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篇1

第二條本通則適用于面向社會服務的司法鑒定機構(gòu)從事的各類司法鑒定活動。

第三條本通則所指的司法鑒定機構(gòu)是指按照《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定許可證，并通過年度檢驗的司法鑒定機構(gòu)。

第四條本通則所指的司法鑒定人是指按照《司法鑒定人管理辦法》的規(guī)定，取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書，并經(jīng)年度注冊的司法鑒定人。

第五條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應當嚴格按照登記管理機關所核定的司法鑒定業(yè)務范圍、執(zhí)業(yè)類別開展鑒定業(yè)務，不得從事未經(jīng)登記管理機關核定的司法鑒定事項。

第六條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人開展司法鑒定活動應當遵守有關法律、法規(guī)、規(guī)章和本通則的規(guī)定。

第七條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人從事司法鑒定活動應當接受國家、社會和當事人、委托人的監(jiān)督。

第八條司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人從事司法鑒定活動受國家法律保護。任何組織和個人不得進行非法干涉。

第九條司法鑒定應當采用現(xiàn)代科學技術。有國家或者行業(yè)標準的，應當采用國家或者行業(yè)標準。

第十條與案件有關的公民、法人和其他組織應當向司法鑒定機構(gòu)如實提供鑒定材料。

第十一條司法鑒定實行回避、保密、時限和錯鑒責任追究制度。

第二章回避

第十二條司法鑒定人具有下列情形之一的，應當自行回避；不自行回避的，委托人、當事人及利害關系人有權要求其回避：

（一）是本案的當事人，或者是當事人近親屬的；

（二）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；

（三）擔任過本案的證人、勘驗人、辯護人、訴訟人的；

（四）與本案當事人有其他關系可能影響司法鑒定公正的。

第十三條司法鑒定人本人提出回避的，由其所在的司法鑒定機構(gòu)決定。委托人、當事人及利害關系人認為司法鑒定人應當回避的，向司法鑒定人所在的司法鑒定機構(gòu)提出申請，由司法鑒定人所在的司法鑒定機構(gòu)決定。司法鑒定機構(gòu)決定不回避的，申請人可以申請復議或者撤銷鑒定委托。

第三章司法鑒定的委托與受理

第十四條司法鑒定機構(gòu)接受司法機關、仲裁案件當事人的司法鑒定委托。

在訴訟案件中，在當事人負有舉證責任的情況下，司法鑒定機構(gòu)也可以接受當事人的司法鑒定委托。當事人委托司法鑒定時一般通過律師事務所進行。

第十五條司法鑒定機構(gòu)接受鑒定委托，應當采取書面形式。委托書應當載明委托事項、鑒定要求以及簡要案情，并提供全面、客觀、真實的鑒定材料。

因提供的鑒定材料虛假或者不完全而出現(xiàn)的錯鑒，由委托人負責。

第十六條司法鑒定機構(gòu)收到委托書后，應對委托人的委托事項進行審核。

對于符合受理條件的，能夠即時決定受理的，司法鑒定機構(gòu)應當與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》；不能即時決定受理的，應當向委托人出具《司法鑒定委托材料收領單》，在收領委托材料之日起7日內(nèi)對是否受理作出決定。決定受理的，與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》。對于不符合受理條件的，決定不予受理的，應當退回鑒定材料并向委托人書面說明理由。

對于函件委托的，司法鑒定機構(gòu)應當在收到函件之日起7日內(nèi)作出是否受理的書面答復。

第十七條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)不得受理：

（一）委托要求超出本司法鑒定機構(gòu)的業(yè)務范圍、技術條件和鑒定能力的；

（二）送鑒的鑒定材料不具備鑒定條件的，或者與鑒定要求不符的；

（三）其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章和本通則規(guī)定的。

第十八條司法鑒定機構(gòu)可以向委托人公開其司法鑒定人的基本情況，供委托人進行選擇。

第十九條司法鑒定機構(gòu)依法向委托人收取鑒定費用。

第四章司法鑒定的實施

第一節(jié)初次鑒定

第二十條司法鑒定機構(gòu)接受委托后，由司法鑒定機構(gòu)指定的司法鑒定人、或者由委托人申請并經(jīng)司法鑒定機構(gòu)同意的司法鑒定人完成委托事項。

第二十一條同一司法鑒定事項應由兩名以上司法鑒定人進行。第一司法鑒定人對鑒定結(jié)論承擔主要責任，其他司法鑒定人承擔次要責任。

第二十二條司法鑒定結(jié)論應當由本機構(gòu)內(nèi)具有本專業(yè)高級技術職務任職資格的司法鑒定人復核。復核人對鑒定結(jié)論承擔連帶責任。

第二十三條司法鑒定文書由本機構(gòu)內(nèi)主管業(yè)務的負責人或者由其指定代行其簽發(fā)的人員簽發(fā)。

第二十四條司法鑒定從受理之日起一般應當在15日內(nèi)出具司法鑒定文書。如確需延長的，經(jīng)向委托人說明理由，可延長至30日。復雜、疑難案件的鑒定時限確需延長的，經(jīng)司法鑒定機構(gòu)負責人批準，并征得委托人同意，可再適當延長。延長期不得超過60日。

法醫(yī)精神病鑒定及司法會計鑒定的時限可適當延長，一般應在受理之日起60日內(nèi)完成。鑒定過程中需要補充鑒定材料所需時間，不計入鑒定時限。

第二十五條作婦科檢查時，須由女性司法鑒定人進行。無女性司法鑒定人時，須有女性工作人員在場。

對未成年人的檢查，應有監(jiān)護人在場。

第二十六條現(xiàn)場勘驗、尸體解剖時，應通知委托人到場，并在勘驗、解剖記錄上簽名。如委托人不到場，不影響現(xiàn)場勘驗和尸體解剖的進行。

第二十七條司法鑒定機構(gòu)對復雜、疑難的技術問題或者對鑒定結(jié)論有重大分歧意見時，應當由司法鑒定機構(gòu)主管業(yè)務負責人主持會鑒，或者在聽取有關專家意見后再作出結(jié)論，不同意見應當如實記錄在案。

第二十八條對涉及多學科知識和技術手段的司法鑒定，司法鑒定機構(gòu)可聘請有關專家協(xié)助鑒定。專家意見應當記錄在案。

第二十九條司法鑒定過程中應當妥善保管送檢材料，并依鑒定程序逐項建立檔案。鑒定時若需耗盡檢材或者損壞原物的，應當商請委托人同意。

第三十條在鑒定過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，應當終止鑒定：

（一）委托人要求終止鑒定的；

（二）出現(xiàn)不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進行的；

（三）確需補充鑒定材料而無法補充的；

（四）發(fā)現(xiàn)自身難以解決的技術問題的。

終止司法鑒定，應當退回有關鑒定材料，并向委托人說明理由。

第二節(jié)補充鑒定、重新鑒定、復核鑒定

第三十一條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托，進行補充鑒定：

（一）發(fā)現(xiàn)新的相關鑒定材料；

（二）原鑒定項目有遺漏。

第三十二條補充鑒定可以由原司法鑒定人進行，也可以由其他司法鑒定人進行。補充司法鑒定文書是原司法鑒定文書的組成部分。

第三十三條有下列情形之一的，司法鑒定機構(gòu)可以接受委托，進行重新鑒定：

（一）司法鑒定機構(gòu)、司法鑒定人超越司法鑒定業(yè)務范圍或者執(zhí)業(yè)類別進行鑒定的；

（二）送鑒的材料虛假或者失實的；

（三）原鑒定使用的標準、方法或者儀器設備不當，導致原鑒定結(jié)論不科學、不準確的；

（四）原鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；

（五）原司法鑒定人應當回避而沒有回避的；

（六）原司法鑒定人因過錯出具錯誤鑒定結(jié)論的。

重新鑒定所提供的鑒定材料必須是與初次鑒定相同的鑒定材料；鑒定材料有異的鑒定，不是重新鑒定。除第一項應由其他司法鑒定機構(gòu)進行重新鑒定外，其他各項重新鑒定可由原司法鑒定機構(gòu)進行。

重新鑒定應當由原司法鑒定人以外的司法鑒定人進行，

第三十四條對鑒定結(jié)論有異議需進行復核鑒定的，其他資質(zhì)較高的司法鑒定機構(gòu)可以接受委托，進行復核鑒定。

復核鑒定除需提交鑒定材料外，還應提交原司法鑒定文書。

第三十五條復核鑒定人須有不低于原司法鑒定人的專業(yè)技術職務的任職資格。

第三十六條補充鑒定、重新鑒定、復核鑒定的其他事項適用初次鑒定的規(guī)定。

第五章司法鑒定文書的出具

第三十七條司法鑒定機構(gòu)在法定或者約定的鑒定期限內(nèi)完成司法鑒定后，應當按時出具司法鑒定文書。

第三十八條司法鑒定文書是鑒定過程和鑒定結(jié)果的書面表達形式（包括文字、數(shù)據(jù)、圖表和照片等）。

司法鑒定文書分為司法鑒定書、司法鑒定檢驗報告書、司法鑒定文證審查意見書、司法鑒定咨詢意見書等。

第三十九條司法鑒定文書的制作應當規(guī)范、標準。

司法鑒定文書不得使用文言、方言和土語，不得涉及國家秘密，不得載有案件定性和確定當事人法律責任的內(nèi)容。

司法鑒定文書應當載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗或者檢查過程、鑒定（檢驗）結(jié)論或者審查（咨詢）意見、鑒定（檢驗、審查、咨詢）人以及其它應當包括的內(nèi)容。

鑒定（檢驗、審查、咨詢）人應當在司法鑒定文書上簽名并注明專業(yè)技術職稱，對鑒定結(jié)論進行復核的司法鑒定人應當在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機構(gòu)司法鑒定專用章。

第四十條司法鑒定文書正本一式三份，其中一份交委托人，兩份由司法鑒定機構(gòu)存檔。

第四十一條司法鑒定文書有下列情形之一的，委托人有權要求司法鑒定人重新制作司法鑒定文書：

（一）非正式印刷的；

（二）鑒定文書有表述錯誤的；

（三）不符合委托書要求的；

（四）有其它明顯差錯的。

第四十二條司法鑒定文書有下列情形之一的，司法鑒定文書無效：

（一）司法鑒定機構(gòu)超越司法鑒定業(yè)務范圍的；

（二）行為人不具備司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格或者超越執(zhí)業(yè)類別的；

（三）未加蓋司法鑒定機構(gòu)司法鑒定專用章或者無司法鑒定人簽名的；

（四）法律、法規(guī)有其它規(guī)定的。

第六章司法鑒定人的出庭

第四十三條司法鑒定人應當按照司法機關或者仲裁機構(gòu)的要求按時出庭。

第四十四條司法鑒定人出庭時，應當出示《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書》。

第四十五條司法鑒定人出庭時，應依法客觀、公正、實事求是地回答司法鑒定相關問題。

篇2

公正是指公平正直，沒有偏私。從自然公正演變而來的程序公正的觀念起源于英國的法律，并在美國的法律中得以繼承和發(fā)展。自然公正僅是表現(xiàn)為對爭議處理的一般原則和最低限度的公正標準。在司法鑒定中的程序公正不單以某種外在的客觀標準來衡量鑒定結(jié)果的正確與否，還要通過實現(xiàn)程序過程本身的公正來保證鑒定的結(jié)果能夠經(jīng)得起推敲、驗證。那么如何來實現(xiàn)司法鑒定的程序公正呢？

一、實現(xiàn)司法鑒定程序公正的條件

程序公正是將公正的觀念反映到現(xiàn)實規(guī)范中來，它要求鑒定的程序應當符合公正的標準。為實現(xiàn)司法鑒定程序的公正，在司法鑒定程序中首先要明確以下三個條件。

1、要全面、充分地保障當事人（或委托部門）的鑒定程序基本權利。尊重當事人（或委托部門）的合法意愿和合法處分行為，以產(chǎn)生符合訴訟法上的鑒定程序效果。這是指在司法鑒定過程要賦予當事人或委托部門在推進和終結(jié)鑒定程序上有一定的決定權。

2、對鑒定人員權威的承認。鑒定人員的權威：一是指司法鑒定程序是通過鑒定人員的具體行為才能實現(xiàn)，是程序的權威升華為鑒定人員的權威。二是司法鑒定人員科學態(tài)度的中立性保證鑒定工作的公正性。三是鑒定人員的行為合法性，鑒定人員的行為都由法律的規(guī)定所賦予的，是合法的司法鑒定程序的主體。

3、司法鑒定程序標準的確定。司法鑒定程序公正的實現(xiàn)，首先要有保證鑒定程序得以公正的規(guī)范標準。目前我國司法鑒定程序標準尚不完善，司法鑒定立法工作滯后。隨之帶來了司法鑒定權的混亂，程序的不一致，違反證據(jù)學現(xiàn)象的屢現(xiàn)，鑒定結(jié)論缺乏公正性，可信性差，鑒定機構(gòu)重疊；對鑒定人員缺乏明確嚴格的管理體制，缺乏統(tǒng)一穩(wěn)定的科學的行業(yè)技術標準和技術操作規(guī)程。司法鑒定程序公正 的判斷是同鑒定過程聯(lián)系在一起的，離開了程序的規(guī)范標準，程序的公正實現(xiàn)就無從談起。司法鑒定程序公正的標準評價，筆者認為有以下幾點：一是程序規(guī)則程序（標準）的科學性；二是鑒定人員的中立性；三是對當事人雙方的平等性；四是鑒定程序的公開性；五是程序規(guī)則（標準）的制約與監(jiān)督。當然，程序公正的觀念與標準也是不斷發(fā)展變化的，要與特定的時代和社會的政治、經(jīng)濟、文化等方面的狀況相適應。它也還要受制于社會法律體制，同時法律訴訟的需求也能使鑒定程序標準不斷完善提高以及程序技術性的科學化。

二、實現(xiàn)司法鑒定程序公正的一般原則

1、鑒定人員的中立性。鑒定人員處于中立地位是鑒定程序公正的根本保證。鑒定人員應與雙方當事人保持同等的司法距離，對案件保持超然客觀的態(tài)度。缺乏中立性鑒定人員就要有偏私，混淆角色，其結(jié)果無論正確與否其不公正性是必然的。鑒定人員的中立包括：一是鑒定人員與案件和當事人無關聯(lián)性。即鑒定人員不能鑒定自己的案件，也不得鑒定案件結(jié)果和當事人有利益或其他方面關系的案件。鑒定人同的無關聯(lián)性對于保證鑒定人的中立性是非常重要的。在實踐中如遇難以無關聯(lián)性，就必須實行回避制度。二是鑒定人員不對任何一方當事人存歧視和偏愛。鑒定人員的中立不僅要求無關聯(lián)性，而且還要求鑒定人員個人的價值取向、情感等因素不產(chǎn)生"偏異傾向"。為此，建立司法鑒定人員管理程序?qū)﹁b定機構(gòu)資格和鑒定人員任職資格的確認，明確鑒定人員的權利和義務；建立法律責任制度和對鑒定人員的監(jiān)督制度等來保證鑒定人員中立性是有益的。

2、當事人的平等性。在訴訟程序中當事人的平等是一項基本訴訟原則。它指當事人享有平等的訴訟權利，法律平等地保護當事人訴訟權利的行使。在司法鑒定程序中，當事人的平等指當事人平等享有請求鑒定或撤銷鑒定的權利，平等享有對鑒定內(nèi)容的知情權和質(zhì)證權以及鑒定程序中平等地保護當事人權利的合法行使。平等性可以使鑒定人員對各方的意見、證據(jù)予以平等的關注和考慮，也是在鑒定程序中給予當事人平等的機會和手段，使鑒定人員獲得全面的信息，更有利于司法鑒定的公正性。因此，當事人權利的平等是鑒定程序公正的先決條件。

會，同時當事人對鑒定程序的參與是自主、自愿的，而非受強制或者被迫的，參與的自愿是要求鑒定人尊重當事人的意志和人格，不能

把當事人當作實現(xiàn)某種目的的工具。如當事人僅僅是被動地，那在許多情況下并不能成為真正意義上的鑒定程序參與。鑒定行為進行的本身也是司法鑒定程序的參與。

4、鑒定程序的公開性。公開性是指鑒定程序中鑒定目的、要求、內(nèi)容、方式及鑒定結(jié)果等都應告知當事人。鑒定方式、方法的行業(yè)技術標準和技術操作規(guī)程都應符合科學并統(tǒng)一，同時予以公開。司法鑒定程序的公開性是鑒定程序公正的基本標準和要求，它的主旨是讓當事人和社會公眾可以從鑒定程序的公開親眼看到公正的實現(xiàn)過程，同時鑒定程序的公開也提供了對司法鑒定程序?qū)嵤┥鐣O(jiān)督的可能。司法程序公開也是司法民主程度的標尺，鑒定程序的公開也是標志和體現(xiàn)我國司法制度民主化的進步。

5、鑒定程序的維持性。司法鑒定程序的維持性是指鑒定程序規(guī)則上應規(guī)定鑒定結(jié)果產(chǎn)生之后在程序上要盡量維持它的客觀性和穩(wěn)定性，不能輕易隨便否定、更改結(jié)論或重新鑒定。隨著程序的不斷完善，司法鑒定程序所認定的鑒定規(guī)則的實體一旦成為程序上的過去即使重新解釋，亦絕不能推翻撤回重新鑒定，鑒定程序維持性要求賦予鑒定行為法定效力并且禁止鑒定人或當事人隨意鑒定的行為。鑒定行為在鑒定程序上產(chǎn)生某種結(jié)果，鑒定行為是否成立、有效、合法等都應當取決鑒定程序的規(guī)定。

篇3

修改后的《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定了我國民事訴訟中啟動司法鑒定程序的兩種情形，即“當事人申請鑒定”和“法院職權鑒定”。譹訛在實踐中，對于當事人提出的鑒定申請，法院原則上應當予以準許啟動鑒定程序。在當事人未提出鑒定申請，如果不進行鑒定，就無法查明案件事實的情況下，法院可以依職權啟動司法鑒定程序，以最大限度查明案件客觀真實。但由于立法上缺乏對當事人申請鑒定的規(guī)范以及未明確法院職權鑒定的標準和范圍，民事司法鑒定啟動程序在實踐中仍存在諸多困惑。

一、民事司法鑒定啟動程序概述

修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱新民訴法）改變了過去完全由法院依照職權啟動的鑒定程序，明確了以當事人申請鑒定為原則，法院職權鑒定是例外的民事司法鑒定啟動程序。在民事訴訟中，當事人承擔著舉證責任，當案件事實的認定涉及某些專門性問題時，當事人可以向法院申請啟動鑒定程序，通過司法鑒定的方式來證明事實。這種情況下，鑒定程序的啟動與當事人的舉證責任密切相連，鑒定程序的啟動權在某種程度上就是當事人的舉證權，鑒定程序的啟動與否，直接影響到當事人的訴權。因此，由當事人的申請啟動鑒定程序，是保障當事人行使舉證權的一種基本方式，對當事人實現(xiàn)自己的訴權具有很重要意義。從新民訴法第七十六條的規(guī)定來看，除有明確的法律規(guī)定或者其他充分的理由無須進行鑒定外譺訛，法院在當事人提出申請的情況下均應啟動鑒定程序。但是，在實踐中，也經(jīng)常會遇到當事人不申請鑒定，法官也因缺乏對某一專門性問題的認識而無法查清案件事實的情形，如果此時因負有舉證責任的當事人不申請鑒定，法院就判決其承擔敗訴風險顯然不符合訴訟正義的實現(xiàn)，鑒定程序的啟動，在保障當事人的舉證權得到充分行使的同時，更注重對案件實體正義的實現(xiàn)。在當事人疏于或放棄行使鑒定程序的啟動權時，法院則有義務為最大限度查明案件客觀事實、實現(xiàn)實體正義，依職權啟動鑒定程序。從新民訴法第七十六的規(guī)定來看，當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，法院可以依職權啟動鑒定程序?？梢?，鑒定程序的啟動一方面直接影響著當事人的訴權，對民事訴訟程序正義的保障起著重要作用，同時也有利于法官最大限度地查明案件客觀事實，對促進案件實體正義的實現(xiàn)具有重要意義。

二、我國民事司法鑒定啟動程序的困境

（一）當事人申請鑒定啟動權缺乏救濟途徑

新民訴法第七十六條將鑒定啟動權賦予了案件當事人，當事人可以通過啟動鑒定程序充分參與到民事訴訟中，法院對于當事人的鑒定申請原則上也應準許，但實踐中也不排除法院駁回當事人申請鑒定的情形，因為根據(jù)新民訴法第七十六條第一款的規(guī)定，當事人可以就“查明事實的專門性問題”向法院申請鑒定，但對于“查明案件事實”的范圍及“專門性問題”的標準，還需要由法官在具體的個案審判中去掌握，而并不是完全以當事人的意志為標準。但是，無救濟即無權利，沒有任何保障的權利恐怕在實施過程中難免會遇到侵犯。因此，當事人可以向法院申請啟動鑒定程序，但實踐中一旦當事人的申請被法院駁回，那么當事人也只能接受。這樣就可能導致當事人申請鑒定的啟動權流于形式，當事人的訴權保障缺乏實際操作性。

（二）法院依職權啟動鑒定程序標準不明

新民訴法第七十六條第二款規(guī)定了法院依職權啟動鑒定程序的條件，即必須是當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的。那么究竟何為“專門性問題”？人民法院“認為需要鑒定”的標準又是什么？法律及司法解釋并無規(guī)定。同時，由于我國法官隊伍的專業(yè)知識和審判經(jīng)驗參差不齊，致使在實踐中法官對“專門性問題”的把握不一，法官個人“認為”應否啟動鑒定程序的標準也各不相同。最后，由于法官的審查標準不明確，就極有可能造成應予鑒定而沒有鑒定的情形，本應通過鑒定查明的案件事實卻無法查明，導致本應勝訴的一方當事人敗訴，嚴重損害了實體公正。比如，在一些建筑工程施工合同中，建筑工程的承包方與發(fā)包方約定建筑工程的結(jié)款條件是建筑工程竣工并驗收合格，工程竣工后，發(fā)包方并未占有使用，雙方也未對該項工程進行依法鑒定或依法組織有關部門進行驗收，承包方和發(fā)包方因建筑工程質(zhì)量是否合格產(chǎn)生爭議，在這種情況下，當事人未提出鑒定申請，法官既可以認為需要鑒定，也可以認為不需要鑒定。如果該建筑工程按照國家規(guī)定應符合一定的最低標準要求，法官在沒有鑒定或者經(jīng)法定部門驗收的情況下，認定該建筑工程質(zhì)量合格或者不合格，恐怕都會在一定程度上影響到案件的實體正義。因為，建筑工程的質(zhì)量問題是否屬于“專門性問題”沒有明確的法律規(guī)定，而法院“認為需要鑒定”也缺乏統(tǒng)一標準。

（三）鑒定救助制度不完善

根據(jù)我國《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，在民事鑒定程序啟動后，應由主張進行鑒定的當事人向鑒定機構(gòu)交納鑒定費用。譻訛也就是說，申請鑒定的一方需要先行墊付鑒定費用，鑒定單位只有收到了鑒定費用后才會進行鑒定。這樣就有可能出現(xiàn)當事人因經(jīng)濟原因無力交納鑒定費用而無法啟動鑒定程序的情形。盡管我國《法律援助條例》規(guī)定了經(jīng)濟困難的公民有獲得必要的法律服務的權利，但對于鑒定費用是否納入法律援助的范圍仍不明確。因此，新民訴法雖然賦予了當事人啟動鑒定程序的權利，但由于當前我國的鑒定救助制度不夠完善，依舊會存在因當事人無力交納鑒定費用而導致當事人無法行使該項權利的困境。

三、我國民事司法鑒定啟動程序的完善

（一）賦予當事人進行程序性救濟的權利

新民訴法雖然確立了當事人的鑒定啟動權，確立了當事人申請為主、法院決定為輔的原則，但由于法官對當事人的鑒定申請的審查標準并不明確，并且立法上并未要求法官駁回當事人的鑒定申請后必須作出解釋。對于當事人而言，如果其向法院提出鑒定申請而無相應的救濟程序，當事人申請鑒定的權利就無法得到保障，這就無異于間接損害了當事人的訴權。譼訛因此，鑒于我國的立法和司法現(xiàn)狀，筆者認為，從保障當事人訴權的角度出發(fā)，防止部分法官因一時主觀意志不當或?qū)彶槌霈F(xiàn)誤解而無法啟動鑒定程序，應該為當事人建立相應的程序性救濟機制。據(jù)此，筆者認為可以借鑒法國《民事訴訟法》對當事人申請鑒定的有關規(guī)定，法國《民事訴訟法》第二百七十二條第一款明確規(guī)定：“如經(jīng)證明有重大的與正當?shù)睦碛?，?jīng)上訴法院第一院長批準，對命令進行鑒定的裁判決定得獨立于實體判決向上訴法院提出上訴?！狈▏鴮﹁b定的判決可以獨立于實體提出上訴，我國可以根據(jù)自身司法現(xiàn)狀，在立法上明確對于當事人的鑒定申請，法院予以駁回的應該做出書面決定并予以解釋，同時對法院否決當事人申請鑒定設置復議程序，當事人對法院的決定可以向上級法院申請復議一次，這樣既能保障當事人的訴權得到救濟，同時也有利于上級法院對下級法院的監(jiān)督。

（二）明確法院依職權啟動鑒定程序的標準

由于新民訴法第七十六條中的“專門性問題”并不是一個具體明確的概念，以致于司法實踐中法院對依職權啟動鑒定程序的操作各不相同。從司法部頒布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》（試行）來看，我國司法鑒定的專業(yè)設置情況、學科發(fā)展方向、技術手段、檢驗和鑒定內(nèi)容，并參考國際慣例，確定面向社會服務的司法鑒定人職業(yè)（執(zhí)業(yè)）資格和鑒定業(yè)務范圍。具體包括：法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、司法會計鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定、計算機鑒定、建筑工程鑒定、聲像資料鑒定、知識產(chǎn)權鑒定等。但是在訴訟過程中，仍然需要建立一些判斷是否需要鑒定的規(guī)則。筆者認為，對于人身傷害的法醫(yī)鑒定、精神病的醫(yī)學鑒定、死因尸檢等有關法醫(yī)學方面的專門性問題；、毒物鑒定以及必須借助儀器設備進行的理化鑒定；醫(yī)療技術事故、交通事故、火災事故等依法應由法定部門實施的事故鑒定；職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定；法律法規(guī)規(guī)定的必須借助特殊專門知識而實際上又能夠鑒定的情形，法官不得自行根據(jù)經(jīng)驗判斷，必須啟動鑒定程序。對于現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定必須鑒定的事項，法官根據(jù)自己的知識結(jié)構(gòu)、生活常識和經(jīng)驗理性對當事人申請鑒定的事項是否屬于“專門性問題”予以判斷，決定是否啟動鑒定程序。對認為不需要特別的專業(yè)知識，或者通過其他證據(jù)能夠做出判斷的，不得啟動鑒定程序；對當事人雙方存在爭議，又無法通過其他途徑辨明的，法院應依職權啟動鑒定程序。如對文書的真?zhèn)未嬖跔幾h的，如果無需專業(yè)人士進行鑒定，僅憑一般經(jīng)驗或者直接用肉眼就能辨別的，就不需要啟動鑒定程序，但對于必須借助專業(yè)人士的知識進行鑒定才能得出結(jié)論的事項，則必須啟動鑒定程序。對于依法應由當事人同意作為鑒定啟動條件的，未經(jīng)當事人同意的，不得啟動鑒定。如對涉及當事人個人隱私的事項（傳染病、處女膜的檢查等），法律規(guī)定不經(jīng)當事人允許，不得強制鑒定的，法院不得依職權強制啟動鑒定程序。

篇4

2、身份證、專業(yè)技術職稱、行業(yè)執(zhí)業(yè)資格、學歷、符合特殊行業(yè)要求的相關資格、從事相關專業(yè)工作經(jīng)歷、專業(yè)技術水平評價及業(yè)務成果等證明材料；

3、應當提交的其他材料。

辦理程序：個人申請從事司法鑒定業(yè)務，應當由擬執(zhí)業(yè)的司法鑒定機構(gòu)向司法行政機關提交相關材料：個人兼職從事司法鑒定業(yè)務的，應當符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并提供所在單位同意其兼職從事司法鑒定業(yè)務的書面意見。經(jīng)審核符合條件的，省級司法行政機關作出準予執(zhí)業(yè)的決定，頒發(fā)《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》；不符合條件的，作出不予登記的決定，書面通知其所在司法鑒定機構(gòu)并說明理由。

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中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）36-0106-03

近年來，交通事故案件不斷增加，加之隨著《道路交通安全法》及《機動車強制保險條例》、新《保險法》的陸續(xù)出臺，在交通事故損害賠償糾紛案件中，保險公司作為被告參與訴訟的幾率越來越大。在交通事故損害賠償案件中，往往會涉及到受害人人身傷殘等級鑒定及財產(chǎn)損失的鑒定問題；另外，在一般的保險合同糾紛案件中，也經(jīng)常涉及到保險標的的實際損失鑒定問題，因此，在涉及保險糾紛案件中，司法鑒定問題是一個不可忽視的問題。司法鑒定的結(jié)果直接關乎案件當事人各方的賠償數(shù)額問題，因此，司法鑒定問題越來越引起案件當事人各方的關注。但是，目前，對涉及保險訴訟案件中的司法鑒定程序的啟動問題、司法鑒定結(jié)論的效力及內(nèi)容的合法性問題一直以來研究較少，需要引起應有的重視。本文主要針對這方面出現(xiàn)的問題，結(jié)合訴訟實踐，對涉保案件中司法鑒定的相關理論與實踐問題進行相應的探討與研究。

一、司法鑒定問題概述

司法鑒定是指運用專門的科學技術、方法與手段來對訴訟過程中所涉及到的問題進行鑒別、判斷與認定。隨著社會分工的越來越精密，以及科學技術的不斷發(fā)展，訴訟中的一些問題只有那些具有專業(yè)知識與專門技能的人才能解讀。因此，訴訟中的司法機關工作人員與當事人都需要借助那些具有專業(yè)知識或?qū)I(yè)技能的人才能夠正確解讀案件中所涉及到的問題進而了解案情。

鑒定結(jié)論作為傳統(tǒng)的法定證據(jù)形式之一，在今天格外受到人們的青睞。然而，與司法實務對鑒定的迫切需要形成鮮明對比的是，中國的司法鑒定體制建設尤為薄弱。鑒定機構(gòu)設置無序，管理多頭，鑒定的啟動與運行均呈混亂局面，嚴重制約了司法公正的實現(xiàn)。

中國目前司法鑒定法律制度的基本框架主要包括司法部的規(guī)范，如《司法部關于組建省級司法鑒定協(xié)調(diào)指導機構(gòu)和規(guī)范面向社會服務的司法鑒定工作的通知》、《司法鑒定許可證管理規(guī)定》、《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》等等，此外，還有最高人民法院或者最高人民法院與最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合的規(guī)范，如《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》等。另外，由地方人民政府的規(guī)例規(guī)范在其中占了八 項，如《河北省司法鑒定條例》、《深圳市司法鑒定條例》、《河南省司法鑒定管理條例》等等。這些規(guī)范構(gòu)建起了中國現(xiàn)行的司法鑒定所依據(jù)的法的制度體系。由此可見，中國現(xiàn)行的司法鑒定制度是建立在行政機關的部門規(guī)章、最高人民法院司法解釋和地方政府規(guī)章的基礎之上的。換而言之，中國的司法鑒定制度至今并不具有統(tǒng)一的法律依據(jù)，其是依相關機關各自的權力，依各自在司法活動中的需要而建立起來的，是以各自的權力為中心依自我規(guī)范為依據(jù)建立的各自分散制度的集合體。因此，司法鑒定制度在實踐中出現(xiàn)各種各樣的問題就是不可避免的。

二、涉保案件中司法鑒定程序的啟動問題

在涉及保險糾紛案件中，司法鑒定啟動程序涉及到的相關利益方首先是各方當事人，各方當事人的委托人，司法機關（即審判機構(gòu)），鑒定機構(gòu)（鑒定人）；以交通事故案件為例，司法鑒定啟動程序所涉及到相關利益方主要為受害方、車主方、保險公司、法院及鑒定機構(gòu)。而司法鑒定啟動程序的主體主要是受害方、車主方、保險公司和法院。由于司法鑒定結(jié)論可能影響到各方訴訟參與人的利益，而司法鑒定結(jié)論是由司法鑒定機構(gòu)（司法鑒定人）作出的。并且，人們通常認為，由哪一方啟動和決定司法鑒定、由哪一方挑選司法鑒定機構(gòu)，那么司法鑒定的結(jié)論可能對其有利。因此，由誰來啟動司法鑒定程序，就成為一個中國司法實踐與理論研究領域所關注的一個問題。

當前，在理論和實踐中，司法鑒定的啟動程序主要有兩種不同的模式：一種是職權主義模式，這種模式堅持司法鑒定啟動程序決定權與鑒定機構(gòu)的確定權由司法機構(gòu)來行使。如中國政法大學張方教授認為，“將委托鑒定權賦予當事人的做法，弊大于利，不應采用”，但是可以“給當事人以司法鑒定申請權；但這種申請是否被司法人員采納，則完全取決于司法人員的自由意志，當事人的申請并不具有任何約束司法人員的效力?！边@種模式與中國《刑事訴訟法》第121條與第159條、《民事訴訟法》第125條、《監(jiān)獄法》第55條的規(guī)定是一致的，也是中國目前鑒定實務中的主要模式。但是，在職權主義模式下的司法鑒定啟動程序存在著三個不可克服的問題，一是由于司法鑒定啟動程序的決定權由司法機關所壟斷、當事人不享有司法鑒定程序的啟動權和決定權，因而在司法機關不主張啟動司法鑒定程序的情況下當事人無法啟動司法鑒定程序，導致當事人利用司法鑒定措施來支持自己的請求得不到支持而舉證不能，最終使得當事人的合法權益得不到法律制度的保障；二是司法機關在訴訟過程中無約束地行使司法鑒定程序啟動決定權、自行確定鑒定機構(gòu)（鑒定人）而當事人無法參與其中，容易出現(xiàn)當事人不相信司法鑒定結(jié)論、社會公眾猜疑司法鑒定結(jié)論，甚至有可能導致對司法機關所認定的案件事實產(chǎn)生猜疑而降低司法裁決的公信力。

另一種是當事人主義模式，即由雙方當事人享有司法鑒定啟動程序決定權；清華大學張衛(wèi)平教授認為，“不管是哪一種訴訟，其程序正義的最基本要求之一就是裁判者的中立性，可以說裁判者的中立性是程序正義的底線，沒有裁判者的中立，就談不上訴訟或?qū)徟械某绦蛘x性，也就無所謂結(jié)果的正當性?！睘榱吮Ｕ铣绦虻恼x，張衛(wèi)平教授主張將司法鑒定啟動程序的決定權“原則上交給當事人”、“鑒定人或鑒定機構(gòu)的確定，應當交由當事人，充分尊重當事人選擇權”。當前這種觀點在司法鑒定的理論研究界占據(jù)了主導地位，越來越多的學者在司法鑒定啟動程序上都傾向于當事人主義模式，認為由當事人行使司法鑒定程序的啟動權是司法制度的發(fā)展趨勢；甚至有學者主張司法鑒定機構(gòu)的中立性問題，認為“司法鑒定機構(gòu)的中立性”有助于從“根本上確保司法鑒定結(jié)論的獨立性、公正性、可接受性”。近年來，當事人主義模式的司法鑒定啟動程序在立法工作中屢有體現(xiàn)，如《仲裁法》第44條、《司法鑒定程序通則》第12條的規(guī)定等。但是，第二種觀點也存在不足之處，如果民事訴訟中的當事人平等地享有司法鑒定程序啟動決定權，那么雙方當事人都可能挑選鑒定機構(gòu)（鑒定人），這又可能導致令法官頭痛的多頭鑒定、反復鑒定、相互矛盾的鑒定結(jié)論等問題。正如同張衛(wèi)平教授所指出的“重復鑒定往往導致兩個或兩個以上相互矛盾的鑒定結(jié)論并存的情況，使審判人員無所適從?！倍痉▽嵺`中出現(xiàn)的這種重復鑒定、多頭鑒定、鑒定結(jié)論相互矛盾而沖突的現(xiàn)象，與當事人享有、并隨意行使司法鑒定啟動程序決定權有著一定的聯(lián)系。

在涉及保險糾紛案件的司法實踐中，采用較多的是第一種模式，即職權主義模式，司法鑒定啟動程序決定權與鑒定機構(gòu)的確定權主要由司法機構(gòu)來行使，當事人享有的是司法鑒定的申請權，雖然，一般來說，當事人的司法鑒定申請最終會促使司法機關啟動司法鑒定程序，但是，司法機關何時啟動，沒有硬性規(guī)定，結(jié)果司法機關能拖則拖，往往司法鑒定程序在啟動階段就能拖上好幾個月；有的司法機關在司法鑒定程序啟動時，要求申請人繳納額外的費用或增加其他附加條件，增加了當事人的負擔。對于第二種模式，即當事人主義模式，在涉保案件的司法實踐中，也有一定的采用，但結(jié)果并不理想。比如，在一起交通事故案件中，受害方有時會在之前通過律師向某些司法鑒定機構(gòu)申請傷殘等級或財產(chǎn)損失鑒定，單方直接啟動司法鑒定程序，鑒定機構(gòu)依此作出鑒定結(jié)論。但是，當該鑒定結(jié)論在法庭上作為證據(jù)進行質(zhì)證時，車主和保險公司往往會以單方鑒定為由，要求重新鑒定，從而導致該鑒定結(jié)論無效，重新又回到第一種職權主義模式的路子上去。

三、涉保案件中司法鑒定結(jié)論的效力及合法性問題

在涉及保險糾紛案件中，許多的司法鑒定結(jié)論在形式上和內(nèi)容上不符合法律規(guī)定，從而使當事人產(chǎn)生對司法鑒定結(jié)論的效力及合法性的爭執(zhí)。主要表現(xiàn)在以下幾點：

（一）鑒定書的形式要件不符合規(guī)定

根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第29條“審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（2）委托鑒定的材料；（3）鑒定的依據(jù)及使用的科學技術手段；（4）對鑒定過程的說明；（5）明確的鑒定結(jié)論；（6）對鑒定人鑒定資格的說明；（7）鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。依據(jù)該規(guī)定，涉保案件中涉及到的司法鑒定結(jié)論書中出現(xiàn)問題最多是第（3）、（6）、（7）項內(nèi)容。其中，第（3）項內(nèi)容不符合規(guī)定多表現(xiàn)在鑒定的依據(jù)上，鑒定機構(gòu)在鑒定依據(jù)的使用上往往是錯誤的，根據(jù)其引用的依據(jù)根本不能得出鑒定書中最終的結(jié)論，或者在鑒定書中引用已經(jīng)終止或廢止的鑒定依據(jù)；第（6）項內(nèi)容不符合規(guī)定多表現(xiàn)在在鑒定結(jié)論書中缺乏對鑒定人鑒定資格的說明，或者根本就沒有任何關于鑒定人鑒定資格的任何證明；第（7）項內(nèi)容不符合規(guī)定多表現(xiàn)在鑒定人員的簽名蓋章不規(guī)范，有的僅有鑒定人員的簽名，沒有蓋章，有的僅有蓋章，沒有簽名。

（二）鑒定人出庭接受質(zhì)詢程序的缺失

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第59條規(guī)定“鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢”?！度嗣穹ㄔ簩ν馕兴痉ㄨb定管理規(guī)定》第15條同樣規(guī)定“鑒定人應當依法履行出庭接受質(zhì)詢的義務”。事實上，鑒定結(jié)論是否經(jīng)過法庭質(zhì)證，將會直接關系到鑒定的效力。根據(jù)《民事訴訟法》第63條、第125條和最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第47條、第59條的規(guī)定，鑒定結(jié)論必須當庭出示并接受雙方當事人質(zhì)證，沒有經(jīng)過質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能作為定案根據(jù)。而當事人一方或者雙方要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢，鑒定人如果沒有出庭的，就可能影響到質(zhì)證的效果，從而影響鑒定的證據(jù)效力。但是，在涉保案件的司法實踐中，極少有鑒定人員出庭接受當事人各方的質(zhì)詢，筆者了眾多涉保糾紛案件，但是，僅在一起案件的審理過程中，經(jīng)過法庭的傳喚，鑒定人出庭接受了法庭質(zhì)詢。這種狀況在各地法院均是如此，幾乎沒有改觀。目前，對鑒定結(jié)論的質(zhì)證基本上是流于形式。

（三）鑒定機構(gòu)超越鑒定業(yè)務范圍，濫用鑒定職能

在涉保案件中，某些事項本不屬于鑒定機構(gòu)的鑒定范圍，但是，有的鑒定機構(gòu)隨意擴大、延伸和超范圍進行司法鑒定。比如，對于交通事故中受害方的肢殘安裝假肢的費用和更換次數(shù)、費用的鑒定，對傷情后續(xù)治療費用的鑒定等問題，是否屬于司法鑒定的范圍？根據(jù)《河南省司法鑒定人協(xié)會關于司法鑒定業(yè)務有關問題的幾點提示》中明確提示，上述內(nèi)容不屬于法醫(yī)臨床司法鑒定的范圍，鑒定機構(gòu)和鑒定人不能出具鑒定文書，或在鑒定文書中有此方面的內(nèi)容。但是，在眾多的案件中，鑒定機構(gòu)卻將其作為一項內(nèi)容予以鑒定，顯然，該項鑒定結(jié)論是無效的，其合法性也是受到質(zhì)疑的。

（四）重大疑難案件鑒定事項的確定問題

2007年10月1日起開始施行的《司法鑒定程序通則》對涉及重大案件或者遇有特別復雜、疑難、特殊的技術問題的鑒定事項，根據(jù)司法機關的委托或者經(jīng)其同意，司法鑒定主管部門或者司法鑒定行業(yè)組織可以組織多個司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，具體辦法另行規(guī)定。這在司法鑒定領域是一個重大突破，分別鑒定的結(jié)論對比共性取舍客觀性強，公正性無可挑剔，應當在司法實踐中大膽采用。但是，筆者曾經(jīng)接觸到一些保險標的比較大的保險合同糾紛案件，卻很少采用組織多個司法鑒定機構(gòu)進行鑒定的辦法。比如在一起保險合同糾紛案件中，被保險人在申請鑒定之前的調(diào)解階段，僅僅向保險公司要求賠付60萬元，保險公司以沒有依據(jù)為由拒賠，被保險人便申請司法鑒定，鑒定結(jié)論最后認定的損失竟然為500多萬元。面對類似案件的鑒定結(jié)論，保險公司應該怎么辦？是接受還是拒絕？還是要求重新鑒定，要求重新鑒定的理由是否會被法院接受？該類案件是否可以作為重大案件或復雜疑難案件請求組織多個司法鑒定機構(gòu)進行鑒定？由誰來確定重大案件或者復雜、疑難、特殊的技術問題的內(nèi)涵外延？即使確定了，費用的承擔和分擔等問題又該如何解決？這一系列問題目前在理論上和實踐上均缺少研究和探討。

隨著現(xiàn)代保險糾紛案件的日趨多樣化，在涉及保險糾紛案件中產(chǎn)生的司法鑒定問題也必將多樣化和復雜化。對此，我們應當有充分地認識。對上述問題的研究和探討也會進一步促進司法審判在實體上和程序上的完善和公正，以維護各方當事人的合法權益。

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48946,20.

Research on Legal Issues of Judicatory Appraisal in Cases Involving Insurance Disputes

GUO Xiao-guo

篇6

一、現(xiàn)實：風險因素不可忽視

近些年，隨著司法鑒定管理體制機制的不斷完善，司法鑒定工作有了很大的發(fā)展。但現(xiàn)實司法鑒定工作中仍然存在一些不利因素，引起司法鑒定執(zhí)業(yè)風險的隱患，成為司法鑒定業(yè)發(fā)展的瓶頸，對此，我們不可忽視。

其一，執(zhí)業(yè)環(huán)境優(yōu)化跟不上。一是司法鑒定管理與有關部門、行業(yè)互動不夠。一些部門和行業(yè)出于自身利益最大化或體現(xiàn)自身“權威性”的不合理考慮，仍然存在著各吹各的號、各唱各的調(diào)的現(xiàn)象，致使現(xiàn)實中無法形成統(tǒng)一的司法鑒定管理體制。有的部門內(nèi)設鑒定機構(gòu)違背不得面向社會服務的要求；有的部門搞鑒定市場壟斷；有的行業(yè)在鑒定使用方面提出不合理的要求；有的部門行使委托權不規(guī)范，超越法律另搞一套；等等。這些，削弱了司法行政部門對司法鑒定工作管理的掌控面，影響到司法鑒定工作的有序競爭，也帶來了無法控制的司法鑒定執(zhí)業(yè)風險。二是不正當競爭的影響。隨著司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的不斷發(fā)展，業(yè)務競爭將會越來越激烈。在這種情況下，個別執(zhí)業(yè)風險意識低下和法制觀念淡薄的司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人，不是把鑒定質(zhì)量放在第一位，靠良好的信譽拓展業(yè)務，而是單純追求贏利，采取回扣、放寬鑒定等級、降低收費標準等手段拉業(yè)務。這些不正當競爭手段違背了有關法律、法規(guī)和規(guī)章，影響到司法鑒定的獨立、客觀、公正性，扭曲了司法鑒定的價值取向，在一定程度上降低了鑒定業(yè)務質(zhì)量，加大了鑒定執(zhí)業(yè)風險。三是“權”、“錢”、“情”、“惡”的左右。在鑒定實務中，時常受到權力的干涉、金錢的誘惑、情感的擺布、惡勢力的威脅，有的鑒定人經(jīng)受不住考驗，極易降低或加重鑒定標準，增大了鑒定執(zhí)業(yè)風險。

其二，工作管理力度跟不上。從上級的要求、形勢的需要、群眾的期盼看，司法鑒定管理水平有待進一步提高，行業(yè)監(jiān)管有待進一步加強，執(zhí)法力度有待進一步增大，關口把關有待進一步從嚴。目前，對司法鑒定機構(gòu)及司法鑒定機構(gòu)人員如何實行科學管理研究不深，其責、權、利有機聯(lián)系不緊；有的基層司法行政部門與司法鑒定機構(gòu)在利益上存在著聯(lián)系，形成了利益共同體，因而對司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人出現(xiàn)的問題“和稀泥”，處理不嚴；有的司法鑒定機構(gòu)內(nèi)部管理不嚴，對業(yè)務質(zhì)量、工作程序等方面缺乏有效控制，導致對現(xiàn)有法律、法規(guī)和規(guī)章以及司法行政管理部門統(tǒng)一的意見執(zhí)行力度不夠，對審查、受理、回避、鑒定文書出具等關口把關不嚴，必然會大大增加司法鑒定執(zhí)業(yè)風險。

其三，程序制度落實跟不上。重實體輕程序未從根本上得到解決，程序制度不健全或相關制度落實不到位，造成鑒定程序違法。一是兩名或多名司法鑒定人共同鑒定制度落實不夠。有的鑒定意見雖有兩名鑒定人簽名，實則一人鑒定簽名，另一人只是形式上的簽名，違反程序，造成鑒定意見不合法，可能直接造成風險的發(fā)生。二是鑒定審批流于形式。不少法醫(yī)司法鑒定機構(gòu)負責人并不是業(yè)務上的專家，在受理、出具鑒定意見等環(huán)節(jié)審批中，缺乏專家介入，在業(yè)務方面把關不夠，只是履行形式上的手續(xù)，造成潛在的風險。三是程序意識不強，不注重按業(yè)務流程辦案，帶來一些隱患。由于程序上的違法導致鑒定意見不被采信或誤被采信，造成了鑒定執(zhí)業(yè)風險發(fā)生。

其四、人員素質(zhì)要求跟不上。一是業(yè)務素質(zhì)缺陷。有的鑒定人員不具備與其職業(yè)需求相適應的能力，難免有過失或無意誤判的情況出現(xiàn)；有的雖有一定業(yè)務理論基礎，但缺乏實際工作經(jīng)驗，平時又不注重加強業(yè)務學習，業(yè)務素質(zhì)很難保證，鑒定意見難免出現(xiàn)差錯。二是職業(yè)道德缺陷。有的對鑒定工作缺乏敬業(yè)精神，不謹慎、不嚴謹、不勤勉，不注重客觀檢查；個別甚至不顧能力、水平所限，承擔無力承擔的鑒定事項；有的對一些似乎是細小和微不足道的細節(jié)缺乏風險洞察意識；有的以放松鑒定標準滿足委托人要求，追求短期業(yè)務量的增加。以上問題加大了鑒定執(zhí)業(yè)風險。

二、探究：存在深層次原因

針對存在的問題，經(jīng)過慎密思考和認真分析，在主觀和客觀方面從深層次查找原因，筆者認為主要存在六個方面的原因。

一是鑒定經(jīng)驗和能力的有限性。這種有限性造成鑒定能力水平離工作要求還有差距。鑒定經(jīng)驗是司法鑒定人擁有的一種重要技能，但鑒定經(jīng)驗是有限的，面對重大、疑難、復雜司法鑒定不一定能適應，也不一定能完全把握，且鑒定經(jīng)驗也有誤判的時候。

二是工作責任心不強，工作不嚴謹認真。鑒定人員的工作責任心要求鑒定人員必須有扎實的專業(yè)科學知識、相關法律知識和鑒定基本技能，具有敏銳的分析能力和準確判斷能力，對鑒定工作高度負責，嚴謹認真，并能做到公正與效益、質(zhì)量與速度的有機結(jié)合。但并不是所有鑒定人員都能達到上述要求，這就不可避免地限制了鑒定工作的開展，影響到鑒定質(zhì)量。

三是紀律觀念淡化，法制觀念不強。有的鑒定機構(gòu)和鑒定人對有些規(guī)矩不是不曉得，就是不按規(guī)矩執(zhí)行。

四是風險意識不強。對案件產(chǎn)生的執(zhí)業(yè)風險大小和防范措施評估判斷不夠。有時只顧眼前，未考慮長遠。

五是團體力量發(fā)揮不夠。層層把關不嚴，包括我們的輔助工作也做得不夠。由于存在各自為戰(zhàn)的情形，一個人所犯的錯誤難免被其他人重復，這不僅損害了個人聲譽，而且造成了所在鑒定機構(gòu)乃至整個行業(yè)聲譽的損害。

六是社會效益與經(jīng)濟效益關系擺得不正。有的鑒定機構(gòu)和鑒定人不是以質(zhì)量求生存，以信譽求發(fā)展，把社會效益放在第一位，而是只顧經(jīng)濟效益。這樣做雖然得到了短期的經(jīng)濟效益，但從長遠看，社會效益與經(jīng)濟效益都不理想。

三、未來：在措施上下功夫

在今后的司法鑒定管理工作中，如何規(guī)避司法鑒定執(zhí)業(yè)風險，筆者認為要堅持以司法鑒定質(zhì)量為生命線，不斷建立健全相關制度，完善相關工作機制，狠抓各項措施的落實。

1、以優(yōu)化執(zhí)業(yè)環(huán)境為基礎。只有創(chuàng)優(yōu)環(huán)境，才能更好地落實司法鑒定管理的各項法律、法規(guī)和規(guī)章，提高司法鑒定執(zhí)業(yè)風險的控制能力。一是充分利用開展大型活動時機，開展司法鑒定工作宣傳，切實提高司法鑒定社會知名度，讓廣大群眾了解司法鑒定的相關內(nèi)容。同時加強同新聞服務媒體的聯(lián)系，通過媒體開展司法鑒定宣傳和司法鑒定咨詢服務工作，開展正面典型宣傳。二是進一步協(xié)調(diào)好司法行政主管部門、行業(yè)主管部門、司法鑒定機構(gòu)發(fā)起單位、司法鑒定機構(gòu)的關系，形成合力抓司法鑒定工作。三是改變被動適應執(zhí)業(yè)環(huán)境的局面，主動改善執(zhí)業(yè)環(huán)境。要密切執(zhí)（司）法 機關和案件當事人、法律服務工作者及業(yè)務網(wǎng)點與司法鑒定機構(gòu)聯(lián)系，不斷拓展司法鑒定社會影響和業(yè)務領域。同時，通過協(xié)調(diào)，使與司法鑒定有關部門、行業(yè)在司法鑒定使用方面規(guī)定與司法鑒定管理法律、法規(guī)及司法鑒定技術標準、技術規(guī)范要求保持一致。四是積極營造合法、合理、公平、有序的司法鑒定法制環(huán)境，保證司法鑒定工作正常運轉(zhuǎn)。

2、以提高人員素質(zhì)為根本。一要強化風險意識教育。要通過開展風險意識教育，使司法鑒定人認識到鑒定風險的廣泛性和危險性，保持應有的職業(yè)謹慎，維護和保持司法鑒定的獨立性，保持職業(yè)勝任能力，嚴格執(zhí)行有關法律法規(guī)，減少鑒定風險。在每一鑒定案件受理之前應當對受理后可能產(chǎn)生的執(zhí)業(yè)風險大小和防范措施作一個基本評估和判斷；在受理疑難案件后，要組織開展分析討論；在案件辦結(jié)后，對所辦案件進行總結(jié)，并通過建立誠信檔案管理制度，評判鑒定人員在執(zhí)業(yè)過程中是否勤勉盡責，確定辦案人員是否承擔責任和責任大小。二要強化紀律制度。要通過教育司法鑒定人樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，不斷強化工作紀律，加強廉潔修養(yǎng)，促進廉潔辦案。要通過開展警示教育，樹立敬畏意識，使司法鑒定人對事業(yè)敬畏、對人民敬畏、對法律敬畏、對慘痛教訓敬畏，常懷敬畏之心，做到關鍵時刻不越雷池一步。四要強化工作責任制。鑒定機構(gòu)內(nèi)部要有明確的工作責任制，嚴格執(zhí)行司法鑒定實行鑒定人負責制度。要通過落實工作責任制度，嚴格把好審查、受理、回避、協(xié)議簽訂、鑒定、文書出具等關口，主要審查鑒定材料是否真實、完整、充分；在案件受理方面看用途合不合法，是否違背社會公德，對司法機關委托才能受理的案件必須由司法機關委托才能受理；嚴格按照規(guī)范文本簽訂協(xié)議，并明確鑒定風險提示；在鑒定中主要解決不嚴謹、不認真問題；出具文書要保證規(guī)范，當事人對鑒定意見不清楚的要認真做好解釋工作。五要強化整體能力發(fā)揮。要層層把好關口，特別是要抓好案件復核。六要強化落實風險金制度。要通過建立風險金制度，狠抓落實，進一步強化風險意識，增強應對風險能力。

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關于工程造價司法鑒定的標準目前法律沒有明確規(guī)定，只能結(jié)合建筑工程的行業(yè)規(guī)范要求、當事人的合同約定以及國家關于司法鑒定的要求來尋找標準。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條和二十九條對鑒定書的審查內(nèi)容及重新鑒定的幾種情形作了規(guī)定。筆者根據(jù)上述規(guī)定及司法鑒定的一些規(guī)范要求，認為一個合格、有效的工程造價司法鑒定應符合以下幾個標準：

(一)鑒定主體合法性標準

工程造價司法鑒定就其本質(zhì)而言，是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)技術行為，而非行政、司法行為，是鑒定機構(gòu)、鑒定人員專業(yè)技術水平和職業(yè)道德水平的體現(xiàn)，鑒定機構(gòu)和鑒定人是鑒定的主體。國家對司法鑒定的主體資格實行以司法鑒定管理機構(gòu)預先審定制度，并登記注冊，備案公示。實踐中需要明確鑒定機構(gòu)和鑒定人的司法鑒定資格，因為這直接涉及鑒定的有效性。

1.鑒定機構(gòu)合法性。

2.鑒定人合法性。

(二)鑒定程序合法性標準

司法鑒定程序是保證司法鑒定工作的科學化、規(guī)范化，實現(xiàn)司法鑒定工作的公正、效率目標的保證。工程造價司法鑒定在專業(yè)技術上有著其行業(yè)的特殊性，規(guī)范嚴謹?shù)蔫b定程序既是司法鑒定開展的程序，也是當事人認識了解司法鑒定，知道鑒定結(jié)論是否科學準確的一個過程。實踐中，需要做到以下幾點：

1.通知要具體明確。

2.保障當事人在鑒定過程中享有的權力。

3.司法鑒定聽證程序。

聽證程序是工程造價司法鑒定的一個必經(jīng)程序。從鑒定工作開始到鑒定結(jié)論定稿前，根據(jù)鑒定工作的需要，鑒定人會通知當事人舉行聽證會。

4.現(xiàn)場實地勘察程序。

在一個項目鑒定中，鑒定機構(gòu)組織鑒定人員、雙方當事人進行工程現(xiàn)場實地勘察，是鑒定人熟悉鑒定資料后的現(xiàn)場復核、證實相關內(nèi)容的過程，是鑒定過程中一項重要的環(huán)節(jié)。

5.鑒定意見征求。

鑒定意見征求是鑒定人通過書面征詢司法機關并告之雙方當事人，在一定的時間內(nèi)，雙方當事人和司法機關也應書面答復或做出響應，以便鑒定人做出準確、公正、客觀合理的鑒定。

(三)鑒定依據(jù)的合法性標準

鑒定過程中，主要涉及以下資料：

①委托方出具的工程造價鑒定委托書；②當事人書、答辯狀、法庭審查記錄；③當事人雙方簽訂的建設工程施工合同、合同補充協(xié)議、變更洽商記錄：④招標文件、招標答疑、標底、投標文件、中標書；⑤工程現(xiàn)場勘察記錄、相關照片、錄像資料、鑒定昕證會記錄；⑥工程預算書、結(jié)算書；⑦工程設計圖紙(竣工圖、施工圖)、圖紙會審記錄、設計變更、技術聯(lián)系通知單、開竣工報告、現(xiàn)場簽證、材料試化驗報告、試壓報告等工程內(nèi)業(yè)資料；⑧法律、法規(guī)相應的有關規(guī)定，工程造價計價規(guī)范及標準(包括適用的定額、單價表、費率定額)；⑨工程造價管理部門的有關結(jié)算文件。工程造價信息材料價格、材料市場調(diào)查價格；⑩當事人舉證經(jīng)過鑒定聽證會質(zhì)證的原材料(構(gòu)件)采購合同、購貨發(fā)票。

上述資料的合法、有效性決定了鑒定報告的效力。所以在鑒定之前，一定要讓當事人對鑒定依據(jù)的材料發(fā)表書面意見。對沒有異議的證據(jù)可以直接做鑒定的依據(jù)，對有異議的證據(jù)應在鑒定報告中予以說明。

(四)自由裁量部分合法性標準

自由裁量是指由于當事人舉證的證據(jù)資料不充分，鑒定人無法確定實際發(fā)生的工程量或者鑒定取費的標準，鑒定人依據(jù)公平原則自主決定取舍來確定工程造價的行為。對自由裁量部分，鑒定人要根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)進行分析、判斷，通過必要的程序和方法做出鑒定。真正地體現(xiàn)鑒定應遵循科學、客觀、公正、合法的原則。

(五)鑒定報告形式合法性標準

鑒定報告是工程造價司法鑒定實施的結(jié)果，是司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人對委托人提供經(jīng)專業(yè)技術檢驗后出具的客觀反映鑒定人檢驗過程和檢驗結(jié)果的文書，因此，司法鑒定文書內(nèi)容必須概念清楚、觀點明確、文字規(guī)范、簽章規(guī)范。司法鑒定文書一般由封面、正文和附件組成。

二、工程造價司法鑒定方法研究

工程造價司法鑒定方法是集工程造價方法和司法鑒定方式為一體的產(chǎn)物，工程造價的特殊性原于技術性、政策性、經(jīng)濟性、法律性為一體的組合。從鑒定技術角度講，按工程造價計價規(guī)范和行業(yè)標準計算的同時，在一些特定情況下，需采用特殊的方法和手段進行鑒定。鑒于上述工程造價司法鑒定的特點，一個合格、有效的工程造價司法鑒定的方法需要以下具體實施條件。

(一)詳細閱讀鑒定資料，制訂鑒定方案

委托人提供的鑒定資料可分為兩類，一類是訴訟資料，包括委托書、書、答辯狀、法庭審查記錄。一類是技術資料，包括合同、協(xié)議、采購合同、洽商、工程預結(jié)算書、設計文件、簽證、變更、技術內(nèi)業(yè)、竣工驗收資料。鑒定過程中經(jīng)司法部門同意并提供的補充鑒定資料。

(二)對鑒定資料采用的方法

1.經(jīng)鑒定聽證會質(zhì)證的鑒定資料。包括鑒定過程中經(jīng)司法部門同意并提供的補充鑒定資料，鑒定采用時，應遵循實事求是原則，尊重科學、尊重技術，還應本著既公平合理又要切實可行的原則。

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中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-133-01

司法鑒定制度是司法制度中的一部分，我國司法鑒定制度至九十年代末朝著多元化發(fā)展，形成了具有中國特色的司法鑒定體系，刑事訴訟中的司法鑒定意見是指國家專門機關就案件中的專門性問題，指派或者聘請具有專門知識的人進行鑒定后做出的判斷性意見。①作為證據(jù)種類之一的獨立證據(jù)，司法鑒定只能對案件中的專門性問題做出意見，而不能對案件中的法律問題和普通事實做出結(jié)論。鑒定意見的形式必須是書面《鑒定書》，有鑒定人本人簽名并加蓋單位公章。鑒定意見只是證據(jù)的一種，沒有高于其他證據(jù)的效力，能否定案必須綜合全案證據(jù)認定。

一、我國司法鑒定程序存在的問題

（一）司法鑒定機構(gòu)設置不統(tǒng)一

自從國家放開對司法鑒定的“管理”之后，民間的司法鑒定如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，可是發(fā)揮在那的背后卻隱藏著很大的問題，一方面由于民間鑒定與行政司法鑒定并存，各鑒定機構(gòu)之間不存在孰高孰低的劃分，所以就會導致同樣的鑒定對象在不同的鑒定機構(gòu)得出不同的結(jié)論，當事人為了自己的利益必然會尋找最有利于自己的鑒定結(jié)果，這樣就會導致案件久拖不決，降低司法效率，并且違背基本的訴訟證據(jù)法理，嚴重危害訴訟公正。

（二）司法鑒定程序缺乏嚴格的法律規(guī)范

司法實踐中最常見的就是一案多次重復鑒定，且鑒定意見差異較大，甚至截然相反的情況。司法機關為查明案件事多個司法鑒定意見相互矛盾的現(xiàn)象。這不僅使人們對司法鑒定的權威性產(chǎn)生懷疑，而且也給司法機關，特別是審判機關的審判工作增加了難度。②更為嚴重的是實，就一些專門性的問題委托司法鑒定是十分必要的。但是，卻常常會遇到同一案件鑒定機關因為種種利害或利益關系，各自為鑒，互不信任的情況時有發(fā)生。司法實踐中司法機關只采信本部門所作的司法鑒定，而不信任其它鑒定機構(gòu)的鑒定意見，并不鮮見。

二、我國司法鑒定制度的改革與完善

由于我國的司法鑒定制度剛剛起步不久，許多制度有不盡合理的地方，通過對我國司法鑒定制度的初步分析，我們可以從以下幾個方面對我國的司法鑒定制度進行完善，充分發(fā)揮其科學證據(jù)的作用。

（一）要建立統(tǒng)一的司法鑒定管理制度

我國的司法鑒定管理工作嚴重滯后于司法實踐需要。由于司法鑒定機構(gòu)設置和管理的不統(tǒng)一，會出現(xiàn)“各自為鑒”的情況，各偵查機關都有自己的鑒定部門，難免會出現(xiàn)對本部門利益的偏向，同樣也會引起當事人的質(zhì)疑，這樣就大大降低了司法鑒定的權威性。司法行政機關是代表國家行使司法行政管理權的國家行政機關，其任務是通過行政工作發(fā)展到社會主義民主，健全社會主義法制。由司法行政機關作為全國司法鑒定的行業(yè)主管部門，一方面，符合我國司法行政的性質(zhì)和職能。所以，司法鑒定管理權由國家司法行政機關統(tǒng)一行使有利于制止司法鑒定領域“各自為鑒”“各自為準”的混亂現(xiàn)象。③另一方面，我國行政機關不介入訴訟活動，由其統(tǒng)一管理全國司法鑒定工作，有利于保證司法鑒定的客觀、公正、可信。

（二）完善專家輔助人制度

專家輔助人是指受當事人的聘請，運用其知識、經(jīng)驗、技能對涉及到與案件中的待證事實有關的專門性問題出具意見，并出庭進行說明、接受質(zhì)詢的具有專門知識的人。鑒定意見被稱為科學的證據(jù)，一般的人很難通曉其中的相關原理，即便法官恐怕也不了解其中的所以然，所以當事人就需要能夠幫助自己了解與鑒定有關的問題，徹底弄明白勝訴或敗訴的原因，這有利于案件的解決和司法公正與司法效率。我國雖然規(guī)定了專家輔助人制度，但是由于需要經(jīng)過法院的批準，以及對專家輔助人的要求較高，就是的專家輔助人難在訴訟中發(fā)揮作用?；诖耍环矫嬉艑拰Ξ斒氯松暾垖＜逸o助人的程序要求，另一方面可以適當放低對專家輔助人的資格要求。專家輔助人制度的設立，有利于豐富訴訟證據(jù)資料，充實庭審質(zhì)證內(nèi)容，提高事實審理的效率。根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定和法院審判方式的改革，當事人在訴訟的舉證責任會越來越重要。所以，當事人依法自行委托進行司法鑒定情況也會越為越多，專家輔助人會起著越來越重要的作用。

（三）加強對鑒定意見的審查判斷。

鑒定意見是鑒定人利用其專業(yè)知識、技能、經(jīng)驗對有關專門性問題進行分析、論證所做出的具有傾向性的意見，鑒定意見本身并不必然等同于案件的客觀事實，而只是查明案件事實的證據(jù)手段之一。鑒定意見具有很強的主觀性，是法定證據(jù)的一種，其可靠性、準確性、真實性必須在法庭上通過質(zhì)證、認證過程才能予以采信和取舍。但在司法實踐中，對司法鑒定意見進行法庭質(zhì)證往往流于形式，甚至連形式也沒有。所以其必須經(jīng)過法庭嚴格質(zhì)證才有可能被法庭采信。要加強對鑒定意見的審查判斷，提高其可信度和可靠性，讓其成為真正的科學的證據(jù)。

注釋：

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二是法律規(guī)范方面的原因。長期以來，我國的訴訟證據(jù)制度不完善，對屬于證據(jù)之一的鑒定結(jié)論的產(chǎn)生，沒有統(tǒng)一的鑒定程序規(guī)則，有關司法鑒定的法律規(guī)范主要散見于一些法律、法規(guī)中，涉及的法律條文少，且內(nèi)容抽象，導致同一案件多個鑒定結(jié)論的混亂情況時有發(fā)生。

三是市場經(jīng)濟規(guī)律的作用方面的原因?？蒲袡C構(gòu)、大專院校、民間團體、個體企業(yè)紛紛成立“司法鑒定機構(gòu)”，積極開展面向社會的服務，這種利益驅(qū)動的產(chǎn)物，必然導致鑒定主體魚龍混雜，鑒定質(zhì)量相去徑庭的結(jié)果。

四是不符合科技發(fā)展自然規(guī)律方面的原因。司法鑒定是在訴訟過程中依靠科學技術手段解決專門性問題的活動，其基本屬性是科學技術性的，由于種種原因，司法鑒定隊伍的整體業(yè)務水平遠遠不能滿足工作的需要，高素質(zhì)的專業(yè)人員缺乏。

五是人民法院自身管理方面的原因。機構(gòu)設置、規(guī)格、名稱不統(tǒng)一，司法鑒定工作、機構(gòu)及人員的定位不明確，司法鑒定技術人員素質(zhì)、技術裝備參差不齊，無統(tǒng)一的司法鑒定程序規(guī)則和行為規(guī)范。

針對以上存在的問題，筆者建議從以下幾方面加強和改革司法鑒定工作：

一是增強思想認識。綜觀當前的社會法治環(huán)境和審判工作的歷史與現(xiàn)狀，為了確保司法公正，人民法院不但應該堅持卓有成效的司法鑒定工作，而且應當加強對司法鑒定工作的管理，認真總結(jié)經(jīng)驗和教訓，開創(chuàng)人民法院司法鑒定工作的新局面。

二是要在改革創(chuàng)新中求發(fā)展。應該從以下幾個方面著手做好工作：

第一，將司法鑒定管理與服務職能分開，分別設立機構(gòu)。主要負責司法鑒定的行政管理工作，研究制定有關司法鑒定的規(guī)范、標準，統(tǒng)一管理人民法院委托和組織司法鑒定工作。

第二，澄清司法鑒定的概念，盡快建立和完善司法鑒定工作的統(tǒng)一規(guī)范，抓緊制定全國統(tǒng)一的司法鑒定程序規(guī)則和收費標準，修改、補充司法鑒定的各種技術規(guī)范和標準，制定切實可行的鑒定人出庭制度。

第三，建立司法鑒定人（法人、自然人）名冊制度，規(guī)范對外委托和組織司法鑒定行為，并對其實行定期考核、及時剔除有劣跡者。需要委托或組織司法鑒定時，按照當事人主張與法院指定相結(jié)合的原則，雙方當事人協(xié)商不一致時，由司法鑒定管理機構(gòu)主持用隨機的方法從名冊中選定鑒定人。

第四，隊伍建設也要走改革創(chuàng)新之路，要積極探索司法鑒定技術人員管理制度的改革，努力營造符合科技工作特點、有利于司法鑒定事業(yè)發(fā)展的機制，造就一支高素質(zhì)的司法鑒定技術隊伍，全面提高技術人員的政治、業(yè)務和道德素質(zhì)。

三是進一步做好司法鑒定體制改革的頂層設計。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制和依法治國方略的不斷完善，司法體制的改革必將向縱深發(fā)展，司法鑒定體制的改革也將全面展開，改革的最終結(jié)果，應該是真正建立了適應我國訴訟制度的體制?？梢灶A見，這種體制將充分汲取英美法系和大陸法系司法鑒定體制中的精華，符合我國的國情，是科學的、具有中國社會主義特色的司法鑒定體制。其特色應該有以下幾點：

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［關鍵詞］：司法鑒定　質(zhì)證

一、司法鑒定質(zhì)證的模式

司法鑒定是我國訴訟中經(jīng)常使用的證據(jù)方式，在快速增長、技術日益的今天，越來越多的訴訟案件需要借助司法鑒定的手段來解決爭端。司法鑒定是我國訴訟證據(jù)的一種，與證人證言不同。而質(zhì)證是證據(jù)法上的重要內(nèi)容之一。包括司法鑒定的證據(jù)是審判機關作出事實認定的基礎，是適用法律的前提，質(zhì)證是當事人在訴訟中的一項極為重要的權利，是當事人為避免訴訟風險，實現(xiàn)勝訴目的而采取的必要手段。我國的《民事訴訟法》、2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《最高人民法院關于行政訴訟的證據(jù)若干規(guī)定》及《刑事訴訟法》和與其相關的法律，都明確規(guī)定了司法鑒定作為待證事實，在公開質(zhì)證的基礎上，查明事實的，才可以作為認定案件事實的依據(jù)，這些規(guī)定應被視為證據(jù)采信為裁判基礎的前置正當程序，證據(jù)沒有經(jīng)過審判機關的審查、判斷以及當事人的質(zhì)證，則不能認定定案的依據(jù)。

（一）英美法系國家的質(zhì)證模式

當事人主義是英美法系所采取的訴訟模式，訴訟中當事居主導地位，其證人包括大陸法系的一般證人和鑒定人，把質(zhì)證程序完全在當事之間進行并為當事人所控制，法官在質(zhì)證過程中始終處于消極地位，且把交叉詢問證人作為證人作為證言的可信性與完整性的保障，要求當事人詢問證人，采取直接的反詢問和交叉詢問的方式進行，它對證據(jù)的質(zhì)證程序有重大，交叉詢問意在削弱對方所出示的證據(jù)的可靠性和真實性，暴露對方證據(jù)的缺陷，從而確定該證據(jù)的證明力。

（二）大陸法系國家的質(zhì)證模式

大陸法系國家一般要求法官先向證人提問，由證人作無約束的對案情事實或與此相關的表述，對方當事人及其律師在法官向證人提問完畢后，才能開始詢問證人，這些詢問不受任何約束，幾乎可從涉及到任何問題。

（三）我國的質(zhì)證模式

我國訴訟法在確認證據(jù)的有效性作了原則性規(guī)定，對于質(zhì)證的有關程序、方式、規(guī)則以及質(zhì)證權的行使、救濟的效力未加規(guī)定。長期以來，我國受職權主義的審理模式的影響，突出法官的主導性、決定性作用。我國《民事訴訟法》第116條規(guī)定：“審判人員必須認真的審核訴訟材料，調(diào)查收集必要的證據(jù)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“法院可依照職權調(diào)查收集證據(jù)。”這實際上明確賦予法官對實體問題的預決，影響了當事人的訴訟權利的行使，意味著法官同時扮演證據(jù)收集者與證據(jù)審查判斷的角色，集這兩種權力于一身，其后果的弊端明顯可見。

二、質(zhì)證要求

（一）國外的質(zhì)證要求

交叉性詢問是英美法系中在庭審時對證人進行的詢問方式，證人首先由提出主張的一方當事人進行詢問，然后由對方進行交叉詢問，目的在暴露證人的偏見或有偏袒，向陪審團提示某個證人不可信，但首先前提是證人必須出庭。

交叉詢問應遵循以下要求：1、法庭應對詢問證人和出示證據(jù)的方式和次序加以合法的控制；2、范圍應限于直接詢問的主題和證人信譽有關的問題；3、對證人進行直接詢問時，除法律規(guī)定禁止外，不提出誘導性問題，當一方當事人懷疑本方證人故意迎合對方當事人或詢問對方當事人一方的證人時，可以用誘導性問題進行詢問。①

（二）我國的質(zhì)證要求

我國訴訟法等法律規(guī)定中體現(xiàn)了質(zhì)證原則的相關內(nèi)容，《刑事訴訟法》第157條規(guī)定：“公訴人、辯護人應當向法院出示物證，讓當事人辯認，對未到庭的證人證言筆錄、鑒定人的司法鑒定、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當宣讀，并且聽取當事人、辯護人、訴訟人的意見”，雖然，本條沒有明確規(guī)定質(zhì)證，但辯認和提出意見就具有質(zhì)證內(nèi)容。

（三）國內(nèi)外有關質(zhì)證的比較

1、我國現(xiàn)行的質(zhì)證規(guī)則過于籠統(tǒng)、內(nèi)容也不盡完整，而立法對證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，雖有2002年4月1日施行的《最高人民法院民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日施行《行政訴訟法證據(jù)若干規(guī)定》等相關法規(guī)，但缺乏完整性和系統(tǒng)性。

2、我國無論是直接詢問還是交叉詢問，一律禁止提出誘導性問題，而英美等國在主詢問或交叉性詢問時，并不完全禁止提出誘導性問題。

3、證人、鑒定人出庭作證不是庭審質(zhì)證的必要條件，使質(zhì)證的正當程序要求不能得到體現(xiàn)。

①劉金友主編《證據(jù)法學》政法大學出版社2001年版

三、司法鑒定質(zhì)證的司法理念

（一）大陸法系對司法鑒定適用質(zhì)證程序理念

在大陸法系國家，允許當事人對司法鑒定進行質(zhì)證，并將質(zhì)證的司法鑒定作為認定事實基礎的必要正當程序，按照直接、言詞審理原則，一般允許當事人和他們的律師申請證人出庭作證，以便鑒定人就其司法鑒定得出的過程和采用的予以說明。① 因此，對司法鑒定等都要證據(jù)的提供者親自出庭作證，對于司法鑒定的質(zhì)證，主要是一方當事人對司法鑒定進行攻擊的內(nèi)容，鑒定機構(gòu)、鑒定人的資格、經(jīng)驗，送檢材料，鑒定程序等方式等。

（二）我國對司法鑒定適用的質(zhì)證程序理念

，我國的司法鑒定是鑒定權與采信權合一，公檢法內(nèi)設鑒定單位，形成自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒的格局。但各部門之間為部門利益相互排斥，互不采信。而人民法院依職權收集證據(jù)，作為法院內(nèi)設的鑒定機構(gòu)所作出的司法鑒定是否也應作為質(zhì)證的對象，看法不一，有意見認為，人民法院內(nèi)設的司法鑒定機構(gòu)出具的司法鑒定具有公正性，可采信度大，司法鑒定不會出錯，對此類證據(jù)無須質(zhì)證，即可作為定案依據(jù)。因此，在司法實踐中，法院出具的司法鑒定未經(jīng)質(zhì)證而直接予以認定，另一種意見認為，無論是哪個鑒定機構(gòu)所作出的鑒定，都不能排斥，都應質(zhì)證。理由：

1、依照法律規(guī)定，司法鑒定為法定證據(jù)之一，它不享有當然的證據(jù)效力，由于主、客觀原因，可能造成司法鑒定錯誤或不正確，可見，對各個鑒定機構(gòu)所出具的司法鑒定的客觀性、合法性都應當質(zhì)證，為法官審查，認定司法鑒定證據(jù)力的大小與強弱提供依據(jù)。

2、基于公開、公平、公正的正當程序原則，要求對司法鑒定必須經(jīng)過質(zhì)證，質(zhì)證不僅是確認證據(jù)效力的手段，更是運用證據(jù)的一項必經(jīng)程序，司法鑒定的證明力大小與強弱，都應當經(jīng)過法庭質(zhì)證才能予以采信，認定司法鑒定在法庭上出示，是產(chǎn)生證明力的形式要件。

（三）司法鑒定存在的問題

1、目前，因我國的司法鑒定體制缺乏統(tǒng)一性，鑒定機構(gòu)、鑒定人員準入制度不規(guī)范，各部門之間存在著自偵自鑒、自檢自鑒、自鑒自審的格局，造成多次鑒定、重復鑒定等情，尤其鑒定人員受一些不良風氣影響，作為一員的鑒定人必然與

①畢玉謙著《民事證據(jù)法判例實務》法律出版社1999年1版

其他人發(fā)生聯(lián)系，導致司法鑒定出現(xiàn)錯誤。實踐中一案多次鑒定，充分說明司法鑒定必須進行質(zhì)證，審查否則不利于查明事實真象，正確運用法律。當事人對證據(jù)享有的質(zhì)證權是不附任何條件的，然而，在司法實踐中質(zhì)證范圍過小，對司法鑒定進行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍并不當然涉及鑒定人。但現(xiàn)實中鑒定人出庭少之又少，當對司法鑒定存在疑問，即使宣讀司法鑒定后鑒定人仍在法庭上，當事人仍不能自行詢問鑒定人，如想詢問，必須先經(jīng)法院的許可。

2、在司法實踐中，對司法鑒定的質(zhì)證流于形式，司法鑒定不同于證人，可以詢問，司法鑒定作為書面形式，實際上對書面形式的司法鑒定無法開展本質(zhì)意義的質(zhì)證事實，它本身無法直接回答一些相關的問答，當事人對司法鑒定進行質(zhì)詢，但不能直接、正面的問題，而當事人提出是否重新鑒定時，并有證據(jù)抵制，反駁該鑒定時，是否能夠重新鑒定，那就看法官是否同意。由此可見，就該鑒定應有的屬性來說，并不能產(chǎn)生應有的效果。其科學性、公正性、權威性就會受到質(zhì)疑。

四、司法鑒定質(zhì)證的內(nèi)容

（一）司法鑒定的真實性

所謂司法鑒定的真實性，是指司法鑒定本身體現(xiàn)的形式，思想內(nèi)容反映出真實所具有客觀的本質(zhì)屬性。必須存在客觀存在的形式，而不是主觀，推測捏造的事物。認識和判斷是人的思維形式，是人的大腦對客觀外界作出反映和選擇，客觀外界能夠作為證據(jù)材料的事實多樣，一旦主觀感覺和選擇，便以特定化的形式表現(xiàn)出來，訴訟中的司法鑒定依照法定程序，經(jīng)過質(zhì)證，才最終成為實事的依據(jù)。質(zhì)證主體首先應該就司法鑒定是否真實可靠，符合實際進行質(zhì)證、辯論，司法鑒定確實充分、可靠是司法鑒定正確的一個前提條件，如司法鑒定的檢材不充分、不可靠，勢必影響鑒定材料的真實性、客觀性。如鑒定人在鑒定時，有無受到社會不良風氣的影響？其技術水平怎樣等，這都會導致司法鑒定發(fā)生錯誤。

（二）司法鑒定的關聯(lián)性

證據(jù)的關聯(lián)性，是指證據(jù)有助于增強或減弱待證事實在心證所具的蓋然性的程序時，都可認為該證據(jù)與待證事實之間具有關聯(lián)性，對某一證據(jù)對案件事實之間是否具有關聯(lián)性的判斷，體現(xiàn)對其進行證據(jù)證明價值的評估。對證據(jù)關聯(lián)性的內(nèi)涵的界定，涉及到證據(jù)與待證事實的問題，它是對證據(jù)關聯(lián)性在證據(jù)效力上的定位與價值評估，而關系到證據(jù)的形式或方式問題，它根源與證據(jù)事實與案件事實之間的客觀聯(lián)系，而不是受辦案人員主觀意志而轉(zhuǎn)移的，它是案件事實作用于客觀事實以及有關人員的主觀產(chǎn)生的。質(zhì)證主體對證據(jù)證明力，即對案件事實是否有證據(jù)作用進行質(zhì)問和辯論。證據(jù)本身對案件事實有無聯(lián)系以及聯(lián)系是否密切及大小程度，法官對證據(jù)的審查、判斷，實際是對證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性判斷和評估的方式。

（三）司法鑒定的合法性

司法鑒定屬證據(jù)的一種，有證據(jù)的一般屬性，證據(jù)的合法性稱證據(jù)的許可性，證據(jù)必須符合法律規(guī)定。合法性指證據(jù)的主體、形式、收集都應依法進行。

1、鑒定人必須符合法律規(guī)定和取得《司法鑒定許可證》，其人員應符合相應的資質(zhì)和取得執(zhí)業(yè)證書，依照法律規(guī)定，司法鑒定應當由符合資質(zhì)的鑒定機構(gòu)作出，鑒定人是否具備解決案件中專門問題的科學知識和科學技能，鑒定人是否為司法機關指派、聘請或是雙方當事人協(xié)商后由司法機關指派，鑒定人是否屬于合法擁有資質(zhì)的機構(gòu)，其證件是否年檢注冊。不具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人所作出的司法鑒定一律不能作為定案的依據(jù)。

2、司法鑒定程序必須符合我國訴訟法及相關及司法解釋的規(guī)定。檢材是鑒定的物質(zhì)基礎，提請鑒定、決定鑒定、受理鑒定、鑒定資料（材料）的提取、保存、復制、鑒定實施、補充鑒定、重新鑒定、共同鑒定以及鑒定文書的制作各個環(huán)節(jié)都必須符合法定程序，如果鑒定檢材不合法，勢必會到整個司法鑒定結(jié)合的合法性，鑒定的實質(zhì)是以技術手段來綜合審查與核實證據(jù)，實體不真實，結(jié)論必然失去科學可靠性，甚至出現(xiàn)虛假和錯誤的結(jié)論。實體不真實的結(jié)論，顯然不能作為證據(jù)資料。無論是公、檢、法及其它的司法鑒定機構(gòu)，所收集的材料應當是合法的，不允許采取欺騙或其他不合法的手段收集鑒定資料（材料），對訴訟中所涉及的鑒定材料的審查，應通過法庭質(zhì)證進行。通過質(zhì)證材料的來源，并依據(jù)有關法律，判定鑒定材料來源的合法性。①

3、司法鑒定的形式必須具備法律規(guī)定的要求，要有鑒定人員（所有參加鑒定人員）的簽名或蓋章，對不符合法律規(guī)定的證據(jù)不予認定，如當事人自己收集的傷害證明、病歷，無出具機構(gòu)或出具人的蓋章、簽名或法律法規(guī)規(guī)定的兩人以上簽名蓋章，只有一個人簽名、蓋章的，則不能作為證據(jù)使用。

五、司法鑒定質(zhì)證的

質(zhì)證是司法機關審查、認定證據(jù)有效力的一種形式和前提，質(zhì)證的方法應根據(jù) ①劉金友主編《證據(jù)法學》政法大學出版社2001年版

質(zhì)證的對象和不同而采取不同的方法，旨在包括當事人之間的相互溝通，辯認等方法而對司法鑒定等證據(jù)質(zhì)證，能夠確定與待證事實具有關聯(lián)性，能夠作為認定事實的證據(jù)，或能夠確定不能證實待證事實的存在，一方當事人提出的證據(jù)，對方當事人不予反駁的，應視為對該證據(jù)的承認。

由于各國法律對證據(jù)的范圍和方式不盡相同，質(zhì)證的情況也不同。美國訴訟法中的證據(jù)有證人證言、實物證據(jù)、書證和展示證據(jù)四種，美國的證據(jù)程序法一般都適用證人證言的質(zhì)證方式，即采取交叉詢問的方式，大陸法系國家一般要求法官向證人提問，由證人作對案件事實或有關的描述。我國法律對質(zhì)證的方法無明文規(guī)定，依照我國國情，由審判長的指揮下采取交叉詢問的方法，充分發(fā)揮當事人的積極性，使質(zhì)證的作用得到充分發(fā)揮體現(xiàn)。

六、質(zhì)證中的重新鑒定和補充鑒定的條件

（一）鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具備資質(zhì)

司法鑒定是否具有證明力或證明力大小、強弱，在質(zhì)證中才顯示出來，我國法律雖未就重新鑒定和補充鑒定有詳細的規(guī)定，但我國訴訟法和2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》及相關法律法規(guī)對重新鑒定的條件和補充鑒定作了具體規(guī)定，但同樣缺乏具體的適用規(guī)則。鑒定資格是鑒定機構(gòu)、鑒定人員的基礎，在質(zhì)證中，一方當事人提出鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資格問題，鑒定人員未出庭闡述司法鑒定的檢材以及檢驗過程，或當事人不能當庭提交鑒定機構(gòu)、鑒定人員的資質(zhì)，一方當事人應當即有權申請重新鑒定和補充鑒定。依照相關的法律規(guī)定，未經(jīng)登記管理機關核準登記。任何單位不得從事面向社會服務的司法鑒定活動，未取得《司法鑒定許可證》；擅自設立司法鑒定機構(gòu)或擅自面對社會開展司法鑒定的，由登記機構(gòu)給予處罰?！端痉ㄨb定人管理辦法》亦對鑒定執(zhí)業(yè)人的執(zhí)業(yè)資格有嚴格的規(guī)定，因此，被委托的鑒定機構(gòu)或鑒定人員不具有法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)業(yè)資格，當事人同樣有權提出重新鑒定和補充鑒定。

（二）程序違法

鑒定程序違法分鑒定啟動程序和鑒定程序違法，啟動程序違法包括：1、申請鑒定的當事人無正當理由超出舉證期限提出鑒定申請而司法機關仍準予委托鑒定的。2、當事人無正當理由未提出鑒定申請，且該鑒定事項不屬司法機關依職權主動委托鑒定的，但司法機關仍然依職權主動委托鑒定的。3、當事人申請重新鑒定但未交納費用的。4、當事人申請但無正當理由拒不提供相關證據(jù)材料的。鑒定程序違法是指被委托的鑒定機構(gòu)或鑒定人在鑒定過程中違反技術操作規(guī)程，這種違法是鑒定機構(gòu)或鑒定人違反其職業(yè)操作規(guī)則所致，對司法鑒定的公正性和客觀性存在明顯的不利影響，但依照2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》，上述情況必須達到嚴重后果，才能作為當事人重新鑒定的條件，但何為嚴重后果，該規(guī)定未明確規(guī)定和解釋。

（二）司法鑒定依據(jù)明顯不足

司法鑒定機構(gòu)所出具的司法鑒定依據(jù)的檢材，應當確實。鑒定人在鑒定的過程中，檢驗的程序是否符合規(guī)范標準、行業(yè)要求。所依據(jù)的理由，不具有專業(yè)知識的普通人就可以判斷出不足而得出的結(jié)論不能成立。這種情況下，當事人有權申請重新鑒定，對于有缺陷的司法鑒定，可以通過補充鑒定，重新質(zhì)證或補充質(zhì)證的方法解決的，可以不重新鑒定，司法鑒定有缺陷，能夠通過補充質(zhì)證解決，應不允許重新鑒定。

（四）補充鑒定提出的主體

通常來說，如果司法鑒定存在瑕疵，當事人在質(zhì)證中可以提出補充鑒定，對具有瑕疵的司法鑒定提出主體的應是雙方當事人，但雙方當事人的法律意識，訴訟能力的欠缺，在當事人未發(fā)現(xiàn)司法鑒定具有明顯瑕疵時，司法機關能否依其訴訟指揮權對當事人釋明，告知其有提出補充鑒定的權利，本人認為，司法鑒定作為一種法定證據(jù)情形，司法機關本身承擔著審查證據(jù)的職責，可以要求鑒定人復查，并且在修改、補充原司法鑒定或新發(fā)現(xiàn)的情況予以闡述的基礎上進行補充鑒定。

七、我國迫切需要關于司法鑒定質(zhì)證規(guī)則

由于我國現(xiàn)行鑒定制度源于建國初期，各司法機關根據(jù)當時的法規(guī)和各自辦案的便利，都制定有鑒定工作的規(guī)章制度，并形成了相應的規(guī)模。但在司法鑒定的質(zhì)證中，無論是理念和現(xiàn)行的法律規(guī)定，都明顯落后，跟不上法制建設的需要，《中華人民共和國刑事訴訟法》自1979年實施后，對刑事訴訟中的司法鑒定的質(zhì)證問題只作了原則性的規(guī)定，1997年10月1日施行修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》也沒太多的變動，只對傷情和精神病醫(yī)學鑒定作了增補，而《中華人民共和國民事訴訟法》和2002年4月1日施行《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》、2002年10月1日《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對鑒定與司法鑒定的質(zhì)證作了原則性規(guī)定，但過于簡單，筆者認為應加強司法鑒定方面的立法，來完善司法鑒定的質(zhì)證規(guī)則，以便我國訴訟法的。

八、對司法鑒定質(zhì)證的問題的完善

（一）質(zhì)證的范圍應該擴大

對司法鑒定進行質(zhì)證，其質(zhì)證范圍應當涉及鑒定人及送檢材料。質(zhì)證是當事人訴訟的基本要求，也體現(xiàn)出質(zhì)證中直接言詞原則，鑒定的條件是否具備，是否符合法律規(guī)定。所依據(jù)的送檢材料是否充分、真實。鑒定人的設備是否先進、科學。①鑒定的過程和司法鑒定等一系列問題，鑒定人都應當當庭來闡述，并接受當事人和法庭的質(zhì)詢，才能保證鑒定的可靠性，這都應立法予以明確，司法司法鑒定的鑒定人應當出庭質(zhì)證，未出庭質(zhì)證的鑒定人所出具的司法鑒定不能作為認定事實的依據(jù)。

（二）司法鑒定的質(zhì)證除法律禁止外都必須公開。在程序上讓當事人及相關訴訟參與人公開質(zhì)詢，讓當事人與鑒定人面對面的開展辯論，使司法鑒定明朗化，鑒定人在言詞的情況下，不僅可以論證自己的司法鑒定是正確的，也可以揭示其他結(jié)論的錯誤所在，從而保證司法鑒定的合理性、科學性及權威性。

總之，制定嚴謹、健全的司法鑒定質(zhì)證制度，才能維護法律的尊嚴，保障公民、法人及其它組織的合法權益，有利我國司法鑒定法的完善和統(tǒng)一。

①樊崇義主編《證據(jù)學》人民公安大學出版社2001年7月1日版

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