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篇1

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篇2

馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的?？梢?，在商標相關的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質上是不符合法律規(guī)定的。

馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質量，即使商品服務出了質量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務質量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。

現實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念?？墒侵袊Y名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關公眾知曉就有可能被認定馳名，相關公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權機關認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權作為知識產權，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權機關認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經嚴重誤導了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。

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關于馳名商標的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規(guī)定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關證據滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！钡?8條規(guī)定：“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據?！?/p>

事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。

對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發(fā)展和社會發(fā)展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償的功能主“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個人也是不適當的。被侵權人因訴訟獲得不當得利，也違反法律公平、正義的原則。

2、法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償?！?/p>

二、行政救濟

工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執(zhí)法機關。

(一)工商行政管理局對商標權的保護

我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規(guī)定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款?！?/p>

(二)海關對商標權的保護

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據。《中華人民共和國海關法》第44條規(guī)定：“海關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護”?！吨R產權海關保護條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發(fā)現侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數量，依照《知識產儀海關保護條例》查處。

三、刑事救濟

侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業(yè)社會的信用原則，嚴重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規(guī)定：“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任?！鄙虡朔ㄒ?guī)定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。

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商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區(qū)別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區(qū)別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿易中商標顯著性制度保護的地域

傳統(tǒng)上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區(qū)別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿易中商標顯著性保護制度的協(xié)調

（一）加強協(xié)調國際商標顯著性保護的立法

在國際貿易發(fā)展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調活動。如19世紀早期制定的《保護工業(yè)產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協(xié)定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協(xié)調不斷加強。

（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協(xié)調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》還將國際貿易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。

（三）制定顯著性保護的具體認定適用規(guī)則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制

（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產品服務品質優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。

（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿易中，也存在著對商標顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區(qū)分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區(qū)別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區(qū)別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區(qū)別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

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二、通用名稱對注冊商標或非注冊商標的抗辯

（一）通用名稱的認定

區(qū)分通用名稱還是商標的關鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源。認定通用名稱要把握如下幾點：

1、在先權問題；2、使用者是否為惡意：實踐中考察名稱是否為突出實用；

3、判決商標侵權是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關行業(yè)協(xié)會態(tài)度；5、相關公眾：是否為相關公眾即相關消費者、生產者、銷售者都需要使用的產品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現第二含義即具備了作為商標的顯著性，如果有一個企業(yè)長期使用的某個商品和服務的專用名稱，盡管屬于我國《商標法》第十一條規(guī)定的不能用作商標的標志范圍，但是經過長期使用，產生所謂的第二含義，或者說通過使用產生了顯著性，符合了商標注冊的條件，就可能被核準注冊；7、我國有關部門制定的國家標準、行業(yè)標準、行業(yè)產品或商品目錄、《國家藥典》中規(guī)定的產品名稱。

（二）通用名稱抗辯具體理由：

1、通用名稱使用中沒有獲得顯著性；

2、是約定俗成的商品通用名稱，且使用地域范圍廣泛

海南澄邁萬昌苦丁茶場訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱“商評委”)、第三人海南省茶業(yè)協(xié)會商標爭議糾紛案，北京市第一中級人民法院維持了商評委撤銷“蘭貴人”商標用于茶葉商品的裁定。法院認為：萬昌茶場標題為“椰仙蘭貴人———藏不住的美麗”的廣告中提到，“椰仙蘭貴人”茶屬于多種具有保健功效植物拼配而成的現代茶飲，該證據顯示了萬昌茶場將“椰仙”作為區(qū)別他人生產的如康加牌、致合牌“蘭貴人”茶的標識來使用，萬昌茶場未對此事作出合理解釋。如按萬昌茶場所稱，“椰仙蘭貴人”是標識，其茶品名稱便不得而知，故可以認定萬昌茶場也系將“蘭貴人”作為茶的品名使用。

法院還認為，“蘭貴人”茶品的流通地域范圍明確在福建、廣東、廣西、云南、海南等五省，且以這五省為主，并非全國。但對通用名稱廣泛性事實的認定不能脫離事物發(fā)展的本源，“蘭貴人”茶品作為一種較為新型的茶品，發(fā)端于臺灣及福建，流行于南方特別是沿海諸省，符合其自有的流傳特性，這與“蘭貴人”茶品與生俱來的地方性特色相關聯(lián)，“蘭貴人”因而在沿海各省獲得廣泛認可，且時間持續(xù)已達，本身就說明了這一名稱存在的持久性及使用的廣泛性。據此，法院認為應當認定南方五省茶葉行業(yè)使用“蘭貴人”情況滿足了其廣泛性的事實構成，雖未及全國，但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。

3、作為商標組成部分的通用名稱，構成正當使用

北京匯成酒業(yè)技術開發(fā)公司訴北京市華都釀酒食品工業(yè)公司侵犯注冊商標專用權案中，匯成公司系“甑流”商標注冊人，該商標核定使用的商品為第33類“含酒精的飲料（啤酒除外）”。被告華都公司擅自將與“甑流”商標相同的文字使用在其生產的白酒產品上，稱為“北京甑流酒”，并在市場上長期、公開、大量銷售，侵犯了原告的商標權。匯成公司于2006年4月6日提起本案訴訟。

北京市高級人民法院經審理認為，商品的通用名稱，通常是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者本行業(yè)中約定俗成的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等?！侗本┦兄靖濉芬呀洿_切表明，凈流（或稱甑流、甑餾）是一種特定白酒的通用名稱，此稱謂通行于北京乃至華北地區(qū)，且積年已久。匯成公司雖對“甑流”文字享有注冊商標專用權，但無權禁止他人在自己的產品及宣傳中將“甑流”作為特定產品的通用名稱加以使用，華都公司為說明產品的性質及特點而使用“北京甑流酒”字樣屬于正當使用，這種使用并非商標意義上的使用。

注冊商標含有商品通用名稱，在該商標的有效期內，他人使用該商品通用名稱，是否侵犯該商標的專用權？北京市高級人民法院觀點是，商品通用名稱被申請為注冊商標或者注冊商標的一部分后，商標權人雖然對該商標享有專用權，但不得限制他人對該商品通用名稱的使用。

4、含通用名稱的商標權人無權阻止其他人也將通用名稱作為商標的一個組成部分使用。

樂天（中國）食品有限公司好麗友食品有限公司的木糖醇無糖口香糖構成對自己生產的樂天木糖醇無糖口香糖的不正當競爭。法院認為，“木糖醇”是一種甜味食品添加劑的名稱，是“木糖醇”這種商品所具有的通用名稱，消費者對“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一種甜味食品添加劑，“木糖醇”并不是樂天公司經營的“樂天牌”“木糖醇無糖口香糖”商品特有的名稱。而好麗友公司在自己制造的木糖醇無糖口香糖上加注的“好麗友牌”及其三條色帶標志與樂天公司的“樂天牌”及其三條色帶標志是不同的，具有識別性，消費者不會造成混淆。法院分析中主要針對的問題是，和無糖的食品添加劑的通用名稱“木糖醇”并列使用的兩個標識，消費者能否將其區(qū)別開來。

三、銷售商、普通貼牌加工方、商標標志印制方已經盡到合理的注意義務

我國《商標法》第56條規(guī)定了作為商標侵權被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。而目前外貿“貼牌加工”引發(fā)的商標侵權糾紛，對于構成商標侵權的情形，應當結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。

其中有“不知道”即主管無過錯。那么，“不知”如何來確定？司法實踐中，對于“不知”通常按照正常人的一般注意力為標準，是否能發(fā)現侵權行為。銷售商對此負有舉證責任，必須證明自己銷售侵權商品已經盡到合理的謹慎審查。即如銷售商能證明已經盡到合理的注意義務，即可免于承擔民事賠償責任。但上述“正常人標準”不能誤解為“普通人標準”，一般來說，法庭只考慮一個業(yè)內的正常人應當怎樣做，而非一般的普通人實際是怎樣做的?！昂侠怼钡淖⒁饬x務判斷，一般基于法官的理性、內心確認，依照現有經驗、生活常識，結合損害發(fā)生的概率、嚴重程度、排除損害風險的困難程度、被告行為的可能意圖、被告獲利情況等綜合判斷。

四、特殊貼牌加工抗辯（國外權利人委托國內企業(yè)代加工后直接出口國外

舉個例子，中國企業(yè)A在中國申請注冊了某商標，B國企業(yè)B在B國申請了同樣的商標，即A、B企業(yè)在各自國家分屬相同商標的權利人。B之后授權國內企業(yè)C生產帶有該商標的產品，之后直接銷售到B國，而沒有任何在中國市場流通的行為。

本案例涉及知識產權的地域性問題，即在一個國家申請的商標只能在這個國家區(qū)域內受到保護。但具體到上述案件，工商局一旦接受舉報或發(fā)現生產就查處，海關肯定會禁止出口甚至扣押、沒收，人民法院如何審理，各地法院觀點不同。福建法院認為不構成侵權，北京法院也認為不構成侵權，但是浙江法院就認定是侵權。

我們講，商標的主要作用是區(qū)分商品來源，只有構成消費者混淆，才構成侵權。既然國內企業(yè)只是加工，沒有在國內銷售、流通，就當然不會導致國內消費者混淆，當然不構成侵權。所以，本案例在理論是不構成侵權，但實踐中工商、海關、公安都有可能認定侵權查處。

五、對在先企業(yè)名稱、中華老字號的正當使用

商標和企業(yè)名稱均屬于商業(yè)標志的范疇，但分屬不同法律保護、調整范疇。應當按照誠實信用、維護公平、利益平衡和保護在先權利、是否產生消費者混淆、被侵權商標知名度等原則予以處理。

企業(yè)名稱未突出使用、未造成市場混淆、清楚標注生產廠家及廠址的，不應按照商標侵權行為處理。特別是對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權利沖突，當事人不具有惡意的，應當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現狀的基礎上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認定構成商標侵權或者不正當競爭；對于權屬已經清晰的老字號等商業(yè)標識糾紛，要尊重歷史和維護已形成的法律秩序。對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知、已實際具有商號作用的企業(yè)名稱中的字號、企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，視為企業(yè)名稱并給予制止不正當競爭的保護。因使用企業(yè)名稱而構成侵犯商標權的，可以根據案件具體情況判令停止使用，或者對該企業(yè)名稱的使用方式、使用范圍作出限制。

對于原告以商標侵權或不正當競爭為由，請求撤銷被告企業(yè)字號、變更字號的訴求，一般來講，企業(yè)字號如已經連續(xù)使用超過5年，則具備了市場穩(wěn)定性，一般不宜支持撤銷、變更訴求。同時，應當區(qū)分權利取得行為和權利行使行為。權利的授予是否合法屬于相關法定機關的行政職權，消除由行政授權而引發(fā)的知識產權權利本身的沖突關系不屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，對于要求確認某申請或注冊行為違法及要求撤銷或無效某項行政授予的權利的民事訴訟請求人民法院不予受理。但是，因行使權利而引發(fā)的行為層面的權利沖突糾紛屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，人民法院可以受理并對權利的行使作出規(guī)范或限制或禁止。

同時，在處理標識類知識產權權利沖突糾紛時，雖被告的行為不構成侵權及不正當競爭，但雙方標識的存在可能會導致混淆誤認的，法院有可能會根據案情判決一方或雙方當事人標注區(qū)別性標志、公告或聲明等消除沖突狀態(tài)。

六、注冊商標未實際商業(yè)化使用

請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。

七、被告為自主品牌商標，構成近似的程度

依據最高人民法院審判精神，對于自主品牌的商標，確實沒有造成市場混淆，同時以技術對比形式考查商品類似和商標近似程度、考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度。

八、停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡或有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行

依據最高人民法院審判精神，如果停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會的共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經濟補償等替代性措施了斷糾紛。權利人長期放任侵權、怠于維權，在其請求停止侵害時，倘若責令停止有關行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責令停止行為。

針對停止侵害的訴訟請求的抗辯，具體來講，停止侵害應以侵害行為的違法性和侵害行為正在進行或仍在延續(xù)中為適用條件，符合上述條件者原則上應判令停止侵害。但在特殊情況下是否應判令停止某種行為，則要根據案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公共利益來確定。如果權利人受到的損害并非難以彌補，停止有關行為會造成當事人之間利益的極大失衡，或者不符合社會公共利益，或者實際上難以執(zhí)行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，在采取充分切實的全面賠償或者支付經濟補償等替代性措施的前提下，可不判決停止某種行為，在具體執(zhí)行中，可能有些出入，但大體一直。比如江蘇省高級人民法院認為，適用停止侵害責任要滿足行為的不法性、責任的限度性和符合利益平衡原則三個條件。

九、對于消除影響、賠禮道歉訴訟請求的適用條件及抗辯事由

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。根據該規(guī)定，賠禮道歉不是商標侵權應承擔的民事責任。雖然如此，但不少法院仍會判決賠禮道歉，關鍵在于，賠禮道歉與消除影響的責任最終承擔基本都是登報，最終責任形式過于近似。

消除影響的適用條件是公民、法人人格權受到不法侵害、造成了不良的社會影響或者社會評價降低。消除影響的范圍應當與侵權行為所造成的不良影響范圍相一致。為消除影響所采取的措施（如登報聲明）應當是公開的，以在不特定的社會公眾中消除不良影響。

在商標侵權案件中，如果商標權人訴求公開登報賠禮道歉、消除影響，法院判決無疑應當支持公開登報聲明以消除影響。如果商標權人訴求公開登報賠禮道歉，其本意仍然是以此清除商標侵權行為對商標信譽造成的不良影響，只是商標權人分不清消除影響與賠禮道歉這兩種民事責任之間的區(qū)別，在這種情況下，法院可以判決登報聲明以清除影響；當然，如果法院經釋明已明確告知恰當的訴訟請求應當是公開登報聲明消除影響，而商標權人仍堅持其訴訟請求是公開登報賠禮道歉，而不是公開登報聲明消除影響，則法院就不應再判決公開登報聲明消除影響，因為在這種情況下，已經很確，商標權人訴求的不是消除影響而是賠禮道歉，由于賠禮道歉不是商標侵權應承擔民事責任的方式，故法院對該訴訟請求不予支持。

另外，關于消除影響、賠禮道歉的承擔，人民大學王利明教授認為，侵害知識產權主要還是一種對財產的損害，要嚴格賠禮道歉、消除影響民事責任的適用條件。而吳漢東教授則認為要把握住三點，“一是不限制適用范圍，二是要做原則性規(guī)定，三是供當事人選擇”。

十、對注冊商標的其他合理性、正當使用

我國《商標法》第十條規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外，已經注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。此條對于有第二含義的含有縣級以上地名的商標，允許注冊，如“紅河”

商標等。但又實際上限制了商標權人的部分權利，即他人產品上將注冊商標作為地名合理性使用。

同時，商標的價值可以分為商標作為文字、標識本身所具有的符號價值和經營者通過經營行為附加的能夠將商標與商品以及商品的生產者之間建立聯(lián)系的區(qū)別價值。商標專用權的禁止權的范圍，應該排除掉那些正當地使用商標權人的商標的基礎符號價值的部分。一般來講，抗辯人對商標的正當使用應符合以下條件：1、抗辯人主觀上善意；2、對商品僅做敘述性使用和指示性使用；3、并非作為商標或包裝裝潢等使用；4、不會造成相關公眾混淆或誤認。

十一、訴訟時效的超期

訴訟時效超期，一般是被告的絕對抗辯事由。對于超過兩年訴訟時效的侵權及賠償，原告必須證明被告侵權的持續(xù)狀態(tài)。在此前提下，可以判決被告侵權成立，但是賠償數額則由之日起向前倒推兩年為限計算原告的損失或被告的獲利情況。

十二、關于域名構成商標侵權的抗辯事由

對于原告要求撤銷、轉讓、注銷、停止使用與其商標相同或近似（包括拼音）域名的訴求，一般依據《關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見》中“被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認?！睏l款予以抗辯，即原告商標必須證明構成馳名商標，而被告不認為原告商標構成馳名商標。

其次，被告也可證明其對該域名或其主要部分享有權益，或有注冊、使用該域名的正當理由。

篇6

關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識

近年來隨著工業(yè)技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業(yè)的主要業(yè)務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。

而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發(fā)生爭議的法律問題，談談筆者的認識。

一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題

根據《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。

構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知?！薄肚址钢R產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。

實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業(yè)生產配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發(fā)生商標侵權后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發(fā)生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規(guī)定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業(yè)務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業(yè)務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發(fā)生因而構成犯罪的。是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬热莶粌H包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態(tài)度。

因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業(yè)經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。

二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定

(一)關于“同一種商品”的判斷標準

除了主觀心態(tài)與經營數額高低的區(qū)別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。

在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。

從商標法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規(guī)定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區(qū)分表》，根據上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規(guī)定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規(guī)定．完全來源于商標法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規(guī)定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。

(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解

判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。

《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”?；旧喜捎昧藦V義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那樾巍９P者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發(fā)生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”

三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”

篇7

最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認定馳名商標的權力。自此，我國馳名商標認定結束行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認定了71件馳名商標。[1]馳名商標的司法認定已經成為全國知識產權審判工作的熱點。本文擬結合審判實踐探討我國馳名商標的司法認定，并針對當前馳名商標司法認定中存在的問題提出相應的建議。

一、馳名商標司法認定評述

（一）正確界定馳名商標的內涵

對一般公眾而言，“馳名商標”（well-knownmarks）從字面上理解，無非就是知名度很高的商標，但這只是字面上的理解，人們卻很難看到關于“馳名商標”的標準定義。在國際層面上，非但最早規(guī)定馳名商標的《巴黎公約》第6條之2沒有給出馳名商標的定義，就是代表著馳名商標制度最新發(fā)展成果、由“保護工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產權組織大會”于1999年9月通過的《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》（包括國際局編擬的解釋性說明）也根本未提及“馳名商標”的定義；就國家層面上，我們也很少見到在商標立法中對馳名商標進行定義的。不論在國際條約還是國內立法中，人們更常見到的則是“主管機關”在認定馳名商標時應考慮的各種因素。這就意味著，對于“什么是馳名商標”這樣一個最基礎性的問題，在世界范圍內至今尚無明確答案。[2]因此，從法學概念的角度而言，準確定義馳名商標的確非常困難。[3]下面，從比較法的角度探討有關國際公約及主要國家對馳名商標概念的界定。

1、有關國際公約中對馳名商標概念的界定

第一次提出馳名商標這一詞語的國際公約是《保護工業(yè)產權巴黎公約》。起初《保護工業(yè)產權巴黎公約》并未提及馳名商標，直到1925年海牙大會上，該公約才增補了保護馳名商標的第六條之二。[4]但是該增補條款主要規(guī)定了馳名商標的保護，并未給出馳名商標的定義，對于馳名商標的定義公約有意留給各成員國根據本國具體情況自行界定。

《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（《TRIPS》）與《保護工業(yè)產權巴黎公約》相比，進一步擴大了對馳名商標的保護范圍，明確將服務商標納入馳名商標的保護范圍，規(guī)定了較為具體的馳名商標認定標準，但仍然沒有明確界定馳名商標的概念。[5]

《關于保護馳名商標的聯(lián)合建議》就馳名商標的認定和保護范圍作出了更為具體的規(guī)定，與前兩個國際公約相比，更加具有可操作性，但是該建議仍然沒有明確馳名商標的概念。[6]一些地區(qū)性國際條約，例如《北美自由貿易區(qū)協(xié)定》及《卡塔赫那協(xié)定》，對認定馳名商標應考慮的因素作出規(guī)定，但都未對馳名商標的概念作出明確規(guī)定。

可見，目前關于馳名商標保護的主要國際公約均回避了馳名商標的定義，大多從認定馳名商標應考慮的因素及馳名商標保護的角度對馳名商標進行間接的表述。

2、主要國家對馳名商標概念的界定

美國制定法沒有明確的馳名商標的概念，無論是在商標法還是反不正當競爭法中，都沒有給出馳名商標的定義，其對馳名商標的界定，主要是通過具體的判例來體現。美國對馳名商標概念的大致理解，即在相關公眾中具有較高聲譽的商標，該商標不以在美國實際使用為條件。

《日本商標法》第四條第一款第10、11、15、19項及第三十二條第一款等對馳名商標馳名的范圍規(guī)定為"在需要者之間廣泛知曉"，明確了馳名商標知曉范圍是"相關公眾"。在1999年日本特許廳公布的《關于周知商標、著名商標的保護的審查標準》中，內容同時涉及到了保護馳名商標不以注冊為前提，以及該馳名商標的認定不以本國馳名為必須條件。[7]

德國、法國、希臘通過本國的商標法或反不正當競爭法對馳名商標進行保護，對馳名商標的概念也都沒有作出界定。但是，通過這幾個國家對馳名商標的保護來看，這些國家法律對馳名商標界定為在相關公眾范圍享有較高知名度的商標。

3、我國對馳名商標概念的界定

2001年10月27日修訂后的《中華人民共和國商標法》未對馳名商標進行定義，但該法第十四條規(guī)定了認定馳名商標應當考慮的因素。這一作法與主要國際公約和各主要國家的作法是一致的。2003年4月17日國家工商行政管理總局的《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條將馳名商標定義為：“本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”。

雖然實定法上鮮有馳名商標的準確定義，但學者們對馳名商標從學術研究的角度進行了大量的闡述。法國學者Y·st-Gal認為，馳名商標是指廣為廣大公眾所共知且享有卓越聲譽的商標。[8]日本學者紋谷暢男認為，馳名商標是作為特定人業(yè)務有關的標志，已在交易者或消費者中間為公眾所知悉的商標。[9]張俊浩先生認為，從一般意義上說，馳名商標是指公眾所知的享有卓越聲譽的商標。[10]高盧麟先生認為，馳名商標是指某商標經過在貿易中長期使用，為廣大公眾所知曉，知名度高，且具有良好的社會信譽。[11]可見，雖然目前對馳名商標還未有統(tǒng)一而權威的定義，但無論從判例的積分、實定法的規(guī)定、國際公約的約定，還是學者的研究的角度，馳名商標均應具備兩個基本內涵，一是為相關公眾所知悉，二是具有較高的聲譽。司法實踐中對馳名商標的理解可參照《馳名商標認定保護規(guī)定》給出的定義。

（二）馳名商標認定的歷史沿革

我國馳名商標的認定經歷了一個從無到有，從不規(guī)范到逐步規(guī)范，從行政認定單軌制到行政認定、司法認定雙軌制的發(fā)展歷程。

1、馳名商標行政認定單軌制階段

1985年我國加入《巴黎公約》之后，開始承擔該公約所規(guī)定的義務。1987年8月，國家工商行政管理局商標局在商標異議案中，認定美國必勝客國際有限公司的“PIZZAHUT”的商標及屋頂圖形商標為馳名商標，并對澳大利亞鴻圖公司在相同商品上強注的相同商標不予注冊。[12]這是中國加入《巴黎公約》后認定的第一件馳名商標。1989年，北京市藥材公司發(fā)現其“同仁堂”商標在日本被搶注。該公司遂以“同仁堂”系馳名商標為由，請求日本特許廳撤銷該不當注冊的商標，日本要求提交“同仁堂”系我國馳名商標的證明文件。為了保護我國商標在他國的合法權益，商標局在作了廣泛的社會調查之后，于1989年11月18日正式認定“同仁堂”商標為我國馳名商標。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”兩例馳名商標的認定開創(chuàng)了我國馳名商標認定的先河。此后，我國在實踐中對巴黎公約成員國的馳名商標，如“JEEP”“FREON”“山特”等商標進行了認定和保護。[14]截至1996年，全國共認定了不足20件馳名商標。

1996年8月14日，國家工商局頒布《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定確立了馳名商標認定“主動認定為主，被動保護為輔”的原則，并規(guī)定國家工商局商標局是唯一有權認定馳名商標的機關。此后，我國開始對馳名商標進行批量認定，馳名商標認定的數量也逐級增加，例如1999年一年認定的馳名商標就有100件左右，相當于1987年到1996年9年認定馳名商標的5倍。

2、馳名商標行政認定和司法認定雙軌制階段

2001年7月17日，最高人民法院公布《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予人民法院依法認定馳名商標的權力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對司法認定馳名商標作出了更加明確具體的規(guī)定，初步確立了法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法認定了71件馳名商標，其中涉及權利人為外國人的馳名商標有6例。

2003年國家工商行政管理總局頒布《馳名商標認定和保護規(guī)定》，同時廢止《馳名商標認定和保護暫行規(guī)定》。新規(guī)定改變以前批量認定馳名商標的做法，采用了“被動認定”、“個案認定”的原則，突出了對馳名商標的保護，淡化了對馳名商標的管理。2004年，國家工商總局商標局和商標評審委員會共認定了153件馳名商標，其中包括外國企業(yè)的商標28件。

至此，我國現在已經形成了馳名商標行政認定和司法認定并存的格局。

（三）司法認定馳名商標的案件類型

根據最高人民法院有關馳名商標認定的兩個司法解釋，目前僅有以下三類知識產權民事或行政案件中存在認定馳名商標的情形。

1、復制、模仿、翻譯或者音譯馳名商標或其主要部分作為計算機域名使用的侵權案件

隨著互聯(lián)網技術的發(fā)展，域名注冊也成了沖擊馳名商標的一個重要問題。我國一些知名企業(yè)的字號、馳名商標等陸續(xù)被他人注冊為域名，如長虹、同仁堂、全聚德、紅塔山等。特別是近年來，隨著我國馳名商標的不斷增多，圍繞馳名商標惡意搶注域名的不正當行為不斷出現。[15]瑞士的勞力士鐘表有限公司訴北京國網信息有限責任公司計算機網絡域名糾紛案是此類案件的典型代表。[16]審理該案的北京市第二中級人民法院認為:瑞士的勞力士公司的“Rolex"商標和以該商標所代表的產品品質在中國和世界各國享有較高的知名度,可認定該商標為馳名商標。國網公司無正當理由將與勞力士公司注冊商標及企業(yè)字號相同的“Rolex"注冊為自己的域名且并不實際使用,構成了不正當競爭。

2、復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

北京國美電器有限公司與涂漢橋商標侵權糾紛案就是此類案件的典型代表。涂漢橋于2003年12月成立武漢市江漢區(qū)國之美百貨店。同月,涂漢橋在《武漢晚報》上以江漢區(qū)國美百貨的名義刊登招聘啟事,并在其經營場所懸掛“國de美百貨"的標識。湖北省武漢市中級法院經審理認為,北京國美電器有限公司的″國美電器″符合認定為馳名商標的條件。涂漢橋的上述行為,是在不相類似的服務上摹仿馳名商標“國美電器",誤導公眾,構成商標侵權。[17]由于馳名商標經過長期使用，具有良好的信譽，為相關公眾廣為知曉，已成為商標所有人的重要無形資產，因此法律對馳名商標給予了跨類別的特殊保護。

3、復制、模仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用的侵權案件

蒙牛集團訴董建軍、白雪公司商標侵權及不正當競爭糾紛案是此類案件的典型代表。原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產的乳飲料上突出、廣泛的使用“酸酸乳”商標，且已持續(xù)使用近六年時間。雖然該商標中帶有“酸”和“乳”等表明產品特征和主要原料的詞，但經原告對該商標的持續(xù)使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。產品在相關消費者中廣為知曉，而且該產品的銷售收入也逐年顯著上升，銷售網絡遍及全國范圍，使原告“酸酸乳”乳飲料產品以其酸甜口味和優(yōu)良品質成為被相關公眾廣為知曉的知名商品。原告的“酸酸乳”商標，事實上已經達到了為相關公眾廣為知曉的程度，并享有了較高的聲譽。雖然其商標注冊申請尚未被國家工商行政管理總局商標局核準，但已符合《中華人民共和國商標法》第十四條規(guī)定的馳名商標的認定條件，應當被認定為馳名商標。這一類型的案件為未注冊的馳名商標提供了有效的法律保護。

（四）司法實踐中審查商標是否馳名的標準

2001年10月修訂后的《商標法》第十四條規(guī)定了審查商標是否馳名應當考慮的因素，這些因素是決定商標是否馳名的實質要件。司法實踐中只有準確把握馳名商標的實質要件，才能保證審判工作的社會效果和法律效果的統(tǒng)一，才能保證司法認定馳名商標的權威性，才能保證司法認定馳名商標審判工作的健康有序發(fā)展。結合我國馳名商標司法認定的審判實踐，審查商標是否馳名的標準應該注意以下幾個問題。

1、正確界定“相關公眾”的范圍

正確界定商標所標示的商品或服務的“相關公眾”是認定商標“知曉程度”的前提，也是司法認定馳名商標必須考慮的重要因素。“相關公眾”范圍界定的過于狹窄和過于寬泛都不利于準確認定商標是否馳名，也會直接損害馳名商標司法認定的權威性和公信力。

我國《商標法》和最高人民法院的相關司法解釋都沒有對如何確定“相關公眾”的范圍作出具體明確的規(guī)定?！侗Ｗo工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產權組織大會《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》規(guī)定，該部分公眾（即相關公眾）應當包括，但不局限于：（1）使用該商標的那一類商品和（或）服務的經銷渠道中所涉及的人員；（2）經營使用該商標的那一類商品和（或）服務的商業(yè)界。就地域范圍而言，《與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS）指南》指出，TRIPS成員要考慮有關部門的公眾對該商標的知曉程度，包括在有關成員域內因宣傳該商標而達到的知曉程度?！恶Y名商標的認定和保護規(guī)定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”?！恶Y名商標的認定和保護規(guī)定》中有關“相關公眾”的界定已達到我國加入的有關國際公約的要求。判定商標是否馳名的主體范圍應以相關公眾為標準，相關公眾在商標的近似性和顯著性多人大過程中扮演著極為重要的角色。因此，在我國《商標法》未對“相關公眾”作出明確界定的情況下，司法實踐中必須嚴格執(zhí)行法釋【2002】32號第8條的規(guī)定，把“相關公眾”控制在與商標所標識的某類商品或服務有關的消費者或與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者。

2、關于“知曉程度”的正確把握

《商標法》第十四條將相關公眾對商標的“知曉程度”作為認定馳名商標應當考慮的首要因素，因此“知曉程度”是確定商標是否馳名的關鍵因素。我國《商標法》沒有具體規(guī)定確定商標知曉程度的標準，但是認定馳名商標應當考慮《商標法》第十四條規(guī)定的該商標使用的持續(xù)時間，該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍，該商標作為馳名商標受保護的記錄及該商標馳名的其他因素。上述因素均從不同的角度反映了商標的馳名程度。因此，應該對《商標法》第十四條規(guī)定的五種考慮因素進行綜合考量，從總體上把握確定相關公眾“知曉程度”的標準。

司法實踐中，對《商標法》第十四條規(guī)定不明確的因素，可以參照《馳名商標認定和管理規(guī)定》第三條的相關規(guī)定，具體包括：證明相關公眾對該商標知曉程度的有關材料；證明該商標使用持續(xù)時間的有關材料，包括該商標使用、注冊的歷史和范圍的有關材料；證明該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的有關材料，包括廣告宣傳和促銷活動的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等有關材料；證明該商標作為馳名商標受保護記錄的有關材料，包括該商標曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標受保護的有關材料；證明該商標馳名的其他證據材料，包括使用該商標的主要商品近三年的產量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關材料。商標在相關公眾中馳名程度是認定某一商標是否馳名的關鍵，在司法實踐中判斷某一商標是否馳名往往具有一定難度。

至于具體操作中，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[18]山東省青島市中級人民法院審理的一起馳名商標案件，就采用了對消費者進行調查的方法來作為判定是否馳名的證據之一。[19]青島中院的這一做法得到了司法實務屆的廣泛好評。對商標是否馳名進行綜合考量時，五個認定因素中，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規(guī)定》根據《商標法》第14條的有關規(guī)定，對相關內容做了更具體的表述，有利于實踐中的操作。

二、被異化的中國馳名商標

在我國，馳名商標這一詞匯幾乎家喻戶曉，人人耳熟能詳，但是馳名商標制度在我國已經被嚴重的異化，具體表現為：

（一）馳名商標是一種榮譽稱號

馳名商標制度的初衷在于為馳名商標提供特殊的法律保護，而不在于授予某商標“馳名商標”的榮譽稱號。從嚴格意義上說，商標法上并不存在“馳名商標”與“普通商標”這樣的分類，正如有學者指出的那樣：“馳名商標并不是商標法上的一種特殊商標，而是法律為所有商標提供的一種可能的保護“。[20]我國馳名商標法律制度起始于工商行政部門，從馳名商標制度構建的開始就產生一種誤導，無論是企業(yè)還是一般公眾都認為馳名商標是政府授予的一種榮譽稱號。[21]一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標作為無形資產的價值瞬間劇增，一些地方政府從地方經濟發(fā)展的角度出發(fā)，對被評定為馳名商標的企業(yè)予以高額獎勵，并在稅收等方面予以照顧。保護馳名商標不是評定馳名商標，不是授予稱號。因為我們現在保護的是正在創(chuàng)立中的馳名商標，是初級階段的馳名商標。準確的說是保護創(chuàng)立馳名商標的環(huán)境和程序，不可以將一些商標由于被侵權的“低門檻”而認定的馳名商標捧到不適當的位置，更不能已政府名義向消費者不恰當的“官方信息”。這樣，政府就在幫助某個企業(yè)促銷。參與企業(yè)間不正當競爭，也會損害政府的公信力。[22]而在目前，馳名商標無疑是每個品牌經營者孜孜以求的目標。所以許多企業(yè)不惜代價，千辛萬苦去取得馳名商標的認定，并且往往以為取得馳名商標的稱號就好比是有了護身符，成為金剛不破之軀，從此可以高枕無憂，知名度可以越來越好，市場可以越來越強，品牌的保護力度可以越來越大。[23]可見，馳名商標在我國已經廣泛的被認為是一種榮譽稱號，這種對馳名商標的誤讀既不利于構建公平有序的市場競爭秩序，也直不利于我國馳名商標認定制度的健康有序發(fā)展。

（二）馳名商標是推銷產品或服務的工具

從法律規(guī)定的角度看，我國現行的馳名商標制度放棄了由商標局主動認定的體制，轉而采納了“被動認定”、“個案有效”的國際通行的作法。目前，無論是經商標局或商標評審委員會行政認定，還是經人民法院司法認定的馳名商標，其效力僅對該個案有效，并不必然對其后的案件自動具有拘束力。但是目前獲得馳名商標認定的廣大企業(yè)似乎對“被動認定、個案有效”無動于衷，紛紛對所獲得的馳名商標進行大力宣傳，其形式有召開新聞會、在報紙、電視上作廣告。而且，在宣傳馳名商標時，有些企業(yè)并不標明其馳名商標的使用范圍，而是籠統(tǒng)的標明“某某商標――中國馳名商標”。這些企業(yè)似乎不知馳名商標是一動態(tài)事實，而想當然的認為一旦馳名商標被認定，那么當然可以對其商標標以“馳名商標”的標簽進行大力的宣傳。在我國，當“中國馳名商標”作為一種榮譽稱號出現在商品上或廣告中，企業(yè)將爭創(chuàng)“中國馳名商標”作為其“品牌戰(zhàn)略”的目標時，國際上通行的馳名商標制度在中國事實上已經被“異化”了。[24]這一現實表明，我國某些企業(yè)獲得馳名商標認定的主要動機似乎不在于保護其商標不被侵權，這與馳名商標認定的初衷是背道而馳的?，F行法律中沒有對馳名商標所有人濫用商標權的行為予以限制的有關規(guī)定，設定某些馳名商標所有人濫用馳名商標。[25]當大多數公眾對馳名商標認定的效力還不甚清楚的時候，這種宣傳可能能夠取得一定的商業(yè)效果，但長此以往，不但不利于市場公平競爭，也會給商標所有人帶來負面影響，甚者毀了自己的品牌。

（三）司法認定是獲取馳名商標的捷徑

馳名商標屬于商標中的稀缺資源，對絕大多數商標而言，被認定為馳名商標是可望而不可及的事情。一些商標所有人認為，通過行政程序認定馳名商標需耗費較長時間，由地方工商局層層上報到國家工商總局，至少一至兩年才能申請下來。相比之下，司法認定就比較簡單，法律規(guī)定的審理期限是六個月，一場官司下來，一般需半年到一年就有結果。所以，相比之下企業(yè)更熱衷于“司法認馳”。[26]從而認為，人民法院通過司法途徑認定馳名商標，較行政認定馳名商標“來得既快捷又省事”。于是，一些商標所有人把馳名商標司法認定當作獲得馳名商標的終南捷徑。

三、當前馳名商標司法認定必須注意的問題

（一）準確把握馳名商標認定標準，確保司法認定馳名商標的權威性和公信力

知識產權審判工作中一定要切實嚴格把握馳名商標的認定標準，堅決避免降低馳名商標的認定標準，使不具備馳名商標法定條件的商標被認定為馳名商標。馳名商標是客觀存在的，商標馳名與否同該商標是否經過法律程序認定無關。一個實際上已經馳名的商標，即使未經法律認定，也絲毫不損害它的馳名程度。相反，一個與馳名商標認定標準相距甚遠的商標，即使勉強被認定為馳名商標，它的聲譽也不會有多大的提高，反而有拔苗助長的之嫌，甚至損害自身的信譽。[27]當前，個別被認定為馳名商標的商標不被消費者所認可的現狀就是例證。因此，人民法院審理與認定馳名商標有關的案件時，應該嚴格把握認定標準，既不降低人民法院認定馳名商標的門檻，也不刻意鼓勵認定或者任意擴大認定范圍，從而保障人民法院司法認定馳名商標的嚴肅性和權威性。

（二）嚴格審查涉及馳名商標認定的知識產權糾紛案件，堅決避免當事人通過“虛假訴訟”或“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標的認定

隨著越來越多的商標通過司法認定的方式被認定為馳名商標，一時間，通過司法途徑認定馳名商標成為了企業(yè)界的熱點話題。與此同時，人們也對其中可能出現的“設局”行為提出了擔憂，認為有可能導致認定的“馳名商標”名不符實，降低馳名商標的“含金量”。民事訴訟中的馳名商標認定與普通民事訴訟有不同之處，普通民事訴訟中較少涉及案外人乃至社會公眾的利益，基本上只涉及涉案當事人之間的權利義務。由于馳名商標具有強大的保護力，馳名商標的認定的結果，將直接影響同行業(yè)的競爭者。因此通過原被告合謀而導致的馳名商標的認定不僅對同業(yè)競爭者是不公平的，也將最終影響作為弱勢群體的消費者，進而從根本上危害市場秩序，也違背了知識產權制度創(chuàng)立的目的，即平衡知識產權權利人與社會公眾的利益。[28]因此在馳名商標司法認定實踐中，法院必須加強對涉及馳名商標認定的案件的審查，堅決避免有關當事人通過“虛構訴訟”的方式獲得馳名商標認定。

（三）嚴格依照法律及有關司法解釋的規(guī)定審理涉及認定馳名商標的案件，只有確有必要時才可以認定馳名商標

涉及馳名商標認定的案件，認定馳名商標不是案件的終極目的，認定馳名商標只是確定侵權的前提條件。因此，司法實踐中，只有確有必要認定馳名商標時，法院才可嚴格依照法律和司法解釋的有關規(guī)定進行認定，要防止不當認定損害馳名商標制度的公信力。例如，某一已審結的案件中，法院認定某商標為馳名商標，但是原告沒有在狀的事實與理由部分明確要求法院認定馳名商標，法院判決書也沒有表明是根據原告的申請作出的認定，倒好像是法院為了增加判決的可信力，主動認定某商標為馳名商標。這種判決內容違反了馳名商標認定的被動認定原則。[29]司法實踐中還存在因在相同或類似商品上使用他人注冊商標而到法院的案件，本來可以直接依照普通商標侵權案件確定侵權的規(guī)則進行審理即可以判定侵權行為的成立，沒有必要通過認定馳名商標來確定侵權的成立，法院對此類案件也不應作出馳名商標的認定。[30]法院在上述兩種情況下進行馳名商標司法認定，有畫蛇添足之嫌，也違背了馳名商標制度的根本宗旨，在司法實踐中應堅決予以杜絕。

結語

司法認定馳名商標在我國已走過了近五年的歷程，人民法院依法認定了近百件馳名商標，司法認定馳名商標工作在健康而有序的開展，廣大公眾也逐漸認可人民法院司法認定的馳名商標。

注釋：

[1]《我國加大對馳名商標司法保護力度》，載2005年11月

[2]吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第612－613頁。

[3]近年來，知識產權專著如雨后春筍，學者們對馳名商標也作出了定義，但也有學者置疑，認為對馳名商標的上位概念，即“知識產權”這一概念一般也是采用列舉式表述。更有學者置疑“知識產權”這一概念，認為知識產權目前還不是法學概念。理由是：概念是總結認識成果、反映對象特有屬性的邏輯形式，概念都有其內涵和外延。然而迄今為止，法學連知識產權的客體一般都尚未搞清，又遑論其內涵和外延。因此知識產權的客體一般并不存在，知識產權難以界定其內涵和外延，不足以成為法學概念，而只能作為指稱一組相關權利的詞語來使用。參見張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第541頁。因此，上位概念尚不能準確定義，下位概念難以定義也屬自然。

[4]《保護知識產權巴黎公約》第六條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用國注冊機關認為一個商標在該國已成為馳名商標，另一商標構成對此馳名商標的復制、偽造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，成員國應依職權或應有關當事人的請求，拒絕或取消另一商標的注冊并禁止使用。在注冊之日起至少5年內，應允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員國規(guī)定。對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的要求，不應受規(guī)定時間限制”。

[5]該協(xié)議對馳名商標的保護主要體現在第十六條上。該條規(guī)定：

[6]《關于保護馳名商標的聯(lián)合建議》通過于1999年，它的出臺背景是全球經濟一體化、世界各國保護馳名商標的呼聲日益高漲，為了適應工業(yè)產權發(fā)展而首次確立了保護馳名商標國際協(xié)調的共同標準。該建議對世界知識產權組織各成員國和保護工業(yè)產權巴黎聯(lián)盟各成員國不具強制性約束力，但卻有著較強的導向作用。

[7]雷光程《馳名商標概念分析》，載《中國知識產權報·商標?？?，2006年2月24日。

[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.轉引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[9]【日】紋谷暢男：《商標法50講》，法律出版社1992年版，第69頁，轉引自盛杰民：《關于馳名商標特殊保護的法律問題》，載《北京大學學報》1997年第5期，第108頁。

[10]張俊浩主編：《民法學原理》【修訂第三版】下冊，中國政法大學出版社2001年版，第606頁。

[11]高盧麟主編：《知識產權保護》，專利文獻出版社1998年版，第99頁。

[12]《馳名商標保護通覽》，載2006年4月5日

[13]王瑜：《馳名商標概要》，載2006年3月26日

[14]吳漢東、劉劍文等著：《知識產權法學（第二版）》，北京大學出版社2002年7月第二版，第297頁，轉引自閻春光：《馳名商標的司法認定與特殊保護》，載2006年5月8日

[15]施志源：《試論馳名商標在網絡領域的法律保護》，載《社科縱橫》，2006年1月第1期，第59頁。

[16]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“馳名商標司法認定”案例》，載2006年3月21日

[18]李祥俊：《論入世后我國馳名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月第17卷第3期。

[19]閻春光：《從白雪商標侵權案看馳名商標的司法認定》，載《電子知識產權》，2005年第4期，第43－44頁。

[20]唐廣良、董炳和：《知識產權的國際保護》，知識產權出版社2002年版，第359頁。

[21]一旦某商標被工商行政管理機關認定為馳名商標，馳名商標行政認定的主管機關要為該商標頒發(fā)“中國馳名商標”的牌匾，更有甚者，個別司法認定馳名商標案件中，認定馳名商標的中級法院也竟然為被認定的馳名商標頒發(fā)過類似的牌匾。

[22]董保霖：《正確認識保護馳名商標法律制度》，載2004年12月10日

[23]谷東燕：《創(chuàng)立馳名商標保護馳名商標》，《中國知識產權報》，2006年4月26日。

[24]吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年3月第1版，第613頁。

[25]劉寧微：《對馳名商標的法律保護》，載《前沿》2006年第1期，第106頁。

[26]吳木鑾：《半數馳名商標司法認定――泉州“司法認馳”熱引來熱議》，載2006年5月11日，

[27]《馳名商標概念·實例·特征》，載2006年3月20日

篇8

首先，要分別知道域名和商標的概念。所謂域名（domainname）可以簡單認為是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①實際上，真正的地址是一連串數字，如果你輸入一個數字地址的話，就可以進入一個網站。如210.76.59.8此時的Internet地域作為純技術名詞存在的，只適用于一些專業(yè)性很強的工作人員。而對于非專業(yè)人士，則沒有必要記住并使用數字地址。所以人們經過研究后利用某種程序，將數字地址自動轉化為易記的有一定含義的文字地址——即域名，如、。這樣人們就可以通過輸入文字地址，而由一定的程序將其轉化為數字地址，命令電腦識別。可見，域名是Internet網絡文化的產物，從技術上考慮，域名是用于解決Internet中地址問題的一種方法。所以域名是有意義的字符，是網上單位的標志。

商標似乎人們都能理解和認識。所謂商標，是企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商者為了使自己與其他生產經營者或服務者生產、銷售同類商品或者服務項目相區(qū)別而使用的一種特殊標志。②

商標，是人們用來區(qū)分商品和服務來源的標識。從表面上看。二者之間好像沒有什么必然的聯(lián)系，最根本的區(qū)別就是一個在虛擬的網絡空間適用，一個在現實的生活空間適用。那么二者之間的沖突到底指的是什么呢？從現階段來看主要是基于互聯(lián)網是后生的新事物，域名的平均“年齡”自然要比商標的平均“年齡”小得多。所以，主要沖突表現在某產品或某服務項目由商標人注冊為商標后，由于一些原因，未能及時的將商標注冊為域名，或未能將與商標發(fā)音相同的字母組合注冊為域名，而由他人惡意或非惡意的注冊了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒膚佳)域名糾紛案。但長遠來看筆者認為，客觀的講，隨著網絡的發(fā)展，不排除許多域名享有很高的知名度，從而也會出現非域名注冊人將域名注冊為商標的情況。比如，某某綜合法律網站在互聯(lián)網中有很高的聲望，幾位專業(yè)人士有獨立創(chuàng)辦律師所的意向，遂以該綜合網站的名稱注冊了一家律師事務所。類似于這種情形的沖突就是與前者截然相反。

那么對于“域名搶注”，有的人將其解釋為：“域名注冊人將別人的商標搶先注冊為域名的行為，域名搶注行為是一種惡意行為③。對此筆者個人解析認為，“域名搶注”并不一定是惡意所為，也可以說成“搶注”也不一定都是惡意所致。存在著“惡意”與“非惡意”兩種情形。誠然，域名本不屬于任何人，根據“合法競爭域名”和“先申請先注冊”的原則，誰先得到就是誰的。例如，即使甲是商標人，也不能表明甲自然就享有對該域名的權利。從實踐中看，無任何國家在商標注冊中規(guī)定：“用他人的注冊商標去注冊域名的行為構成侵犯商標權，或者與某注冊商標相同的域名一定要歸該商標人擁有”。所以有的時候“域名搶注”是在“合理競爭”原則下的競爭行為，并非就是惡意行為。

二、虛擬空間同現實空間的聯(lián)系錯綜復雜。

域名是虛擬空間的產物，商標則一直存在于現實空間。如果虛擬空間和現實空間可以實現“井水不犯河水”，就絕對不會出現兩個空間之間的沖突，那么域名和商標之間的沖突也就無法談起了?？墒菍嵺`中，人們利用自己的聰明、才智和經濟眼光，發(fā)現域名和商標各自不同的，卻都存在巨大商業(yè)價值的潛能。這樣，本來毫無關系的兩個空間就被人為地聯(lián)系在一起。人們把現實空間中的許多商標拿來用作域名，或將虛擬空間中的域名來用作商標，使這兩個空間被纏繞到了一起。而兩個空間中的申請注冊規(guī)則又是不同的，域名與商標之間的沖突便不可能避免了。

追其沖突根源，無非體現在一個“利”字上，換句話說，就是商業(yè)價值。筆者認為，如此多的國內外知名企業(yè)為了域名同別人官司不斷，這足以說明域名在這些企業(yè)眼中的重要性。例如中華網（即國中網）在美國成功上市，它的域名從中起了相當大的作用。那么域名是否就有可能成為21世紀立足于商海的主要策略呢？答案現在不得而知，但也正是這種無形價值的存在，域名和商標的沖突才有可能發(fā)生。

三、我國現有法系解決域名與商標沖突的遵循原則。

由于目前國際域名在全世界是統(tǒng)一注冊的，因此在全世界范圍內，如果一個域名被注冊，其他任何機構都無權在注冊相同的域名了。1996年，國內出現了大量的企業(yè)商標被他人搶先注冊為域名的“熱潮”。從我國現有法律來看，似乎不能使之有效的解決域名和商標的沖突問題，也在“摸著石頭過河”，不斷積累經驗，欲同世界各國合作，并結合我國實際情況，建立行之有效的解決途徑。

1、結合國際法規(guī)，域名與商標不能存在二者之間擴展的外延性。

商標的相關權力應由商標權人占有和使用，域名的相關權力則由域名注冊人占有和使用。兩個截然不同的領域，兩種截然不同的規(guī)則。兩種標識所標志的主題是不同的，自然不能將適用于一種標識的制度適用于另一標識。不能因為你是商標權人，就一定應當把你的權利擴延到域名權利，反之亦然。筆者認為，對于域名世界上絕大多數國家均實行“先申請先注冊”原則，我國也是如此；而對于商標，則不能因為網絡的興起，就全盤現有的制度，也不能否定商標注冊整體管理機制的合理性和可操作性。

2、區(qū)分界定“惡意”與“非惡意”的界限，自覺遵守誠實信用原則。

如前所述，區(qū)分“惡意”與“非惡意”應謹慎對之，綜合考慮商標注冊人和域名注冊人正當權益。妥善把握“在后注冊域名與在先注冊商標的沖突”和“在后注冊商標與在先注冊域名的沖突”中的實質，才能得當處理沖突。同時筆者認為，一個域名和一個商標相同，只要先注冊人按程序申請，并且是在“非惡意”的情形下注冊和使用該域名或商標，就不應當屬于侵權。因為他遵循了市場經濟的法制環(huán)境下最基本的原則——既誠實信用原則，現階段對于域名注冊雖然沒有在法條中列明此原則，筆者個人認為，也必然會成為網絡空間的基本原則之一。那么域名注冊人、商標注冊人若惡意注冊或使用，必然會違反誠實信用原則，也必然會構成侵權。

3、建立民事責任承擔原則。

就此，我們從“在后注冊域名與在先注冊商標的沖突”角度來談責任承擔問題。如果域名注冊人使用該網站進行損害商標權人權益的行為，應承擔相應的責任。比如，某網絡的中文域名與某產品的商標名稱相同，其雖經合法注冊，但其從事宣傳、介紹、銷售與在先擁有商標權人的同類產品的活動。這種行為足以使公眾造成一定的混亂，誤認為該網站上的商品與商標的權利人有一定的聯(lián)系?；蛘咂渌袗阂鈸p害該商標形象的行為等。所以類似這種情況的出現，即使商標并非“馳名”，其合法權益在受到侵害時，一樣可以拿起法律的武器來保護自己。譬如，要求停止侵權、賠禮道歉和賠償經濟損失以及禁止用戶的不正當的商業(yè)使用。反之對于“在后注冊商標與在先注冊域名的沖突”的情形亦然如此。

4、馳名商標例外原則

在傳統(tǒng)的商標制度中，有一項特殊的制度，就是馳名商標保護制度，其比一般商標的保護更有力一些。對馳名商標，要求該商標不能被用在任何可能導致“誤認為”的商品或服務上。鑒于此種情況，對馳名商標的保護似乎就可以延伸至域名領域。例如在2000年6月荷蘭的“宜家”與北京國網公司域名糾紛案中，荷蘭的英特艾基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌，不僅在國際上聲譽非常高，而且將”IKEA”這一品牌在中國也注冊了商標。最后法官除了使用國內現有法律外如《反不正當競爭法》等，首次引用了國際上《保護工業(yè)產權巴黎公約》對馳名商標的保護條列，判令被告立即停止使用并撤銷該域名④。從而可見馳名商標的優(yōu)越性。

最后筆者還要強調，域名的產生并不是要追求成為商業(yè)標志的目的，而是隨著網絡的在經濟方面的廣泛應用，域名逐漸具有了企業(yè)標志的性質。但是域名并不是商標，至今沒有任何國家的法律賦予域名知識產權性。因此，我國在現階段處理域名和商標沖突時只能適用《反不正當競爭法》和商標方面的一部分規(guī)定，所以鑒于上述內容，在處理域名和商標沖突時不僅要強調誠實信用原則，而且也要強調反不正當競爭。域名雖是作為一項新出現的保護客體，傳統(tǒng)商標權的保護并不能全部延伸到網絡空間。由于大多數的爭議域名都與馳名商標、著名商標或是具有一定知名度足以造成混淆的商標相聯(lián)系，而目前對將馳名商標的保護延伸到互聯(lián)網絡已達成國際共識，因此除馳名商標以外的商標也能享受到類似的待遇就是糾紛解決的關鍵。事實上如果將域名作為一項民事權利的話，從目前來看由于對域名權始終無法加以明確的界定，從而導致法律保護上的被動。從近幾年的典型案例可以得出這樣一個結論，根本地講域名與商標的沖突本身就邁上了一個法律的新臺階，而從特例中馳名商標的保護與域名的沖突來看，則是在新的探索空間里面的一個切入點，但是能不能以點到面，則還需要從實踐中總結才能找到正確可行的答案。現在CNNIC（中國互聯(lián)網絡信息中心）頒布的《中國互聯(lián)網絡域名爭議解決方法》尚有不完善之處，希望能從一些我國的典型案例和國際上的通行態(tài)度中受到質疑，這樣才能使爭端的解決獲得一個相對成熟的法律環(huán)境。

參考文獻：①《網絡與電子商務法》法律出版社

篇9

商標是一種有形的標記，經注冊之后標識于商品之上。商標是商品生產者出售商品、提供服務的質量保證，更是體現企業(yè)商譽、企業(yè)文化的無形資產。而商標權則是商標專用權的簡稱，是指注冊商標所有人對其注冊商標享有的排他性支配權，在權利內容上商標注冊人不僅有權排除他人對其商標使用的干涉，而且有權禁止他人未經許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利，還有權許可他人使用其注冊商標或依法轉讓其注冊商標權。

（二）商標權的保護對象

商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質上來看，則是隱藏在商標背后的企業(yè)的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼?！泵绹纳虡朔▽W者麥卡錫也曾經指出，“商標是一類非常奇特的財產，因為它不能與其所昭示的產品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。

二、我國商標權刑事法律制度的現狀

商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。

（一）我國商標權刑事法律保護制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任?！薄吨腥A人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經濟秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節(jié)現象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄?！渡虡朔ā返谌龡l明確規(guī)定“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。

2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發(fā)現，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。

三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議

（一）拓寬商標權的保護范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。

（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍

追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產生了質疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當的，也是我們需要考慮的一個問題。

篇10

眼前的他，穿著淡藍色襯衫，戴一副半黑框眼鏡，身體壯實卻透著書生氣。健康的小麥色臉龐，仿佛訴說著他在農田中的日日夜夜。作為大壙圩農場水稻育種課題組的主要負責人，雖然只經歷了三個暑夏，但他已是農場不可缺少的科技骨干力量。難得雨天，王龍平坐下來向記者講述他的選擇，他與稻圃之間的故事，訴說一名基層技術工作者對農場人文情懷的感激，以及對農場未來發(fā)展的期待。他的聲音沉穩(wěn)而自信，臉上流露出工作中的滿足與幸福。

在奮進中選擇

王龍平是安徽省宿松縣匯口鎮(zhèn)人。他本科就讀于安徽省科技學院，他原本報考土木工程專業(yè)，卻被調劑到農學系。大一期間，以王龍平的成績和在學校社團組織的優(yōu)秀表現，他獲得專業(yè)內轉專業(yè)的機會。然而，一番考慮后，他堅持繼續(xù)留在農學系學習。

大學期間，他屢獲獎學金、擔任班級團支部書記、院系學生會副主席，同時也收獲了愛情，這都讓師兄弟羨慕不已。隨后，王龍平以優(yōu)異的成績考入揚州大學植物生物技術專業(yè)，將方向瞄準生物科技，繼續(xù)探究生物學技術與農業(yè)育種的完美結合點。

研究生期間，他跟隨導師做了許多有關水稻育種的課題，從材料配組、種植到后代材料的觀察記錄、選擇和收獲傾注了王龍平大量心血。他參與發(fā)表了《一組水稻卷葉近等基因系的構建及性狀研究》、《江蘇省“十五”前后主栽粳稻品種紋枯病抗性評價》等論文。在選擇畢業(yè)論文研究課題時，他將我國南方水稻第一大病害，紋枯病，作為研究課題，提出“利用分子標記輔助選擇技術選育抗病品種是最有效的方法”。

一路無風無浪，他是旁人眼中努力與幸運的代言者。但是，他的選擇卻出乎眾人所料、卻又在情理之中。

畢業(yè)后，王龍平本可以去隆平農業(yè)高科技股份有限公司、國家雜交粳稻北方分中心等高級院所工作。然而，他從選擇農學之初便已決定畢業(yè)之后回到安徽，為家鄉(xiāng)水稻發(fā)展做一點事。他說：“我愿意在基層，一步一步積累，大壙圩農場的科研平臺很好，這里的土地規(guī)模很適合做研究，薪水不是我主要考慮的因素?！?/p>

與王龍平既是同鄉(xiāng)也是同學的女友也被他的真誠與勇氣打動，辭掉了在江蘇優(yōu)厚待遇的工作，在王龍平來到農場4個月后，一起加入大壙圩農場皖東所。

回憶起當初的抉擇，王龍平沒有遺憾，但是他說到女友的付出時，稍作停頓，轉而一字一句地說：“我那時對她說，‘雖然我現在不能給你什么，但我相信我一定可以把你照顧得很好’。她也有事業(yè)心，但是為了我的夢想，和我一起來到了農場。”

從他的眼神，可以感受到一個“80后”的踏實和暖心，責任與自信。正是有王龍平這樣千千萬萬放棄城市優(yōu)厚待遇回到家鄉(xiāng)、走進農場的大學生，才使農場的稻田泛著希望的金黃，一季一季，生生不息。

在競爭中創(chuàng)新

初到農場時，由于研究經驗豐富，王龍平擔任大壙圩農場（皖墾種業(yè)皖東所）水稻育種課題組組長。課題組除了兩位成員負責實驗室工作，稻田里的科技統(tǒng)籌則都是由王龍平負責。

在水稻試驗田里，關于最開始的播種，王龍平每次要將7000到8000份材料運用到秧田中。不同的品種、不同的種植規(guī)格、不同的面積分配，都需要王龍平親自帶領職工去干。栽秧時，為了防止普通雇傭工人出錯，王龍平和課題組成員按照每一份材料的要求標準親自在秧田里排列栽種，晨曦起、戴月歸。忙時，他們只有扒一口冷飯的功夫。等到稻苗生長季節(jié)，王龍平可以稍作歇息，但他還要做稻苗的觀察、比較、記錄和分析。

“干育種這行，要耐得住寂寞，不心浮氣躁。這里遠離都市的繁華，你得靜得下心，每天都踏踏實實待在試驗田里，這樣才能把工作做好”，王龍平接著說：“新品種的選育從品種的配組到最后形成品種，一般需要7到8年時間，這其中包括3到4年穩(wěn)定期、3到4年由省里、國家試驗、審定?！睘榱丝s短種子的穩(wěn)定時間，大壙圩農場于2006年在海南建立育種試驗基地。每年從12月份到次年4月底，王龍平則會到海南培育稻種。

2014年4月，正在海南試驗基地的王龍平突發(fā)腎結石，大汗珠碾著小汗珠一個接一個滾落。因為結石比較大，王龍平還出現便血癥狀，當地醫(yī)生建議立刻住院做手術。但當時正是海南收獲季節(jié)，他之后要繼續(xù)趕回安徽農場進行新一季的播種。他忍著痛，靠吃止疼藥堅持到田里工作，直到回到安徽才做的手術。短短15天，壯實的他瘦了8斤。

辛苦之余，最讓他欣慰與自豪的莫過于因為他的勤懇付出，農場水稻育種已形成一套完整體系。當時，大壙圩農場的水稻育種圃只有最基礎的用來配組的資源圃，以及選種圃。王龍平一步步新增品比圃、病害鑒定圃，為農場新品種的研究及種質引進開辟了新渠道。