導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇立法體系論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經濟模式、構筑循環(huán)經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環(huán)經濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調控與管理作用極大?？陀^上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質的促進循環(huán)經濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經濟的權利和義務,明確全社會發(fā)展循環(huán)經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經濟的發(fā)展。循環(huán)經濟作為一種全新的經濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環(huán)經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環(huán)經濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構設置、環(huán)境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應及時修改,適應發(fā)展循環(huán)經濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規(guī)建設步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環(huán)經濟快速發(fā)展

政府應切實發(fā)揮建立循環(huán)經濟型社會的主導作用,開辦各類研發(fā)機構。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關項目的研發(fā),還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構的任務,就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發(fā)機構和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業(yè)、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環(huán)經濟發(fā)展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產方向,從而促進循環(huán)經濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調動企業(yè)循環(huán)經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環(huán)經濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發(fā)和應用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環(huán)型經濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設立的“總統(tǒng)綠色化學挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學校等集體發(fā)放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

篇2

甲型H1N1流感事件概述

2009年4月，一場肇始于墨西哥和美國的甲型H1N1流感開始在全球流行。據(jù)衛(wèi)生部通告全國甲流防控工作情況指出截至2010年1月31日．全國31個省份累計報告甲流確診病例12．6萬例，死亡病例775例；截至2010年2月中旬，全球已達1．5萬余人因感染甲流而死亡。

縱觀甲流從初期暴發(fā)到最嚴重階段的整個過程可以發(fā)現(xiàn)．相比2o03年的非典．甲型H1N1流感在我國、在全世界都沒有引起太大的恐慌，這在某種程度上．得益于及時和全面的信息公開制度以及國家政府和國際社會充分、完善和快速的應急預警和處理機制。但是，面對此突發(fā)的公共事件的信息傳播，各方從自身利益角度出發(fā)進行倫理選擇．還是存在著諸如健康大眾知情權與患者隱私權、媒體堅持新聞新奇與政府欲求社會穩(wěn)定等公民、媒體、政府之間的多方沖突。

倫理選擇機制“色散與濾光”模型

為解決上述沖突，需要對該倫理問題中的各方主體的價值選擇進行判明，茲提出倫理選擇機制“色散與濾光”模型，以便更為清晰地分析。

從以上論述可以發(fā)現(xiàn)．當所有主體面臨同一具體新聞事實時．各方主體自身的動因和需求不同．驅使其作出不同的利益選擇．這就如物理學上的“光的色散”一樣，當白光通過三棱鏡后，在光屏上會形成七色光帶．如圖1所示．自上而下分別為紅、橙、黃、綠、青、藍、紫。這是因為白光是由多種單色光組成的復合光，不同色光對同一種介質的折射率不同。白光經三棱鏡的二次折射后各種單色光的折射角不同，從而產生色散現(xiàn)象。

而信息傳播中的倫理選擇也可用色散與濾光模型表示．即用白光代表了社會的新聞事實；用三棱鏡表示各方主體在面對事實時的價值取向和原則，即所有的倫理選擇：而復合光通過三棱鏡色散出不同的光線。代表了不同利益主體根據(jù)自身的動因和需求進行價值選擇，作出不同的相應利害關系的倫理選擇。根據(jù)信息傳播過程．這些主體包括信息提供者、信息傳播者、信息接收者。

“色散”出不同的倫理選擇后．還有一個“濾光”的過程。物理學中“濾光”的目的在于突出某一種色光。在信息傳播中，不同主體有不同的倫理選擇，在這其中，有的選擇只從維護自身利益角度出發(fā)．有些選擇和行為是對社會整體福利有利的．有些選擇體現(xiàn)和尊重了人文主義精神和人權。有些則穩(wěn)固了國家政權、維護了國家安全。所謂“濾光”，即指整個社會選擇和確立一系列標準，以對這些價值選擇加以判別，找出適合當前社會發(fā)展的應有、應然的價值選擇。倫理選擇的“色散”與“濾光”過程如圖2所示。

這里要注意的是。所謂的應有、應然的價值選擇并非是找出一個解決方案來滿足各方的最大化的利益需求．既不是在這幾條“光線”中找出一個“焦點”來統(tǒng)一各方的利益需求．也不是要采取絕對平等的“三者不可偏廢”的措施．而是找出一條符合當前社會整體需求的、經過引導和有效控制的、“應有”或“恰當”的價值選擇。該價值選擇在某一領域中可能會在微觀層面上對上述“社會福利”、“人權”和“國家安全”等價值有所側重，但從宏觀層面來說，隨著歷史的發(fā)展，會達成各方利益并重的態(tài)勢。

甲型H1N1流感信息傳播中“色散”出的倫理選擇

通過對甲型H1N1流感已傳播的相關信息的搜集，并按不同傳播主體進行整理，筆者發(fā)現(xiàn)，主要涉及的三個主體的倫理選擇。具體體現(xiàn)為公民的言論自由權、知情權、健康權和隱私權，新聞媒介的傳播選擇及政府機關的社會期望三個方面。下面分別加以分析。

公民的倫理選擇。公民信息傳播的倫理選擇又分為回國患者和健康大眾兩大不同群體．兩者的信息傳播也存在不同的選擇。一方面，健康大眾有權發(fā)表言論譴責攜帶病毒四處亂跑的回國人員，獲知他們的相關信息，維護自己的健康權和知情權；但另一方面，患者的隱私應受到保護。

公民擁有言論自由的權利，尤其在網(wǎng)絡上，匿名發(fā)表言論，受追懲的幾率小，人們更敢于發(fā)表言論。于是，出于對自身健康的考慮．有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)表言論，譴責從流感暴發(fā)國回國的人員是“逃回來”，而且大發(fā)言論對回國還到處跑的何某進行人身攻擊，給其取名“何逛逛”，稱傳染了某攝影樓兩位工作人員的李某為“李染染”，各網(wǎng)絡小區(qū)里的言論也是以人身攻擊為主．同時還患者的相關信息，對他們進行人肉搜索。網(wǎng)友公布患者信息，進行人肉搜索，甚至使其家人牽連受罪，這在一定程度上侵犯了患者的隱私權。一方面?；颊咴谝欢ǔ潭壬弦呀泴ι鐣舶踩斐闪擞绊懀褜俟踩宋?，健康大眾有權知道與自己相關的公共信息；但另一方面，患者作為公民，其隱私受到保護也毋庸置疑。由不同群體傳播信息的倫理選擇可見．面對公共突發(fā)事件，公民的倫理選擇與價值取向傾向于保護自己的利益．公民發(fā)表言論也是出于自身利益保護的需要。

媒體的倫理選擇。追求消息的重要性、時效性、新奇性、接近性和趣味性是媒體吸引讀者的根本之道。甲型HIN1流感與大眾生活、健康息息相關，因此媒體面對甲流的信息傳播，顯得格外活躍。

中國《憲法》第二十二條規(guī)定“國家發(fā)展為人民服務，為社會主義服務的文學社會藝術事業(yè)、新聞廣播電視、出版發(fā)行、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)”。對中國新聞事業(yè)的性質及任務作出了明確規(guī)定。根據(jù)上述憲法的精神，有學者認為：中國新聞傳播事業(yè)具有滿足公眾知情權、為公民參加社會協(xié)商與討論，為公民參與國家重大問題和其他公共事務的決策提供條件的社會功能。實，在甲型H1N1流感事件的傳播過程中，新聞媒介起到了十分重要的作用，它們是動員信息的擴散者和信息傳播管道。

媒體對甲型H1N1流感進行大肆報道．從一定意義上說，為公眾提供了最新流感疫情，尤其是國內、身邊的流感傳播最新動態(tài)，及時傳達了政府對病毒預防、治療采取的措施和政策，同時網(wǎng)友的評論和反響又為政府了解民情民意、作出時效性、針對性強的決策提供了重要依據(jù)。但同時也應看到，很多媒體往往過于看重經濟利益，重視那些“吸引眼球”的“熱點新聞”，這種高調的宣傳報導很可能會適得其反，造成普通老百姓的不必要恐慌。

總之，面對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件，媒介積極報道了有關信息，這相對于2003年媒體面對SARS，戴上“口罩”、保持沉默有了很大的進步。但也可以看到，眾多媒體傳播信息更多是從提升收視率、收聽率或者點擊率等自身利益角度出發(fā)。而未充分考慮信息傳播帶來的社會影響。這就是多數(shù)媒體的倫理選擇。

政府的倫理選擇?，F(xiàn)代社會的流動性和復雜性對突發(fā)公共事件的處理和協(xié)調提出了新的挑戰(zhàn)。在突發(fā)公共事件中，政府的選擇舉足輕重。

中國政府面對甲型H1N1流感，信息公開。新華網(wǎng)上開設有“中國應對”和“各國情況”專欄，傳達政府采取的各項措施，對甲型H1N1流感最新進展實時更新，這是中國政府正面積極傳播流感相關信息的表現(xiàn)。

在危機狀態(tài)之下，政治動員是各國政府普遍采取的做法，中國擁有政治動員的傳統(tǒng)，適當?shù)恼蝿訂T有利于及時制止公共衛(wèi)生事件的擴大和蔓延。主席的兩次指示，總理的三次國務院常務會議，都是實現(xiàn)政治動員的體現(xiàn)。各級政府、各部門快速的反應和應對措施．表示政治動員對各級政府和部門起到了作用。

中國政府應對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件的措施從維護國家安全、社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，體現(xiàn)了政府以人民安全、健康為重的倫理選擇。政府關于甲型HIN1流感的信息較之以前也以更積極的姿態(tài)公開，可見中國政府面對突發(fā)公共事件信息傳播以穩(wěn)定社會、民心為價值導向。

甲型H1N1流感信息傳播中“濾光”出的倫理選擇

通過分析以上各主體“色散”出的不同倫理選擇．筆者認為．公共突發(fā)事件傳播中各相關利益主體在信息傳播中存在著諸多沖突和矛盾：～方面公眾信息傳播與患者隱私權的保護存在沖突．另一方面媒體對新聞真實性、全面性、時新性的追求要求對突發(fā)事件多加報道，而過多的報道又可能引發(fā)社會恐慌。這與政府要求的保持社會安定、國家安全存在沖突．除此之外。政府對信息有選擇性地公開對公民的知情權有所損害……總之，公共突發(fā)事件的信息傳播面臨眾多倫理選擇與沖突。面對這些選擇與沖突。究竟怎樣的倫理選擇才是在甲型H1N1流感信息傳播中最應該遵循的呢?這就是“濾光”出應有、應然倫理選擇的過程。

篇3

中圖分類號：C91-03 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）34-0113-04

扎根理論，作為一種基礎的質性研究方法，已經被廣泛地運用于許多不同的社會科學領域。此方法最早出現(xiàn)在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關于醫(yī)院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統(tǒng)的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發(fā)現(xiàn)：質性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。

扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統(tǒng)。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創(chuàng)者的學術養(yǎng)成背景有關。斯特勞斯曾經在芝加哥大學攻讀博士學位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經在哥倫比亞大學跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學習嚴格的量化方法[3]6-8?；旌狭朔柣诱撆c量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴格的科學方法，另一方面又埋下了誤導使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。

一、關于“理論抽樣問題”的討論

“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質性資料、從資料當中生成理論的嚴格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據(jù)主宰地位的20世紀60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構三項工作融合成一個持續(xù)往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術語固然給扎根理論方法披上了科學的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。

貝克爾（Becker）發(fā)現(xiàn)許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]?？溒潱–harmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復的模式一再出現(xiàn)的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統(tǒng)計上的代表性，而是要發(fā)展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結束于重復的模式一再出現(xiàn)，而是結束于新的資料不能再產生新的理論見解[3]100-102。

為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創(chuàng)者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關系與變異抽樣、區(qū)別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區(qū)別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關聯(lián)和繼續(xù)發(fā)展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序。可是，扎根理論的另一位原創(chuàng)者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。

盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構扎根理論：質性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當她在研究人們經歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導她接下來進行訪談的依據(jù)。以此依據(jù)展開理論抽樣，她搜集了更多相關的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續(xù)的關注、大量的時間支出、被迫調適?？溒澲赋觯豪碚摮闃硬粌H能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發(fā)現(xiàn)人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。

卡麥茲認為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發(fā)、形成關于資料的嘗試性想法、借由進一步的經驗探究來檢驗這些想法。這是一種結合歸納與演繹的誘導式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據(jù)這個理論解釋演繹出后續(xù)的研究假設，返回經驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設和發(fā)展更細致的理論?？傊?，具體的理論抽樣程序不能被事先設定，它必須生成于經驗研究的過程當中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發(fā)現(xiàn)的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：

分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態(tài)度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發(fā)性的嗎？好的研究者會學著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題?！瓕Ψ治鲂詥栴}的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。

顯然，卡麥茲認為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經歷的感受;它們是研究者創(chuàng)造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發(fā)現(xiàn)困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標――從有意義的社會互動過程生成理論――發(fā)生了動搖。

本文認為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據(jù)（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。

二、米德的自我理論

米德認為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環(huán)境而且有能力把自身也當成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認識的主體又是被認識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。

米德相信聯(lián)系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”。“姿勢”意指動物機體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談者身上喚起的反應（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認出周遭環(huán)境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。

語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認為自我既是認識的主體又是被認識的客體。為了避免混淆了主客之間的區(qū)分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構出自己的客體形象――客我?？臀易屓说靡詮钠渌说挠^點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創(chuàng)造力[8]174-178。

顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認為：孩童在生成一個成熟穩(wěn)定的自我之前，必須先經過“玩?！焙汀坝螒颉眱蓚€階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態(tài)度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經歷過個別的角色扮演并且學會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發(fā)展的自我[8]150-152。

完全發(fā)展的自我（或者一般化的他者）使群體的態(tài)度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協(xié)調。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據(jù)這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發(fā)展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創(chuàng)造各種復雜的制度、構成形形的組織機構。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區(qū)別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發(fā)展成一套獨特的社會學主張。

三、布魯默的自然主義研究

為了替從事田野研究的社會學傳統(tǒng)提供理論根據(jù)，布魯默創(chuàng)造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。

布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據(jù)其對自身的認識而采取行動，而人的自我認知則來自于社會互動過程中他者對自己的態(tài)度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。

布魯默認為“人具有自我”這一事實對社會學和心理學至關重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環(huán)境，亦即，將他者對自己的態(tài)度納入考慮，從而做出適當?shù)幕貞?。人必須對自身所處的環(huán)境做出解釋，然后根據(jù)這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應。遺憾的是，許多社會學和心理學理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。

布魯默并不否認某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經過解釋和反思的立即回應。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據(jù)了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據(jù)此安排各自的后續(xù)行動[9]8-10，65-66。

簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環(huán)境，并且根據(jù)這些意義在環(huán)境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習得的;（3）當人們將意義賦予環(huán)境時，他們是在主動地對環(huán)境做出解釋[9]2。

符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認為：這種方法傾向將人類行為看成是特定因素（例如：心理驅力、文化價值、社會結構）的必然結果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當成是造成因素與結果行為之間無關緊要的聯(lián)結[9]2。量化研究者以為科學方法就是遵守一套嚴格的、可重復操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調查方法是唯一的科學方法、盲從研究設計的教條、偏好使用統(tǒng)計技術來建構數(shù)學模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹慎地、持續(xù)不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。

為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。

布魯默認為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構理論的層次。這便是審視研究的任務。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關系能夠連接上具體的經驗事例。布魯默抱怨社會科學的概念往往缺乏明確的經驗指涉。如果我們試著去確認習俗、整合、社會角色、異化、社會化、態(tài)度、價值、失范、越軌等常用社會科學概念的經驗意義，我們會發(fā)現(xiàn)自己很難準確地說出這些概念的具體經驗事例到底是什么。因此，社會科學概念的經驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經驗事例聯(lián)結。首先，模糊的分析概念能夠引導研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環(huán)境中的某些經驗事例。然后，研究者把相關的經驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質，從而充實了分析概念的經驗意義[9]42-46。

我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯(lián)系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領會此方法的關鍵操作程序的意義。

篇4

FINANCEEVOLUTIONTHEORETICSANDOURFINANCIALSYSTEM''''SREFORMATION

CHENLiu_qin

(TianjinEconomic&DevelopmentResearchInstitute,Tianjin300202,China)

Abstract:Thispaperanalyzesfinancecontrolanditslocalization,financedeepenanditsdisfigurementinherently,financerestrainanditstropismonthepolicy,putforwardthatourfinancialsystem''''sreformationshouldconfirmthefinancedeepenasanultimategoalofthereformation,takethefinancerestrainasanessentialmeasure,andharmonizetheconnectionbetweencurrencyfinanceandeconomicdevelopment.

Keywords:Financecontrol;Financedeepen;Financerestrain;Financialsystem;

一、金融抑制及其局限性

金融抑制，是指中央銀行或貨幣管理當局對各種金融機構的市場準入、市場經營流程和市場退出按照法律和貨幣政策實施嚴格管理，通過行政手段嚴格控制各金融機構設置和其資金運營的方式、方向、結構及空間布局。金融抑制可以促使銀行等金融企業(yè)謹慎運作，控制經營風險，確保銀行的安全性、流動性和清償力，能促進銀行體系的穩(wěn)健發(fā)展和市場競爭機制良好運作，在銀行業(yè)的穩(wěn)定和效率之間尋求最佳平衡點；當出現(xiàn)金融風波，甚至金融危機時，可盡可能以最小的代價保持銀行業(yè)等金融企業(yè)的穩(wěn)定。

但隨著金融國際化，自由化和國際金融電子化技術迅速發(fā)展和金融創(chuàng)新，金融抑制難度不斷增大，抑制成本激增，在金融領域造成“非市場性風險”，其具體表現(xiàn)為：1、扭曲了金融資源的價格，造成虛假供求關系。金融抑制的最主要特征就是實際利率（存、貸款利率）被壓得過低，不能真實反映資金的稀缺程度和供求狀況。其表現(xiàn)為政府對公營部門強制性低息信貸以及外匯市場的外匯管制等。對銀行體系規(guī)定過高的準備金率和流動性比率也是價格扭曲的一種形式2、導致金融市場發(fā)育不健全，損傷市場對金融資源的配置效率。金融抑制是以人為的力量替代市場力量，其直接成本是各項管理費用，間接成本是阻斷市場力量的資源配置作用而產生的對銀行等金融企業(yè)效率的破壞，同時，金融業(yè)務易被少數(shù)國有金融機構所壟斷，缺乏競爭，金融效率低下。3、導致市場分割。市場分割首先表現(xiàn)為金融抑制經濟中金融體系的“二元”狀態(tài)：一方是遍布全國的國有銀行和擁有現(xiàn)代化管理與技術的外國銀行的分支網(wǎng)絡，組成了一個有限的，但卻是有組織的金融市場；另一方則是傳統(tǒng)的、落后的、小規(guī)模的非正式金融組織，如錢莊、地下金融市場等。其次表現(xiàn)為與“二元”體系相關或不相關的資金流向的“二元”狀態(tài)：有組織的金融機構遵循政府制定的低貸利率，將資金貸給公營部門及少數(shù)大企業(yè)，而大量小企業(yè)及住戶則被排斥在有組織的金融市場之外，只能以較高的利率從非正式金融機構獲得所需的貸款。另外，金融抑制還導致政府不適當?shù)馁Y金投向干預而累積大量的金融風險。

可見，金融抑制是“通過扭曲包括利率和匯率在內的金融資產的價格，再加上其他手段，這種戰(zhàn)略會縮小或壓低相對于非金融部門的金融體系的實際規(guī)模或實際增長率?！苯鹑谝种普咧鲝堃越鹑诠苤拼娼鹑谑袌鰴C制，其結果自然難免導致金融體系整體功能的滯后甚至喪失。

二、金融深化及其內在缺陷性

1973年美國斯坦福大學經濟學教授羅納德·麥金農出版了《經濟發(fā)展中的貿易與資本》一書，其同事愛德華·肖也于同年出版了《經濟發(fā)展中的金融深化》一書。兩人都以發(fā)展中國家的貨幣金融問題作為研究對象，從一個全新的角度對金融與經濟進行了開創(chuàng)性研究，提出了金融深化理論。他們首次指出發(fā)展中國家經濟落后的癥結在于金融抑制，深刻地分析了如何在發(fā)展中國家建立一個以金融促進經濟發(fā)展的金融體制，即實現(xiàn)金融深化，開創(chuàng)了金融深化理論的先河。金融深化理論主要針對當時發(fā)展中國家實行的金融抑制政策，如對利率和信貸實行管制等提出批評，力主推行金融深化戰(zhàn)略，以金融自由化為目標放松或解除不必要的管制，開放金融市場，實現(xiàn)金融市場經營主體多元化以及貨幣價格(利率)市場化，使利率真實反映市場上資金的供求變化，由市場機制決定生產資金的供求變化和流向，刺激社會儲蓄總供給水平的提高，從而便利資本的籌集和流動，有效地解決資本的合理配置問題，提高投資效益，促進經濟發(fā)展。由此可見，金融深化理論為發(fā)展中國家促進資本形成，帶動經濟發(fā)展提供了一個全新的視角和思路。它既彌補一般貨幣理論忽略發(fā)展中國家貨幣特征的缺陷，又克服了傳統(tǒng)發(fā)展理論忽略貨幣金融因素的不足，突出強調了金融體制和金融政策在經濟發(fā)展中的核心地位，進而為發(fā)展中國家制定貨幣金融政策，推行貨幣金融改革提供了理論依據(jù)。這一理論及政策建議得到世界銀行與國際貨幣基金組織的積極支持和推廣，同時也得到了許多發(fā)展中國家的贊賞，對20世紀70年代以來廣大發(fā)展中國家的金融體制改革產生了深遠的影響。

透過傳統(tǒng)的金融深化理論，我們可以發(fā)現(xiàn)金融深化暗含這樣一個假設：金融市場是完全競爭的，市場中的信息是完善和公開的，并存在一個競爭完全不受任何阻礙和干擾的市場結構，且市場中的主體是理性的。但現(xiàn)實經濟使得金融深化理論假設存在著缺陷，主要表現(xiàn)為：1、現(xiàn)實的金融市場存在不完全性和昂貴的信息搜尋成本。特別是發(fā)展中國家普遍存在信息不完全問題，發(fā)展中國家的金融市場面臨兩大約束，一是利率限制導致的利率約束，一是信息不完全導致的信息約束。金融深化理論只重視前者，而忽視后者。由于信息約束，放任金融市場自由化會造成多方面的市場失靈，導致金融體系動蕩。2、金融市場發(fā)展滯后對金融自由化存在制約。金融市場的落后是政府過度管制的原因，而過度管制又導致金融市場的更加落后。忽視市場落后，取消政府管制，就會帶來市場混亂。金融深化理論主要研究和強調的是后者，忽視前者對放松政府管制，即金融深化過程的制約。超越或滯后金融市場發(fā)展的金融自由化都會給金融市場帶來混亂和不穩(wěn)定。3、金融深化使得國際流動資本對開放資本項目國家貨幣的投機更加容易，使小國經濟或落后經濟容易出現(xiàn)經常性的波動，它不僅沒有起到穩(wěn)定器的作用，相反任何促使經濟增長的努力都被非正常的波動所侵蝕，這些國家為了經濟的穩(wěn)定，不得不采取適當?shù)墓俾毚胧┗蚍峭耆慕鹑谏罨胧?、金融深化理論對于發(fā)展中國家很不適應。金融深化理論表面上研究的是發(fā)展中國家的金融問題，提出的政策主張應該適用于發(fā)展中國家的金融改革，但他們的研究對象是以私有制基礎的完善的市場經濟，實際上適用于發(fā)達資本主義國家。金融深化理論的政策主張和目標對于小國或經濟落后國家而言并非是美好的。東南亞金融危機的爆發(fā)就是明證。

三、金融約束及其政策取向

進入90年代，信息經濟學的成就被廣泛應用到各個領域，尤其是應用到政府行為的分析中。但很多經濟學家分析了在信息不完全的前提下金融領域的“道德風險”、“逆向選擇”等問題，托馬斯·赫爾曼、凱文·穆爾多克、約瑟夫·斯蒂格利茨等人于1996年在麥金農和肖的金融深化理論基礎上，提出了金融約束論，認為政府對金融部門選擇性地干預有助于而不是阻礙了金融深化，提出經濟落后、金融程度較低的發(fā)展中國家應實行金融約束政策，在一定的前提下（宏觀經濟穩(wěn)定，通貨膨脹率低并且可以預測的，正的實際利率），通過對存貸款利率加以控制、對市場準入及競爭加以限制以及對資產替代加以限制等措施，來為金融部門和生產部門創(chuàng)造租金，并提高金融體系運行的效率。本人認為它對我國制定金融政策同樣具有參考價值。

金融約束是一種選擇性政策干預政策，政府金融政策制定的目的是在金融部門和生產部門創(chuàng)造租金機會，刺激金融部門和生產部門的發(fā)展，并促進金融深化。金融約束是與金融抑制截然不同的政策。金融約束的前提條件是穩(wěn)定的宏觀環(huán)境、較低的通貨膨脹率、正的實際利率。最關鍵的是金融抑制是政府從金融部門攫取租金，而“金融約束的本質是政府通過一系列的金融政策在民間部門創(chuàng)造租金機會，而不是直接向民間部門提供補貼?！?/p>

租金創(chuàng)造并不一定要靠利率限制來達到，政府也可以采用金融準入政策、定向信貸和政府直接干預等創(chuàng)造租金，只要政府使銀行和企業(yè)獲得了超過競爭性市場所能得到的收益而政府并不瓜分利益，這就可以說政府為它們創(chuàng)造了租金。通過創(chuàng)造經濟租金，使銀行和企業(yè)股本增加，從而產生激勵作用，增加社會利益。

金融約束的政策取向主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、政府應控制存貸款利率。即將存款利率控制在一個較低的水平上（但要保證實際存款利率為正值），減低銀行成本，創(chuàng)造增加其“特許權價值”的租金機會，減少銀行的道德風險，激勵其長期經營。只要存款利率控制適度，則金融約束是有好處的；如果控制力度過大，資源配置將受到扭曲，金融約束將會蛻變?yōu)榻鹑谝种?。只要干預程度較輕，金融約束就會與經濟增長正相關。

2、嚴格的市場準入限制政策。嚴格的市場準入政策并不等于禁止一切的進入，而是指新的進入者不能侵占市場先入者的租金機會，如果沒有市場準入的限制政策，銀行數(shù)目的增加將使資金市場競爭加劇，租金下降，激烈的無序金融競爭會造成社會資源浪費，甚至還可以導致銀行倒閉，危及金融體系的穩(wěn)定。為保護這種租金不至于消散，一個重要的保護手段就是限制進入者的進入，以維持一個暫時的壟斷性存款市場，對現(xiàn)有存款市場的少數(shù)進入者進行專屬保護。嚴格的市場準入政策可提高金融體系的安全性，對整個社會經濟具有重要的外部效應。

3、限制資產替代性政策。即限制居民將正式金融部門中的存款化為其他資產，如證券、國外資產、非銀行部門存款和實物資產等。金融約束論認為發(fā)展中國家證券市場尚不規(guī)范，非正式銀行部門的制度結構薄弱，存款若從正式銀行競爭流向非正式銀行部門會減低資金使用效率，也不利于正式銀行部門的發(fā)展。而資金若由居民部門移向國外，則會減少國內資金的供應，擴大國內資金的缺口，對國內經濟尤為不利。

金融約束是發(fā)展中國家從金融壓抑狀態(tài)走向金融自由化過程中的一個過渡性政策，它針對發(fā)展中國家在經濟轉軌過程中存在的信息不暢、金融監(jiān)管不力的狀態(tài)，發(fā)揮政府在市場“失靈”下的作用，因此并不是與金融深化完全對立的政策，相反是金融深化理論的豐富與發(fā)展。

四、我國金融體系改革的思考

目前，金融體系的最具有代表性的特征是金融體系的混合性，即政府限制行為與市場行為并存，管制價格與市場價格并存。隨著中國經濟市場化改革的進程，政府管制逐漸放松，相對獨立的貨幣金融在國民經濟中的地位和作用日益顯著，成為影響中國經濟運行的重要因素之一。因此，從上面對有關金融理論的初步分析，我們至少可以考慮：

1、確定金融深化是我國金融體系改革的終極目標。

前面分析到，金融深化理論與實際金融有著明顯的差異，傳統(tǒng)的金融深化理論亦存在其內在缺陷性，但這并不構成金融深化的客觀需要，盡管自亞洲金融危機后，亞洲各國及歐美的一部分學者對金融深化產生了懷疑，認為全球金融體系的不完善和各國金融發(fā)展的明顯差異使得金融深化在實施過程中必然會帶來全球性的金融混亂和不和諧。但我們應該認識到：（1）從自由化的進程來看，在政府對貿易和金融的管制放松后，世界經濟和各國的經濟都發(fā)生了巨大的變化，總體上保持了經濟的增長，金融對經濟增長的貢獻加大，表明自由化的收益是大于其所付出的代價。（2）東南亞金融危機重要原因是危機各國不可持續(xù)的宏觀經濟政策和不適當?shù)慕鹑谏罨胧е碌?。實施金融深化的國家常常把放松金融管制等同于放松金融監(jiān)管或放開不管，過分地追求金融深化是對經濟增長的促進作用，而忽視了經濟可持續(xù)增長所必須的協(xié)調的金融因素，忽視完全金融深化所必須具備的內在制度剛性要求。比如，要進行利率市場化改革就必須先有或者同步進行金融體系市場化或完善化，這是金融深化論一個很重要的前提。

因而，我們應客觀的對待金融深化理論與實踐，絕不能因一些發(fā)展中國家在推行金融深化進程中發(fā)生了金融危機，就認為金融深化與金融危機二者之間有某種必然的因果關系。實踐證明，有效、合理的金融深化實踐會提高經濟發(fā)展的績效，還可以提高一個國家抵御金融風險的能力。一些發(fā)展中國家之所以在金融深化的進程中發(fā)生了金融危機，其根本原因在于選擇了過于激進、超前的金融深化戰(zhàn)略。我國在實施金融體制改革時，不能把麥金農和肖的“金融深化”理論，簡單的理解為完全取消政府干預的金融自由化，應在放松管制的同時關注市場的落后對放松管制的制約作用，注重金融深化的漸進性、層次性和持續(xù)性，“金融深化是伴隨著整體經濟改革發(fā)展的一個漸進過程，金融深化的政策措施應根據(jù)經濟發(fā)展的成熟程度和經濟運行的內在邏輯做出合理的時序選擇和安排，分階段和有計劃地進行。”在推進金融深化的過程中，要結合本國金融改革的現(xiàn)實條件和制度風險，加強對金融市場和金融機構的監(jiān)管，逐步建立與經濟可持續(xù)發(fā)展相協(xié)調的金融體系。

2、金融約束成為我國金融體系改革的必要手段。

考慮到我國目前金融體系中累積了大量的金融風險，因此在改革進程中，我們應客觀的評價和估計金融深化和金融抑制所可能帶來的長期性風險，本著市場配置資源的原則，結合我國金融體系的實際情況，在經濟轉軌時期采取必要的金融管制與金融深化相結合的改革方略是顯示可行的。

除了解決政府需不需干預經濟和金融活動的問題，我國還需要解決如何把握干預力度，避免信息不對稱的道德風險和逆向選擇的問題。美國經濟學家克魯格曼1997年就曾指出，政府的不當干預才是造成東南亞金融危機的本質原因：在危機中資產價值的猛跌使很多金融中介機構破產，從而暴露出金融機構在金融活動中的破壞作用；而金融中介機構的借貸活動與資產價值之間存在著一種政治經濟動力關系，政府對金融中介機構或明或暗提供的債務擔保，是造成金融中介機構進行道德風險和逆向選擇的根本原因。金融約束論從信息和激勵的角度，抓住了解決經濟金融問題的兩個基本點，一方面政府應創(chuàng)造條件使決策者掌握信息，或讓有信息能力的行為人成為決策者；另一方面政府可利用自身掌握和擁有的信息能力，為金融中介機構創(chuàng)造持久有效經營的激勵機制。當然政府的職責不是直接提供擔保和保護，而是促進金融體系市場約束機制發(fā)揮作用，積極促進信息的傳播，增加市場上可供信息的公開化，并充分發(fā)揮掌握內部信息的金融機構和民間組織的優(yōu)勢，而非越俎代庖，過多干預，避免金融約束政策蛻變?yōu)榧兇獾慕鹑诟深A政策，嚴格的金融約束政策與金融抑制可能只相差須臾。“金融約束應該是一種動態(tài)的政策制度，應隨著經濟的發(fā)展和向更具競爭性的金融市場這一大方向的邁進而進行調整。它不是自由放任和政府干預之間靜態(tài)的政策權衡，與此相關的問題是金融市場發(fā)展的合理順序。”

在金融約束政策框架下，政府的作用既不是“親善市場論”強調的政府只能促進市場建設，不應干預金融經濟；也不是“國家推動發(fā)展論”所要求的政府為了彌補市場失靈，必須始終強力干預金融經濟；而應是“市場增進論”的觀點，即政府的職能是促進民間部門的協(xié)調功能，發(fā)揮政府進行選擇性控制的補充，避免產生不利于社會大眾的道德危害，使我國在向市場經濟轉軌過程中穩(wěn)步實現(xiàn)真正的金融深化。

另外，我國進行金融體系改革的過程中，也必須要協(xié)調貨幣金融與經濟發(fā)展之間的關系。目前，我國“經濟貨幣化”趨勢有所增強，貨幣金融對經濟的支持強度與日增強，廣義貨幣（M2）占國內生產總值（GDP）的比重上升到130%左右，都充分說明貨幣金融在經濟中的廣度和深度都有質的變化。貨幣金融在經濟中的地位和影響逐步加大。隨著我國開放程度的深化，外部的沖擊已經開始影響本國貨幣金融政策的有效性，影響本國經濟的內部均衡和外部均衡，這說明開放經濟中，貨幣金融政策一經濟發(fā)展有相當強的關聯(lián)。因此，在充分考慮世界經濟發(fā)展的趨勢的基礎上，制定與我國經濟發(fā)展目標相協(xié)調的貨幣金融政策，避免金融業(yè)脫離經濟發(fā)展的需要而獨自繁衍。

參考文獻：

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[2]雷蒙德·W·戈德史密斯：《金融結構與金融發(fā)展》[M]，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版，

[3]談儒勇：《金融發(fā)展理論與中國金融發(fā)展》[M]，中國經濟出版社，2000年版；

[4]鄭澤華等：《金融抑制、金融自由化與中國的金融改革》[J]，《西南金融》，2000年第4期。

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1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應用方面的統(tǒng)一和協(xié)調。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉換有一個標準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學翻譯中，根據(jù)奈達的理論，譯者應以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學學者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調譯者的目標決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結合，那就是說，翻譯預計要產生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學術性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標準，及語言學層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當中，我們將不在討論此方面的習得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術語及專業(yè)詞匯的翻譯對等

一個科學領域內，一個術語只表達一個概念，同一個概念只用一個術語來表達。術語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應該結合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應以……文本為準。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結構詞，不能從源語字面來翻譯術語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復雜句比較多，把錯綜復雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復雜的長句時，要先簡化句子的結構，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導。我們只有理解了這些結構之間的邏輯關系，才能正確的進行翻譯。當然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

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目前主流的經濟法學理論是國家干預(調制、調節(jié))說,在經濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預”的必要性的經濟學假設上,①這種理論往往忽視了市場主體經濟自由權在經濟法研究和教學中的應有價值,將整個經濟法學簡化為“國家干預法學”。②可是我國經濟法產生于公有制基礎上的計劃經濟向市場經濟轉型階段。與西方發(fā)達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現(xiàn)在的問題是市場發(fā)育不全,市場在配置資源中的基礎性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權力肆意侵犯私權利,是現(xiàn)實中國法治面臨的主要問題。如果經濟法單純強調國家干預的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導致經濟法理論和教學不能很好地為我國經濟改革和建設服務,同時也使經濟法學理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經濟法基礎理論應當討論經濟法與憲法的關系, 增加經濟自由權的相關內容

目前國內流行的法學專業(yè)經濟法學教材,一般會討論經濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關系,但大都不討論經濟法與憲法的關系,這是一個理論上的缺憾。經濟法的一個方面常常表現(xiàn)為政府為公共利益而限制市場主體的經濟自由權而干預經濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經濟自由權,防止政府干預經濟權力的濫用,實現(xiàn)對經濟“適度”的干預,是一個經濟憲法問題,它應當屬于經濟法的另一個方面。一個以、法治為導向的轉軌經濟法理論,應當將經濟自由權的保護作為政府干預經濟的前提條件。經濟自由權主要包括:④第一、財產權。財產權是不讓他人使用一項資產的權利,以及使用、向他人出租或者出售該資產的權利,因此財產權是一個權利束:擁有一項資產并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認財產權是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領域的第一步,私有財產是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權利。⑥對私有財產權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權;第三、職業(yè)自由權,即個體有依法選擇職業(yè)和結束職業(yè)的自由權利;第四、營業(yè)自由權,即個體有根據(jù)自己的意愿設立并經營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由,也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業(yè)或者拒絕從事自己不愿意的個體職業(yè)的自由。第五、遷徙自由權,是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經濟)結社自由權,即公民具有發(fā)起設立或者加入各種合法的經濟性社團、行會、協(xié)會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協(xié)會的自由。

我國《憲法》沒有關于經濟權利的直接規(guī)定,應當說我國《憲法》是承認和保護經濟自由權的。首先,《憲法》第15條規(guī)定:“國家實行社會主義市場經濟”。而只要是實行市場經濟,就必須承認最低程度的經濟自由權?！稇椃ā返?3條第3款規(guī)定:“國家尊重和保障人權”,這里的人權當然包括經濟自由權。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！睂?、私財產權平等保護提供了明確的憲法依據(jù)。再次,我國現(xiàn)行《憲法》一系列關于公民基本權利的規(guī)定都部分涉及了經濟自由權。例如,《憲法》第42條關于勞動權的規(guī)定,其實也部分承認了經濟自由權,因為勞動權屬于職業(yè)自由權。最后,我國政府正式簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利公約》規(guī)定的基本人權,當然包括經濟自由權。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經濟法律、法規(guī)、政策對公民經濟自由權反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經濟自由權,因此經濟法學基礎理論應當強調保護憲法賦予公民的經濟自由權,以劃清其與經濟行政權的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應當是經濟法的核心

2.1 競爭法在我國現(xiàn)行經濟法學中的地位

目前我國比較權威的經濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內容龐雜、所論范圍廣泛,體現(xiàn)了我國政府現(xiàn)階段對經濟介入范圍較廣、較深的現(xiàn)狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調控法、市場監(jiān)管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現(xiàn)行的經濟法學體系理論和教材缺乏體系的核心統(tǒng)帥,體系內部各部分關系不清,不能為進一步的市場經濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經濟法治和的精神。

2.2 應當確立競爭法在經濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發(fā)現(xiàn)的過程,經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法

競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程,它是市場中買方和賣方間相互交

往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發(fā)現(xiàn)、獲取產品制造或銷售的相關知識,促使產品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產,并要對他們的行動和錯誤負責。⑦從整個經濟系統(tǒng)的角度看,競爭性運用的產權有很多益處:第一,競爭推動人們發(fā)現(xiàn)有價值的知識和信息,推動經濟增長。第二,競爭能夠抑制經濟權勢。競爭一次又一次地向財產所有者發(fā)起挑戰(zhàn),在競爭過程中沒有一種社會經濟地位是不可挑戰(zhàn)的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經濟安全。競爭經濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發(fā)靈活的價格和數(shù)量反映使商業(yè)周期變得平穩(wěn)。因此競爭應當?shù)玫浇洕ǖ拇龠M和保護。經濟法本質上

是關于國家經濟秩序的法律。在市場中,經濟主體行為是通過市場價格進行協(xié)調的,而市場價格又是在競爭和企業(yè)自由地參與市場交易的條件下產生的,因此,保護競爭就是市場經濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經濟憲法問題進行論述外,他把經濟法分為:(1)一般經濟法,包括:經濟人法(即經濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內容);德國經濟財產法。(2)特別經濟法,包括:在德國經濟法中的總體調整;在德國經濟法中的個體調整。一般經濟法主要是有關在市場經濟中的競爭和財產所有之類的法律。特殊經濟法與市場干預有關,涉及到超越了市場自我調控的經濟調控,一些人稱之為計劃或指導。顯然在該著作里競爭法是作為經濟法學的核心的。由日本著名經濟法學家丹宗昭信、尹從寬所著的《經濟法總論》,將經濟法定義為在市場機制下建立的經濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規(guī)制的法律。⑩韓國的權五乘教授所著的《韓國經濟法》,強調反壟斷法是經濟法的核心。

2.2.2 我國應當以競爭法為核心構建經濟法體系

我國經濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當前的經濟是由計劃經濟向市場經濟轉軌的經濟,現(xiàn)行經濟體制脫胎于高度集中的計劃經濟體制,在經濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴重滯后狀態(tài),政府職能沒有根本轉變,權力仍然過多地留在經濟領域,國家對經濟的控制仍然過多,從發(fā)生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應當成為經濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關于市場競爭的基本法律規(guī)則,該法不僅規(guī)范經濟壟斷行為,而且規(guī)范行政壟斷行為,對深化競爭性經濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應當是我國經濟法的核心。但該法目前仍然沒有發(fā)揮應有的經濟法龍頭作用,經濟法學界應當把競爭法作為經濟法的核心來重構經濟法理論體系,我國將來的經濟法學體系,應當設一編競爭法,放在基礎理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯(lián)系的經濟規(guī)制和監(jiān)管法,也可以單獨設專編,使其處于從屬的特別經濟法的地位。

3 宏觀調控法的地位

3.1 宏觀調控的含義

宏觀調控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經濟總體的調控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調控的總目標是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現(xiàn)有資源得到較為充分的利用,實現(xiàn)經濟平穩(wěn)持續(xù)的增長,這也就是凱恩斯所說的實現(xiàn)“充分就業(yè)”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務的購買力(例如,公共工程),或者增加轉移支付(例如,擴大社會保障福利或失業(yè)補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現(xiàn)既定的經濟目標(穩(wěn)定物價,促進經濟增長,實現(xiàn)充分就業(yè)和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現(xiàn)、利率政策等)調節(jié)貨幣供給和利率,進而影響宏觀經濟的方針和措施的總合。這一學派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經濟實際中存在借宏觀調控調控之名行計劃經濟之實的現(xiàn)象,已經引起了一些學者的注意。

3.2 宏觀調控法在經濟法學體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調控”的明文規(guī)定后,宏觀調控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調控法的稱謂是我國的特產,我國經濟法中的宏觀調控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預算法、稅法等。宏觀調控法在經濟法學體系中的地位主要取決于它與競爭法的關系。有學者認為宏觀調控法是我國經濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調控手段作用較多,影響較大。第二,現(xiàn)代經濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調控法自然處于經濟法學的核心地位。也有學者認為在經濟法學中宏觀調控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為,與競爭法相比宏觀調控法應當處于輔助的地位。這是因為:

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一、商業(yè)銀行信用風險管理體系的概述

1．商業(yè)銀行信用風險。商業(yè)銀行信用風險一般定義為銀行的借款人或交易對象不能按事先達成的協(xié)議履行義務的潛在可能性。它由兩部分組成，一部分是違約風險(defaultrisk)，指交易一方不愿或無力支付約定款項而致使交易另一方遭受損失的可能性；另一部分是信用價差風險(creditspreadrisk)，指由于信用品質的變化引起信用價差的變化而導致的損失。以銀行實際的風險資本配置為參考，信用風險占銀行總體風險暴露的60％，而市場風險和操作風險則僅各占20％。狹義的信用風險通常指信貸風險。由于商業(yè)銀行本身以經營信用為基礎，作為經營貨幣的特殊企業(yè)，其信貸風險與生俱來。隨著市場經濟的發(fā)展，商業(yè)銀行需要管理的風險也逐步增多，其信用風險依然是最大風險，以我國為例，據(jù)了解在剝離大量不良資產的前提下，2005年末，全國商業(yè)銀行不良貸款13133．6億元，不良貸款率為8．6l％，其中國有銀行不良貸款高達10274億元，不良貸款率高達10．49％。并且，在開放的市場中，新增的各種經營風險都將最終表現(xiàn)為信用風險。

2．商業(yè)銀行信用風險管理體系的產生與發(fā)展趨勢。

(1)商業(yè)銀行信用風險管理體系的產生。縱觀商業(yè)銀行風險管理的發(fā)展，風險管理從產生到發(fā)展已經完成了從傳統(tǒng)風險管理至現(xiàn)代風險管理的重大轉折。傳統(tǒng)的風險管理可以追溯到20世紀50年代前期，主要經歷了負債管理、資產管理和資產負債的綜合管理三個階段。現(xiàn)代風險管理源于2O世紀80年代初期，國際上多家銀行受信用風險的影響而紛紛倒閉，商業(yè)銀行由此開始普遍重視對信用風險的防范和管理的研究，我國尤其在1997年的亞洲金融危機爆發(fā)后，更深刻意識到：商業(yè)銀行的風險管理理念、體系已經到了必須重新研究的階段，于是商業(yè)銀行的全面風險管理體系建設在這樣的背景應運而生。

(2)商業(yè)銀行信用風險管理體系的發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行信用風險管理體系在當前又有了新的發(fā)展趨勢，如管理理念由保守型向進取型轉變，由單純控制信用風險轉變?yōu)殪`活運用信用風險。銀行業(yè)越來越傾向于積極地、富有進取地管理信用風險，以在可接受的信用風險暴露下，實現(xiàn)風險調整收益率最大化；管理方式由人工管理發(fā)展到運用計算機系統(tǒng)進行管理，而且信息透明度越來越高，銀行業(yè)可充分共享包括銀行在內的借貸信息和政府有關機構的公開記錄等；管理工具由內部控制工具發(fā)展到外部交易工具；管理手段由靜態(tài)向動態(tài)方向發(fā)展；管理內容由單一資產的信用風險管理向資產組合的信用風險管理發(fā)展，并更加注重全面風險管理。銀行更注重將信用風險、市場風險和其他多種風險納入到統(tǒng)一的體系中，進行全面的風險管理；由各自為政向市場化、法制化方向發(fā)展；建立了完善的信用管理機構和有效的個人、企業(yè)信用評估體系。

3．商業(yè)銀行信用風險管理體系的影響因素。信用風險管理體系是外部因素和內部因素共同作用的結果。外部因素指由外界決定、商業(yè)銀行無法控制的因素，如國家經濟狀況改變、社會政治因素變動以及自然災害等不可抗拒因素。內部因素是指商業(yè)銀行對待信貸風險的態(tài)度，它直接決定了信貸資產質量高低和信貸風險大小，這種因素滲透到商業(yè)銀行的貸款政策、信用分析和貸款監(jiān)督等信貸管理的各個方面。

4．商業(yè)銀行信用風險管理體系的內容。風險管理是一項系統(tǒng)工程滲透在所有業(yè)務中和銀行管理的所有層次。目前，國際活躍銀行普遍采用金字塔式的風險管理體系;

該體系可以涵蓋信用風險、市場風險、操作風險、戰(zhàn)略風險、聲譽風險及業(yè)務風險等各種風險；此外，風險管理體系還引入了風險偏好、風險容忍度、風險對策、壓力測試、情景分析等概念和方法。隨著改革開放的進一步深入和中國加入WTO，外資金融機構開始進入國內，國外先進的風險管理理念和管理方法逐漸傳人我國，一些對銀行風險管理比較重視、觀念比較先進的國內銀行開始認識到對全行風險管理進行統(tǒng)籌規(guī)劃的重要性，開始慢慢嘗試建立自己的風險管理模式。例如，中國銀行率先在總行成立全球風險統(tǒng)一管理部，對中國銀行的全球業(yè)務進行統(tǒng)一的風險管理。

二、商業(yè)銀行信用風險管理體系建設中存在的問題

信用風險的發(fā)生通常具有突發(fā)性、不可逆性和傳遞性特點，而銀行信用風險管理體系存在的較多問題，使信用風險的控制能力是有限的。商業(yè)銀行信用風險管理存在較大問題，主要還是由于銀行自身風險管理缺乏系統(tǒng)性和實效性所致。

1．運用現(xiàn)代風險度量模型計量信用風險時存在著主客觀因素的制約。主觀上。商業(yè)銀行信用風險度量的主觀評價色彩濃厚，長期以來采取的是由信貸主管人員在分析借款對象財務報表和近期往來結算記錄后進行信貸決策的主觀評價色彩濃厚的傳統(tǒng)方法，是靜態(tài)和被動的管理方式。客觀上。缺乏有效的征信渠道和信息披露制度。以我國商業(yè)銀行為例，目前我國大部分的征信公司經營規(guī)模小、收入低、效益差，業(yè)務開展上也不盡如人意：個人征信剛剛起步，征信的數(shù)據(jù)量很小，限制了其使用范圍；企業(yè)之間信息不互通，透明度差，很多企業(yè)的財務數(shù)據(jù)無從搜集，已公開的一些大企業(yè)的財務數(shù)據(jù)也存在著失真現(xiàn)象。

2．商業(yè)銀行信用風險評級體系尚不成熟。商業(yè)銀行缺乏一套完善的信用風險內部評估體系，尚未建立起有效的預警、監(jiān)測、轉移和防范機制。商業(yè)銀行信用風險評估整體水平較低，缺乏對個體信用風險基本要素及其損失的度量問題的定量研究，先進的信用風險模型的使用幾乎沒有開展，難以準確地識別和度量經營風險。國際上比較活躍的定量技術方法是VAR度量，目前國內對VAR方法的使用還主要限于交易或部門層次，在銀行層次的運用還很少。商業(yè)銀行普遍沒有建立起以科學有效的信用風險識別、度量機制為基礎的事前風險控制機制——風險預警機制。由此導致了商業(yè)銀行的借款管理偏重于抵押貸款，而幾乎沒有建立具有高效的風險防范和轉移功能的衍生產品以及證券化技術轉移和分散管理機制。以中圈工商銀行信用風險管理體系為例.

3．商、世銀行未建立起有關信用資產的歷史數(shù)據(jù)庫。隨著信息時代的到來．信息科學在銀行業(yè)的應用取得了長足的進展。但是由于商業(yè)銀行在信息系統(tǒng)開發(fā)上缺乏前瞻性和不連續(xù)性，造成信息之間冗余，數(shù)據(jù)之間的一致性較差。目前商業(yè)銀行已經或正在建立的信用管理信息系統(tǒng)主要是信息采集系統(tǒng)，以收集客戶信息，提供綜合查詢和統(tǒng)計報表等功能為主，大部分商業(yè)銀行缺少企業(yè)詳盡完整的信息數(shù)據(jù)庫，缺乏模型分析，銀行無法迅速傳遞、反饋和分析信息，以便及時解決商業(yè)銀行經營中的風險隱患。

4．尚未形成正確的信用風險管理文化。由于長期受漠視風險的思維定式以及行為慣性的影響，目前商業(yè)銀行依法合規(guī)經營意識比較薄弱，多數(shù)工作人員對信用風險管坪的認識不夠充分，信用風險管理理念陳舊，已不能適應新時期業(yè)務的高速發(fā)展及風險環(huán)境復雜的需要。從我國商業(yè)銀行來看，信用風險管理文化的缺失最突出的表現(xiàn)為：對銀行業(yè)發(fā)展與信用風險管理的關系認識不夠充分和對銀行發(fā)展的眼前利益與長遠目標的協(xié)調認識不夠充分。

5．金融市場中介服務機構不健全，信用風險管理人才嚴重匱乏。現(xiàn)代信用風險管理是一門技術性非常強、非常復雜的新興的管理科學，要求銀行風險管理的人員必須具備很高的素質，經過嚴格的專業(yè)訓練，否則很難理解業(yè)務和產品的風險性質，更難以采取適當?shù)娘L險防范措施。因此，商業(yè)銀行信用風險管理人才與風險管理現(xiàn)代化的要求相比顯得十分匱乏。商業(yè)銀行還缺乏一批復合型加專家型的金融風險管理人才和先進的信用風險管理技術人才。

三、進一步完善商業(yè)銀行信用風險管理體系建設

1．建立風險管理信息系統(tǒng)。要盡可能地提高信用風險管理水平，就需要建立一套完善的信用風險管理信息系統(tǒng)，并在日常業(yè)務運營中得到良好的執(zhí)行。商業(yè)銀行應該把下一步信息化建設焦點放在信用風險管理之上。首先要加快風險管理的信息化建設。其次，在風險管理信息系統(tǒng)的基礎上，做好商業(yè)銀行的內部評級。商業(yè)銀行應以改造和完善資產評級制度，特別是改造和完善貸款風險分類制度為切人點，逐步建立起以市場為導向和客戶為中心的風險識別管理體系。最后，針對目前國內信用環(huán)境較差的實際，研究、開發(fā)一套具有反欺詐功能的風險監(jiān)測系統(tǒng)。通過量化和建模的方法，甄刖虛假財務數(shù)據(jù)，從源頭扼制風險的發(fā)生。運用適當模型計量信用風險，并建立健全數(shù)據(jù)庫，致力于開發(fā)新的度量模型。注意信貸資料的收集。完善信貸檔案管理，做到專人負責、資料完整。組織科技人員統(tǒng)一開發(fā)適合本行的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)。商業(yè)銀行還應與有關政府部門和科研機構一起，對信用風險度量模型進行改進。或量體裁衣式地開發(fā)新的信用風險度量模型，使之更好適應我國的信用風險管理的需要。

2．逐步建立健全內部評級體系。內部評級法在銀行風險管理中的應用應按照實施階段和條件，分為在制定貸款審批權限結構、貸后管理、貸款組合報告與分析等三個方面的應用和在設定信用風險限額、確定貸款損失準備金、風險定價、資本分配與績效評估的應用這樣兩個層次。前一個層次在近期可以實現(xiàn)，后一個層次在較長的時間內才能夠實現(xiàn)。

3．建立獨立體系，完善管理流程。在完善的公司治理結構的基礎上，建立相互獨立的、垂直的風險管理組織體系。應先明確董事會是銀行管理的最高權力和決策機構，下設戰(zhàn)略規(guī)劃委員會負責起草風險管理戰(zhàn)略，負責戰(zhàn)略風險的管理。監(jiān)事會下設風險審計委員會，對董事會成員進行監(jiān)測。風險管理戰(zhàn)略必須強調的是只能自上而下，不能自下而上。風險管理戰(zhàn)略應在系統(tǒng)內得到充分的認識，其制定、審批、分解執(zhí)行和監(jiān)督流程必須得到相應的組織制度保障。完善全方位的風險管理流程，則要逐步做到按產品、地區(qū)、業(yè)務、主線來識別風險；全面收集銀行的業(yè)務管理數(shù)據(jù)。特別是要嚴格實行貸款授權審批機制。由總行依據(jù)分行的資產負債情況，授權分行信貸委員會一個最高審批限額，分行依據(jù)最高限額向分行信貸委員會成員轉授權，核定每個委員的集體審批權限，當發(fā)生貸款時，先由信貸人員對企業(yè)資信全面評估，再交由信貸委員會委員批準生效，若貸款超過一定數(shù)額，則需報上級行信貸委員會核準，從而形成分層次的貸款授權審批制度。對那些不使用的流程應及時廢除。

4．樹立重視風險、對風險進行科學管理的企業(yè)文化。市場經濟是信用經濟，培育良好的社會信用意識和法律意識，既是金融健康發(fā)展的必要條件，也是創(chuàng)建金融安全的～項基礎工作，因此商業(yè)銀行要會同有關方面，在全社會廣泛開展教育和風險教育，引導教育所有金融市場參與者充分認識到信用風險的危害性。在銀行內部建立風險管理文化，倡導和強化風險意識，樹立囊括各個部門、各項業(yè)務、各種產品的全方位風險管理理念，推行涵蓋事前預測、事中管理、事后處置的全過程風險管理行為，引導和推進風險管理業(yè)務的發(fā)展。信用風險管理文化是一種融現(xiàn)代商業(yè)銀行經營思想、管理理念、風險控制行為、風險道德標準環(huán)境等要素于一體的企業(yè)文化。商業(yè)銀行應倡導和強化全員風險意識，樹立全方位風險管理理念，要將個人行為與企業(yè)發(fā)展、風險管理與業(yè)務拓展有機結合起來。通過建立這一風險管理文化，使員工以誠實守信、審慎務實的態(tài)度來對待每一次信貸調查，以對客戶負責、對全行負責、對自己負責的態(tài)度，正確審批每一筆業(yè)務，建立一支品行端正、作風嚴謹、技術精湛的風險管理隊伍。

篇8

產權所有人是物業(yè)區(qū)內的主人，由他們在適當?shù)臅r候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內的最高權利機構。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務公司向物業(yè)區(qū)內提供服務。

由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內的，而且業(yè)主管理委員會是當業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內部附設一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊灾魅俗跃訉V大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質量新問題導致業(yè)主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量新問題也是最輕易發(fā)生的。當發(fā)展商自己愿意承擔物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當裝修出現(xiàn)質量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時假如發(fā)生房屋質量新問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。假如出現(xiàn)上述的有關質量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業(yè)主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業(yè)管理的風險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責任輕易分清。該是質量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責任由物業(yè)管理公司承擔；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關系比較復雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產權，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產權逐步從發(fā)展商手里轉移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業(yè)主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當然就更應該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應由業(yè)主管理委員會主要負責，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經常碰到業(yè)主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設單位或物業(yè)管理公司利用自己有權起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業(yè)主合法權益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導致的物業(yè)管理服務收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務收費也應遵循市場規(guī)律，應由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務價格應由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務合同中應明確物業(yè)管理服務價格。確定物業(yè)管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務水平相適應的原則。

過低或過高的收費，都會導致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業(yè)管理的風險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內提供服務的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應付在物業(yè)管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應設立物業(yè)管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責和權限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內過半數(shù)的業(yè)主選舉產生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內廣大業(yè)主行使權力的常設最高權利機構。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責召開。業(yè)主大會決議的內容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業(yè)管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內不設立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業(yè)管理經營活動的基礎

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關政策外，完善物業(yè)管理中的法律關系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應該有法可依，有章可循。

應該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設單位在物業(yè)管理活動中的地位和權利義務、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強化物業(yè)管理理論探究，用所有權構筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻摘要：

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2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產法》北京大學出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物業(yè)管理條例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

篇9

近年來中央為解決“三農”問題做了不少工作,先后采取了一系列措施,雖然在一定程度上促進了農業(yè)發(fā)展､緩解了農民貧困和改善了農村條件,但遺憾的是,這一問題一直沒有得到真正解決,并且大有隨著形勢發(fā)展而變得更加復雜棘手的趨勢｡這就使這一問題繼續(xù)成為阻礙我國國民經濟持續(xù)､快速､健康發(fā)展的瓶頸,成為貫徹科學發(fā)展觀,構建和諧社會與實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重大障礙｡眾所周知,三農問題的核心和焦點是農民問題,所以筆者認為,從根本上講,解決這一問題最終將取決于農村人力資源的有效開發(fā)利用｡認識到這一點,無論對中國農村經濟發(fā)展,還是對推動小康社會的建立,以至于實現(xiàn)以人為本的發(fā)展目的,都具有舉足輕重的決定意義｡

一､農村人力資源的現(xiàn)狀

首先,農村人口數(shù)量巨大,人力資源結構失衡｡我國70%的人口居住在農村,總數(shù)已19億,其中有近2億剩余勞動力｡此外,我國人口每年大約又以1300萬左右的速度增長,且絕大部分在農村｡由于人力資源開發(fā)不足,以及配置和利用效率不高,使我國人口以低級勞動力為主體,并且人力資源結構嚴重失衡｡根據(jù)對我國東､中､西部地區(qū)人口受初中教育的統(tǒng)計分析,農村比例分別19.5%､8.0%和5.0%,這種結構嚴重制約了農業(yè)生產率的提高｡

其次,農村勞動力受教育程度低,科技素質普遍不高｡中央早在20世190年代就提出了“科教興國”､“科教興農”的戰(zhàn)略,但多數(shù)地方尤其是農村落實極為不力,致使我國農村勞動力的受教育程度普遍以小學文化為主,其次是初中文化,受過高中及以上教育的很少｡據(jù)全國農業(yè)普查辦公室公布:2000全國5614719萬農村住戶從業(yè)人員中,文盲半文盲占14.01%;小學文化程度占42.15%;初中文化程度占38.04%;高中文化程度占5.07%;中專文化程度占0.57%;大專及大專以上文化程度占0.16%｡農村住戶從業(yè)人員平均受教育6.66年｡與此形成鮮明反差的是,發(fā)達國家農業(yè)勞動力的平均文化程度目前已達到12年以上｡農村勞動力科技素質低,缺乏職業(yè)技術知識和技能,反映了我國農村教育､特別是農業(yè)職業(yè)技術教育的落后與薄弱｡

再次,農村教育經費不足,投入機制不活｡農村教育在解決三農問題､建設小康社會中具有基礎性､先導性､全局性的重要作用,但國家對農村教育投入較少和“以縣為主”投入與管理的農村教育體制,一直是制約我國教育整體推進的主要矛盾,也是我國人力資源不能充分開發(fā)利用的主要制約因素｡我國公共教育經費占GDP的比重多年徘徊于2.5%~3%之間,低于發(fā)展中國家4%的平均水平｡在如此少的公共教育經費中政府又將經費更多地投向基礎好､容易出成績的城區(qū)學校,能夠分給農村教育的經費更是少得可憐｡一些農村中小學布局不夠合理,尤其是新形勢下支撐農村義務教育的經費保障機制尚未建立,有些地方長期拖欠教師工資,中小學日常運轉經費和危房改造､校舍建設所需的必要資金得不到保證｡加之我國農村職業(yè)教育的辦學指導思想,或者說辦學定位問題沒有得到很好地解決,導致農村職業(yè)教育近幾年招生難､辦學難､畢業(yè)生就業(yè)難的問題突出｡

二､目前人力資源開發(fā)中存在的問題

第一,造成農村發(fā)展的滯后｡這不僅表現(xiàn)在農村社會發(fā)展大大落后于整個社會和時代的進步,而且與農村經濟發(fā)展也嚴重脫節(jié),由此造成農村中的一些社會問題不僅突出,而且尖銳｡首先,教育落后帶來了精神文明建設的滯后｡近年來一些封建迷信活動重新泛濫,不少曾經銷聲匿跡的愚昧腐朽的習俗和惡習又冒出來,影響了農村的社會風氣和正常生活｡其次,農村基層組織癱瘓､半癱瘓｡由于群眾民主意識淡薄,制度建設遲緩,現(xiàn)階段許多農村基層組織癱瘓､半癱瘓,連群眾會議也開不起來,有的地區(qū)情況更嚴重一些｡社會秩序不穩(wěn)定,反過來又影響農村經濟的發(fā)展｡這些社會問題的出現(xiàn)和發(fā)展,是農村產生眾多問題的重要原因,已經引起中央和地方的憂慮,成為一個亟需根本解決的嚴重問題｡第二,影響農業(yè)生產的發(fā)展｡由于我國農民受教育年限短,農業(yè)職業(yè)教育普及率低,而且多數(shù)農民對農業(yè)技術的接受能力較弱,農民對農業(yè)新技術､新產品表現(xiàn)出消極態(tài)度｡據(jù)統(tǒng)計,20世190年代我國每年產生7000多項農業(yè)科技成果,只有30%~40%得到推廣,10%得到廣泛應用｡這就使我國農業(yè)科技對農業(yè)發(fā)展的貢獻率一直在42%以下,而美國､日本和歐盟國家和地區(qū)卻都達到了70%~80%｡由于農村勞動力素質較差和由此引起的農業(yè)科技落后,造成“科教興農”出現(xiàn)了農技創(chuàng)新､農技推廣和農村教育“三個斷層”,這說明這一問題已成為我國農業(yè)生產發(fā)展的強大制約因素｡

第三,制約農民生活的改善｡隨著經濟發(fā)展水平提高､產業(yè)結構升極和新興產業(yè)興起,社會對勞動力的素質要求越來越高,缺乏轉崗就業(yè)技能的農村勞動力的轉移就業(yè)領域將越來越窄,低素質勞動力就業(yè)領域越來越有限,這將給農民轉變?yōu)槭忻裨黾与y度｡如果這部分農民進城后,沒有獲得相應的工作崗位,或沒能得到和市民相當?shù)膭趧訄蟪?又沒有一定數(shù)量的貨幣積累,就會成為城市中的弱勢群體｡從表面上看這部分農民是進入了城市,但是從享受城市文明,從滿足人的基本生存需求及各種不同層次需求的角度看,這部分農民并不能算是真正意義上的市民,只能是我國通常所說的農民工而已｡因此,只有加強農村文化基礎教育和技術培訓,從整體和長遠上提高農民的勞動素質和科技素質,使他們具備相應的知識水平和掌握一定的勞動技能,以適應社會經濟發(fā)展的需要,才能最終使他們在競爭中處于比較有利的地位,收入水平才能得到持久提高,也才能逐步轉變?yōu)檎嬲饬x上的市民｡三､農村人力資源開發(fā)的對策首先,積極推進農村勞動力轉移,加快實現(xiàn)農業(yè)和農村現(xiàn)代化｡加快農村勞動力向非農產業(yè)轉移,實現(xiàn)農村人力資源的優(yōu)化配置,這需要從以下幾方面來考慮:第一,加快農村城鎮(zhèn)化步伐｡2002年我國城鎮(zhèn)化水平僅為38%,不僅比發(fā)達國家低40個百分點,就是比世界平均水平還要19個百分點｡當前,農村城鎮(zhèn)化水平滯后,是農村勞動力轉移慢和農村產業(yè)結構調整慢的癥結所在｡所以今后要逐步提高農村城鎮(zhèn)化水平,堅持大中城市和小城鎮(zhèn)協(xié)調發(fā)展,走中國特色的城鎮(zhèn)化道路｡這樣,可以通過帶動農村經濟結構優(yōu)化､農業(yè)經濟效益提高和農民收入水平增長,來更好地開發(fā)利用農村人力資源,提高農民的綜合素質｡第二,進行制度改革,消除農民流動的桎梏｡以戶籍制度為代表的各項歧農政策在城鄉(xiāng)之間豎起一道屏障,農民不能在城鄉(xiāng)之間自由流動,農民被束縛在原本就很狹小的空間內,這阻礙了農村勞動力的自由流動,人力資源得不到優(yōu)化配置｡因此,要盡快改革限制農村勞動力資源流動的各項不合理制度｡此外,要在農村建立社會保障制度,這樣農民的生存問題不再僅僅依靠土地,使農民愿意離開土地轉變?yōu)槭忻?#65377;第三,推進農業(yè)產業(yè)化｡實施科技興農方針,要加大結構調整力度,推進農業(yè)產業(yè)化,培育新的經濟增長點｡農業(yè)產業(yè)化經營是深化農業(yè)內部就業(yè),解決當前農村富裕勞動力和人力資源開發(fā)矛盾的重要突破口,它能使農村富裕勞動力形成可靠的職業(yè)轉移,使農村人力資源得到有效開發(fā)｡

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引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規(guī)范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發(fā)揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發(fā)生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現(xiàn)很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業(yè)內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為”。濫用支配地位一詞業(yè)已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規(guī)定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規(guī)定。在不同國家已被指控的商業(yè)行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業(yè)實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯(lián)系：（2）企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業(yè)的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業(yè)以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。

（三）濫用專利可權

專利法規(guī)定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現(xiàn)為專利權人利用自己擁有比被許可人的優(yōu)勢地位而在許可合同做出不合理的規(guī)定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規(guī)定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。

（四）限制行為

限制競爭協(xié)議是指兩個或者兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或者其它聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協(xié)議，該協(xié)議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協(xié)議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協(xié)議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發(fā)、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協(xié)議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協(xié)議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規(guī)定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優(yōu)勢地位，限制該協(xié)議產品的生產競爭。

（4）數(shù)量限制。限制被許可人的生產數(shù)量、銷售數(shù)量或者被轉讓技術的使用次數(shù)。

（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優(yōu)勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。

二、我國有關專利濫用立法控制的現(xiàn)狀

目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規(guī)對其進行調整，相反，有很多法律法規(guī)涉及了該問題。只是有關規(guī)定往往散見于一些其它的法律、法規(guī)中：

（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》

該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規(guī)定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規(guī)定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。

目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當?shù)匾T競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。

另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規(guī)定：“經營者之間不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數(shù)量、劃分市場、聯(lián)合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發(fā)展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規(guī)定不得搭售，至于對己發(fā)生的搭售該怎樣救濟，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”。

（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》

《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第四十三條規(guī)定：合營企業(yè)訂立的技術轉讓協(xié)議，應當報審批機構批準。技術轉讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協(xié)議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區(qū)、數(shù)量和價格；（3）技術轉讓協(xié)議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協(xié)議期滿后，技術輸入方有權繼續(xù)使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協(xié)議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。

（三）《中華人民共和國對外貿易法》

《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規(guī)定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規(guī)定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規(guī)定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規(guī)定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規(guī)定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規(guī)定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規(guī)定，“具備實施條件的企業(yè)以合理的條件請求發(fā)明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規(guī)定，“一項取得專利權的發(fā)明或實用新型比以前已經取得專利的發(fā)明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發(fā)明或實用新型的，國務院專利部門根據(jù)后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發(fā)明或實用新型的強制許可”。

上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規(guī)定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據(jù)。

三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議

專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業(yè)無從發(fā)展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發(fā)展提供一個良好的環(huán)境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規(guī)定專利權濫用行為的規(guī)定，將常見的專利權濫用行為進行規(guī)范，比如專利權許可協(xié)議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。