導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇立法原則論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權(quán)責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應(yīng)當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的，應(yīng)當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權(quán)的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權(quán)行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權(quán)歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責任歸責原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權(quán)商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應(yīng)當把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權(quán)的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標是商標權(quán)人用以標明自己商品或服務(wù)以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權(quán)的保護，從根本上制止商標侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標權(quán)利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權(quán)人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導致商標權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權(quán)人的利益，相反，對于商標侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機關(guān)以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進一步擴大主張權(quán)利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權(quán)責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權(quán)的商品流入市場，從而達到制止侵權(quán)、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權(quán)利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權(quán)立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當清楚，“商標打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權(quán)責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:

篇2

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠，自希臘哲學，經(jīng)羅馬時代、中世紀、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準則。換言之，自然法學者均承認有一種較高或理想之“法”存在，并認為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標，且承認其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學的勃興，經(jīng)驗科學取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當前環(huán)境的理想標準，這種標準成為制定法的指導原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點批判功利主義，認為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃?、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實化，而在社會進化中不斷演進。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導原則。其與法的關(guān)系依日本學者井上達夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強制人民遵守的效力?？梢哉f事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實上，“習慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習慣妥當性的作用。而法學理論的基本功能既在補充法律及習慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學，以理性主義為出發(fā)點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當?shù)姆稍瓌t或正義標準。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導原則、批判標準與衡量內(nèi)在正義之準則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當性的基礎(chǔ)。當實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補充漏洞的法理準則。當實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達到無法忍受的程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說

自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習慣的承認。內(nèi)容包括：（1）習慣的合理標準為“是否公正、適當及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機關(guān)違反自然正義的行政行為或準司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導原則。

2.2英國的自然正義原則

學者們都認為英國的自然正義相當于美國的正當程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準司法性的行政機關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進行裁量時形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護機會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機關(guān)行使的權(quán)力也具有強制性，如行政立法與行政司法，所以，當行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進行聽證。

簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運用

自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機關(guān)之行為具有準司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機會時，是否違反自然正義原則。法院認為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認遲誤有關(guān)事項之公告且異議人未出席公聽會，而復審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進行司法審查。而行政機關(guān)的行為屬準司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機關(guān)公權(quán)的行使，故認為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當性的標準，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟。能以自然正義原則審查行政行為的包括準司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當程序

英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當程序原則。英國自然正義原則與美國正當程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當性與妥當性。當然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負效應(yīng)?？傊?，英國的自然正義原則與美國的正當程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當性與妥當性的最后一道防線。

2.4自然正義原則的判斷標準

自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標準，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意?？梢罁?jù)以下標準判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當實施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標準。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標準，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標準。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標準。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強調(diào)法的穩(wěn)定性、適當性，維護公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標準應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實來作出判斷。

自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實，故其判斷標準應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗或價值標準。而社會經(jīng)驗價值標準，應(yīng)根據(jù)行為當時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風俗習慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當性不可或缺的原則，這與美國的正當程序原則一樣，其判斷標準，在形式上，以法定程序為判斷依據(jù)；在實質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當性與妥當性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認為國家行為須有可預測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾ΑＰ袨楸仨毻耆险斝缘囊?，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當事人以公正陳述意見的機會。在實體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學名家和田英夫教授認為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當程序的進行，要求給與當事人辯解的機會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進行，要求給予當事人辯論的機會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進行判斷時，必須依社會通用的價值標準，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實現(xiàn)，為自然正義追求的目標。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導、法律解釋及適用的標準及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進行綜合評判。[18]

自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當性與妥當性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當法律程序，成為實現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當法律程序的形式正義實現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實質(zhì)妥當性，才符合現(xiàn)代行政保護人民自由權(quán)利，維護人性尊嚴，維護行政公益的目的。

參考文獻

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注釋：

[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護必須被公平地聽取（AudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學出版社1993年版，第134、135頁。

[③]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofJustice（正義論）

[④][臺]張澤嚴：《從羅爾斯的正義論談成人終身教育的社會意義》，載《空中大學社會科學學報》，1993年第一期。

[⑤]章劍生：《行政訴訟基本理論》，中國人事出版社，第278、279頁。

[⑥]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)，1984年5月初版，第234、250頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社，第150頁。

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[11]DavidFoulk，AdministrativeLaw，LondonButterworths，1986，6ed.，P.223

[12]D.C.M.Yardley，supranote28，PP.110-111.

[13][日]山口幸男：《行政裁判——行政手續(xù)自然正義的原則》，載《英美判例百選》，有裴閣1946年，第24-25頁。

[14]胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年版，第377、378頁。

[15][臺]高文琦：《事物本質(zhì)之概念及在法學上之地位》（臺大法研碩士論文，1979年6月，第5頁。）

篇3

20世紀70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學說，倡導一種新型的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護保險消費者權(quán)益?！皾M足被保險人合理期待”學說的倡行，不僅促進了美國保險法的進步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋”。②但是，保守的英國法院當初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認為，“合理期待原則的缺點在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學者大都認為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實際法益。

到20世紀中葉，“合理期待”學說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費，保險人在出具給被保險人的“附條件保費收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立?！北槐ｋU人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認為本件保險合同已生效。然而，原告則認為，附條件保費收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護其保單上合理期待的利益。當時法庭大多數(shù)人持一種強烈疑義條款解釋觀念，認為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實際上，法庭實質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點在當時被譽為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對“滿足被保險人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930年至1970年40年間無數(shù)保險判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導向?！雹唷白?930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對保險單文本重視的傾向，形成了保險合同的新生實體規(guī)范，即以被保險人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護被保險人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險人對保險條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險單條款文本效力的審判實踐，悄無聲息表達了這種激進的變革。被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當說確實是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險條款之格式化、保險交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費收據(jù)、核保、簽發(fā)保險單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實所導致的保險交易過程中平等與公正的喪失、對被保險人權(quán)益的漠視以及給被保險人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護保險消費者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險合同實務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向?？梢哉f，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護保險消費者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則：對傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當保險人與被保險人就保險單中格式條款發(fā)生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險合同。那么，對于保險單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險交易之定型化及保險合同之附合性特點，英美法院主張對保險單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當事人的意思是什么，而在于明確他們在保險單的用詞具有什么意義?！雹庥⒚婪ㄔ褐鲝埳鲜鲇^點之依據(jù)，正如英國學者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場合，從整個保險單中發(fā)現(xiàn)的當事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場合，當事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當事人間討價還價的結(jié)果，那些當事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的?！盵11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個普通人的方式來閱讀保險單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險單文本的解釋，即根據(jù)保險單中的用詞來解釋保險單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解。”[12]

在保險單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險單。當然，這將不利于保險人，而有利于被保險人。這就是為法院所普遍適用的保險合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個條款清楚明白。二者均會導致同樣的結(jié)果，即“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應(yīng)當依照最不利于保險人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個人性質(zhì)的保險中，合同雙方當事人的地位是公認的明顯的懸殊，外行的被保險人沒有受過訓練，也不能察覺到保險范圍和險種中的細微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋?！盵15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對保險合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因為該規(guī)則的歸責原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進行強制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官從一位合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當是什么，對保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋，即“根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專門訓練的人的理性預期來解釋保險單；如果一個理性的人預期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用?？梢哉f，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對傳統(tǒng)保險合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險人提供的保險條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險人對該保險條款感到出乎意外或者認為顯失公平，并對其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險人內(nèi)心的合理期待來強制執(zhí)行該保險合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責任，合同法只關(guān)心合同雙方當事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責任，而不是關(guān)注合同一方當事人要求對方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險單文義如何規(guī)定，若由保險人承擔的危險是被保險人正當和合理的期待，那么被保險人的正當和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學者所評論的那樣，滿足被保險人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展?！盵18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚的同時也受到質(zhì)疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險合同中當事人之間的真正意圖，它將保險單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險條款，以另一方當事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規(guī)則使保險糾紛案件的解決更加復雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導致保險合同當事人的沖突。一方當事人會認為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預期的權(quán)利。其次，保險人會認為法庭只考慮了被保險人的合理預期，而沒有考慮保險人的合理預期。這對保險公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導致較高的保險費率。[21]

當然，合理期待原則對傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險業(yè)的變遷視角來審視其正當性。保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當時交易類型簡單，因此投保人與保險人對于保險契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型復雜而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限。以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮，何況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險狀況增刪修改。保險人對于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與投保人對保險契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因為經(jīng)過對眾多合同的處理，保險人具有信息、經(jīng)驗及專業(yè)知識的優(yōu)勢；且因為保險人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補償?！盵23]另一方面，“因為合同的文字不旨在描述經(jīng)驗，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護可以從承諾中引申出來的當事人的合理期望?！盵24]

三、作為一種新型的保險契約附合性之規(guī)制模式：對傳統(tǒng)保險法理的擴展

近代以降，如何對保險合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國保險（合同）立法及司法的重點。不可否認，滿足合理期待學說之產(chǎn)生根由，也是以保險合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險法學者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當事人絕對沒有機會對合同條款討價還價。在承認這一點后，牢固確立了‘滿足被保險人合理期待’的原則?！盵25]但是，與保險法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險合同附合性之法律規(guī)制機理更趨完善與縝密。

保險契約雖為典型的附合契約，但若保險人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗制定出只保護自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經(jīng)濟學分析者認為保險人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會尋根問底地研究這些復雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情?！盵28]

鑒此，近代以降，各國保險（合同）立法及司法一直在尋求對保險合同附合性的規(guī)制之策?？傮w而言，傳統(tǒng)保險立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險條款之法律效力作否定性評價，來為被保險人提供一種司法上的救濟。以上方式，雖然在某種程度上維護了被保險人的權(quán)益，但是，實踐證明其制度化規(guī)制的社會性功效微弱?？计渚売?，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當繁瑣和復雜，難以獲得統(tǒng)一標準，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點置于保單條款的“不正當”或“不公平”本身，而未看到在保險合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險人在締約中意志自由受到了限制，其在保險市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護自己的利益。也就是說，保險合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險人一方不享有實質(zhì)的合同自由才是問題的“實質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟機制，其功效僅是從當事人之間的“相對性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險立法與司法對“保險人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟機制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險法不同。詳言之，合理期待學說所考量的因素并非僅僅在于保險條款不正當性問題本身，保險條款的不公平或不正當只是問題的“表征”，問題的“實質(zhì)”在于被保險人并不享有實質(zhì)的合同自由。之所以說被保險人不享有實質(zhì)的合同自由，是因為被保險人不具有保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險制度或市場存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險信息分布不對稱；另一方面是保險人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預期”來對待保險合同的原則，實質(zhì)上向保險人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計保險條款?！皾M足合理期待原則并不否認保險公司有機會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險人的合理預期不一的方式利用保單條款去限制保障?！盵30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險人應(yīng)主動履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險人在充分獲取相關(guān)保險資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實的締約意思表示，以杜絕保險信息分布不對稱之流弊?！爱斠粋€核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對壽險細節(jié)完全不了解的人的，他們只能進行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險無知的被保險人背后；他有責任去說話和披露，并且依其合同事項來行事?！盵31]

上述表明，合理期待原則對被保險人“事后的司法救濟”，實質(zhì)上發(fā)揮了對“保險人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對保險合同附合性之司法規(guī)制的法律機理更趨完善與縝密。特別是其所張揚的“保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對保險消費者權(quán)益的保護更為周全，因為因保險信息分布不對稱而處于弱者地位的保險消費者之權(quán)益，最具實質(zhì)意義的保護方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險人在締約過程中披露保險信息，使投保人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種，從而實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由，同時亦促進一個更加公平和自由的保險市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴展了保險法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實體性保險法規(guī)范：對期待“合理”與否之判定標準的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達，但難以正確適用，因為“合理”標準難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導致新的不確定性。合理期待學說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認為保單中某些保險條款是他們沒有預料會出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險人合理期待之名，從被保險人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進一步證明適用該規(guī)則是合法的危險；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實的前面?！盵33]

美國保險業(yè)者對法院的偏激行為作出了強烈的反應(yīng)：一方面保險業(yè)者提高保險資費水平，加重了社會保險成本負擔；另一方面，保險業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計和起草保險條款，尤其在縮小保險責任范圍方面絞盡腦汁。保險業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點，司法判例對這些專業(yè)用語的含義作過擴張解釋；保險公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計保險條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險范圍。[34]由此給被保險人所帶來的后果，正如學者所評論的那樣：“被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加嚴謹?shù)仄鸩莺拖薅ǖ?、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲取的勝利，得不償失。”[35]對此狀況，有學者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經(jīng)濟效率與合同自由以及確定性均有損傷?！盵36]

面對以上現(xiàn)實，美國法院也進行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預的機會應(yīng)與承保人導致被保險人之期待的關(guān)系與意識成比例”；有人建議從保險費因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險費的重大影響：被保險人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭鳴，達成了如下共識：“滿足被保險人合理期待”的觀念，作為引導法院解釋保險合同的一種工具性理念，在保險合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發(fā)，而是真正從被保險人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價值的因素主要有：

1.被保險人之身分。前已述及，合理期待學說認為應(yīng)該根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專業(yè)訓練的人的理性預期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經(jīng)濟活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟實力、市場影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認為，合理期待原則對那些富有專業(yè)知識和經(jīng)驗的被保險人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險管理職能機構(gòu)和聘請保險專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對保險市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟。

2.保險營銷之方式。法院之所以注重對保險單營銷方式之考量，是因為營銷模式與被保險人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個合理預期原則的觀點表明，保險公司的‘營銷模式和通常實踐’可以塑造保單所有者的合理預期?！盵39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預期，并且……這種外來的預期可以非常強烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰?！盵40]

3.保險單標題及廣告之用語。被保險人的合理期待，可能是因保險人營銷資料上的險種標題名稱或某些特征性描述詞句誘導所致，盡管這種合理預期與保險條款的實際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險人在保險單標題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險種，標題名稱先選用諸如“一切險”、“綜合險”、“全險”等概括性極強的普通詞匯，但保險人實際提供的保險單中卻通過特別設(shè)計若干除外責任情形及條款對該保險的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險人依然按照險種標題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險人之誤導。被保險人的合理期待，有可能是因保險人的誤導或錯誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴利益損害法理與合理期待法則等，將被保險人的合理期待上升為保險合同的內(nèi)容，并強制執(zhí)行。對此，誠如英國著名保險法學者M？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因為保險人或人的言行留給被保險人一種被誤導的印象，被保險人因被誤導形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評價、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護保險消費者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險消費者權(quán)益保護之法律機制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導“以優(yōu)先保護廣大保險消費者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會思潮，從理念變?yōu)閷嵺`，從觀念走向制度，促進了美國保險法的進步；另一方面，引發(fā)了一場美國保險業(yè)“悄悄的自我革命”：保險公司紛紛改良保險品種、重新設(shè)計保單條款、認真斟酌與謹慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關(guān)保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種。這樣，“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能將本應(yīng)由其承受的危險轉(zhuǎn)嫁給保險人承擔；進而言之，無數(shù)投保個人有效率地應(yīng)用保險轉(zhuǎn)嫁危險的機制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個社會有效率地分散危險的能力，既實現(xiàn)了保險的公平，也促進了保險的效率?！盵42]

“滿足被保險人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認的保險合同法原則并納入各自的保險立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態(tài)度和實踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹慎而保守”的態(tài)度，20世紀末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實的人的合理期待應(yīng)得到保護。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實人的合理期待相悖，這一準則有時要求嚴格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平?！盵43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設(shè)計和建造的機械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現(xiàn)狀而言，一方面保險業(yè)在我國是一個被壟斷的行業(yè)，保險人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國保險立法并不完備，在某種意義上“保險法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法理精髓，對于完善我國保險立法將有所裨益。筆者認為，重要者如下：

1.禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示?！盀榱艘?guī)制保險人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個正當化理由?！盵45]它將對保險消費者權(quán)益的保護提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險人在設(shè)計保單條款時應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險人將訴求合理期待規(guī)則對那些令其意想不到的條款提供救濟。

2.保險人信息披露義務(wù)的法理之張揚。通過法院賦予被保險人合理的預期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實的保險信息，以便被保險人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護保險交易中弱勢群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險誠信與公平交易的社會價值觀念之重申。合理期待原則“要求保險公司以一種誠實的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因為這些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細節(jié)。當消費者變得更有知識的時候，仍然需要誠實的保險人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險責任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權(quán)威的保險法學者M？A？克拉克教授在上世紀末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風險管理與保險》，陳秉正等譯，清華大學出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險》，孫祁祥譯，經(jīng)濟科學出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇4

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認和保護,而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權(quán)法定原則是概念法學派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點,如強調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財產(chǎn)和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產(chǎn),無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I(lǐng)域,財產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護了物權(quán)所有人的財產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財產(chǎn)進行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負有不得侵犯該項物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項權(quán)利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財產(chǎn)法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產(chǎn)法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調(diào)查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當事人要求登記的,應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當以物權(quán)法定為契機,對我國的物權(quán)的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項制度的,學術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡痛嬖?社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

篇5

1、以人為本，人與自然和諧相處的原則

從保障生命財產(chǎn)安全，提高生活水平和生活質(zhì)量的要求出發(fā)，努力滿足人民群眾對飲水安全、防洪安全、糧食安全用水、經(jīng)濟發(fā)展用水、生態(tài)環(huán)境和居住環(huán)境用水等方面的需求，把廣大農(nóng)村群眾的根本利益作為農(nóng)田水利發(fā)展和改革的出發(fā)點和落腳點。充分考慮水資源承載能力和水環(huán)境承載能力，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，努力建設(shè)人與自然和諧的農(nóng)田水利綜合體系。

2、因地制宜，統(tǒng)籌兼顧，突出重點

根據(jù)全區(qū)自然條件、經(jīng)濟社會發(fā)展水平，多方論證，科學規(guī)劃，慎重布局。統(tǒng)籌考慮防洪除澇、水資源配置與供給、水環(huán)境治理和保護的需求，協(xié)調(diào)城鎮(zhèn)與農(nóng)村、灌區(qū)與鄉(xiāng)村、骨干工程與配套工程之間的關(guān)系，優(yōu)先解決農(nóng)民生產(chǎn)、生活中最迫切的問題。工程措施與非工程措施、更新改造與新建擴建并重，當前與長遠、需要與可能相結(jié)合，因地制宜，實事求是，突出重點，講求效益。

3、開源、節(jié)流與保護并舉，建設(shè)、管理與改革同步

要堅持水資源的合理開發(fā)和節(jié)約保護，并把節(jié)約、保護放到優(yōu)先位置。加強水利投、融資機制、水價形成機制、公益消耗補償機制等方面的改革；深化水管單位體制改革，進一步理順體制、健全法制、改革機制、強化管理能力、保全工程能力、擴展服務(wù)能力、促進全區(qū)農(nóng)田水利全面發(fā)展。

4、加強與其它相關(guān)規(guī)劃的協(xié)調(diào)

要做好與經(jīng)濟社會、水資源綜合利用、國土整治、城鎮(zhèn)發(fā)展，以及水利、農(nóng)業(yè)等專項規(guī)劃的銜接與協(xié)調(diào)。

5、量力而行，通力協(xié)作，穩(wěn)步發(fā)展

依據(jù)水資源和水環(huán)境承載能力，兼顧經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)效益，按照財政資金和群眾自籌可能，合理確定農(nóng)田水利工程發(fā)展規(guī)模和建設(shè)速度，并采取積極措施，在積極爭取各級政府扶持的基礎(chǔ)上，動員廣泛社會力量的參與，水利、農(nóng)業(yè)、財政、發(fā)改委等部門分工明確，通力協(xié)作，穩(wěn)步推進，使農(nóng)田水利建設(shè)成為全區(qū)各部門的共同行動，全面實現(xiàn)農(nóng)田水利建設(shè)目標。

建立健全監(jiān)督管理機制，包括工程質(zhì)量行政領(lǐng)導責任制、參建單位工程質(zhì)量責任制以及工程質(zhì)量檢查監(jiān)督驗收管理辦法等。嚴格控制工程投資、工程質(zhì)量、工程進度。地方政府和有關(guān)部門積極參與，及時協(xié)調(diào)處理好工程實施過程中出現(xiàn)的問題。在全區(qū)形成全社會共同參與的農(nóng)田水利工程建設(shè)局面，切實保障本次農(nóng)田水利工程建設(shè)的順利實施，確保按計劃、按標準、按質(zhì)量完成。

二、水利建設(shè)

為發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的水利事業(yè)。基本任務(wù)是通過水利工程技術(shù)措施，改變不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的自然條件，為農(nóng)業(yè)高產(chǎn)高效服務(wù)。

主要內(nèi)容是：

（1）采取蓄水、引水、跨流域調(diào)水等措施調(diào)節(jié)水資源的時空分布，為充分利用水、土資源和發(fā)展農(nóng)業(yè)創(chuàng)造良好條件；（2）采取灌溉、排水等措施調(diào)節(jié)農(nóng)田水分狀況，滿足農(nóng)作物需水要求，改良低產(chǎn)土壤，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平。

篇6

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關(guān)得選擇其中一種，惟警察機關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當?shù)?。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權(quán)機關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種?？梢?，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使之達到必要性標準。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時，必然對另外一些人科以義務(wù)?；谛姓申P(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！薄缎姓妥h法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當?shù)?，行政復議機關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

[1][3][7]陳新民。德國公法學基礎(chǔ)理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

篇7

作為國際經(jīng)濟法基本原則之一，公平互利原則有著深刻的內(nèi)涵和現(xiàn)實必要性。在國際經(jīng)濟交往中，現(xiàn)階段，不可能有一種具有國際性的強制力的法律規(guī)則的存在，而國際經(jīng)濟法的公平互利原則對于國際經(jīng)濟關(guān)系以及國際經(jīng)濟法的發(fā)展有著極其重要的作用；國際經(jīng)濟的日益發(fā)展，全球化和一體化不斷加強的今天，國際經(jīng)濟法中的公平互利原則對于各國經(jīng)濟的發(fā)展都是非常有益的；從二戰(zhàn)后世紀交替的時刻，大多數(shù)國家尤其是發(fā)展中國家對于建立國際經(jīng)濟新秩序有著迫切的要求，而公平互利原則則是建立國際經(jīng)濟新秩序的基本內(nèi)容和要求。

一國際經(jīng)濟法中公平互利原則的內(nèi)涵

1974年12月12日，第29屆聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》在第一章國際經(jīng)濟關(guān)系的基本原則中規(guī)定：“各國間的經(jīng)濟關(guān)系，如同政治和其他關(guān)系一樣，除其他外要受下列原則指導：……；（e）公平互利；……”明確地把公平互利原則作為國際經(jīng)濟關(guān)系的基本原則。

同時在《》中第二章第十條規(guī)定：“所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權(quán)充分和有效地參加——包括通過有關(guān)國際組織并按照其現(xiàn)有的和今后訂定的規(guī)則參加——為解決世界經(jīng)濟、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平分享由此而產(chǎn)生的利益?！边@樣的愿望和規(guī)定，同所有國家的利益密切相關(guān)，構(gòu)成了公平互利原則的豐富內(nèi)涵。

二公平互利原則的要求

首先，要求國家在相同層面的國際經(jīng)濟關(guān)系中均為平等主體。公平互利，在主體資格上先要平等，這樣，才談得上其他層次的公平，才談得上互利。

其次，各國有權(quán)自主參與國際經(jīng)濟規(guī)則的制定、國際經(jīng)濟交往關(guān)系,自主管理涉外經(jīng)濟活動。

最后，國家間的經(jīng)濟交往和管理涉外經(jīng)濟活動的結(jié)果,對國際經(jīng)濟法的所有主體不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，國際經(jīng)濟法的所有主體均公平分享由于其參與這些活動而產(chǎn)生的利益。

三堅持公平互利原則的現(xiàn)實必要性

公平互利原則作為國際經(jīng)濟法的基本原則，在現(xiàn)階段，對于國際經(jīng)濟的發(fā)展以及我國的改革開放事業(yè)都有著的作用，堅持公平互利的基本原則，是十分必要的。

（一）、從公平互利原則的產(chǎn)生上來看

公平互利原則，是適應(yīng)建立國際經(jīng)濟新秩序的要求而產(chǎn)生的。

1974年5月，聯(lián)合國大會第六屆特別會議通過的《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》第四部分規(guī)定：新的國際經(jīng)濟秩序應(yīng)當建立在充分尊重下列原則的基礎(chǔ)上：……（2）國際大家庭的一切成員國在公平的基礎(chǔ)上進行最廣泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保證大家享受繁榮；……

雖然人類社會已經(jīng)進入21世紀，但由歷史遺留下來的國際經(jīng)濟舊秩序在許多方面仍然根深蒂固。在國際經(jīng)濟交往中，經(jīng)濟大國依舊很有市場。建立國際經(jīng)濟新秩序，依然是任重而道遠。

作為公平互利原則產(chǎn)生要求的國際經(jīng)濟新秩序，目前尚未完全建立，在現(xiàn)實中，堅持國際經(jīng)濟關(guān)系與國際經(jīng)濟法中的公平互利原則的現(xiàn)實必要性當然存在。國際經(jīng)濟新秩序的建立，作為國際經(jīng)濟交往中不可避開的問題，必然要求遵循公平互利的原則。

（二）、從法理上看

法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則,體現(xiàn)著規(guī)則的精神實質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經(jīng)濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟交往的準則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范始終,體現(xiàn)著國際經(jīng)濟法的基本精神和價值取向，是國際經(jīng)濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較,它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導上。

在現(xiàn)實中，許多經(jīng)濟大國為了一已之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟實力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧，有時在事后的補救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現(xiàn)實利益和長遠利益。

（三）、從公平互利原則與國際經(jīng)濟法的其他基本原則的關(guān)系來看

國際經(jīng)濟法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。

公平互利原則與經(jīng)濟原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟獨立和完整?，F(xiàn)實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟弱國都難以實現(xiàn)真正的經(jīng)濟，因而現(xiàn)實中正確堅持公平互利原則十分必要。

對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

（四）、從公平互利原則在國際經(jīng)濟法中存在的意義和作用上看

首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線?；ダ拇嬖冢『檬菫榱藙?chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規(guī)模的擴大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義

（五）、從公平互利原則實踐效果上看

在國際經(jīng)濟關(guān)系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認為是根據(jù)發(fā)達國家"自行選擇"而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。

當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的"普惠制"，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實處。

普遍優(yōu)惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有

一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟的實踐中，應(yīng)當進一步加強，從而，在更多的層面上實現(xiàn)公平互利。

（六）、從中國的實踐上看

中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟交往是對外開放的重要方面。在我國有關(guān)國際經(jīng)濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想。

我國《憲法》序言中提到的“和平共處五項原則”明確規(guī)定了平等互利原則；2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟組織。”；2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)?！薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經(jīng)濟交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導地位。

國家從立法上確立了公平互利的原則，因而，堅持公平互利原則在對外經(jīng)濟關(guān)系中，是十分必要的。

參考文獻

篇8

一、比例原則的含義及內(nèi)容

（一）比例原則的含義

行政法中的比例原則也被稱為最小損害原則，主要是指行政主體在多個具有實現(xiàn)行政目的的可行性的行政措施當中進行選擇時需要做最為全面的考量，所采取的措施與要達到的目的相適應(yīng)，做出最為合理適當?shù)倪x擇，不能使行政相對人因做出的行政行為過度而損害到其利益。若為達到相應(yīng)目的而采取消極作用于相對人的方法，則應(yīng)將這種消極作用控制到最微，并與力求達到的目的相對應(yīng)，即過罰相當。為了避免出現(xiàn)為追求實現(xiàn)目的而不擇手段以及所采取的措施代價高于所保護的利益的現(xiàn)象，行政機關(guān)要在行政目標的實現(xiàn)與保護行政相對人的利益之間掌握好平衡點。

（二）比例原則的內(nèi)容

對于比例原則的主要內(nèi)容，學界通說認為其包括妥當性原則、必要性原則與均衡原則三個子原則。

（1）妥當性原則

妥當性原則又稱適當性原則，是指行政主體在采取可行的行政措施時應(yīng)當聯(lián)系其追求的行政目的，針對想要實現(xiàn)的行政目的選擇相適宜的手段。若沒有明確的行政目標或者行政主體在采取行政手段時沒有能夠合理的考慮行政目的，所選擇的行政措施與其追求的目標不相符合，行政手段與最終的行政目的無關(guān)或無法幫助行政目標的實現(xiàn)，則說明違反了其中關(guān)于妥當性原則的要求。行政機關(guān)行使權(quán)力是為了實現(xiàn)一定目標或者就算不能完全實現(xiàn)既定的目標但也在一定程度上有助于其達成，而目標的達成需要采取合適的行政方法，因此行政機關(guān)在發(fā)揮其職責的時候，首先應(yīng)當擺正其行為目標。行政行為的合理性是在其合法性的基礎(chǔ)上進一步討論的，因此行政目標應(yīng)當是合法的，是不違反社會倫理與公德的，是規(guī)范行政秩序、促進社會發(fā)展的。而行政目的不合法使行政行為無法滿足行政合法性的前提，也是對比例原則的妥當性原則的違反。其次，目的應(yīng)當是確定的，也就是既定目標不可隨意改動，目標的確定性使得最終評判的標準也能相對穩(wěn)定。

（2）必要性原則

必要性原則也被稱為“最小侵害原則”，指行政主體在做出行政措施的決定時面臨的是多個具有相同適當性的行政手段，這些行政手段的適用都具有可行性，都是為了達到行政主體追求的目的。適用必要性原則的前提是多個可供選擇的適合于達成行政目的的手段并存，如果有且只有一種措施可采用的話就會導致無法適用必要性原則?？梢姳匾栽瓌t的核心是對多種具有相同適當性的行政手段進行比較，取舍，這也從另一方面揭示了在比例原則當中，放在首位考慮的還是行政目標的實現(xiàn)（或部分實現(xiàn)），在行政目標確保能實現(xiàn)的基礎(chǔ)上再選擇對公民較少侵害的措施。而對于公民的侵害問題而言，可以確定做出行政行為的決定必然會對相對人造成一定程度的損害，因此需要考慮的不是做到對行政相對人“零損害”，而是如何將行政行為導致的損害降到最低限度的問題。

（3）均衡原則

均衡原則也被叫做狹義的比例原則，是指行政主體在實施行政行為與侵害行政相對人之間進行權(quán)衡，在這兩方之間取一個相對的平衡點，即行政主體在做出行政措施導致公民收到的損害與行政主體追求的行政目標的價值之間法益是否是相稱的。不能為了爭取某種公共利益而直接犧牲公民的私人利益，而且行政目的實現(xiàn)后所獲得的利益價值應(yīng)當高于該行政行為所損害的人民利益的價值。行政主體在采取行政措施時需要對其目標利益與損害的行政相對人的利益進行理性的衡量，在方法與結(jié)果兩者之間形成一定的比例，這里的比例不是一個精準的數(shù)字，而是有關(guān)價值衡量的抽象的，非具體的概念。

二、比例原則的適用及其局限性

對比例原則的第一印象來自一個經(jīng)典案例，哈爾濱同利公司在中央大街108號院內(nèi)有兩棟樓房，欲擴建兩層樓，向市規(guī)劃土地管理局提出申請。之后匯豐公司與同利公司簽訂房屋買賣合同并完成交付，領(lǐng)取了房產(chǎn)證。規(guī)劃土地管理局同意同利公司翻建后同利公司與匯豐公司再次向規(guī)劃土地管理局申請增建4層，但未獲批準。隨后在增建過程中匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，擅自建造成一座連體的九層建筑物，這一舉動影響了中央大街的整體景觀。最終，法院做出對于已建好違法建筑進行合理改造，拆除對中央大街的整體景觀造成影響的部分的判決。此案件充分體現(xiàn)了比例原則在行政案件當中的適用，那么比例原則在我國的適用范圍問題是怎樣的呢

（一）比例原則的適用范圍

（1）立法上的運用

立法機關(guān)在立法時面臨的眾多問題都具有一定的難度，法律本身的滯后性使得立法者無法將所有的社會現(xiàn)象都囊括于法條之中。而維護國家社會秩序的穩(wěn)定，就需要運用法律原則來填補法律的漏洞。國家的立法機關(guān)在立法時，將會受到比例原則的約束。其雖然未在國內(nèi)行政法規(guī)范中明確的規(guī)定，但是在我國《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《人民警察使用警械和武器條例》以及國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》當中都有涉及。這些條文將比例原則及其各項子原則的內(nèi)容都充分地體現(xiàn)了出來。

（2）執(zhí)法上的運用

行政機關(guān)權(quán)力行使的主要場所就是在行政執(zhí)法中，因此比例原則在行政執(zhí)法中的運用要比抽象行政活動中的多，這也是因為行政機關(guān)工作人員具有一定的自由裁量權(quán)。在開展行政執(zhí)法工作時，一定程度的自由裁量權(quán)是對法律的僵硬性等法的局限性的補充和救濟，能夠幫助實質(zhì)正義的實現(xiàn)，推動我國的法制建設(shè)。但是如果濫用了自由裁量權(quán)，使公民權(quán)益受到嚴重侵害，則會導致國家行政權(quán)的權(quán)威性的受損，影響政府的公信力。例如，作為行政機關(guān)的一項重要職權(quán)，行政處罰是對公民權(quán)益的剝奪，從而達到保護公共利益的目的，行政機關(guān)可以決定做出行政處罰與否，處罰的范圍與幅度等方面的內(nèi)容。這時可通過比例原則的各項子原則進行分析，從而減少和限制政府的違法行為，提高執(zhí)法的水平和質(zhì)量。

（二）比例原則適用范圍的局限性

對于適用范圍，首先要確定比例原則的法律定位問題。有學者認為比例原則是憲法性原則。憲法是我國的根本大法，其法律原則應(yīng)適用于我國所有的部門法領(lǐng)域，由于憲法原則均具有抽象性，而比例原則是要具體運用到案件當中的具有可操作性的法律原則，若將比例原則定為憲法性原則，會導致比例原則的靈活性的下降，不符合最初規(guī)定比例原則的初衷。也有人將比例原則劃為行政法的特別準則，即僅準用于警察法范圍。其源于該領(lǐng)域，并在此領(lǐng)域內(nèi)充分體現(xiàn)在限制警察的權(quán)力以達到保護公民權(quán)益的目的。但我們可以發(fā)現(xiàn)在警察領(lǐng)域外的行政領(lǐng)域中，比例原則依然可以充分發(fā)揮作用，促進行政機關(guān)與公民之間的協(xié)調(diào)與互動。所以，將比例原則定位為行政法原則，并將其運用到行政法的所有領(lǐng)域才是符合我國國情的合理的選擇。這同時也能說明比例原則不僅要運用在行政立法、行政執(zhí)法等活動中，也要成為行政機關(guān)的自由裁量行為是否公正合理的評判標準，也就是說比例原則也適用于行政司法當中。然而比例原則在行政司法的實踐中也具有一定的局限性。由于法院也具有一定得自由裁量權(quán)，當在運用比例原則進行司法審查的過程中，憑借的是自己主觀的價值判斷，再加上法官專業(yè)水平不一，無法保障能夠充分尊重行政機關(guān)做出的行政行為，導致出現(xiàn)一種以法院的裁量代替行政機關(guān)的裁量的局面，這種現(xiàn)象的增多嚴重影響行政機關(guān)的權(quán)威形象。此外，人民法院運用比例原則沒有確定合適的標準，主要表現(xiàn)在在何種情況下才應(yīng)該變更判決的問題上，若法院將比例原則作為擋箭牌來“過度糾正”行政機關(guān)的手段與措施，會間接導致社會秩序的混亂，我國行訴中賦予法院更改行政處罰中明顯不公情形的權(quán)利的第五十四條第二款在《行政訴訟法》2017年修正案中并沒有再出現(xiàn)，這表明法院對于判斷行政機關(guān)行為的標準的缺失，在這種情況下容易導致法院自由裁量權(quán)的過度濫用，這種風險的存在導致一些不必要的干涉與不恰當?shù)呐袥Q的出現(xiàn)。

三、比例原則適用范圍的完善思考

由于比例原則起源于警察法，因此其通常出現(xiàn)在限制過度的行政權(quán)方面，被認為只適用于負擔行政行為領(lǐng)域，而不是行政法的所有領(lǐng)域當中。筆者認為比例原則不僅應(yīng)適用在負擔行政行為中，更應(yīng)適用于授益性行政行為當中。授益性行政行為主要是指經(jīng)公民申請，行政機關(guān)授予相對人一定的權(quán)益的行政行為。由于比例原則不僅有限制行政機關(guān)的權(quán)利，它還有一個主要的作用在于保護公民的利益，在授益性行政活動中適用比例原則也就是政府在發(fā)揮行政職能時，應(yīng)該在若干可以選擇的措施中選擇一項對相對人來說會受益最大的行政行為而為之。我們可以將其理解為，若行政機關(guān)雖然實施了福利性的行政行為，但并沒有選擇對相對人最有利的措施，相對人就會相比接受對自己最有力的行政措施而言有一定的損失，無論這種損失表現(xiàn)在哪種方面，都在一定程度上損害了公民的合法權(quán)益。因此，既然將比例原則定位為行政法的基本原則，而不是只適用于某一領(lǐng)域的特別準則，就應(yīng)該將其在行政法的所有范圍內(nèi)都能夠發(fā)揮自己調(diào)節(jié)評判的功能。

不難看出，隨著自由裁量權(quán)在行政法范圍中的廣泛運用，比例原則的準用領(lǐng)域也在不斷變大，而該原則準用領(lǐng)域擴大的另一原因是社會的快速發(fā)展對行政機關(guān)在各個方面都提出了更高的要求，公民權(quán)利意識的覺醒加強了輿論監(jiān)督。這需要行政機關(guān)在采取措施手段時做到事實清楚，有充分的法律依據(jù)，程序正當，行政公開。可見行政法法律原則的適用都是相輔相成的，行政合理性原則的運用也需要正當程序原則與依法行政原則的監(jiān)督。

另外，對待行政相對人，需要用行政合理性原則中的平等原則。對于相同行政案件的不同公民應(yīng)當做出同樣的決定，進行同樣的處理，必須保證做到公開、公平與公正，體現(xiàn)法律面前人人平等的精神。不得因行政相對人的身份或其他原因而區(qū)別對待。對于不同行政案件事實的情況下，行政機關(guān)應(yīng)該充分考慮實際情況，做出最優(yōu)的解決方案，這樣才能切實保障人民群眾的合法權(quán)益，也能提高公民對行政法的可信度。

篇9

在古埃及的時候，國王和法老特別推崇磁石和黃金，因為它們一個代表力量，一個代表財富，而磁石的作用似乎還要更大一些，因為法老們相信，由于有了磁石的幫助，自己手里的權(quán)力才能如日中天，它能把人們的目光、財富、物品全都吸引到自己的寶庫中來。它甚至可以影響人們在生活上和事業(yè)中的一切成敗。

這樣的說法有道理嗎？

也許會有人懷疑這樣的說法，但是，它作為一個理論卻已經(jīng)在古埃及流傳了幾千年了。因為人們看中的并不只是磁石，他們已經(jīng)把它發(fā)展成一種法則，進行普遍的運用了。這條法則不但可以影響到你的所有言行，它也能夠深入地影響到你的思想和感受。

有一點你不可否認的是，你現(xiàn)在現(xiàn)實生活中所擁有的一切全都與吸引力有關(guān)，如果那些東西、物品，甚至人與你的思想格格不入、你不喜歡，那么它們就會遠離你的生活，從相當程度上說，這些東西都是由你獨特的思想和人格魅力吸引而來的。所以，如果你真想要改變自己的生活，那么你也許可以嘗試改變一下自己的思維方式。

有的話，你不知已經(jīng)說過、聽過多少遍了，比如“惺惺惜惺惺”、“臭味相投”等等，如果不是他們彼此思維一致、互相吸引，他們怎么可能走到一起呢？

實際上，個人完全可以以他獨特的魅力吸引朋友、親人、乃至客戶、陌生人，他能把他們吸引到自己身邊就是一種成功，所使用的方法當然是讓自己與對象思維相連了。

對于公司來說，同樣可以采用這一法則。首先，公司要有一個主導思想，譬如做什么風格的產(chǎn)品、推選什么樣的服務(wù)等，這些都能在產(chǎn)品、生產(chǎn)流程、服務(wù)和商務(wù)模式上體現(xiàn)出來，如果這個主導思想投合了某一部分人，那么與之投契的客戶、員工、供貨商、投資者以及別的許多因素都會投奔而來，當他們與公司協(xié)調(diào)起來時，公司和這些人都更容易獲得成功。

當一個組織出了問題的時候，那也一定是這個組織的中心，能夠把大伙兒吸引到一起的“磁石”出了問題。這時候，我們可以換上一塊新的“磁石”，調(diào)來一個新人，這是改變事態(tài)的最快，也是最有效的方法。這個新來者必將吸引人們的視線，從而幫助人們轉(zhuǎn)變對自身和自己所做的事的看法和感受。那么，新的價值觀、新的策略、新的方法也會應(yīng)運而生，組織會重新變得生機勃勃。

篇10

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質(zhì)確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應(yīng)由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉(zhuǎn)讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉(zhuǎn)讓行為是否成立，最終要以土地權(quán)屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應(yīng)由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應(yīng)依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關(guān)原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉(zhuǎn)讓進行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權(quán)用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據(jù)法律的授權(quán)，國有土地管理部門對國有土地負有經(jīng)營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉(zhuǎn)讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質(zhì)應(yīng)當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產(chǎn)，盡可能減少國有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權(quán)后進行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權(quán)證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應(yīng)當依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》取得轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)后，變更合同的規(guī)劃設(shè)計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關(guān)系的專業(yè)知識，而標準容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標準，各省、地、市經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，城市建設(shè)的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變?nèi)莘e率對地價的影響處于不確定的狀態(tài)，在學術(shù)界因容積率變動計算應(yīng)補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關(guān)系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建的建筑物，在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中要從以下方面進行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質(zhì)和附屬物性質(zhì)；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設(shè)項目的容積率越高，建設(shè)物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產(chǎn)市場上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產(chǎn)市場，要進行整治和規(guī)范，可以說應(yīng)當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應(yīng)補交土地出讓金的法律依據(jù)

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質(zhì)性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權(quán)，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質(zhì)是逃廢土地出讓金，對于房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在的這種弊端，應(yīng)當采取法律的手段予以有效地打擊和制止?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國有土地使用權(quán)后，必須按照《國有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計條件進行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準后方可實施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規(guī)劃，并批準變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件的，應(yīng)當告知國有土地管理部門；依法應(yīng)當補交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補交土地使用權(quán)出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權(quán)。據(jù)了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設(shè)用地改變了建筑容積率，初步概算房地產(chǎn)開發(fā)商逃廢土地出讓金達數(shù)千萬元，出現(xiàn)這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應(yīng)當說，按照建設(shè)部2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請規(guī)劃變更被批準后，規(guī)劃部門應(yīng)當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應(yīng)當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產(chǎn)生現(xiàn)在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經(jīng)闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數(shù)等指標，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據(jù)《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務(wù)院下發(fā)的國發(fā)[2001]15號《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經(jīng)市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發(fā)的《國有土地使用權(quán)出讓合同補充協(xié)議有關(guān)問題的說明》第二條第八項中規(guī)定：對受讓人（開發(fā)商）在國有土地出讓期限內(nèi)，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權(quán)后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發(fā)的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續(xù)后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權(quán)出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應(yīng)補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應(yīng)補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應(yīng)補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權(quán)新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應(yīng)當補交的金額。我們在審理中應(yīng)當注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設(shè)計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號文件規(guī)定的精神與國務(wù)院、國土資源部對改變規(guī)劃設(shè)計條件、超容積率應(yīng)補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應(yīng)予以采納，而應(yīng)當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使作權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區(qū)位，對于土地評估的方式、方法均有不同側(cè)重。在專業(yè)地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調(diào)整單項修正指數(shù)的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數(shù)的方式計算土地出讓金的具體數(shù)額。

一般地，按照修正容積率系數(shù)計算地價的公式為：

宗地商業(yè)地價=基準地價×容積率修正系數(shù)×商業(yè)用地面積

宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數(shù)×住宅用地面積

宗地地價=商業(yè)地價+住宅地價

例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權(quán)，有效面積為20000平方米。根據(jù)規(guī)劃設(shè)計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數(shù)≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業(yè)用地和居住用地的分攤面積

根據(jù)最有效使用原則，估價設(shè)定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業(yè)用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業(yè)用地和居住用地的地價

假設(shè)區(qū)域個別因素、期日、開發(fā)程度修正系數(shù)均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數(shù)也為1.當容積率為1.5時，商業(yè)用地容積率修正系數(shù)為1.3，居住用地容積率修正系數(shù)為1.1.

商業(yè)用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結(jié)果：