導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法體制論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務(wù)合同 過錯賠償 責(zé)任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景

我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔(dān)著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應(yīng)當(dāng)是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復(fù)雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當(dāng)中的一大問題，我國學(xué)理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務(wù)合同，即為醫(yī)療服務(wù)合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務(wù)合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當(dāng)數(shù)額的金錢息事寧人，當(dāng)醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔(dān)著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例?；颊弑旧碜鳛槿鮿萑后w，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，

本文的擬從服務(wù)合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務(wù)，做到權(quán)責(zé)明確，定分止?fàn)?，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標(biāo)準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。

二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀

我國著名民法學(xué)家，中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責(zé)任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應(yīng)該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責(zé)任是不對的，給責(zé)任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責(zé)任應(yīng)該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責(zé)任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風(fēng)險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學(xué)者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責(zé)任法或合同法會導(dǎo)致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當(dāng)之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風(fēng)，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復(fù)社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責(zé)任最早被適用于一些公共服務(wù)性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務(wù)員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務(wù)，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當(dāng)他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準的服務(wù)并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也就在所難免了。當(dāng)然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風(fēng)險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標(biāo)志著以過失侵權(quán)責(zé)任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設(shè)定的行為基調(diào)。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當(dāng)前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：

首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

……

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學(xué)規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看病？！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學(xué)知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責(zé)任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務(wù)合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當(dāng)前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學(xué)法學(xué)院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導(dǎo)火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治?，F(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責(zé)任到人。

本文的難點在于面對當(dāng)前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責(zé)任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當(dāng)事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學(xué)者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學(xué)者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應(yīng)當(dāng)是一種是醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務(wù)合同，是指當(dāng)事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。

技術(shù)服務(wù)合同具有以下特征：第一，合同標(biāo)的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標(biāo)。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。

其次，是關(guān)于技術(shù)服務(wù)合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學(xué)界有不同的說法，除了上文所提到的服務(wù)合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學(xué)附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務(wù)部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務(wù)合同中對于責(zé)任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責(zé)原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當(dāng)時《侵權(quán)責(zé)任法》尚未問世，部分學(xué)術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務(wù)中有過錯并導(dǎo)致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責(zé)任清楚明晰，才能切實做到定紛止?fàn)帯Ｄ敲次覀內(nèi)绾巫龅侥?？這里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導(dǎo)致病情中途復(fù)發(fā)造成傷亡。

另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準備的有利的證據(jù)，也是法官判定責(zé)任歸屬的重要參數(shù)。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當(dāng)高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)?！?/p>

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設(shè)，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學(xué)習(xí)和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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篇2

國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應(yīng)該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應(yīng)該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應(yīng)該明確如下幾對關(guān)系：

一、法律的確定性和靈活性

對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預(yù)見性。因此對于沖突規(guī)范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導(dǎo)致法律的僵硬與滯后，而現(xiàn)實生活是豐富多彩的，案件是復(fù)雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應(yīng)多變的現(xiàn)實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現(xiàn)正義，如何利用法律促進民商事當(dāng)事人的交往?簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規(guī)范時是以確定性為主還是以靈活性為主。

如上所述，在筆者看來，制定沖突規(guī)范時，應(yīng)該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應(yīng)現(xiàn)實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權(quán)。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點：

第一：軟化連結(jié)點，即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結(jié)因素或者并行的連結(jié)因素，例如對于合同的準據(jù)法，如果當(dāng)事人在合同中沒有規(guī)定適用的準據(jù)法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當(dāng)事人所在地法以及貨物所在地法等。

第二：規(guī)定例外條款，即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據(jù)法。

第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，法官應(yīng)該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。

總之，沖突規(guī)范的設(shè)立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。

二、國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇

國家選擇、管轄權(quán)沖突和以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權(quán)沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權(quán)，規(guī)定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產(chǎn)生的實體效果，這種方式更強調(diào)沖突正義。而以內(nèi)容為導(dǎo)向的法律選擇，在選擇適用準據(jù)法時，突出強調(diào)法律適用后的結(jié)果，追求個案的公正，其主導(dǎo)理念在于“利益分析說”或“結(jié)果導(dǎo)向說”，在充分考慮適用各個潛在準據(jù)法對當(dāng)事人影響的情況下，選擇最有利于當(dāng)事人或者最有利于國家政策實現(xiàn)的法律作為案件的準據(jù)法。以沖突正義為導(dǎo)向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權(quán)的選擇”規(guī)則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數(shù)國家，在制定法律適用規(guī)則時，雖然強調(diào)沖突正義，但也規(guī)定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應(yīng)的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。

傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實現(xiàn)沖正義為目標(biāo)，不考慮所選擇法律的實體法內(nèi)容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系，并沒有考慮被指引的法律的實體內(nèi)容，沒有查明實體規(guī)則內(nèi)容潛在的沖突，沒有明確實體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當(dāng)所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結(jié)果導(dǎo)向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風(fēng)。例如，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第12條第2款規(guī)定：“自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調(diào)實體正義的實現(xiàn)，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。

三、內(nèi)國利益、外國利益以及國際利益

內(nèi)國利益，也可以成為法院地國利益，經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準據(jù)法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內(nèi)國利益可以理解為對本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內(nèi)國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關(guān)的第三國利益或者案件沒有關(guān)系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護國際社會的利益，例如沖突規(guī)范中關(guān)于弱勢群體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性規(guī)定的條款均旨在維護國際公共秩序。

在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證本國對外政策的實現(xiàn)、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強制性條款的形式表現(xiàn)出來。對于外國利益，內(nèi)國法院選法的時候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負責(zé)任的國家，在國際私法立法過程中都應(yīng)該體現(xiàn)國際社會的公共利益。

因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應(yīng)該在尊重國際社會公共利益的基礎(chǔ)之上，充分體現(xiàn)內(nèi)國利益，重點在于實現(xiàn)內(nèi)國利益與國際社會公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應(yīng)該通過雙邊條約來解決。

四、法律分割論和同一論

有關(guān)“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領(lǐng)域，并且主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調(diào)整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同的法律性質(zhì);“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質(zhì)的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標(biāo)準;“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準。

“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區(qū)別說時期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質(zhì)，合同當(dāng)事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用的分割方法進行了詳細的規(guī)定，對當(dāng)事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質(zhì)內(nèi)容等規(guī)定了不同的法律進行調(diào)整。第二個問題：不同種類和不同性質(zhì)的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。

但是也有學(xué)者反對“分割論”，認為無論從經(jīng)濟角度還是從法律角度，合同都是一個整體，不應(yīng)該被分割成不同的部分;另外，在實踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務(wù)量。同時，合同之于當(dāng)事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當(dāng)事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關(guān)問題。并且對于不同種類性質(zhì)的合同，也應(yīng)該用同一種法律規(guī)范進行規(guī)制，因為，合同其本質(zhì)來看就是一種合意，當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，“同一論”可以保證合同關(guān)系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當(dāng)事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質(zhì)的合同采用同樣的沖突規(guī)范進行規(guī)制，那么則否認實踐的復(fù)雜性，增添了法律的滯后性。

但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關(guān)系的穩(wěn)定性;另一方面，保證了合同的整體性。應(yīng)該說，合同既是一個整體，又可以根據(jù)不同的法律關(guān)系的性質(zhì)分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度，互取其長避其短，乃是當(dāng)今國際私法立法該有的價值取向。事實上，在當(dāng)今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎(chǔ)上，注意維護合同法律關(guān)系的完整性。

五、“客觀論”和“主觀論”

法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關(guān)系適用的準據(jù)法。薩維尼的“法律關(guān)系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應(yīng)適用的法律，只應(yīng)該是各涉外民事法律關(guān)系依其自身的性質(zhì)的“本座”所在地的法律來調(diào)整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當(dāng)事人意思自治”理論，根據(jù)當(dāng)時人實現(xiàn)選擇的法律對法律關(guān)系進行調(diào)整。目前，理論在合同領(lǐng)域取得了主導(dǎo)地位，并且在侵權(quán)案件中，越來越多的采用當(dāng)事人意思自治原則來解決選法的問題。

法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點。首先，客觀論者認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當(dāng)事人預(yù)見和遵守，有利于維護交易安全和穩(wěn)定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動，應(yīng)該以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo)，當(dāng)無意思自治或者意思自治不能時，“客觀論”才得以適用。

主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關(guān)系的靈活性、復(fù)雜性以及自治性，進而導(dǎo)致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的我問題;同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。

因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應(yīng)該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關(guān)系的“適當(dāng)法”。因此，二者之間存在著調(diào)和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，很明顯的關(guān)心當(dāng)事人的“內(nèi)心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。

篇3

【關(guān)鍵字】稅收執(zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務(wù)稽查局;稅務(wù)法庭

在當(dāng)前市場經(jīng)濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢;在手段上日趨復(fù)雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團化、國際化的方向發(fā)展。但與此同時,我國現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當(dāng)前稅收執(zhí)司法存在的問題

(一)稅務(wù)檢查權(quán)設(shè)計不科學(xué),造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據(jù)《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執(zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應(yīng)地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構(gòu)各自獨立,行使對應(yīng)稅種的執(zhí)法權(quán)。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認定過輕,未能及時追究刑事責(zé)任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應(yīng)納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應(yīng)納稅總額的認定上是相當(dāng)困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應(yīng)納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關(guān)后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務(wù)檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務(wù)檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應(yīng)新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務(wù)業(yè)務(wù)日益普及,而這種電子商務(wù)、電子郵件或經(jīng)營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當(dāng)前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對企業(yè)賬外經(jīng)營或設(shè)內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設(shè)真賬的內(nèi)容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務(wù)檢查人員“經(jīng)營場所檢查權(quán)”和“責(zé)令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營場所搜查權(quán)。即稅務(wù)人員在納稅人的經(jīng)營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營資料或賬冊,稅務(wù)人員無權(quán)強行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權(quán)形同虛設(shè)。(2)對于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請公安部門介入,對于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務(wù)人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務(wù)檢查隨意性過強,無統(tǒng)一科學(xué)的賬務(wù)檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗判斷,無必要的監(jiān)督制約機制。稅務(wù)檢查隨意性過強,不僅使稅務(wù)人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應(yīng)查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務(wù)司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務(wù)總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務(wù)局的稽查局負責(zé)查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務(wù)總局《關(guān)于撤銷稅務(wù)檢察機構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國家稅務(wù)總局《關(guān)于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應(yīng)由稅務(wù)部門移送公安機關(guān),由公安機關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機關(guān)不向稅務(wù)機關(guān)派駐辦案機構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預(yù)稅務(wù)機關(guān)的活動。上述決定在保持了稅務(wù)機關(guān)獨立行使稅收執(zhí)法權(quán)的同時,也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時涉及對稅務(wù)、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟案件的偵查,往往缺乏相應(yīng)的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會計、商貿(mào)、法律、計算機和稅收等多方面相關(guān)知識。而目前公安機關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機關(guān)難以獨立行使稅收偵查權(quán),對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關(guān)往往邀請稅務(wù)機關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當(dāng)“二傳手”,將稅務(wù)稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務(wù)偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當(dāng)?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機關(guān)的設(shè)置對應(yīng)于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應(yīng)查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務(wù)機關(guān)向公安機關(guān)移送案卷完畢后,邀請公安機關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關(guān)予以全部認可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務(wù)機關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進一步凸現(xiàn)了稅務(wù)司法專業(yè)人員的缺乏。

從當(dāng)前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程設(shè)計,規(guī)避稅務(wù)部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉(zhuǎn)移定價、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)交易性質(zhì)等多種方式實現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細分析當(dāng)前稅法的空白點,結(jié)合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業(yè)務(wù)流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設(shè)計相關(guān)業(yè)務(wù)流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關(guān)證據(jù)進行推導(dǎo),區(qū)分正常業(yè)務(wù)和非常業(yè)務(wù),才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營、會計方面的專業(yè)知識,但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學(xué)專業(yè),缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收執(zhí)司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當(dāng)前稅務(wù)執(zhí)司法滯后于整個國民經(jīng)濟發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當(dāng)前的各自為政局面,才能建立一個完善、統(tǒng)一和高效的稅收執(zhí)司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局,獨立于稅務(wù)局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執(zhí)法工作。

國地稅分家的最初設(shè)想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權(quán)的基礎(chǔ)上,進一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執(zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當(dāng)前所面臨的問題,應(yīng)該合并國地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局。且稅務(wù)稽查局的設(shè)置不必一一對應(yīng)于同級稅務(wù)局?？筛鶕?jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務(wù)總局之下設(shè)置若干大區(qū)稅務(wù)稽查局,在大區(qū)稅務(wù)稽查局下設(shè)二至三級稅務(wù)稽查局,全面負責(zé)對應(yīng)區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務(wù)稽查局下設(shè)稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執(zhí)司法程序。

目前我國稅警設(shè)立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導(dǎo)制的脫節(jié)和對濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設(shè)立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務(wù)稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務(wù)稽查局,在行使檢查權(quán)時比普通的稽查人員額外擁有營業(yè)場所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時,借鑒以往稅務(wù)機關(guān)和檢察機關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗,將有經(jīng)濟學(xué)(會計、稅務(wù))背景的人才充實到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務(wù)稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執(zhí)司法程序進行一定程度的歸并,即稅務(wù)稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時按大區(qū)成立稅務(wù)法庭。

從發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,稅收司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對稅務(wù)專業(yè)人員進行司法培訓(xùn)、對法律專業(yè)人員進行稅務(wù)培訓(xùn)或由稅務(wù)、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務(wù)法庭合議庭。稅務(wù)法庭的設(shè)立不應(yīng)對應(yīng)于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機構(gòu)的渙散、臃腫。而應(yīng)根據(jù)地域、經(jīng)濟特征,設(shè)立綜合性的法庭,一個法庭可以對應(yīng)于多個稅務(wù)稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務(wù)案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻]

篇4

為適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)對應(yīng)用型人才的需要，我國高等職業(yè)教育通過艱難的實踐探索，已經(jīng)獲得了初步的經(jīng)驗，如：在實踐中逐漸探索出了具有職業(yè)技術(shù)教育特色的辦學(xué)指導(dǎo)思想、辦學(xué)模式；啟動了“雙師型”師資隊伍、學(xué)生“雙證書”制度的全面建設(shè)；實施了以職業(yè)能力為中心，加強素質(zhì)教育的人才培養(yǎng)模式；打開了從中等職業(yè)教育招生的渠道，建立了普通高等教育與高等職業(yè)教育相互溝通和銜接的通道等。但有關(guān)高等職業(yè)教育面向新世紀的發(fā)展戰(zhàn)略、人才培養(yǎng)模式等重要問題，還需進一步提高認識，深入研討，使之不斷完善，使高等職業(yè)教育沿著正確的軌道，高質(zhì)量、高效益、特色鮮明地向前發(fā)展。

一、培養(yǎng)高級應(yīng)用型人才，必須樹立大系統(tǒng)教育觀

為迎接新世紀的挑戰(zhàn)，全面加強對學(xué)生的素質(zhì)教育，高職教育的發(fā)展需要全社會的參與。因此，發(fā)展高職教育，必須樹立大系統(tǒng)教育觀。在全社會這個大系統(tǒng)中，高教系統(tǒng)是整個社會大系統(tǒng)的一個重要子系統(tǒng)，是知識經(jīng)濟社會大系統(tǒng)的核心，而普通高等教育與高等職業(yè)教育是這個核心系統(tǒng)中兩個既相交又互補的子系統(tǒng)。在知識經(jīng)濟時代，這個核心系統(tǒng)必然是整個社會大系統(tǒng)發(fā)展前進的動力，整個社會大系統(tǒng)均要圍繞由普通高等教育和高職教育構(gòu)成的核心系統(tǒng)運轉(zhuǎn)。目前，我國的高職教育發(fā)展明顯滯后于普通高等教育，這嚴重影響了科學(xué)技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的速度。因此，所有社會大系統(tǒng)中可以為發(fā)展高職教育所利用的資源（包括人才、資金、設(shè)備、實習(xí)及實訓(xùn)場所等），都應(yīng)成為高職院校的正常教學(xué)條件和手段。通過整個社會大系統(tǒng)內(nèi)部的互動，不斷促進高職教育的完善和發(fā)展。要保證高職教育健康持續(xù)的發(fā)展，必須更新質(zhì)量意識，轉(zhuǎn)變投入觀念，重構(gòu)評價標(biāo)準。

1．高職教育質(zhì)量意識的徹底更新

從客觀上分析，我國高職教育辦學(xué)時間短，條件和經(jīng)驗欠缺；從主觀上講，很多人有鄙薄職業(yè)教育的觀念，特別是在高校擴招的情況下，人們更為高職教育的質(zhì)量而憂慮。因此，必須徹底更新高職教育質(zhì)量意識，確立新的質(zhì)量標(biāo)準。

如何看待高職教育特別是高校擴招后的教育質(zhì)量？應(yīng)從三個方面辯證地加以認識：

第一，要從社會整體需求評價高職教育的質(zhì)量。擴大招生規(guī)模必然造成部分分數(shù)較低的考生被錄取，不過這僅是個局部問題，從整體角度審度，分數(shù)高的考生仍然占80％以上。對20％的“差生”實行嚴格的質(zhì)量控制，就能確保整體水平。這樣做不僅能夠保證原有非擴招考生的質(zhì)量水平，而且還能培養(yǎng)更多的人才，提高國民的整體素質(zhì)，這也符合高等教育大眾化的國際潮流。因此，要從整個社會對不斷提高國民素質(zhì)的需求來評價高職教育的質(zhì)量。

第二，要用動態(tài)發(fā)展的眼光看待高職教育的質(zhì)量。高職教育要發(fā)展，必然要擴大規(guī)模，在擴大規(guī)模的同時，可能會因設(shè)備、師資的暫時不足而影響質(zhì)量。但從長期看，如果規(guī)模上去了，加上科學(xué)化管理，就一定會產(chǎn)生巨大的效益，進而加大教學(xué)投入，促進教學(xué)質(zhì)量的提高。因此，要發(fā)展地、動態(tài)地、全面地看待高職教育的質(zhì)量。

第三，要從實際應(yīng)用的角度衡量高職教育的質(zhì)量。評價質(zhì)量的高低，要有客觀的標(biāo)準。對不同事物的評價，必然有著不同的尺度。由于高職教育與普通高校培養(yǎng)目標(biāo)有所區(qū)別，質(zhì)量標(biāo)準也應(yīng)有所差異。對高職教育學(xué)生的評價，不僅要看其知識結(jié)構(gòu)是否完善，學(xué)科理論是否必需、夠用，而且要看其科技成果轉(zhuǎn)化能力的強弱。目前，我國普通高等教育，尤其是重點大學(xué)培養(yǎng)的學(xué)生數(shù)量很少，屬精英教育，而僅憑少量普通高校的研究生、本科生遠遠不能滿足社會對人才的需求。因此，要從實際應(yīng)用的角度考察高職教育的質(zhì)量。

2．高職教育投入觀念的根本轉(zhuǎn)變

高職教育要擴大辦學(xué)規(guī)模，必須具備最基本的辦學(xué)條件，在國家和地方政府投入不足的情況下，應(yīng)采取“集資入股”、“借船下?！?、“引鳳筑巢”等方式，利用一切可利用的渠道籌資，把規(guī)模搞上去，尤其是后勤設(shè)施建設(shè)，要全部吸收社會資金投入，使教育系統(tǒng)結(jié)構(gòu)化，增強教育功能，提倡和堅決實行后勤服務(wù)社會化，徹底解決高職教育的“瓶頸”問題。再把因此而節(jié)省下來的資金用于教學(xué)設(shè)備、實訓(xùn)實習(xí)基地的改善和建設(shè)以及圖書資料的購置。只有這樣，才能保證高職教育的規(guī)模、效益、質(zhì)量，形成良性循環(huán)。

3．高職教育教學(xué)條件評價標(biāo)準的重新構(gòu)筑

發(fā)展高職教育不能只在教育系統(tǒng)內(nèi)部的教學(xué)條件上做文章，而應(yīng)將其置身于整個社會大系統(tǒng)中，堅持優(yōu)勢互補、資源共享的原則，充分利用社會大系統(tǒng)的教育資源，作為評價高職教學(xué)手段的重要參數(shù)。這樣有利于我國辦大教育，有利于突破傳統(tǒng)的辦學(xué)模式，更有利于培養(yǎng)學(xué)生主動適應(yīng)社會，為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)的創(chuàng)新精神與創(chuàng)業(yè)能力。因此，評價高職教育的教學(xué)條件，關(guān)鍵要看所培養(yǎng)的學(xué)生是否享用到了應(yīng)有的教學(xué)軟件與硬件，但這些硬件是否屬于學(xué)校則無關(guān)緊要。

二、全面認識和落實“雙證書”或“一書多證”制

實踐證明，在高職院校對學(xué)生實行“雙證書”或“一書多證”制，有利于全面提高學(xué)生的綜合素質(zhì)和能力，提高學(xué)生就業(yè)競爭力。我院從1993年起，全面實行“雙證書”或“一書多證”制。從學(xué)生獲得證書的等級來看，層次比較低，遠不適應(yīng)用人單位和知識經(jīng)濟時代對應(yīng)用型人才素質(zhì)能力的要求。僅以全國計算機等級考試為例，大批學(xué)生只能通過一級、二級考試，而能獲得更高級別證書的學(xué)生卻寥寥無幾。這勢必會影響高職院校人才培養(yǎng)的質(zhì)量，更重要的是會影響高職院校的形象。

我國高職教育是在高中文化程度基礎(chǔ)上，培養(yǎng)生產(chǎn)、管理、服務(wù)第一線具備綜合職業(yè)能力和全面素質(zhì)的高級應(yīng)用型人才。它相當(dāng)于聯(lián)合國教科文組織頒發(fā)的國際教育標(biāo)準分類中的LEVEL5B。高職院校畢業(yè)生不僅獲得的畢業(yè)證書應(yīng)達到這一標(biāo)準，而且獲得的“雙證書”或“多證書”也應(yīng)達到與此相應(yīng)的標(biāo)準。目前，高職院校學(xué)生應(yīng)獲得具備高中文化程度方可獲得的職業(yè)資格等級證書，才是名副其實的“雙證書”或“多證書”。因此，高職院校應(yīng)制定出相應(yīng)的制度，同時，我國勞動、人事部門也應(yīng)制定出與LEVEL5B相適應(yīng)的職業(yè)資格標(biāo)準或明確原標(biāo)準等級中哪些達到了LEVEL5B的標(biāo)準，以使高職院校學(xué)生對如何做才能獲得“雙證書”或“多證書”心中有數(shù)。這也是與國際接軌的要求。

三、結(jié)合實際建設(shè)“雙師型”師資隊伍

師資隊伍不僅是實現(xiàn)高職教育教學(xué)計劃的關(guān)鍵，更是高職教育能否辦出特色的關(guān)鍵。在建設(shè)“雙師型”師資隊伍的過程中，一些高職院校曾采取從社會上公開招聘一批“雙師型”人才作為專職教師充實師資隊伍的做法，此舉對高職教育師資隊伍建設(shè)和教學(xué)質(zhì)量的提高發(fā)揮了積極作用。從長遠看，結(jié)合我國高職教育的實際情況，需對此做法進一步提高認識。

1．“雙師型”不僅僅是對師資隊伍的要求，也是實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)對教學(xué)手段的要求，即高職院校的學(xué)生通過接受“雙師型”教育達到培養(yǎng)目標(biāo)的要求。這完全可以通過專業(yè)知識的學(xué)習(xí)和實驗、實訓(xùn)、實習(xí)來完成，并非由一個既懂理論又懂實際的個體“雙師型”教師來完成，而是由一所高職院校的整體“雙師型”師資隊伍來完成。

篇5

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，并初具規(guī)模，在保護少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當(dāng)擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！保?］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關(guān)審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責(zé)地行使辯護權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規(guī)定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學(xué)者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規(guī)定的罪與刑與個案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實實體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機構(gòu)是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點，理論和實務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機關(guān)進行溝通，維護其合法權(quán)益。

2.4指定辯護制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務(wù)。筆者認為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發(fā)展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。超級秘書網(wǎng)

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內(nèi)是否遵紀守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點的本質(zhì)條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經(jīng)過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經(jīng)驗，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內(nèi)，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.

篇6

一、躬行實踐———一節(jié)新授課的演練

在以上案例中,這位老師在高三政治復(fù)習(xí)課中成功地運用了問題討論法開展教學(xué)活動,筆者也看到了問題教學(xué)法的許多優(yōu)點,認為這種方法對課堂教學(xué)有較大的借鑒意義。因此在課堂教學(xué)中筆者也作出了新的嘗試,把問題討論法運用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中,筆者設(shè)置了如下情景和問題:第一部分導(dǎo)入環(huán)節(jié):筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日?”創(chuàng)設(shè)懸疑,讓學(xué)生討論聯(lián)合國為什么要規(guī)定“世界水日”這樣的日子,從而得出水資源短缺的現(xiàn)狀,進而明確合理配置資源的必要性。第二部分新授課過程:筆者以“階梯式水價”這一背景材料,讓學(xué)生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業(yè)生產(chǎn)和人們生活有什么影響?從而得出“價格”和“供求”兩大市場機制在資源配置中發(fā)揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛(wèi)浴集團為例,討論“兩大集團如何在競爭中取勝?”,從而得出“競爭”機制的作用;接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農(nóng)”的時事材料,讓學(xué)生討論“材料反映了市場調(diào)節(jié)的哪些弊端與危害?”,最后筆者通過播放“地溝油”視頻,讓學(xué)生分角色討論“政府部分、企業(yè)經(jīng)營著、消費者應(yīng)如何處理好食品安全問題?”,從而導(dǎo)出維護市場秩序的措施。課上,學(xué)生對創(chuàng)設(shè)的各種情景較感興趣,課堂討論很熱烈。每個組長都在組內(nèi)發(fā)揮了帶頭作用,有的學(xué)生也敢于挑戰(zhàn)其他組同學(xué)的發(fā)言,表明自己不同的見解。課堂上有學(xué)生之間的競爭、也有合作,營造了一個民主、和諧的學(xué)習(xí)氛圍。

二、科學(xué)探究———問題討論法的思考

問題討論法是在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生根據(jù)教師創(chuàng)設(shè)的熱點材料情景,通過學(xué)生合作學(xué)習(xí),開展熱烈的討論,理清知識線索,構(gòu)建知識框架,并從學(xué)生已掌握的比較充分的知識點出發(fā)提出問題,分析討論,把知識變活,總結(jié)出解決問題的有效方法。這種教學(xué)方法有助于發(fā)揚學(xué)生自主精神,提高學(xué)生學(xué)習(xí)思想政治的積極性;也有助于加強師生互動,實現(xiàn)知識、技能、情感三者共同發(fā)展。問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創(chuàng)新,更重要的是要把內(nèi)容和形式統(tǒng)一起來,真正提高課堂實效。筆者認為問題討論法,必須階段式推進。對于教師來說,對學(xué)生定位不能過高,“一般要從鼓勵學(xué)生大聲說和大膽發(fā)言著手培養(yǎng)學(xué)生積極參與課堂討論,從而改變以往課堂上教師講學(xué)生聽的傳統(tǒng)教法”。從教學(xué)對象看,高中生與初中生、小學(xué)生有著明顯的區(qū)別,很多學(xué)生已經(jīng)不愛主動舉手發(fā)言了,所以在開始階段,教師要鼓勵學(xué)生與同桌大膽討論,主動站起來回答問題,對回答聲音響亮的同學(xué)給予大力表揚,即使有同學(xué)回答錯了,也要肯定其答案的合理性,給他信心。經(jīng)過一定時間的訓(xùn)練,教師在第二階段可以把全班分成幾個小組,盡可能優(yōu)、良、中、差的學(xué)生搭配好,每組選出一個能力較強的學(xué)生當(dāng)組長。在老師根據(jù)所設(shè)置的經(jīng)濟、政治、社會生活中的情景材料提出問題后,由組長組織好討論,并推舉代表或每次確定主題發(fā)言人發(fā)表小組的見解。最后階段,教師可讓學(xué)生根據(jù)情景材料自己提出問題,教師對大膽提出問題的學(xué)生更要多加表揚,同時,教師也要主動加入到任意小組當(dāng)中進行討論,與學(xué)生平等交流。此外,問題討論法的實施要求教師更新觀念,成為學(xué)生學(xué)習(xí)的引導(dǎo)者、促進者,為學(xué)生創(chuàng)設(shè)豐富的教學(xué)情境,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)動機,真正確立學(xué)生主體地位。因此,教師要精心備課,不僅要備教材,更要備學(xué)生。既要細查學(xué)生的已知,也要分析學(xué)生的差異與心理特點。這樣才能靈活運用問題教學(xué)法,結(jié)出高效教學(xué)的碩果。

篇7

關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì) 令狀制度 司法審查制度 非法證據(jù)排除規(guī)則

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關(guān)就是司法機關(guān)，偵查機關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點認為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因為經(jīng)過分析，認為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。

第三，筆者認為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：

(1)行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。

(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。

(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。

(8)行政權(quán)運行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運行方式的交涉性。

(9)行政權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。

(10)行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。

對照這十大區(qū)別，筆者認為偵查權(quán)有如下特征：

(1)偵查權(quán)的運行具有主動性。

(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權(quán)行使既注重實質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。

(4)偵查權(quán)的行使強調(diào)應(yīng)變性。

(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。

(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。

(8)偵查權(quán)運行具有主導(dǎo)性。

(9)偵查機關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。

(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。

二、目前我國對偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀

我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

由偵查機關(guān)對偵查權(quán)進行內(nèi)部控制。偵查機關(guān)在實施有關(guān)偵查措施時，必須取得其單位負責(zé)人的授權(quán)或批準，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對公安機關(guān)的偵查活動進行控制：通過受理有關(guān)控告進行監(jiān)督：還可以對公安機關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機關(guān)的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進行排除，來制約偵查機關(guān)的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關(guān)的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機關(guān)、檢察機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機關(guān)時不力，對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。

(2)檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關(guān)置之不理，檢察機關(guān)也無可奈何。

(3)檢察機關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

篇8

健全的輿論環(huán)境是新聞媒體有序、高效、合法、公正地行使監(jiān)督職能的前提，為使審判獨立與新聞監(jiān)督保持良好的互動關(guān)系，首先應(yīng)健全新聞輿論監(jiān)督司法的制度環(huán)境。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）保持新聞輿論的相對獨立性，建立以各級黨委和政府的機關(guān)報為主，以社會各團體的報刊為輔，以市民報為補充的多元體系的辦報格局。多元的辦報格局能調(diào)動廣大人民群眾進行輿論監(jiān)督的積極性和主動性，拓寬信息源，將違法及腐敗現(xiàn)象都公之于眾，充分發(fā)揮其"第四種權(quán)力"的作用。同時，媒體在行使新聞自由、新聞監(jiān)督權(quán)利時，必須在國家憲法和法律允許的范圍內(nèi)進行。

（二）制約輿論監(jiān)督對司法的影響，健全保障法官獨立的制度環(huán)境。司法獨立是實現(xiàn)司法公正的前提條件。在我國，司法獨立的制度環(huán)境是不容樂觀的。在目前體制下，如果媒體在審前對案件進行了不當(dāng)報道，個別法官出于自身利害關(guān)系的考慮，在審理這些案件時不得不迎合官方媒體的意見，從而可能作出不公正的判決。司法不獨立是妨礙司法權(quán)公正行使的一個重要原因。據(jù)此，應(yīng)該加快司法改革的進程，從制度上為法院獨立行使審判權(quán)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，制定嚴格的法官任免制度，規(guī)定保障法官的身份獨立，逐漸將黨報、機關(guān)報的輿論監(jiān)督權(quán)和審判機關(guān)人、財、物管理權(quán)分別授予不同的主體行使，從而賦予法官抵抗新聞媒體不當(dāng)監(jiān)督的權(quán)力，使得法官能依法獨立行使審判權(quán)。

（三）新聞單位應(yīng)配備專職的法律事務(wù)部門和人員，以免對司法活動產(chǎn)生不必要的重大誤解，同時，這些專職的法律事務(wù)人員可對即將刊發(fā)的文章進行審查或修改，防止可能影響司法獨立或者侵權(quán)的、違法的報道流向社會。在我國，近年來由于媒體的不當(dāng)監(jiān)督從而妨礙司法權(quán)公正行使的一些案件中，大都是因為記者缺乏專門的法律知識，或偏聽偏信，對尚未審結(jié)的案件進行片面的報道，從而侵犯了法院的獨立審判權(quán)。例如，有的新聞報道在法庭審結(jié)之前對案件作出定性、定罪的結(jié)論，直接指認犯罪嫌疑人、被告人就是"兇手"、"罪犯"，從而侵犯了人民法院的統(tǒng)一定罪權(quán)。

總之，記者法律知識的匱乏以及對法院審判活動的誤解，是造成新聞監(jiān)督妨礙司法公正的最主要原因。因此，應(yīng)該在新聞輿論機構(gòu)中配備專職的法律事務(wù)人員，在不影響司法獨立的前提下，通過正當(dāng)途徑與司法機關(guān)聯(lián)系交涉，既可以全面掌握案情的情況下對審判活動進行客觀公正的報道，充分發(fā)揮新聞輿論的監(jiān)督作用，也可以將社會公眾的輿論適度地反映到判決中來，以免法院的審判活動完全脫離民意的監(jiān)督。

二、新聞媒體監(jiān)督司法的掌握

新聞自由是公民最基本的憲法權(quán)利，適度的輿論壓力也是維護司法公正的必要條件，特別是在我國的現(xiàn)階段，在司法不公、司法腐敗的現(xiàn)象較為嚴重的情況下，強化新聞輿論的監(jiān)督作用尤為必要。反之，如果媒體監(jiān)督不當(dāng)，就有可能妨礙法院的獨立審判權(quán)，從而造成司法不公。因此，新聞監(jiān)督不能超過必要的限度，必須與法院的獨立審判權(quán)保持一定的界限。具體要注意以下幾個方面：

（一）在刑事訴訟各階段，新聞媒體都可以對案件進行報道。

媒體在報道案件主要因素時，也要報道次要因素，特別是相反的意見。當(dāng)然，不能要求新聞媒體報道的所有案件都完全真實。雖然新聞媒體在立案、偵查、、審判、執(zhí)行階段都可以對案件進行如實報道，但媒體在報道案情時必須遵行一定的規(guī)律。例如，對法定不公開的審理的案件，媒體一般不應(yīng)報道或者不應(yīng)報道案情細節(jié)，以免將本不應(yīng)該公開審理的案件變相公之于眾了；在立案、偵查和階段，對司法機關(guān)尚未認定的證據(jù)材料，媒體不得向社會公開，以免妨礙案件偵查和活動等等。

（二）評論是新聞報道的關(guān)鍵，新聞媒體報道案件事實之時，也可以適當(dāng)?shù)匕l(fā)表評論。因此，應(yīng)該賦予媒體訴訟的各個階段適當(dāng)?shù)匕l(fā)表評論的權(quán)利。

首先，允許新聞媒體在訴訟的各個階段對案件發(fā)表評論，已為一些國際區(qū)域性條約所認可，與當(dāng)今世界大多數(shù)國家通行的做法是相一致的。其中最具代表性的是1994年1月18日-20日在西班牙馬德里制定的《關(guān)于新聞媒體與司法獨立關(guān)系的基本原則》（《馬德里原則》），中國既沒有參與制定也沒有事后加入，但是，該條約對我國今后制定新聞方面的立法無疑具有可資借鑒之處。

其次，從目前中國的司法現(xiàn)狀來看，司法腐敗現(xiàn)象是普遍存在的，適度的新聞監(jiān)督是保障司法公正的一個重要條件。雖然近年來新聞自由在逐漸解禁，但也應(yīng)該看到，我國的新聞開放程度同國際上通行的標(biāo)準還存在較大的差距，理應(yīng)通過法治賦予新聞媒體較大的權(quán)利，為新聞媒體監(jiān)督司法提供更加寬松的外在環(huán)境。當(dāng)然，筆者贊成新聞媒體在訴訟的各個階段都有發(fā)表評論的權(quán)利，并注意以下幾點：1．在立案、偵查、階段，對案情發(fā)表評論主要限于程序違法或者司法人員的辦案作風(fēng)上，對案件的實體問題則不得發(fā)表任何評論。例如，公安機關(guān)、檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人進行超期羈押、刑訊逼供等程序違法問題，媒體在報道案情時對此可以隨意發(fā)表評論；但對犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、應(yīng)否處以刑罰和處以何種刑罰不得妄作論斷，以免侵犯法院審判權(quán)。2．如果發(fā)現(xiàn)公安人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T、司法人員有貪污受賄、徇私枉法行為時，在有證據(jù)證明的前提下，無論在訟訴的任何階段，媒體都應(yīng)該立即予以公開報道并同時發(fā)表評論，通過輿論造勢促使有關(guān)組織追究枉法裁判者的刑事責(zé)任，以此保障司法權(quán)的公正行使。3．由于我國當(dāng)前司法獨立的制度環(huán)境未盡如人意，如果一些黨政領(lǐng)導(dǎo)利用特權(quán)干涉司法機關(guān)獨立行使檢察權(quán)和審判權(quán)時，新聞媒體應(yīng)該立即公開報道，并發(fā)表評論，以引起社會公眾的共鳴和義憤，為公、檢、法、司機關(guān)依法追究犯罪、抵制法外勢力的干擾提供輿論支持，使其得以頂住壓力公正辦案；也可以使這些試圖干涉司法獨立的人望而卻步，從而保證偵查、和審判活動的順利進行。通常情況下，評論應(yīng)該由新聞機構(gòu)中配備的專職法律人員主筆或者參與，或聘請專業(yè)領(lǐng)域的專家學(xué)者參與審查、把關(guān)。且不能是明顯的誘導(dǎo)式傾向性的，以免誤導(dǎo)廣大讀者，同時，發(fā)表的評論應(yīng)聲明屬個人觀點不代表報刊的意見。4．在任何情形下，新聞媒體報道案情對司法人員的人格尊嚴可能造成侮辱的評論應(yīng)禁止。否則，媒體的責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）對法院已經(jīng)生效的判決，可以從事實和法律的角度發(fā)表任何意見和評論。如果認為判決在認定事實或適用法律方面明顯存在錯誤，應(yīng)該進行批評或抨擊，以利于法院在審判監(jiān)督程序中予以糾正。

三、救濟措施

即使立法中劃定了新聞輿論監(jiān)督審判權(quán)的一定界限，但現(xiàn)實中有的記者可能由于法律意識淡薄，或者出于經(jīng)濟利益上的考慮，熱衷于對法院尚未審結(jié)的案件進行肆意渲染，以引起公眾的義憤，從而形成了強大的輿論造勢，導(dǎo)致審判活動不得不聽從于輿論。筆者認為，在我國的刑事司法實踐中，對于一些審前報道可能會影響案件的公正審判的，可以適當(dāng)借鑒國外的做法，采取救濟措施：

（一）對案件作出延期審理的決定，直到有偏見的輿論壓力消除后再啟動審判程序。在我國的司法實踐中，如果媒體在審前對案情已經(jīng)進行了大肆渲染，法院可以決定對案件作出延期審理的決定。建議對刑事訴訟法第165條增補第4款："為了消除新聞媒體、社會輿論對審判活動的不利影響，保障被告人接受公正審判的權(quán)利，合議庭可以決定延期審理。"

（二）由上級法院通過指定管轄變更審判地點，將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論壓力的其他同級法院。為了使被告人獲得公正審判的權(quán)利得以落實，對于媒體在審前進行過不當(dāng)報道的，上級法院可以通過指定管轄將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到尚未受到輿論影響的其他同級法院。

（三）如果偵查人員、檢察人員、審判人員、證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、辯護律師在判決前向外界（包括新聞媒體）散發(fā)與案件相關(guān)的信息，司法機關(guān)可以對其采取強制措施直至追究刑事責(zé)任。

篇9

 

一、公共秩序保留制度概述 

 

公共秩序保留(reservation of public order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮?nbsp;秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的 政治 、 經(jīng)濟 和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱?！盵1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。 

 

二、我國公共秩序保留制度的不足 

 

 1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。 

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目標(biāo)和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟 發(fā)展 。 

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。 

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標(biāo)準、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，適用標(biāo)準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。 

三、我國公共秩序保留制度的完善 

 

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。 

2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國 法律 條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進。 

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機構(gòu)的裁決時，將會使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟。 

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。 

篇10

    我們承認商事人格權(quán)的意義就在于從另一個角度揭示出人格權(quán)的新特點，探討其特征和基本規(guī)則。這是一項具有重要理論和實踐意義的研究課題。應(yīng)該說，法人的大部分的人格權(quán)，在一般情況下，都適用商事人格權(quán)的規(guī)則。

    （2）關(guān)于法人人權(quán)

    人權(quán)是一個含義豐富而復(fù)雜的概念。隨著人權(quán)理論研究的不斷深入，有人認為人權(quán)的主體也在發(fā)生變化，其表現(xiàn)為人權(quán)由過去單純的個人人權(quán)發(fā)展為以種族、民族為構(gòu)成內(nèi)容的集體人權(quán)。那么，法人是否可以享有人權(quán)？這是一個非常值得研究的問題?，F(xiàn)在，贊同法人享有人權(quán)者有之，并列舉出如下一些法律作為依據(jù)：“最早對人權(quán)主體的傳統(tǒng)認識帶來沖擊的立法，是1919年以普奧為主體而建立的‘德意志聯(lián)邦會議’所制訂的憲法。該法首次承認個人之外的其他社會主體享有憲法上的權(quán)利，這就是社會組織（Gemei nde）和教會擁有財產(chǎn)權(quán)。隨后的法蘭克福憲法又認可了‘法人及團體’的請愿權(quán)”[101]德國的波恩憲法首先確認法人是人權(quán)主體。該法第19條第3款規(guī)定：“基本權(quán)利限于其性質(zhì)上的可能，也適用于國內(nèi)法人。”[102]1950年歐洲《歐洲人權(quán)公約第一補充議定書》第一條規(guī)定：“每個自然人或法人有權(quán)和平等享有其財產(chǎn)。”標(biāo)志著法人與自然人合并作為人權(quán)的主體已經(jīng)得到國際人權(quán)法的承認。[103]在實踐上，支持者舉出如下的例子：美國的憲法第14條修正案第1款的初衷是保護自然人不受州的侵害，但是不久就被擴大適用于法人。1873年最高法院對“屠宰場”案作出判決，把第14修正案解釋為保護公司法人不受州的管理的制約。1881年最高法院又對“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案件作出裁決，把14修正案的平等保護適用于公司。截至1939年，最高法院裁決的涉及憲法第14條修正案的平等保護的案件數(shù)達到554件，其中426件涉及企業(yè)。[104]在日本，《明治憲法》的制訂者之一，美濃部達吉在其著作《逐條憲法精義》中說：“有關(guān)自然人的規(guī)定同樣也應(yīng)當(dāng)適用于法人，只是兵役、監(jiān)禁等以肉體的人為前提的規(guī)定無法適用于法人。”1946年日本的憲法制訂者之一宮澤俊義說：“海潮中有關(guān)國民的權(quán)利同樣適用于法人?！盵105]“在今天，日本團體、法人也是享有人權(quán)的主體，實際上為不成問題的公論?！盵106]

    學(xué)者還對法人享有人權(quán)的原理試圖作出解釋?！敖藱?quán)宣言對團體持以敵意。然而在今天的社會，無視團體的存在來講個人生活是不可能的”[107] “法人作為一種法律上擬制的人格，為了自身的生存和發(fā)展，也要求享有自然人所享有的人權(quán)，只有將人權(quán)的內(nèi)容賦予法人，法人才能更好的服務(wù)于自然人?！盵108]

    對于哪些法人可以成為人權(quán)主體，享有哪些人權(quán)，學(xué)者也提出觀點：“一般來說，作為人權(quán)的防范對象和義務(wù)主體的公法人是不被視為人權(quán)主體的?！倍切┯兄薮蟮牧α浚ㄉ踔僚c國家匹敵）的私團體，也是人權(quán)防范的對象，因此，也不享有人權(quán)。另外的，人權(quán)所包含的利益只能為自然人享有的時候，法人也就不能成為主體。[109]

    反對法人享有人權(quán)者有之，認為：“從19世紀80年代起，承認法人為人權(quán)主體的法律文件已經(jīng)不在少數(shù)，盡管它的消極影響遠較……集體人權(quán)輕微，我們也需要對之表達一種謹慎的懷疑。這一理論是那種將權(quán)利與人權(quán)兩概念相互混淆的結(jié)果。盡管它宣告了法人人權(quán)的重要性，但法人的權(quán)利與古典的個人人權(quán)之間的區(qū)別還是足以讓我們堅持上述懷疑?！痹蛴卸?，第一，法人人權(quán)只是人們所熟知的法人權(quán)利的總稱，這些權(quán)利在法庭上并不以人權(quán)的面貌出現(xiàn)，也不產(chǎn)生生存權(quán)優(yōu)先及發(fā)展權(quán)得到強調(diào)時令人擔(dān)心的政府主義傾向。第二，法人的人權(quán)還容易導(dǎo)致?lián)p害。因為并不能排除這樣一個可能，就是公民的基本權(quán)利和法人的基本權(quán)利在某個場合發(fā)生沖突，如果主張法人的人權(quán)就會撼動自然人的人權(quán)，難以保護個人人權(quán)的至高無上。[110]

    我認為，對于法人人權(quán)，應(yīng)該持一個比較謹慎的態(tài)度。人權(quán)從某個意義上講，是一個公法上的權(quán)利，它從產(chǎn)生到發(fā)展的全過程都是圍繞自然人的生存與發(fā)展進行的，因此它是一個具有極強的倫理特征的權(quán)利。雖然現(xiàn)在一些立法文件上規(guī)定某些自然人的權(quán)利也適用于法人，但是我們應(yīng)該看到，人權(quán)和民法中的一般人格權(quán)不同，雖然兩者都有權(quán)利源泉的功能，可是他們的區(qū)別也很明顯，人權(quán)的核心在于政治權(quán)利，防止國家的侵犯，如政治的壓迫，種族的滅絕等不人道的行為，除此重要特征就不成其為人權(quán)。而一般人格權(quán)是一個民事權(quán)利，雖然也是保護自然人的生存與發(fā)展，但它是在民法的層次上進行的，它是針對其他自然人和社會組織的，它是防止民事主體受到與其處于平等地位的個人和社會組織的侵犯，這是一般人格權(quán)的性質(zhì)所在。我們可以承認法人的一般人格權(quán)，但不宜承認法人的人權(quán)。其實，對于法人而言，承認了它的一般人格權(quán)，基本上就可以保證法人的存續(xù)與發(fā)展，完成“法人人權(quán)”欲發(fā)揮的功能。所以，目前我國還沒有必要確認法人之人權(quán)。

    （3）法人環(huán)境權(quán)

    當(dāng)今社會，環(huán)境問題已經(jīng)成為困擾全球的世界性難題。人類對美好生活環(huán)境的渴求在向傳統(tǒng)法學(xué)理論提出新的挑戰(zhàn)的同時，也催生了環(huán)境法的誕生，涌現(xiàn)出一些新的法學(xué)概念，其中最為重要的也許就是環(huán)境權(quán)。

    何為環(huán)境權(quán)？對此概念是見仁見智。大致來講，有如下一些觀點：（1）認為環(huán)境權(quán)是人權(quán)說。因為環(huán)境權(quán)的概念是從人權(quán)的概念中引申出來的，因此環(huán)境權(quán)的屬性就被冠以人權(quán)的稱呼。[111]（2）人格權(quán)說。這種觀點在日本學(xué)者的觀念中比較普遍。環(huán)境權(quán)的主體是公民，公民享有的財產(chǎn)利益和人格利益受法律保護，對公民環(huán)境權(quán)利的侵犯往往會造成公民健康的損害，涉及公民的人格利益，因此將環(huán)境權(quán)定性為人格權(quán)。（3）公共財產(chǎn)權(quán)說。這種學(xué)說是在美國密執(zhí)安大學(xué)薩克斯教授的“環(huán)境公共財產(chǎn)論”中提出的。它涉及到了普通法國家的公共信托原則。薩克斯認為，大氣、水對于市民全體是極其重要的，因此將其作為私的所有權(quán)的對象是不明智的。由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，與各個企業(yè)相比，大氣及水與個人的經(jīng)濟地位無關(guān)，所有公民應(yīng)當(dāng)可以自由的利用，公民為了管理他們的共有財產(chǎn)而將其委托給政府，政府與公民從而建立起委托人和受托人的關(guān)系，因此，增進一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公權(quán)和私權(quán)雙重性質(zhì)的新型權(quán)利。[113]以上的各種學(xué)說從不同方面說明了環(huán)境權(quán)的特征，雖然有許多差異，但也可以看到他們的共同點，第一，都以自然人作為環(huán)境權(quán)的主體進行討論。第二，都是以“環(huán)境”為客體，環(huán)境權(quán)是法律主體對于環(huán)境享有的權(quán)利。這些權(quán)利內(nèi)容主要以對環(huán)境的合理期待、利用、保護、求償方面的權(quán)利。

    法人是否可以作為環(huán)境權(quán)的主體，的確值得探討。也許有人認為：環(huán)境一般指外在于主體之外的客觀事物。討論環(huán)境權(quán)，都是以自然環(huán)境為討論的對象，只有作為生物體之一的人，才可以受到自然環(huán)境的影響。而對于法人來說，雖然法人實在體說已經(jīng)成為主流學(xué)說，但是也得承認，法人是一個制度的產(chǎn)物，它不依賴于自然環(huán)境，因此法人不應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)。但是現(xiàn)實生活中卻可以發(fā)現(xiàn)如下事例：從事養(yǎng)殖事業(yè)的法人因為環(huán)境遭到破壞而使養(yǎng)殖生物遭受重大損害，或者法人的生產(chǎn)需要依靠特定的自然環(huán)境，一旦環(huán)境破壞，則法人的目的就無法達到。對此，我們應(yīng)該如何解釋呢？當(dāng)法人的存在目的必須依靠某個特定的自然環(huán)境時，而該項環(huán)境卻遭到破壞，法人則無法依其設(shè)立目的繼續(xù)存在，顯然，這樣的自然環(huán)境無疑就成為法人生存的必要條件，這就如同空氣對于人類一樣重要。所以，法律承認某些類型的法人對于某些特定的環(huán)境享有環(huán)境權(quán)，是很有必要的。當(dāng)然，不同的法人是否享有環(huán)境權(quán)及其內(nèi)容是否相同都應(yīng)由法律加以規(guī)定，而自然人則均享有環(huán)境權(quán)，且其內(nèi)容也是相同的。

    六、法人設(shè)立？終止程序？清算規(guī)則1.法人的設(shè)立（1）法人的設(shè)立方式與成立基礎(chǔ)

    法人成立均須有法律依據(jù)。在我國，各種類型的法人的成立均須遵守民法或商事法律的規(guī)定，除此之外，機關(guān)法人還須根據(jù)國家憲法、國家機關(guān)組織法的規(guī)定成立，特殊行業(yè)的法人還須根據(jù)有關(guān)特別法成立。法人的設(shè)立是法人成立的前提，各國對于法人設(shè)立的態(tài)度又有所差別。這主要有以下設(shè)立方式：1）自由主義。又稱放任主義，即國家對于法人的設(shè)立不加以任何的干預(yù)和限制，法人的設(shè)立完全由當(dāng)事人自由設(shè)立?，F(xiàn)代各國民法，除瑞士對于政治、宗教、學(xué)術(shù)、藝術(shù)、慈善等非營利法人的設(shè)立采自由設(shè)立外，已經(jīng)很少采自由設(shè)立主義。2）特許主義。即法人的設(shè)立須經(jīng)專門的法律或國家的特別許可，又分為立法特許主義和行政許可主義。由于特許主義對于法人的設(shè)立限制、干預(yù)過于嚴格，因此當(dāng)前除對于公法人或者某些特定法人的設(shè)立采此種主義外，很少有國家對于私法人的設(shè)立采此種主義。在我國，機關(guān)法人，某些事業(yè)單位法人和社會團體法人的設(shè)立，原則上應(yīng)屬于特許設(shè)立主義。3）許可主義。又稱核準主義、批準主義，即法人的設(shè)立除了具備法律所規(guī)定的條件外，還須經(jīng)行政主管機關(guān)的審核批準。如德國民法對于財團法人、日本民法對于公益法人的設(shè)立，均采此主義。我國對于需要辦理法人登記的事業(yè)單位法人和社會團體法人，其設(shè)立就采許可主義。4）準則主義。即法律對于法人的設(shè)立，預(yù)先規(guī)定一定的條件，可遵照該條件自主設(shè)立，無需經(jīng)過行政機關(guān)的許可。如德民法對于社團法人、日本民法對于營利法人的設(shè)立，即采此主義。5）強制主義。國家為了實現(xiàn)對社會生活某一領(lǐng)域的干預(yù)，對于某些特殊事業(yè)領(lǐng)域活動的主體，法律規(guī)定必須設(shè)立一定的法人組織，以便對其實施管理。法人的設(shè)立人必須符合法律要求，還須依據(jù)法律規(guī)定完成設(shè)立行為，并符合生效條件，法人才能釜底抽薪法成立。

    本文不想對各類法人的成立條件和程序進行詳細的討論。但須指出，因法人的類型不同而成立的基礎(chǔ)也不同。社團法人以人為基礎(chǔ)，以社員權(quán)的行使構(gòu)成法人意思，形成自律的法人；財團法人以財產(chǎn)為基礎(chǔ)，所以無意思機關(guān)只能以設(shè)立人的設(shè)立意思為法人意思，并受執(zhí)法機關(guān)干預(yù)較強，形成他律的法人。以此為不同私法人成立要素的分界，社團法人須以訂立章程和登記為必要，未訂立法人章程和未經(jīng)法人登記的社團，不得使用法人名稱，也不得實施法律行為；財團法人關(guān)鍵須有設(shè)立人的捐助行為，其捐助行為是一種單方要式行為，它可以是單獨行為，也可以是共同行為，并以設(shè)立公益法人為目的，該捐助行為實施后，并經(jīng)登記，即取得獨立的法律人格。

    （2）設(shè)立中法人的性質(zhì)及其效力

    關(guān)于設(shè)立中法人的性質(zhì)，早期的大陸法系學(xué)說一般認為，由于設(shè)立中法人尚未登記取得人格，故不得享有權(quán)利能力和行為能力，因此準用民法上關(guān)于“無權(quán)利能力社團”的規(guī)定。此類社團雖有法人實體，但不具有法人人格，所以實施法律行為時，準用合伙的有關(guān)規(guī)定。[114]后來從德國的有關(guān)學(xué)說、判例發(fā)展出“同一體說”，認為設(shè)立中法人與成立后法人乃同一法律現(xiàn)象，兩者并非不同主體，只是同一團體之不同發(fā)展階段。然而近年來，德國聯(lián)邦最高法院判例對“同一體說”予以修正，認為設(shè)立中法人與成立后法人的法律性質(zhì)不同，不能視為同一團體，但兩者之目的確為相同，因而設(shè)立中法人因設(shè)立所須實施的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)轉(zhuǎn)由已成立的法人享有或負擔(dān)。學(xué)說上也多認為，設(shè)立中法人具有有限的權(quán)利能力，其權(quán)利能力僅限于設(shè)立法人所必要的行為。[115]本文認為，設(shè)立中法人具有兩個最基本的特征，即目的性和過渡性，為此應(yīng)認定設(shè)立中法人具有與設(shè)立行為有關(guān)的有限權(quán)利能力，以更好地滿足社會設(shè)立各種法人的需要。

    “無權(quán)利能力社團說”，實際上是以法律人格的缺位為由完全否認設(shè)立中法人的權(quán)利能力。民法上的“無權(quán)利能力社團”，通常是指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，又未達到特別法上確認中間法人的設(shè)立條件，而專以促進會員之間精神互助及身心發(fā)展為目的的團體，如校內(nèi)社團、同業(yè)公會、游藝社團等。此種團體具有多數(shù)的團體成員，以多數(shù)決形成團體意思，借助代表人而實施行為，且具有團體的一定獨立財產(chǎn)，只是不具備法律人格。[116]顯然，這些團體與設(shè)立中法人存在的意義和價值完全不同，設(shè)立中法人要盡最大的努力去獲取法律人格，在這一過程中法律必須為促成這一目的的達成而賦予其一定的“權(quán)利能力”，此一權(quán)利能力的范圍應(yīng)以完成設(shè)立行為并最終獲取法律人格為限。僅觀無權(quán)利能力社團，其團體性特征只需達到組合的目的，而無需人格性的支撐，所以無權(quán)利能力社團并不需要法律賦予其獨特的權(quán)利能力。可見，設(shè)立中法人和無權(quán)利能力社團對“法律人格”的態(tài)度有很大的區(qū)別，設(shè)立中法人是一個臨時性的團體，其目的在于為以后成立的法人服務(wù)。而無權(quán)利能力社團則是一個相對穩(wěn)定的組織。

    “同一體說”實際上混淆了設(shè)立中法人與成立后法人間嚴格的法律界限。我們強調(diào)設(shè)立中法人的“過渡性”，表明設(shè)立中法人還只是法人在獲得法律人格前的預(yù)備狀態(tài)，如果處于過渡階段的法人便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的種種權(quán)利能力并廣泛地參與各項民事活動，那么設(shè)立前后的法人在法律上勢必難于嚴格區(qū)分，由獨立財產(chǎn)和獨立責(zé)任支撐起來的典型法人法律人格制度就會難以成立。

    如果說“無權(quán)利能力社團說”因?qū)υO(shè)立中法人過于苛刻（未賦予其絲毫之權(quán)利能力）而走向一個極端的話，那么“同一體說”則由于對設(shè)立中法人過于放縱（賦予其十分廣泛之權(quán)利能力）而走向了另一個極端?！俺C枉”不應(yīng)“過正”，“同一體說”同樣不能準確地界定設(shè)立中法人的性質(zhì)。而“修正的同一體說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”[117]明確了設(shè)立中法人與成立后法人間的嚴格界限，維護了法人法律人格制度在整個法人制度中的根基地位；另一方面該說又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中法人一定的權(quán)利能力，使其參與為法人設(shè)立目的所必要的各項民事活動。

    討論設(shè)立中法人的法律地位，其中的一個重要意義就在于解決設(shè)立中法人與將來成立的法人的法律后果如何承接的問題。對此，學(xué)術(shù)界并沒有達成共識，主要存在三種不同的觀點：第一，無因管理說。該說認為設(shè)立中法人對即將成立的法人所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。這一說法不能準確地反映出設(shè)立中法人與即將成立的法人的關(guān)系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關(guān)系。設(shè)立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。一旦設(shè)立中法人的概念被立法所確認，設(shè)立中法人所做的一切就是法定的義務(wù)了。第二，自然人未出生說。又稱為同一體說。該說認為設(shè)立中法人是即將成立的法人的前身，就好比自然人的胎兒一樣。兩者之間超越人格的有無，實質(zhì)上屬于同一體。設(shè)立中法人已經(jīng)具備相當(dāng)于即將成立的法人的構(gòu)成成員及法人機關(guān)的全部或一部分治理結(jié)構(gòu)。并認為設(shè)立中法人出現(xiàn)的時候，即將成立的法人組織機構(gòu)就已經(jīng)確定了，而且它的人的及物的基礎(chǔ)也有相當(dāng)一部分已經(jīng)確定下來了。第三，說。該說認為設(shè)立中法人對即將成立的法人所作的一切準備工作就如同一個人。，簡言之就是以本人的名義為其對于第三人為獨立意思表示，或為本人向第三人受領(lǐng)某一意思表示，而直接使其行為效力歸屬于本人。顯然，該說也不能準確地反映出設(shè)立中法人與即將成立的法人的關(guān)系，不能反映出兩者時間上的承繼關(guān)系。

    設(shè)立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。設(shè)立中法人所從事的法人設(shè)立的必備行為，如發(fā)行股份、刊登募股廣告等，應(yīng)當(dāng)由法人當(dāng)然承受；對于即將成立的法人所必須的行為，如購買廠房、機器設(shè)備、征用土地等，應(yīng)當(dāng)由法人追認后承受，未獲追認的由行為人即設(shè)立人（發(fā)起人）承受。如果設(shè)立中法人因某種原因未能完成設(shè)立登記而不能成立時，凡有關(guān)設(shè)立所為的行為以及設(shè)立所支出的費用，應(yīng)當(dāng)由何人負責(zé)和支付呢？以公司為例，某些國家公司僅就股份有限公司有規(guī)定：公司不能成立時，發(fā)起人關(guān)于公司設(shè)立所為的行為以及設(shè)立所支出的費用，均應(yīng)負連帶責(zé)任。設(shè)立中法人屬于無權(quán)利能力社團，如果不能完成設(shè)立登記而取得人格，原本應(yīng)該因為未達到目的而解散，并經(jīng)過清算而將剩余財產(chǎn)分配給設(shè)立人。有的國家公司法為了保護股份有限公司的認股人，僅規(guī)定設(shè)立中公司機關(guān)設(shè)立人（發(fā)起人）應(yīng)對公司設(shè)立所為的行為及設(shè)立所需的費用，承擔(dān)全部責(zé)任，以代替解散及清算。至于認股人則視為與設(shè)立中公司的債權(quán)人為同一地位，并且可以向公司發(fā)起人請求返還其所繳的股款。基于本文持設(shè)立中法人的“修正同一體說”，認為法律已經(jīng)賦予設(shè)立人按其意思實施有關(guān)設(shè)立法人的權(quán)利能力，并直接參與其民事活動，所以在法人不能成立時，設(shè)立中法人擔(dān)負的債務(wù)和費用應(yīng)由實施其行為的設(shè)立人（發(fā)起人）按合伙規(guī)則承擔(dān)個人責(zé)任。

nbsp;   2.法人的終止（1）法人終止之特色和立法例

    法人的終止，須有法定事由的出現(xiàn)，并須經(jīng)過解散、清算等一系列法定程序，其主體資格方可消滅。由此可見，法人的終止表現(xiàn)出了嚴格的法定主義特征。終止的原因和程序均須按照法定要求進行，甚至由法院或主管機關(guān)主持進行。其原因有二，一是法人的團體性質(zhì)決定了其社會影響力較為深遠，法人的終止如不審慎進行可能造成社會動蕩，因此國家需要對法人這種市場主體的退出機制進行干預(yù)；二是法人的終止將導(dǎo)致與其相關(guān)的一切法律關(guān)系的消滅，為保護第三人信賴利益的需要，須在此程序中嚴格依照法定要求進行，而不能僅依法人的意思自治為之，否則將會損害老三人的利益。

    法人的終止是法人制度中不可或缺的組成部分，各國民法典中都有重要體現(xiàn)，但立法體例上各具特色，內(nèi)容上也繁簡不一?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于法人終止的規(guī)定分別規(guī)定在社團、基金會、公法法人各小節(jié)中。從內(nèi)容上看，包括社團終止的原因，清算人的任務(wù)、財產(chǎn)的歸屬、清算人的損害賠償義務(wù)等一整套強制性法律規(guī)定。關(guān)于基金會規(guī)定了終止事由和財產(chǎn)歸屬的問題?！度鹗棵穹ǖ洹吩诜ㄈ瞬糠植扇×丝偡种凭幾敕绞健ｊP(guān)于法人終止的規(guī)定既于法人總則部分有一般性規(guī)定，即關(guān)于法人解散后財產(chǎn)歸屬、清算程序的規(guī)定，又于分部分規(guī)定了社團法人和財團法人各自特殊的解散原因、注銷登記等問題。而清算程序由有關(guān)特別法加以規(guī)定。[118]《日本民法典》在法人一章中專設(shè)“法人的解散”一節(jié)，詳細規(guī)定了法人的解散事由、剩余財產(chǎn)的歸屬、清算人地位、清算人的就任和解任規(guī)則、清算中的破產(chǎn)等。而對具體類型法人的特殊規(guī)則也涵蓋在該節(jié)中。我國臺灣地區(qū)民法典關(guān)于法人的編纂方式也采總分制。于總則部分規(guī)定了法人終止的一般規(guī)則，如解散事由、清算人的職責(zé)、財產(chǎn)歸屬等；分則部分規(guī)定了社團法人和財團法人各自的特別解散事由。并沿襲瑞士民法典，將法人清算的具體規(guī)則由有關(guān)特別法加以規(guī)定。[119]

    我國《民法通則》關(guān)于法人終止規(guī)定得較為簡單。于法人總則部分僅規(guī)定了法人清算的法律地位；于企業(yè)法人部分規(guī)定了法人的終止事由、清算程序、注銷登記等問題，但缺乏其他類型法人的終止規(guī)則。顯然，對比其他各國民法典關(guān)于法人終止制度的規(guī)定，我國民法關(guān)于法人的終止事由、清算人的職責(zé)與責(zé)任、法人的剩余財產(chǎn)歸屬等法人終止的一般規(guī)則尚不完善；各種具體類型法人的特殊規(guī)則也較為單薄。盡管我國《公司法》、《外商投資企業(yè)清算條例》等特別法和有關(guān)司法解釋中也有關(guān)于各種具體法人的終止制度。因此，我國在制定《民法典》之時，應(yīng)對各國有關(guān)立法經(jīng)驗給予研究和借鑒。