

篇10

1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財產(chǎn)權(quán)。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對違反土地管理法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查是其法定職責。《土地管理法》第83條的內(nèi)容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關(guān)有權(quán)制止。建設單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應責令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權(quán)制止；對施工結(jié)束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請法院強制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產(chǎn)權(quán)利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現(xiàn)。這里涉及到一個關(guān)鍵問題即財產(chǎn)權(quán)利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實施，其他機關(guān)都無權(quán)行使該項權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“公民的合法財產(chǎn)受法律保護”。又規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當建筑物形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產(chǎn)權(quán)利進行認定并決定是否要剝奪其財產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財產(chǎn)權(quán)利，只有當建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現(xiàn)其使用價值，即形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產(chǎn)權(quán)利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產(chǎn)權(quán)利。