導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇立法體系論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認,立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標(biāo)準化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理?！袄y行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

篇2

甲型H1N1流感事件概述

2009年4月，一場肇始于墨西哥和美國的甲型H1N1流感開始在全球流行。據(jù)衛(wèi)生部通告全國甲流防控工作情況指出截至2010年1月31日．全國31個省份累計報告甲流確診病例12．6萬例，死亡病例775例；截至2010年2月中旬，全球已達1．5萬余人因感染甲流而死亡。

縱觀甲流從初期暴發(fā)到最嚴重階段的整個過程可以發(fā)現(xiàn)．相比2o03年的非典．甲型H1N1流感在我國、在全世界都沒有引起太大的恐慌，這在某種程度上．得益于及時和全面的信息公開制度以及國家政府和國際社會充分、完善和快速的應(yīng)急預(yù)警和處理機制。但是，面對此突發(fā)的公共事件的信息傳播，各方從自身利益角度出發(fā)進行倫理選擇．還是存在著諸如健康大眾知情權(quán)與患者隱私權(quán)、媒體堅持新聞新奇與政府欲求社會穩(wěn)定等公民、媒體、政府之間的多方?jīng)_突。

倫理選擇機制“色散與濾光”模型

為解決上述沖突，需要對該倫理問題中的各方主體的價值選擇進行判明，茲提出倫理選擇機制“色散與濾光”模型，以便更為清晰地分析。

從以上論述可以發(fā)現(xiàn)．當(dāng)所有主體面臨同一具體新聞事實時．各方主體自身的動因和需求不同．驅(qū)使其作出不同的利益選擇．這就如物理學(xué)上的“光的色散”一樣，當(dāng)白光通過三棱鏡后，在光屏上會形成七色光帶．如圖1所示．自上而下分別為紅、橙、黃、綠、青、藍、紫。這是因為白光是由多種單色光組成的復(fù)合光，不同色光對同一種介質(zhì)的折射率不同。白光經(jīng)三棱鏡的二次折射后各種單色光的折射角不同，從而產(chǎn)生色散現(xiàn)象。

而信息傳播中的倫理選擇也可用色散與濾光模型表示．即用白光代表了社會的新聞事實；用三棱鏡表示各方主體在面對事實時的價值取向和原則，即所有的倫理選擇：而復(fù)合光通過三棱鏡色散出不同的光線。代表了不同利益主體根據(jù)自身的動因和需求進行價值選擇，作出不同的相應(yīng)利害關(guān)系的倫理選擇。根據(jù)信息傳播過程．這些主體包括信息提供者、信息傳播者、信息接收者。

“色散”出不同的倫理選擇后．還有一個“濾光”的過程。物理學(xué)中“濾光”的目的在于突出某一種色光。在信息傳播中，不同主體有不同的倫理選擇，在這其中，有的選擇只從維護自身利益角度出發(fā)．有些選擇和行為是對社會整體福利有利的．有些選擇體現(xiàn)和尊重了人文主義精神和人權(quán)。有些則穩(wěn)固了國家政權(quán)、維護了國家安全。所謂“濾光”，即指整個社會選擇和確立一系列標(biāo)準，以對這些價值選擇加以判別，找出適合當(dāng)前社會發(fā)展的應(yīng)有、應(yīng)然的價值選擇。倫理選擇的“色散”與“濾光”過程如圖2所示。

這里要注意的是。所謂的應(yīng)有、應(yīng)然的價值選擇并非是找出一個解決方案來滿足各方的最大化的利益需求．既不是在這幾條“光線”中找出一個“焦點”來統(tǒng)一各方的利益需求．也不是要采取絕對平等的“三者不可偏廢”的措施．而是找出一條符合當(dāng)前社會整體需求的、經(jīng)過引導(dǎo)和有效控制的、“應(yīng)有”或“恰當(dāng)”的價值選擇。該價值選擇在某一領(lǐng)域中可能會在微觀層面上對上述“社會福利”、“人權(quán)”和“國家安全”等價值有所側(cè)重，但從宏觀層面來說，隨著歷史的發(fā)展，會達成各方利益并重的態(tài)勢。

甲型H1N1流感信息傳播中“色散”出的倫理選擇

通過對甲型H1N1流感已傳播的相關(guān)信息的搜集，并按不同傳播主體進行整理，筆者發(fā)現(xiàn)，主要涉及的三個主體的倫理選擇。具體體現(xiàn)為公民的言論自由權(quán)、知情權(quán)、健康權(quán)和隱私權(quán)，新聞媒介的傳播選擇及政府機關(guān)的社會期望三個方面。下面分別加以分析。

公民的倫理選擇。公民信息傳播的倫理選擇又分為回國患者和健康大眾兩大不同群體．兩者的信息傳播也存在不同的選擇。一方面，健康大眾有權(quán)發(fā)表言論譴責(zé)攜帶病毒四處亂跑的回國人員，獲知他們的相關(guān)信息，維護自己的健康權(quán)和知情權(quán)；但另一方面，患者的隱私應(yīng)受到保護。

公民擁有言論自由的權(quán)利，尤其在網(wǎng)絡(luò)上，匿名發(fā)表言論，受追懲的幾率小，人們更敢于發(fā)表言論。于是，出于對自身健康的考慮．有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)表言論，譴責(zé)從流感暴發(fā)國回國的人員是“逃回來”，而且大發(fā)言論對回國還到處跑的何某進行人身攻擊，給其取名“何逛逛”，稱傳染了某攝影樓兩位工作人員的李某為“李染染”，各網(wǎng)絡(luò)小區(qū)里的言論也是以人身攻擊為主．同時還患者的相關(guān)信息，對他們進行人肉搜索。網(wǎng)友公布患者信息，進行人肉搜索，甚至使其家人牽連受罪，這在一定程度上侵犯了患者的隱私權(quán)。一方面。患者在一定程度上已經(jīng)對社會公共安全造成了影響，已屬公共人物，健康大眾有權(quán)知道與自己相關(guān)的公共信息；但另一方面，患者作為公民，其隱私受到保護也毋庸置疑。由不同群體傳播信息的倫理選擇可見．面對公共突發(fā)事件，公民的倫理選擇與價值取向傾向于保護自己的利益．公民發(fā)表言論也是出于自身利益保護的需要。

媒體的倫理選擇。追求消息的重要性、時效性、新奇性、接近性和趣味性是媒體吸引讀者的根本之道。甲型HIN1流感與大眾生活、健康息息相關(guān)，因此媒體面對甲流的信息傳播，顯得格外活躍。

中國《憲法》第二十二條規(guī)定“國家發(fā)展為人民服務(wù)，為社會主義服務(wù)的文學(xué)社會藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視、出版發(fā)行、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)”。對中國新聞事業(yè)的性質(zhì)及任務(wù)作出了明確規(guī)定。根據(jù)上述憲法的精神，有學(xué)者認為：中國新聞傳播事業(yè)具有滿足公眾知情權(quán)、為公民參加社會協(xié)商與討論，為公民參與國家重大問題和其他公共事務(wù)的決策提供條件的社會功能。實，在甲型H1N1流感事件的傳播過程中，新聞媒介起到了十分重要的作用，它們是動員信息的擴散者和信息傳播管道。

媒體對甲型H1N1流感進行大肆報道．從一定意義上說，為公眾提供了最新流感疫情，尤其是國內(nèi)、身邊的流感傳播最新動態(tài)，及時傳達了政府對病毒預(yù)防、治療采取的措施和政策，同時網(wǎng)友的評論和反響又為政府了解民情民意、作出時效性、針對性強的決策提供了重要依據(jù)。但同時也應(yīng)看到，很多媒體往往過于看重經(jīng)濟利益，重視那些“吸引眼球”的“熱點新聞”，這種高調(diào)的宣傳報導(dǎo)很可能會適得其反，造成普通老百姓的不必要恐慌。

總之，面對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件，媒介積極報道了有關(guān)信息，這相對于2003年媒體面對SARS，戴上“口罩”、保持沉默有了很大的進步。但也可以看到，眾多媒體傳播信息更多是從提升收視率、收聽率或者點擊率等自身利益角度出發(fā)。而未充分考慮信息傳播帶來的社會影響。這就是多數(shù)媒體的倫理選擇。

政府的倫理選擇?，F(xiàn)代社會的流動性和復(fù)雜性對突發(fā)公共事件的處理和協(xié)調(diào)提出了新的挑戰(zhàn)。在突發(fā)公共事件中，政府的選擇舉足輕重。

中國政府面對甲型H1N1流感，信息公開。新華網(wǎng)上開設(shè)有“中國應(yīng)對”和“各國情況”專欄，傳達政府采取的各項措施，對甲型H1N1流感最新進展實時更新，這是中國政府正面積極傳播流感相關(guān)信息的表現(xiàn)。

在危機狀態(tài)之下，政治動員是各國政府普遍采取的做法，中國擁有政治動員的傳統(tǒng)，適當(dāng)?shù)恼蝿訂T有利于及時制止公共衛(wèi)生事件的擴大和蔓延。主席的兩次指示，總理的三次國務(wù)院常務(wù)會議，都是實現(xiàn)政治動員的體現(xiàn)。各級政府、各部門快速的反應(yīng)和應(yīng)對措施．表示政治動員對各級政府和部門起到了作用。

中國政府應(yīng)對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件的措施從維護國家安全、社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，體現(xiàn)了政府以人民安全、健康為重的倫理選擇。政府關(guān)于甲型HIN1流感的信息較之以前也以更積極的姿態(tài)公開，可見中國政府面對突發(fā)公共事件信息傳播以穩(wěn)定社會、民心為價值導(dǎo)向。

甲型H1N1流感信息傳播中“濾光”出的倫理選擇

通過分析以上各主體“色散”出的不同倫理選擇．筆者認為．公共突發(fā)事件傳播中各相關(guān)利益主體在信息傳播中存在著諸多沖突和矛盾：～方面公眾信息傳播與患者隱私權(quán)的保護存在沖突．另一方面媒體對新聞?wù)鎸嵭浴⑷嫘?、時新性的追求要求對突發(fā)事件多加報道，而過多的報道又可能引發(fā)社會恐慌。這與政府要求的保持社會安定、國家安全存在沖突．除此之外。政府對信息有選擇性地公開對公民的知情權(quán)有所損害……總之，公共突發(fā)事件的信息傳播面臨眾多倫理選擇與沖突。面對這些選擇與沖突。究竟怎樣的倫理選擇才是在甲型H1N1流感信息傳播中最應(yīng)該遵循的呢?這就是“濾光”出應(yīng)有、應(yīng)然倫理選擇的過程。

篇3

中圖分類號：C91-03 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）34-0113-04

扎根理論，作為一種基礎(chǔ)的質(zhì)性研究方法，已經(jīng)被廣泛地運用于許多不同的社會科學(xué)領(lǐng)域。此方法最早出現(xiàn)在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關(guān)于醫(yī)院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統(tǒng)的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發(fā)現(xiàn)：質(zhì)性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質(zhì)性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。

扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統(tǒng)。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創(chuàng)者的學(xué)術(shù)養(yǎng)成背景有關(guān)。斯特勞斯曾經(jīng)在芝加哥大學(xué)攻讀博士學(xué)位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經(jīng)在哥倫比亞大學(xué)跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學(xué)習(xí)嚴格的量化方法[3]6-8?；旌狭朔柣诱撆c量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴格的科學(xué)方法，另一方面又埋下了誤導(dǎo)使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經(jīng)常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。

一、關(guān)于“理論抽樣問題”的討論

“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當(dāng)初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質(zhì)性資料、從資料當(dāng)中生成理論的嚴格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據(jù)主宰地位的20世紀60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術(shù)語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構(gòu)三項工作融合成一個持續(xù)往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術(shù)語固然給扎根理論方法披上了科學(xué)的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。

貝克爾（Becker）發(fā)現(xiàn)許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]?？溒潱–harmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復(fù)的模式一再出現(xiàn)的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統(tǒng)計上的代表性，而是要發(fā)展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結(jié)束于重復(fù)的模式一再出現(xiàn)，而是結(jié)束于新的資料不能再產(chǎn)生新的理論見解[3]100-102。

為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創(chuàng)者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關(guān)系與變異抽樣、區(qū)別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關(guān)系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關(guān)系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區(qū)別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關(guān)聯(lián)和繼續(xù)發(fā)展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序?？墒?，扎根理論的另一位原創(chuàng)者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。

盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構(gòu)扎根理論：質(zhì)性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經(jīng)驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當(dāng)她在研究人們經(jīng)歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導(dǎo)她接下來進行訪談的依據(jù)。以此依據(jù)展開理論抽樣，她搜集了更多相關(guān)的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續(xù)的關(guān)注、大量的時間支出、被迫調(diào)適?？溒澲赋觯豪碚摮闃硬粌H能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發(fā)現(xiàn)人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。

卡麥茲認為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發(fā)、形成關(guān)于資料的嘗試性想法、借由進一步的經(jīng)驗探究來檢驗這些想法。這是一種結(jié)合歸納與演繹的誘導(dǎo)式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據(jù)這個理論解釋演繹出后續(xù)的研究假設(shè)，返回經(jīng)驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設(shè)和發(fā)展更細致的理論?？傊?，具體的理論抽樣程序不能被事先設(shè)定，它必須生成于經(jīng)驗研究的過程當(dāng)中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發(fā)現(xiàn)的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：

分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態(tài)度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關(guān)系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發(fā)性的嗎？好的研究者會學(xué)著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題。……對分析性問題的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學(xué)會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當(dāng)成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。

顯然，卡麥茲認為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經(jīng)歷的感受;它們是研究者創(chuàng)造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發(fā)現(xiàn)困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設(shè)定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設(shè)定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標(biāo)――從有意義的社會互動過程生成理論――發(fā)生了動搖。

本文認為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據(jù)（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內(nèi)的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。

二、米德的自我理論

米德認為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環(huán)境而且有能力把自身也當(dāng)成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認識的主體又是被認識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調(diào)“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。

米德相信聯(lián)系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”?！白藙荨币庵竸游餀C體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應(yīng)。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應(yīng)之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當(dāng)一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應(yīng)是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應(yīng)就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應(yīng)的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談?wù)呱砩蠁酒鸬姆磻?yīng)（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認出周遭環(huán)境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應(yīng)行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。

語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認為自我既是認識的主體又是被認識的客體。為了避免混淆了主客之間的區(qū)分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應(yīng)，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構(gòu)出自己的客體形象――客我?？臀易屓说靡詮钠渌说挠^點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創(chuàng)造力[8]174-178。

顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認為：孩童在生成一個成熟穩(wěn)定的自我之前，必須先經(jīng)過“玩?！焙汀坝螒颉眱蓚€階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應(yīng)，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習(xí)同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態(tài)度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經(jīng)歷過個別的角色扮演并且學(xué)會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發(fā)展的自我[8]150-152。

完全發(fā)展的自我（或者一般化的他者）使群體的態(tài)度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協(xié)調(diào)。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據(jù)這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發(fā)展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創(chuàng)造各種復(fù)雜的制度、構(gòu)成形形的組織機構(gòu)。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區(qū)別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發(fā)展成一套獨特的社會學(xué)主張。

三、布魯默的自然主義研究

為了替從事田野研究的社會學(xué)傳統(tǒng)提供理論根據(jù)，布魯默創(chuàng)造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關(guān)于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。

布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據(jù)其對自身的認識而采取行動，而人的自我認知則來自于社會互動過程中他者對自己的態(tài)度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。

布魯默認為“人具有自我”這一事實對社會學(xué)和心理學(xué)至關(guān)重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環(huán)境，亦即，將他者對自己的態(tài)度納入考慮，從而做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。人必須對自身所處的環(huán)境做出解釋，然后根據(jù)這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應(yīng)該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應(yīng)。遺憾的是，許多社會學(xué)和心理學(xué)理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。

布魯默并不否認某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經(jīng)過解釋和反思的立即回應(yīng)。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據(jù)了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據(jù)此安排各自的后續(xù)行動[9]8-10，65-66。

簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環(huán)境，并且根據(jù)這些意義在環(huán)境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習(xí)得的;（3）當(dāng)人們將意義賦予環(huán)境時，他們是在主動地對環(huán)境做出解釋[9]2。

符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認為：這種方法傾向?qū)⑷祟愋袨榭闯墒翘囟ㄒ蛩兀ɡ纾盒睦眚?qū)力、文化價值、社會結(jié)構(gòu)）的必然結(jié)果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當(dāng)成是造成因素與結(jié)果行為之間無關(guān)緊要的聯(lián)結(jié)[9]2。量化研究者以為科學(xué)方法就是遵守一套嚴格的、可重復(fù)操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設(shè)。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調(diào)查方法是唯一的科學(xué)方法、盲從研究設(shè)計的教條、偏好使用統(tǒng)計技術(shù)來建構(gòu)數(shù)學(xué)模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當(dāng)研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學(xué)科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹慎地、持續(xù)不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調(diào)整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結(jié)束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。

為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調(diào)探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。

布魯默認為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構(gòu)理論的層次。這便是審視研究的任務(wù)。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關(guān)系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關(guān)系能夠連接上具體的經(jīng)驗事例。布魯默抱怨社會科學(xué)的概念往往缺乏明確的經(jīng)驗指涉。如果我們試著去確認習(xí)俗、整合、社會角色、異化、社會化、態(tài)度、價值、失范、越軌等常用社會科學(xué)概念的經(jīng)驗意義，我們會發(fā)現(xiàn)自己很難準確地說出這些概念的具體經(jīng)驗事例到底是什么。因此，社會科學(xué)概念的經(jīng)驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經(jīng)驗事例聯(lián)結(jié)。首先，模糊的分析概念能夠引導(dǎo)研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環(huán)境中的某些經(jīng)驗事例。然后，研究者把相關(guān)的經(jīng)驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質(zhì)，從而充實了分析概念的經(jīng)驗意義[9]42-46。

我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯(lián)系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領(lǐng)會此方法的關(guān)鍵操作程序的意義。

篇4

FINANCEEVOLUTIONTHEORETICSANDOURFINANCIALSYSTEM''''SREFORMATION

CHENLiu_qin

(TianjinEconomic&DevelopmentResearchInstitute,Tianjin300202,China)

Abstract:Thispaperanalyzesfinancecontrolanditslocalization,financedeepenanditsdisfigurementinherently,financerestrainanditstropismonthepolicy,putforwardthatourfinancialsystem''''sreformationshouldconfirmthefinancedeepenasanultimategoalofthereformation,takethefinancerestrainasanessentialmeasure,andharmonizetheconnectionbetweencurrencyfinanceandeconomicdevelopment.

Keywords:Financecontrol;Financedeepen;Financerestrain;Financialsystem;

一、金融抑制及其局限性

金融抑制，是指中央銀行或貨幣管理當(dāng)局對各種金融機構(gòu)的市場準入、市場經(jīng)營流程和市場退出按照法律和貨幣政策實施嚴格管理，通過行政手段嚴格控制各金融機構(gòu)設(shè)置和其資金運營的方式、方向、結(jié)構(gòu)及空間布局。金融抑制可以促使銀行等金融企業(yè)謹慎運作，控制經(jīng)營風(fēng)險，確保銀行的安全性、流動性和清償力，能促進銀行體系的穩(wěn)健發(fā)展和市場競爭機制良好運作，在銀行業(yè)的穩(wěn)定和效率之間尋求最佳平衡點；當(dāng)出現(xiàn)金融風(fēng)波，甚至金融危機時，可盡可能以最小的代價保持銀行業(yè)等金融企業(yè)的穩(wěn)定。

但隨著金融國際化，自由化和國際金融電子化技術(shù)迅速發(fā)展和金融創(chuàng)新，金融抑制難度不斷增大，抑制成本激增，在金融領(lǐng)域造成“非市場性風(fēng)險”，其具體表現(xiàn)為：1、扭曲了金融資源的價格，造成虛假供求關(guān)系。金融抑制的最主要特征就是實際利率（存、貸款利率）被壓得過低，不能真實反映資金的稀缺程度和供求狀況。其表現(xiàn)為政府對公營部門強制性低息信貸以及外匯市場的外匯管制等。對銀行體系規(guī)定過高的準備金率和流動性比率也是價格扭曲的一種形式2、導(dǎo)致金融市場發(fā)育不健全，損傷市場對金融資源的配置效率。金融抑制是以人為的力量替代市場力量，其直接成本是各項管理費用，間接成本是阻斷市場力量的資源配置作用而產(chǎn)生的對銀行等金融企業(yè)效率的破壞，同時，金融業(yè)務(wù)易被少數(shù)國有金融機構(gòu)所壟斷，缺乏競爭，金融效率低下。3、導(dǎo)致市場分割。市場分割首先表現(xiàn)為金融抑制經(jīng)濟中金融體系的“二元”狀態(tài)：一方是遍布全國的國有銀行和擁有現(xiàn)代化管理與技術(shù)的外國銀行的分支網(wǎng)絡(luò)，組成了一個有限的，但卻是有組織的金融市場；另一方則是傳統(tǒng)的、落后的、小規(guī)模的非正式金融組織，如錢莊、地下金融市場等。其次表現(xiàn)為與“二元”體系相關(guān)或不相關(guān)的資金流向的“二元”狀態(tài)：有組織的金融機構(gòu)遵循政府制定的低貸利率，將資金貸給公營部門及少數(shù)大企業(yè)，而大量小企業(yè)及住戶則被排斥在有組織的金融市場之外，只能以較高的利率從非正式金融機構(gòu)獲得所需的貸款。另外，金融抑制還導(dǎo)致政府不適當(dāng)?shù)馁Y金投向干預(yù)而累積大量的金融風(fēng)險。

可見，金融抑制是“通過扭曲包括利率和匯率在內(nèi)的金融資產(chǎn)的價格，再加上其他手段，這種戰(zhàn)略會縮小或壓低相對于非金融部門的金融體系的實際規(guī)?；?qū)嶋H增長率?！苯鹑谝种普咧鲝堃越鹑诠苤拼娼鹑谑袌鰴C制，其結(jié)果自然難免導(dǎo)致金融體系整體功能的滯后甚至喪失。

二、金融深化及其內(nèi)在缺陷性

1973年美國斯坦福大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授羅納德·麥金農(nóng)出版了《經(jīng)濟發(fā)展中的貿(mào)易與資本》一書，其同事愛德華·肖也于同年出版了《經(jīng)濟發(fā)展中的金融深化》一書。兩人都以發(fā)展中國家的貨幣金融問題作為研究對象，從一個全新的角度對金融與經(jīng)濟進行了開創(chuàng)性研究，提出了金融深化理論。他們首次指出發(fā)展中國家經(jīng)濟落后的癥結(jié)在于金融抑制，深刻地分析了如何在發(fā)展中國家建立一個以金融促進經(jīng)濟發(fā)展的金融體制，即實現(xiàn)金融深化，開創(chuàng)了金融深化理論的先河。金融深化理論主要針對當(dāng)時發(fā)展中國家實行的金融抑制政策，如對利率和信貸實行管制等提出批評，力主推行金融深化戰(zhàn)略，以金融自由化為目標(biāo)放松或解除不必要的管制，開放金融市場，實現(xiàn)金融市場經(jīng)營主體多元化以及貨幣價格(利率)市場化，使利率真實反映市場上資金的供求變化，由市場機制決定生產(chǎn)資金的供求變化和流向，刺激社會儲蓄總供給水平的提高，從而便利資本的籌集和流動，有效地解決資本的合理配置問題，提高投資效益，促進經(jīng)濟發(fā)展。由此可見，金融深化理論為發(fā)展中國家促進資本形成，帶動經(jīng)濟發(fā)展提供了一個全新的視角和思路。它既彌補一般貨幣理論忽略發(fā)展中國家貨幣特征的缺陷，又克服了傳統(tǒng)發(fā)展理論忽略貨幣金融因素的不足，突出強調(diào)了金融體制和金融政策在經(jīng)濟發(fā)展中的核心地位，進而為發(fā)展中國家制定貨幣金融政策，推行貨幣金融改革提供了理論依據(jù)。這一理論及政策建議得到世界銀行與國際貨幣基金組織的積極支持和推廣，同時也得到了許多發(fā)展中國家的贊賞，對20世紀70年代以來廣大發(fā)展中國家的金融體制改革產(chǎn)生了深遠的影響。

透過傳統(tǒng)的金融深化理論，我們可以發(fā)現(xiàn)金融深化暗含這樣一個假設(shè)：金融市場是完全競爭的，市場中的信息是完善和公開的，并存在一個競爭完全不受任何阻礙和干擾的市場結(jié)構(gòu)，且市場中的主體是理性的。但現(xiàn)實經(jīng)濟使得金融深化理論假設(shè)存在著缺陷，主要表現(xiàn)為：1、現(xiàn)實的金融市場存在不完全性和昂貴的信息搜尋成本。特別是發(fā)展中國家普遍存在信息不完全問題，發(fā)展中國家的金融市場面臨兩大約束，一是利率限制導(dǎo)致的利率約束，一是信息不完全導(dǎo)致的信息約束。金融深化理論只重視前者，而忽視后者。由于信息約束，放任金融市場自由化會造成多方面的市場失靈，導(dǎo)致金融體系動蕩。2、金融市場發(fā)展滯后對金融自由化存在制約。金融市場的落后是政府過度管制的原因，而過度管制又導(dǎo)致金融市場的更加落后。忽視市場落后，取消政府管制，就會帶來市場混亂。金融深化理論主要研究和強調(diào)的是后者，忽視前者對放松政府管制，即金融深化過程的制約。超越或滯后金融市場發(fā)展的金融自由化都會給金融市場帶來混亂和不穩(wěn)定。3、金融深化使得國際流動資本對開放資本項目國家貨幣的投機更加容易，使小國經(jīng)濟或落后經(jīng)濟容易出現(xiàn)經(jīng)常性的波動，它不僅沒有起到穩(wěn)定器的作用，相反任何促使經(jīng)濟增長的努力都被非正常的波動所侵蝕，這些國家為了經(jīng)濟的穩(wěn)定，不得不采取適當(dāng)?shù)墓俾毚胧┗蚍峭耆慕鹑谏罨胧?、金融深化理論對于發(fā)展中國家很不適應(yīng)。金融深化理論表面上研究的是發(fā)展中國家的金融問題，提出的政策主張應(yīng)該適用于發(fā)展中國家的金融改革，但他們的研究對象是以私有制基礎(chǔ)的完善的市場經(jīng)濟，實際上適用于發(fā)達資本主義國家。金融深化理論的政策主張和目標(biāo)對于小國或經(jīng)濟落后國家而言并非是美好的。東南亞金融危機的爆發(fā)就是明證。

三、金融約束及其政策取向

進入90年代，信息經(jīng)濟學(xué)的成就被廣泛應(yīng)用到各個領(lǐng)域，尤其是應(yīng)用到政府行為的分析中。但很多經(jīng)濟學(xué)家分析了在信息不完全的前提下金融領(lǐng)域的“道德風(fēng)險”、“逆向選擇”等問題，托馬斯·赫爾曼、凱文·穆爾多克、約瑟夫·斯蒂格利茨等人于1996年在麥金農(nóng)和肖的金融深化理論基礎(chǔ)上，提出了金融約束論，認為政府對金融部門選擇性地干預(yù)有助于而不是阻礙了金融深化，提出經(jīng)濟落后、金融程度較低的發(fā)展中國家應(yīng)實行金融約束政策，在一定的前提下（宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定，通貨膨脹率低并且可以預(yù)測的，正的實際利率），通過對存貸款利率加以控制、對市場準入及競爭加以限制以及對資產(chǎn)替代加以限制等措施，來為金融部門和生產(chǎn)部門創(chuàng)造租金，并提高金融體系運行的效率。本人認為它對我國制定金融政策同樣具有參考價值。

金融約束是一種選擇性政策干預(yù)政策，政府金融政策制定的目的是在金融部門和生產(chǎn)部門創(chuàng)造租金機會，刺激金融部門和生產(chǎn)部門的發(fā)展，并促進金融深化。金融約束是與金融抑制截然不同的政策。金融約束的前提條件是穩(wěn)定的宏觀環(huán)境、較低的通貨膨脹率、正的實際利率。最關(guān)鍵的是金融抑制是政府從金融部門攫取租金，而“金融約束的本質(zhì)是政府通過一系列的金融政策在民間部門創(chuàng)造租金機會，而不是直接向民間部門提供補貼?！?/p>

租金創(chuàng)造并不一定要靠利率限制來達到，政府也可以采用金融準入政策、定向信貸和政府直接干預(yù)等創(chuàng)造租金，只要政府使銀行和企業(yè)獲得了超過競爭性市場所能得到的收益而政府并不瓜分利益，這就可以說政府為它們創(chuàng)造了租金。通過創(chuàng)造經(jīng)濟租金，使銀行和企業(yè)股本增加，從而產(chǎn)生激勵作用，增加社會利益。

金融約束的政策取向主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、政府應(yīng)控制存貸款利率。即將存款利率控制在一個較低的水平上（但要保證實際存款利率為正值），減低銀行成本，創(chuàng)造增加其“特許權(quán)價值”的租金機會，減少銀行的道德風(fēng)險，激勵其長期經(jīng)營。只要存款利率控制適度，則金融約束是有好處的；如果控制力度過大，資源配置將受到扭曲，金融約束將會蛻變?yōu)榻鹑谝种?。只要干預(yù)程度較輕，金融約束就會與經(jīng)濟增長正相關(guān)。

2、嚴格的市場準入限制政策。嚴格的市場準入政策并不等于禁止一切的進入，而是指新的進入者不能侵占市場先入者的租金機會，如果沒有市場準入的限制政策，銀行數(shù)目的增加將使資金市場競爭加劇，租金下降，激烈的無序金融競爭會造成社會資源浪費，甚至還可以導(dǎo)致銀行倒閉，危及金融體系的穩(wěn)定。為保護這種租金不至于消散，一個重要的保護手段就是限制進入者的進入，以維持一個暫時的壟斷性存款市場，對現(xiàn)有存款市場的少數(shù)進入者進行專屬保護。嚴格的市場準入政策可提高金融體系的安全性，對整個社會經(jīng)濟具有重要的外部效應(yīng)。

3、限制資產(chǎn)替代性政策。即限制居民將正式金融部門中的存款化為其他資產(chǎn)，如證券、國外資產(chǎn)、非銀行部門存款和實物資產(chǎn)等。金融約束論認為發(fā)展中國家證券市場尚不規(guī)范，非正式銀行部門的制度結(jié)構(gòu)薄弱，存款若從正式銀行競爭流向非正式銀行部門會減低資金使用效率，也不利于正式銀行部門的發(fā)展。而資金若由居民部門移向國外，則會減少國內(nèi)資金的供應(yīng)，擴大國內(nèi)資金的缺口，對國內(nèi)經(jīng)濟尤為不利。

金融約束是發(fā)展中國家從金融壓抑狀態(tài)走向金融自由化過程中的一個過渡性政策，它針對發(fā)展中國家在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中存在的信息不暢、金融監(jiān)管不力的狀態(tài)，發(fā)揮政府在市場“失靈”下的作用，因此并不是與金融深化完全對立的政策，相反是金融深化理論的豐富與發(fā)展。

四、我國金融體系改革的思考

目前，金融體系的最具有代表性的特征是金融體系的混合性，即政府限制行為與市場行為并存，管制價格與市場價格并存。隨著中國經(jīng)濟市場化改革的進程，政府管制逐漸放松，相對獨立的貨幣金融在國民經(jīng)濟中的地位和作用日益顯著，成為影響中國經(jīng)濟運行的重要因素之一。因此，從上面對有關(guān)金融理論的初步分析，我們至少可以考慮：

1、確定金融深化是我國金融體系改革的終極目標(biāo)。

前面分析到，金融深化理論與實際金融有著明顯的差異，傳統(tǒng)的金融深化理論亦存在其內(nèi)在缺陷性，但這并不構(gòu)成金融深化的客觀需要，盡管自亞洲金融危機后，亞洲各國及歐美的一部分學(xué)者對金融深化產(chǎn)生了懷疑，認為全球金融體系的不完善和各國金融發(fā)展的明顯差異使得金融深化在實施過程中必然會帶來全球性的金融混亂和不和諧。但我們應(yīng)該認識到：（1）從自由化的進程來看，在政府對貿(mào)易和金融的管制放松后，世界經(jīng)濟和各國的經(jīng)濟都發(fā)生了巨大的變化，總體上保持了經(jīng)濟的增長，金融對經(jīng)濟增長的貢獻加大，表明自由化的收益是大于其所付出的代價。（2）東南亞金融危機重要原因是危機各國不可持續(xù)的宏觀經(jīng)濟政策和不適當(dāng)?shù)慕鹑谏罨胧?dǎo)致的。實施金融深化的國家常常把放松金融管制等同于放松金融監(jiān)管或放開不管，過分地追求金融深化是對經(jīng)濟增長的促進作用，而忽視了經(jīng)濟可持續(xù)增長所必須的協(xié)調(diào)的金融因素，忽視完全金融深化所必須具備的內(nèi)在制度剛性要求。比如，要進行利率市場化改革就必須先有或者同步進行金融體系市場化或完善化，這是金融深化論一個很重要的前提。

因而，我們應(yīng)客觀的對待金融深化理論與實踐，絕不能因一些發(fā)展中國家在推行金融深化進程中發(fā)生了金融危機，就認為金融深化與金融危機二者之間有某種必然的因果關(guān)系。實踐證明，有效、合理的金融深化實踐會提高經(jīng)濟發(fā)展的績效，還可以提高一個國家抵御金融風(fēng)險的能力。一些發(fā)展中國家之所以在金融深化的進程中發(fā)生了金融危機，其根本原因在于選擇了過于激進、超前的金融深化戰(zhàn)略。我國在實施金融體制改革時，不能把麥金農(nóng)和肖的“金融深化”理論，簡單的理解為完全取消政府干預(yù)的金融自由化，應(yīng)在放松管制的同時關(guān)注市場的落后對放松管制的制約作用，注重金融深化的漸進性、層次性和持續(xù)性，“金融深化是伴隨著整體經(jīng)濟改革發(fā)展的一個漸進過程，金融深化的政策措施應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的成熟程度和經(jīng)濟運行的內(nèi)在邏輯做出合理的時序選擇和安排，分階段和有計劃地進行?！痹谕七M金融深化的過程中，要結(jié)合本國金融改革的現(xiàn)實條件和制度風(fēng)險，加強對金融市場和金融機構(gòu)的監(jiān)管，逐步建立與經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展相協(xié)調(diào)的金融體系。

2、金融約束成為我國金融體系改革的必要手段。

考慮到我國目前金融體系中累積了大量的金融風(fēng)險，因此在改革進程中，我們應(yīng)客觀的評價和估計金融深化和金融抑制所可能帶來的長期性風(fēng)險，本著市場配置資源的原則，結(jié)合我國金融體系的實際情況，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期采取必要的金融管制與金融深化相結(jié)合的改革方略是顯示可行的。

除了解決政府需不需干預(yù)經(jīng)濟和金融活動的問題，我國還需要解決如何把握干預(yù)力度，避免信息不對稱的道德風(fēng)險和逆向選擇的問題。美國經(jīng)濟學(xué)家克魯格曼1997年就曾指出，政府的不當(dāng)干預(yù)才是造成東南亞金融危機的本質(zhì)原因：在危機中資產(chǎn)價值的猛跌使很多金融中介機構(gòu)破產(chǎn)，從而暴露出金融機構(gòu)在金融活動中的破壞作用；而金融中介機構(gòu)的借貸活動與資產(chǎn)價值之間存在著一種政治經(jīng)濟動力關(guān)系，政府對金融中介機構(gòu)或明或暗提供的債務(wù)擔(dān)保，是造成金融中介機構(gòu)進行道德風(fēng)險和逆向選擇的根本原因。金融約束論從信息和激勵的角度，抓住了解決經(jīng)濟金融問題的兩個基本點，一方面政府應(yīng)創(chuàng)造條件使決策者掌握信息，或讓有信息能力的行為人成為決策者；另一方面政府可利用自身掌握和擁有的信息能力，為金融中介機構(gòu)創(chuàng)造持久有效經(jīng)營的激勵機制。當(dāng)然政府的職責(zé)不是直接提供擔(dān)保和保護，而是促進金融體系市場約束機制發(fā)揮作用，積極促進信息的傳播，增加市場上可供信息的公開化，并充分發(fā)揮掌握內(nèi)部信息的金融機構(gòu)和民間組織的優(yōu)勢，而非越俎代庖，過多干預(yù)，避免金融約束政策蛻變?yōu)榧兇獾慕鹑诟深A(yù)政策，嚴格的金融約束政策與金融抑制可能只相差須臾?！敖鹑诩s束應(yīng)該是一種動態(tài)的政策制度，應(yīng)隨著經(jīng)濟的發(fā)展和向更具競爭性的金融市場這一大方向的邁進而進行調(diào)整。它不是自由放任和政府干預(yù)之間靜態(tài)的政策權(quán)衡，與此相關(guān)的問題是金融市場發(fā)展的合理順序?！?/p>

在金融約束政策框架下，政府的作用既不是“親善市場論”強調(diào)的政府只能促進市場建設(shè)，不應(yīng)干預(yù)金融經(jīng)濟；也不是“國家推動發(fā)展論”所要求的政府為了彌補市場失靈，必須始終強力干預(yù)金融經(jīng)濟；而應(yīng)是“市場增進論”的觀點，即政府的職能是促進民間部門的協(xié)調(diào)功能，發(fā)揮政府進行選擇性控制的補充，避免產(chǎn)生不利于社會大眾的道德危害，使我國在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中穩(wěn)步實現(xiàn)真正的金融深化。

另外，我國進行金融體系改革的過程中，也必須要協(xié)調(diào)貨幣金融與經(jīng)濟發(fā)展之間的關(guān)系。目前，我國“經(jīng)濟貨幣化”趨勢有所增強，貨幣金融對經(jīng)濟的支持強度與日增強，廣義貨幣（M2）占國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）的比重上升到130%左右，都充分說明貨幣金融在經(jīng)濟中的廣度和深度都有質(zhì)的變化。貨幣金融在經(jīng)濟中的地位和影響逐步加大。隨著我國開放程度的深化，外部的沖擊已經(jīng)開始影響本國貨幣金融政策的有效性，影響本國經(jīng)濟的內(nèi)部均衡和外部均衡，這說明開放經(jīng)濟中，貨幣金融政策一經(jīng)濟發(fā)展有相當(dāng)強的關(guān)聯(lián)。因此，在充分考慮世界經(jīng)濟發(fā)展的趨勢的基礎(chǔ)上，制定與我國經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)相協(xié)調(diào)的貨幣金融政策，避免金融業(yè)脫離經(jīng)濟發(fā)展的需要而獨自繁衍。

參考文獻：

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[2]雷蒙德·W·戈德史密斯：《金融結(jié)構(gòu)與金融發(fā)展》[M]，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版，

[3]談儒勇：《金融發(fā)展理論與中國金融發(fā)展》[M]，中國經(jīng)濟出版社，2000年版；

[4]鄭澤華等：《金融抑制、金融自由化與中國的金融改革》[J]，《西南金融》，2000年第4期。

篇5

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個標(biāo)準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達的理論，譯者應(yīng)以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標(biāo)準，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等

一個科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個術(shù)語只表達一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達。術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準?！薄敖忉尅币辉~，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當(dāng)中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

篇6

目前主流的經(jīng)濟法學(xué)理論是國家干預(yù)(調(diào)制、調(diào)節(jié))說,在經(jīng)濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預(yù)”的必要性的經(jīng)濟學(xué)假設(shè)上,①這種理論往往忽視了市場主體經(jīng)濟自由權(quán)在經(jīng)濟法研究和教學(xué)中的應(yīng)有價值,將整個經(jīng)濟法學(xué)簡化為“國家干預(yù)法學(xué)”。②可是我國經(jīng)濟法產(chǎn)生于公有制基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段。與西方發(fā)達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現(xiàn)在的問題是市場發(fā)育不全,市場在配置資源中的基礎(chǔ)性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權(quán)力肆意侵犯私權(quán)利,是現(xiàn)實中國法治面臨的主要問題。如果經(jīng)濟法單純強調(diào)國家干預(yù)的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預(yù)”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導(dǎo)致經(jīng)濟法理論和教學(xué)不能很好地為我國經(jīng)濟改革和建設(shè)服務(wù),同時也使經(jīng)濟法學(xué)理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系, 增加經(jīng)濟自由權(quán)的相關(guān)內(nèi)容

目前國內(nèi)流行的法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟法學(xué)教材,一般會討論經(jīng)濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關(guān)系,但大都不討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系,這是一個理論上的缺憾。經(jīng)濟法的一個方面常常表現(xiàn)為政府為公共利益而限制市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)而干預(yù)經(jīng)濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經(jīng)濟自由權(quán),防止政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的濫用,實現(xiàn)對經(jīng)濟“適度”的干預(yù),是一個經(jīng)濟憲法問題,它應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟法的另一個方面。一個以、法治為導(dǎo)向的轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法理論,應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟自由權(quán)的保護作為政府干預(yù)經(jīng)濟的前提條件。經(jīng)濟自由權(quán)主要包括:④第一、財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是不讓他人使用一項資產(chǎn)的權(quán)利,以及使用、向他人出租或者出售該資產(chǎn)的權(quán)利,因此財產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)利束:擁有一項資產(chǎn)并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認財產(chǎn)權(quán)是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領(lǐng)域的第一步,私有財產(chǎn)是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權(quán)利。⑥對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權(quán)。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權(quán);第三、職業(yè)自由權(quán),即個體有依法選擇職業(yè)和結(jié)束職業(yè)的自由權(quán)利;第四、營業(yè)自由權(quán),即個體有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由,也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者拒絕從事自己不愿意的個體職業(yè)的自由。第五、遷徙自由權(quán),是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經(jīng)濟)結(jié)社自由權(quán),即公民具有發(fā)起設(shè)立或者加入各種合法的經(jīng)濟性社團、行會、協(xié)會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協(xié)會的自由。

我國《憲法》沒有關(guān)于經(jīng)濟權(quán)利的直接規(guī)定,應(yīng)當(dāng)說我國《憲法》是承認和保護經(jīng)濟自由權(quán)的。首先,《憲法》第15條規(guī)定:“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。而只要是實行市場經(jīng)濟,就必須承認最低程度的經(jīng)濟自由權(quán)?！稇椃ā返?3條第3款規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)”,這里的人權(quán)當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！睂?、私財產(chǎn)權(quán)平等保護提供了明確的憲法依據(jù)。再次,我國現(xiàn)行《憲法》一系列關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都部分涉及了經(jīng)濟自由權(quán)。例如,《憲法》第42條關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定,其實也部分承認了經(jīng)濟自由權(quán),因為勞動權(quán)屬于職業(yè)自由權(quán)。最后,我國政府正式簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》規(guī)定的基本人權(quán),當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經(jīng)濟法律、法規(guī)、政策對公民經(jīng)濟自由權(quán)反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經(jīng)濟自由權(quán),因此經(jīng)濟法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)強調(diào)保護憲法賦予公民的經(jīng)濟自由權(quán),以劃清其與經(jīng)濟行政權(quán)的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的核心

2.1 競爭法在我國現(xiàn)行經(jīng)濟法學(xué)中的地位

目前我國比較權(quán)威的經(jīng)濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內(nèi)容龐雜、所論范圍廣泛,體現(xiàn)了我國政府現(xiàn)階段對經(jīng)濟介入范圍較廣、較深的現(xiàn)狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設(shè)專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調(diào)控法、市場監(jiān)管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現(xiàn)行的經(jīng)濟法學(xué)體系理論和教材缺乏體系的核心統(tǒng)帥,體系內(nèi)部各部分關(guān)系不清,不能為進一步的市場經(jīng)濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經(jīng)濟法治和的精神。

2.2 應(yīng)當(dāng)確立競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發(fā)現(xiàn)的過程,經(jīng)濟法本質(zhì)上是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法

競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程,它是市場中買方和賣方間相互交

往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發(fā)現(xiàn)、獲取產(chǎn)品制造或銷售的相關(guān)知識,促使產(chǎn)品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產(chǎn),并要對他們的行動和錯誤負責(zé)。⑦從整個經(jīng)濟系統(tǒng)的角度看,競爭性運用的產(chǎn)權(quán)有很多益處:第一,競爭推動人們發(fā)現(xiàn)有價值的知識和信息,推動經(jīng)濟增長。第二,競爭能夠抑制經(jīng)濟權(quán)勢。競爭一次又一次地向財產(chǎn)所有者發(fā)起挑戰(zhàn),在競爭過程中沒有一種社會經(jīng)濟地位是不可挑戰(zhàn)的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經(jīng)濟安全。競爭經(jīng)濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發(fā)靈活的價格和數(shù)量反映使商業(yè)周期變得平穩(wěn)。因此競爭應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇?jīng)濟法的促進和保護。經(jīng)濟法本質(zhì)上

是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法律。在市場中,經(jīng)濟主體行為是通過市場價格進行協(xié)調(diào)的,而市場價格又是在競爭和企業(yè)自由地參與市場交易的條件下產(chǎn)生的,因此,保護競爭就是市場經(jīng)濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經(jīng)濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經(jīng)濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經(jīng)濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經(jīng)濟憲法問題進行論述外,他把經(jīng)濟法分為:(1)一般經(jīng)濟法,包括:經(jīng)濟人法(即經(jīng)濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內(nèi)容);德國經(jīng)濟財產(chǎn)法。(2)特別經(jīng)濟法,包括:在德國經(jīng)濟法中的總體調(diào)整;在德國經(jīng)濟法中的個體調(diào)整。一般經(jīng)濟法主要是有關(guān)在市場經(jīng)濟中的競爭和財產(chǎn)所有之類的法律。特殊經(jīng)濟法與市場干預(yù)有關(guān),涉及到超越了市場自我調(diào)控的經(jīng)濟調(diào)控,一些人稱之為計劃或指導(dǎo)。顯然在該著作里競爭法是作為經(jīng)濟法學(xué)的核心的。由日本著名經(jīng)濟法學(xué)家丹宗昭信、尹從寬所著的《經(jīng)濟法總論》,將經(jīng)濟法定義為在市場機制下建立的經(jīng)濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規(guī)制的法律。⑩韓國的權(quán)五乘教授所著的《韓國經(jīng)濟法》,強調(diào)反壟斷法是經(jīng)濟法的核心。

2.2.2 我國應(yīng)當(dāng)以競爭法為核心構(gòu)建經(jīng)濟法體系

我國經(jīng)濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當(dāng)前的經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的經(jīng)濟,現(xiàn)行經(jīng)濟體制脫胎于高度集中的計劃經(jīng)濟體制,在經(jīng)濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴重滯后狀態(tài),政府職能沒有根本轉(zhuǎn)變,權(quán)力仍然過多地留在經(jīng)濟領(lǐng)域,國家對經(jīng)濟的控制仍然過多,從發(fā)生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經(jīng)濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關(guān)于市場競爭的基本法律規(guī)則,該法不僅規(guī)范經(jīng)濟壟斷行為,而且規(guī)范行政壟斷行為,對深化競爭性經(jīng)濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應(yīng)當(dāng)是我國經(jīng)濟法的核心。但該法目前仍然沒有發(fā)揮應(yīng)有的經(jīng)濟法龍頭作用,經(jīng)濟法學(xué)界應(yīng)當(dāng)把競爭法作為經(jīng)濟法的核心來重構(gòu)經(jīng)濟法理論體系,我國將來的經(jīng)濟法學(xué)體系,應(yīng)當(dāng)設(shè)一編競爭法,放在基礎(chǔ)理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經(jīng)濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯(lián)系的經(jīng)濟規(guī)制和監(jiān)管法,也可以單獨設(shè)專編,使其處于從屬的特別經(jīng)濟法的地位。

3 宏觀調(diào)控法的地位

3.1 宏觀調(diào)控的含義

宏觀調(diào)控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經(jīng)濟總體的調(diào)控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調(diào)控的總目標(biāo)是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現(xiàn)有資源得到較為充分的利用,實現(xiàn)經(jīng)濟平穩(wěn)持續(xù)的增長,這也就是凱恩斯所說的實現(xiàn)“充分就業(yè)”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務(wù)的購買力(例如,公共工程),或者增加轉(zhuǎn)移支付(例如,擴大社會保障福利或失業(yè)補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現(xiàn)既定的經(jīng)濟目標(biāo)(穩(wěn)定物價,促進經(jīng)濟增長,實現(xiàn)充分就業(yè)和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現(xiàn)、利率政策等)調(diào)節(jié)貨幣供給和利率,進而影響宏觀經(jīng)濟的方針和措施的總合。這一學(xué)派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經(jīng)濟實際中存在借宏觀調(diào)控調(diào)控之名行計劃經(jīng)濟之實的現(xiàn)象,已經(jīng)引起了一些學(xué)者的注意。

3.2 宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調(diào)控”的明文規(guī)定后,宏觀調(diào)控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調(diào)控法的稱謂是我國的特產(chǎn),我國經(jīng)濟法中的宏觀調(diào)控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預(yù)算法、稅法等。宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位主要取決于它與競爭法的關(guān)系。有學(xué)者認為宏觀調(diào)控法是我國經(jīng)濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調(diào)控手段作用較多,影響較大。第二,現(xiàn)代經(jīng)濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調(diào)控法自然處于經(jīng)濟法學(xué)的核心地位。也有學(xué)者認為在經(jīng)濟法學(xué)中宏觀調(diào)控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為,與競爭法相比宏觀調(diào)控法應(yīng)當(dāng)處于輔助的地位。這是因為:

篇7

一、商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的概述

1．商業(yè)銀行信用風(fēng)險。商業(yè)銀行信用風(fēng)險一般定義為銀行的借款人或交易對象不能按事先達成的協(xié)議履行義務(wù)的潛在可能性。它由兩部分組成，一部分是違約風(fēng)險(defaultrisk)，指交易一方不愿或無力支付約定款項而致使交易另一方遭受損失的可能性；另一部分是信用價差風(fēng)險(creditspreadrisk)，指由于信用品質(zhì)的變化引起信用價差的變化而導(dǎo)致的損失。以銀行實際的風(fēng)險資本配置為參考，信用風(fēng)險占銀行總體風(fēng)險暴露的60％，而市場風(fēng)險和操作風(fēng)險則僅各占20％。狹義的信用風(fēng)險通常指信貸風(fēng)險。由于商業(yè)銀行本身以經(jīng)營信用為基礎(chǔ)，作為經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)，其信貸風(fēng)險與生俱來。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)銀行需要管理的風(fēng)險也逐步增多，其信用風(fēng)險依然是最大風(fēng)險，以我國為例，據(jù)了解在剝離大量不良資產(chǎn)的前提下，2005年末，全國商業(yè)銀行不良貸款13133．6億元，不良貸款率為8．6l％，其中國有銀行不良貸款高達10274億元，不良貸款率高達10．49％。并且，在開放的市場中，新增的各種經(jīng)營風(fēng)險都將最終表現(xiàn)為信用風(fēng)險。

2．商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的產(chǎn)生與發(fā)展趨勢。

(1)商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的產(chǎn)生?？v觀商業(yè)銀行風(fēng)險管理的發(fā)展，風(fēng)險管理從產(chǎn)生到發(fā)展已經(jīng)完成了從傳統(tǒng)風(fēng)險管理至現(xiàn)代風(fēng)險管理的重大轉(zhuǎn)折。傳統(tǒng)的風(fēng)險管理可以追溯到20世紀50年代前期，主要經(jīng)歷了負債管理、資產(chǎn)管理和資產(chǎn)負債的綜合管理三個階段?，F(xiàn)代風(fēng)險管理源于2O世紀80年代初期，國際上多家銀行受信用風(fēng)險的影響而紛紛倒閉，商業(yè)銀行由此開始普遍重視對信用風(fēng)險的防范和管理的研究，我國尤其在1997年的亞洲金融危機爆發(fā)后，更深刻意識到：商業(yè)銀行的風(fēng)險管理理念、體系已經(jīng)到了必須重新研究的階段，于是商業(yè)銀行的全面風(fēng)險管理體系建設(shè)在這樣的背景應(yīng)運而生。

(2)商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的發(fā)展趨勢。商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系在當(dāng)前又有了新的發(fā)展趨勢，如管理理念由保守型向進取型轉(zhuǎn)變，由單純控制信用風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)殪`活運用信用風(fēng)險。銀行業(yè)越來越傾向于積極地、富有進取地管理信用風(fēng)險，以在可接受的信用風(fēng)險暴露下，實現(xiàn)風(fēng)險調(diào)整收益率最大化；管理方式由人工管理發(fā)展到運用計算機系統(tǒng)進行管理，而且信息透明度越來越高，銀行業(yè)可充分共享包括銀行在內(nèi)的借貸信息和政府有關(guān)機構(gòu)的公開記錄等；管理工具由內(nèi)部控制工具發(fā)展到外部交易工具；管理手段由靜態(tài)向動態(tài)方向發(fā)展；管理內(nèi)容由單一資產(chǎn)的信用風(fēng)險管理向資產(chǎn)組合的信用風(fēng)險管理發(fā)展，并更加注重全面風(fēng)險管理。銀行更注重將信用風(fēng)險、市場風(fēng)險和其他多種風(fēng)險納入到統(tǒng)一的體系中，進行全面的風(fēng)險管理；由各自為政向市場化、法制化方向發(fā)展；建立了完善的信用管理機構(gòu)和有效的個人、企業(yè)信用評估體系。

3．商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的影響因素。信用風(fēng)險管理體系是外部因素和內(nèi)部因素共同作用的結(jié)果。外部因素指由外界決定、商業(yè)銀行無法控制的因素，如國家經(jīng)濟狀況改變、社會政治因素變動以及自然災(zāi)害等不可抗拒因素。內(nèi)部因素是指商業(yè)銀行對待信貸風(fēng)險的態(tài)度，它直接決定了信貸資產(chǎn)質(zhì)量高低和信貸風(fēng)險大小，這種因素滲透到商業(yè)銀行的貸款政策、信用分析和貸款監(jiān)督等信貸管理的各個方面。

4．商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系的內(nèi)容。風(fēng)險管理是一項系統(tǒng)工程滲透在所有業(yè)務(wù)中和銀行管理的所有層次。目前，國際活躍銀行普遍采用金字塔式的風(fēng)險管理體系;

該體系可以涵蓋信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、戰(zhàn)略風(fēng)險、聲譽風(fēng)險及業(yè)務(wù)風(fēng)險等各種風(fēng)險；此外，風(fēng)險管理體系還引入了風(fēng)險偏好、風(fēng)險容忍度、風(fēng)險對策、壓力測試、情景分析等概念和方法。隨著改革開放的進一步深入和中國加入WTO，外資金融機構(gòu)開始進入國內(nèi)，國外先進的風(fēng)險管理理念和管理方法逐漸傳人我國，一些對銀行風(fēng)險管理比較重視、觀念比較先進的國內(nèi)銀行開始認識到對全行風(fēng)險管理進行統(tǒng)籌規(guī)劃的重要性，開始慢慢嘗試建立自己的風(fēng)險管理模式。例如，中國銀行率先在總行成立全球風(fēng)險統(tǒng)一管理部，對中國銀行的全球業(yè)務(wù)進行統(tǒng)一的風(fēng)險管理。

二、商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系建設(shè)中存在的問題

信用風(fēng)險的發(fā)生通常具有突發(fā)性、不可逆性和傳遞性特點，而銀行信用風(fēng)險管理體系存在的較多問題，使信用風(fēng)險的控制能力是有限的。商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理存在較大問題，主要還是由于銀行自身風(fēng)險管理缺乏系統(tǒng)性和實效性所致。

1．運用現(xiàn)代風(fēng)險度量模型計量信用風(fēng)險時存在著主客觀因素的制約。主觀上。商業(yè)銀行信用風(fēng)險度量的主觀評價色彩濃厚，長期以來采取的是由信貸主管人員在分析借款對象財務(wù)報表和近期往來結(jié)算記錄后進行信貸決策的主觀評價色彩濃厚的傳統(tǒng)方法，是靜態(tài)和被動的管理方式。客觀上。缺乏有效的征信渠道和信息披露制度。以我國商業(yè)銀行為例，目前我國大部分的征信公司經(jīng)營規(guī)模小、收入低、效益差，業(yè)務(wù)開展上也不盡如人意：個人征信剛剛起步，征信的數(shù)據(jù)量很小，限制了其使用范圍；企業(yè)之間信息不互通，透明度差，很多企業(yè)的財務(wù)數(shù)據(jù)無從搜集，已公開的一些大企業(yè)的財務(wù)數(shù)據(jù)也存在著失真現(xiàn)象。

2．商業(yè)銀行信用風(fēng)險評級體系尚不成熟。商業(yè)銀行缺乏一套完善的信用風(fēng)險內(nèi)部評估體系，尚未建立起有效的預(yù)警、監(jiān)測、轉(zhuǎn)移和防范機制。商業(yè)銀行信用風(fēng)險評估整體水平較低，缺乏對個體信用風(fēng)險基本要素及其損失的度量問題的定量研究，先進的信用風(fēng)險模型的使用幾乎沒有開展，難以準確地識別和度量經(jīng)營風(fēng)險。國際上比較活躍的定量技術(shù)方法是VAR度量，目前國內(nèi)對VAR方法的使用還主要限于交易或部門層次，在銀行層次的運用還很少。商業(yè)銀行普遍沒有建立起以科學(xué)有效的信用風(fēng)險識別、度量機制為基礎(chǔ)的事前風(fēng)險控制機制——風(fēng)險預(yù)警機制。由此導(dǎo)致了商業(yè)銀行的借款管理偏重于抵押貸款，而幾乎沒有建立具有高效的風(fēng)險防范和轉(zhuǎn)移功能的衍生產(chǎn)品以及證券化技術(shù)轉(zhuǎn)移和分散管理機制。以中圈工商銀行信用風(fēng)險管理體系為例.

3．商、世銀行未建立起有關(guān)信用資產(chǎn)的歷史數(shù)據(jù)庫。隨著信息時代的到來．信息科學(xué)在銀行業(yè)的應(yīng)用取得了長足的進展。但是由于商業(yè)銀行在信息系統(tǒng)開發(fā)上缺乏前瞻性和不連續(xù)性，造成信息之間冗余，數(shù)據(jù)之間的一致性較差。目前商業(yè)銀行已經(jīng)或正在建立的信用管理信息系統(tǒng)主要是信息采集系統(tǒng)，以收集客戶信息，提供綜合查詢和統(tǒng)計報表等功能為主，大部分商業(yè)銀行缺少企業(yè)詳盡完整的信息數(shù)據(jù)庫，缺乏模型分析，銀行無法迅速傳遞、反饋和分析信息，以便及時解決商業(yè)銀行經(jīng)營中的風(fēng)險隱患。

4．尚未形成正確的信用風(fēng)險管理文化。由于長期受漠視風(fēng)險的思維定式以及行為慣性的影響，目前商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營意識比較薄弱，多數(shù)工作人員對信用風(fēng)險管坪的認識不夠充分，信用風(fēng)險管理理念陳舊，已不能適應(yīng)新時期業(yè)務(wù)的高速發(fā)展及風(fēng)險環(huán)境復(fù)雜的需要。從我國商業(yè)銀行來看，信用風(fēng)險管理文化的缺失最突出的表現(xiàn)為：對銀行業(yè)發(fā)展與信用風(fēng)險管理的關(guān)系認識不夠充分和對銀行發(fā)展的眼前利益與長遠目標(biāo)的協(xié)調(diào)認識不夠充分。

5．金融市場中介服務(wù)機構(gòu)不健全，信用風(fēng)險管理人才嚴重匱乏?，F(xiàn)代信用風(fēng)險管理是一門技術(shù)性非常強、非常復(fù)雜的新興的管理科學(xué)，要求銀行風(fēng)險管理的人員必須具備很高的素質(zhì)，經(jīng)過嚴格的專業(yè)訓(xùn)練，否則很難理解業(yè)務(wù)和產(chǎn)品的風(fēng)險性質(zhì)，更難以采取適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險防范措施。因此，商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理人才與風(fēng)險管理現(xiàn)代化的要求相比顯得十分匱乏。商業(yè)銀行還缺乏一批復(fù)合型加專家型的金融風(fēng)險管理人才和先進的信用風(fēng)險管理技術(shù)人才。

三、進一步完善商業(yè)銀行信用風(fēng)險管理體系建設(shè)

1．建立風(fēng)險管理信息系統(tǒng)。要盡可能地提高信用風(fēng)險管理水平，就需要建立一套完善的信用風(fēng)險管理信息系統(tǒng)，并在日常業(yè)務(wù)運營中得到良好的執(zhí)行。商業(yè)銀行應(yīng)該把下一步信息化建設(shè)焦點放在信用風(fēng)險管理之上。首先要加快風(fēng)險管理的信息化建設(shè)。其次，在風(fēng)險管理信息系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，做好商業(yè)銀行的內(nèi)部評級。商業(yè)銀行應(yīng)以改造和完善資產(chǎn)評級制度，特別是改造和完善貸款風(fēng)險分類制度為切人點，逐步建立起以市場為導(dǎo)向和客戶為中心的風(fēng)險識別管理體系。最后，針對目前國內(nèi)信用環(huán)境較差的實際，研究、開發(fā)一套具有反欺詐功能的風(fēng)險監(jiān)測系統(tǒng)。通過量化和建模的方法，甄刖虛假財務(wù)數(shù)據(jù)，從源頭扼制風(fēng)險的發(fā)生。運用適當(dāng)模型計量信用風(fēng)險，并建立健全數(shù)據(jù)庫，致力于開發(fā)新的度量模型。注意信貸資料的收集。完善信貸檔案管理，做到專人負責(zé)、資料完整。組織科技人員統(tǒng)一開發(fā)適合本行的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)。商業(yè)銀行還應(yīng)與有關(guān)政府部門和科研機構(gòu)一起，對信用風(fēng)險度量模型進行改進?；蛄矿w裁衣式地開發(fā)新的信用風(fēng)險度量模型，使之更好適應(yīng)我國的信用風(fēng)險管理的需要。

2．逐步建立健全內(nèi)部評級體系。內(nèi)部評級法在銀行風(fēng)險管理中的應(yīng)用應(yīng)按照實施階段和條件，分為在制定貸款審批權(quán)限結(jié)構(gòu)、貸后管理、貸款組合報告與分析等三個方面的應(yīng)用和在設(shè)定信用風(fēng)險限額、確定貸款損失準備金、風(fēng)險定價、資本分配與績效評估的應(yīng)用這樣兩個層次。前一個層次在近期可以實現(xiàn)，后一個層次在較長的時間內(nèi)才能夠?qū)崿F(xiàn)。

3．建立獨立體系，完善管理流程。在完善的公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，建立相互獨立的、垂直的風(fēng)險管理組織體系。應(yīng)先明確董事會是銀行管理的最高權(quán)力和決策機構(gòu)，下設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃委員會負責(zé)起草風(fēng)險管理戰(zhàn)略，負責(zé)戰(zhàn)略風(fēng)險的管理。監(jiān)事會下設(shè)風(fēng)險審計委員會，對董事會成員進行監(jiān)測。風(fēng)險管理戰(zhàn)略必須強調(diào)的是只能自上而下，不能自下而上。風(fēng)險管理戰(zhàn)略應(yīng)在系統(tǒng)內(nèi)得到充分的認識，其制定、審批、分解執(zhí)行和監(jiān)督流程必須得到相應(yīng)的組織制度保障。完善全方位的風(fēng)險管理流程，則要逐步做到按產(chǎn)品、地區(qū)、業(yè)務(wù)、主線來識別風(fēng)險；全面收集銀行的業(yè)務(wù)管理數(shù)據(jù)。特別是要嚴格實行貸款授權(quán)審批機制。由總行依據(jù)分行的資產(chǎn)負債情況，授權(quán)分行信貸委員會一個最高審批限額，分行依據(jù)最高限額向分行信貸委員會成員轉(zhuǎn)授權(quán)，核定每個委員的集體審批權(quán)限，當(dāng)發(fā)生貸款時，先由信貸人員對企業(yè)資信全面評估，再交由信貸委員會委員批準生效，若貸款超過一定數(shù)額，則需報上級行信貸委員會核準，從而形成分層次的貸款授權(quán)審批制度。對那些不使用的流程應(yīng)及時廢除。

4．樹立重視風(fēng)險、對風(fēng)險進行科學(xué)管理的企業(yè)文化。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，培育良好的社會信用意識和法律意識，既是金融健康發(fā)展的必要條件，也是創(chuàng)建金融安全的～項基礎(chǔ)工作，因此商業(yè)銀行要會同有關(guān)方面，在全社會廣泛開展教育和風(fēng)險教育，引導(dǎo)教育所有金融市場參與者充分認識到信用風(fēng)險的危害性。在銀行內(nèi)部建立風(fēng)險管理文化，倡導(dǎo)和強化風(fēng)險意識，樹立囊括各個部門、各項業(yè)務(wù)、各種產(chǎn)品的全方位風(fēng)險管理理念，推行涵蓋事前預(yù)測、事中管理、事后處置的全過程風(fēng)險管理行為，引導(dǎo)和推進風(fēng)險管理業(yè)務(wù)的發(fā)展。信用風(fēng)險管理文化是一種融現(xiàn)代商業(yè)銀行經(jīng)營思想、管理理念、風(fēng)險控制行為、風(fēng)險道德標(biāo)準環(huán)境等要素于一體的企業(yè)文化。商業(yè)銀行應(yīng)倡導(dǎo)和強化全員風(fēng)險意識，樹立全方位風(fēng)險管理理念，要將個人行為與企業(yè)發(fā)展、風(fēng)險管理與業(yè)務(wù)拓展有機結(jié)合起來。通過建立這一風(fēng)險管理文化，使員工以誠實守信、審慎務(wù)實的態(tài)度來對待每一次信貸調(diào)查，以對客戶負責(zé)、對全行負責(zé)、對自己負責(zé)的態(tài)度，正確審批每一筆業(yè)務(wù)，建立一支品行端正、作風(fēng)嚴謹、技術(shù)精湛的風(fēng)險管理隊伍。

篇8

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標(biāo)準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標(biāo)準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標(biāo)準，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊灾魅俗跃訉V大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當(dāng)實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標(biāo)準的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標(biāo)準，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準，向物業(yè)管理公司準時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標(biāo)準，但他們?nèi)灾萌糌杪?，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關(guān)條款寫進公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物業(yè)管理條例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

篇9

一、立功時間的認定

在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務(wù)界存在分歧。

有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"

筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們在立功時間認定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況?？梢?，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時繼續(xù)進行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認為立功的開始時間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關(guān)捕獲之時。

二、關(guān)于"協(xié)助"的理解

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現(xiàn)，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關(guān)（如司法機關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。

但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認定立功，如果司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。

三、"重要線索"的認定

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)認定為有立功表現(xiàn)。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實上已經(jīng)偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認定為立功。

線索和證據(jù)是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實情況。證據(jù)一般是案件本身的事實情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯(lián)系。有時二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯誤。

四、負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認定

負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經(jīng)是負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標(biāo)準要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問題的處理

這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關(guān)能夠據(jù)此認定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點時，其及時到公安機關(guān)報告，公安機關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責(zé)的其他國家機關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構(gòu)成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實的，也應(yīng)構(gòu)成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對于辯護律師是否因此負有法律責(zé)任的問題，一種意見認為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認為不構(gòu)成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。

六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應(yīng)該認定為立功，因為這屬于協(xié)助司法機關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應(yīng)當(dāng)認定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應(yīng)當(dāng)認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認定

筆者認為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。

針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發(fā)自己參與實施的單位犯罪事實的，應(yīng)視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當(dāng)然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

篇10

引言：隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權(quán)的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權(quán)的行為，同時也要規(guī)范專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為，控制權(quán)利濫用，以期達到既能保護專利權(quán)人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發(fā)揮專利制度的應(yīng)有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權(quán)人專利權(quán)行使行為的有效控制，不可避免地導(dǎo)致了大量專利權(quán)濫用行為的發(fā)生。因此對專利權(quán)濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。

一、專利權(quán)濫用的種類

（一）惡意控制專利

比如，權(quán)利人對某一項新技術(shù)自行實施，需要更新設(shè)備、需要再進行投資，而原有技術(shù)仍然可以實現(xiàn)很高的市場占有率。在這種情況下，權(quán)利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業(yè)內(nèi)公知技術(shù)申請為專利，再以專利技術(shù)同行單位，有悖知識產(chǎn)權(quán)保護的目的，也是一種專利權(quán)濫用的形式。

（二）濫用市場支配地位

所謂濫用市場支配地位，是指支配企業(yè)利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經(jīng)合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業(yè)為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業(yè)行為”。濫用支配地位一詞業(yè)已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應(yīng)的規(guī)定是有關(guān)市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規(guī)定。在不同國家已被指控的商業(yè)行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產(chǎn)品。市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關(guān)企業(yè)實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系：（2）企業(yè)從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業(yè)的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權(quán)；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業(yè)以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權(quán)的場合，對濫用的認定就更為復(fù)雜。

（三）濫用專利可權(quán)

專利法規(guī)定專利權(quán)人有許可他人實施其專利的權(quán)利。這是一項權(quán)利而不是義務(wù)，專利權(quán)人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權(quán)濫用的一個方面。另一種專利許可權(quán)濫用，表現(xiàn)為專利權(quán)人利用自己擁有比被許可人的優(yōu)勢地位而在許可合同做出不合理的規(guī)定，而對于有些極欲取得該項專利技術(shù)的被許可人，不得不接受某些不合理的規(guī)定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術(shù)是否適用，被許可方無權(quán)從其他知識產(chǎn)權(quán)處引進新的技術(shù)。同時這種方式也限制了其它知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行為。

（四）限制行為

限制競爭協(xié)議是指兩個或者兩個以上的行為人以協(xié)議、決議或者其它聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協(xié)議，該協(xié)議的當(dāng)事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關(guān)系。專利權(quán)人與被許可人針對專利產(chǎn)品或利用專利方法生產(chǎn)出的產(chǎn)品簽訂協(xié)議來限制競爭的行為，這也是專利權(quán)濫用的主要形式之一。這種類型的條款協(xié)議包括：

（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。

（2）禁止競爭。在市場的研究和開發(fā)、生產(chǎn)、使用以及銷售中禁止競爭的協(xié)議。這個條款的目的是權(quán)利人不得通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓將其壟斷權(quán)不合理地擴大到其他領(lǐng)域，從而不合理地限制競爭。

（3）限制用戶。即在協(xié)議當(dāng)事人與其他被許可人處于競爭性生產(chǎn)的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術(shù)領(lǐng)域或產(chǎn)品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規(guī)定的目的是制止權(quán)利人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用優(yōu)勢地位，限制該協(xié)議產(chǎn)品的生產(chǎn)競爭。

（4）數(shù)量限制。限制被許可人的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量或者被轉(zhuǎn)讓技術(shù)的使用次數(shù)。

（5）被許可人有義務(wù)將其改進或應(yīng)用被轉(zhuǎn)讓技術(shù)而取得的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用其優(yōu)勢地位，不公平地將被許可人取得的權(quán)利占為己有，有利于平衡許可當(dāng)事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權(quán)方面的壟斷，維護特許產(chǎn)品方面的競爭條件。

二、我國有關(guān)專利濫用立法控制的現(xiàn)狀

目前為止，雖然我國已經(jīng)通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領(lǐng)域的權(quán)利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關(guān)領(lǐng)域沒有任何法律法規(guī)對其進行調(diào)整，相反，有很多法律法規(guī)涉及了該問題。只是有關(guān)規(guī)定往往散見于一些其它的法律、法規(guī)中：

（一）《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

該法中的有關(guān)條款雖然并不是針對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定經(jīng)營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規(guī)定投標(biāo)者不得串通投標(biāo)、抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價、投標(biāo)者和投標(biāo)者不得互相勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權(quán)濫用行為的，但是同樣是適用于專利權(quán)濫用行為的。

目前，在新的《反不正當(dāng)競爭法》的修改稿中，新增了不少有關(guān)專利權(quán)濫用的內(nèi)容。比如第十四條：“第十四條經(jīng)營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當(dāng)理由，拒絕交易；（2）無正當(dāng)理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當(dāng)?shù)匾T競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當(dāng)方法妨礙或者限制競爭對手的經(jīng)營活動”。

另外，《反不正當(dāng)競爭法》修改稿第十八條規(guī)定：“經(jīng)營者之間不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式，溝通決定商品的價格生產(chǎn)或者銷售數(shù)量、劃分市場、聯(lián)合抵制交易，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，破壞公平競爭秩序，損害國民經(jīng)濟發(fā)展或社會公共利益”。

上述兩條新增的內(nèi)容雖然并沒有明確的針對專利權(quán)濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當(dāng)競爭行為的。而專利權(quán)濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當(dāng)競爭的后果，當(dāng)專利權(quán)人濫用其所擁有的專利權(quán)造成了不正當(dāng)競爭的后果時，就當(dāng)然的適用《反不正當(dāng)競爭法》。但是反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定不得搭售，至于對己發(fā)生的搭售該怎樣救濟，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“被侵害的經(jīng)營者”可以“向人民法院提訟”。

（二）《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企法實施條例》

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四十三條規(guī)定：合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當(dāng)報審批機構(gòu)批準。技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：（1）技術(shù)使用費應(yīng)當(dāng)公平合理；（2）除雙方另有協(xié)議外，技術(shù)輸出方不得限制技術(shù)輸入方出口其產(chǎn)品的地區(qū)、數(shù)量和價格；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年；（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)；（5）訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方，相互交換改進技術(shù)的條件應(yīng)當(dāng)對等；（6）技術(shù)輸入方有權(quán)按自己認為合適的來源購買需要的機器設(shè)備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款。

（三）《中華人民共和國對外貿(mào)易法》

《對外貿(mào)易法》第二十七條第二項和第三項項規(guī)定外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產(chǎn)權(quán)，不得以不正當(dāng)競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權(quán)的濫用行為。2004年修改的《對外貿(mào)易法》中第三十條就明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿(mào)法規(guī)定國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關(guān)系如何也不明確；技術(shù)進出口管理條例列舉了技術(shù)進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務(wù)院外貿(mào)主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應(yīng)該如何救濟呢?

（四）《中華人民共和國合同法》

《合同法》第三百二十九條規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”。三百四十三條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權(quán)濫用的規(guī)定，另外，第三百五十五條有關(guān)技術(shù)合同的條款也可以看作適用于專利轉(zhuǎn)讓合同、專利許可合同等與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的合同行為。

（五）《中華人民共和國專利法》

《專利法》第四十八條規(guī)定，“具備實施條件的企業(yè)以合理的條件請求發(fā)明或使用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規(guī)定，“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅纫郧耙呀?jīng)取得專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂酗@著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又依賴于前一發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷?，國?wù)院專利部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一項發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膹娭圃S可”。

上述法律條文涉及的內(nèi)容主要是關(guān)于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設(shè)置強制許可制度，主要是為了防止專利權(quán)人利用手中的專利權(quán)以保護知識產(chǎn)權(quán)為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權(quán)制度的保護范圍。

（六）《中華人民共和國反壟斷法》

《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權(quán)的泛用作出專門的規(guī)定，但從第六條可以認為一般具有專利權(quán)的都是市場支配地位的經(jīng)營者，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權(quán)泛用有了一定的法律依據(jù)。

三、完善我國對抗專利權(quán)濫用的法律體系建議

專利權(quán)本來的目的是使產(chǎn)品供應(yīng)者之間的競爭更有秩序，但如強調(diào)過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產(chǎn)者、消費者的體系構(gòu)筑不起來，則產(chǎn)業(yè)無從發(fā)展。專利權(quán)濫用是技術(shù)進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產(chǎn)經(jīng)營和交易活動造成損害，無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都對其所產(chǎn)生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權(quán)的保護，而忽視了專利權(quán)濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權(quán)的保護達到一定程度時，必須對其權(quán)利的行使加以控制，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供一個良好的環(huán)境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權(quán)的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：

（一）完善專利法

修改《專利法》時具體規(guī)定專利權(quán)濫用行為的規(guī)定，將常見的專利權(quán)濫用行為進行規(guī)范，比如專利權(quán)許可協(xié)議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權(quán)濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權(quán)可能的行為和一般不會構(gòu)成專利權(quán)濫用的行為。