導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇討論法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、誦讀法

誦讀法是學(xué)習(xí)古代文學(xué)課程的最經(jīng)典的方法，在教學(xué)中可以說是占有一席之地。目前很多學(xué)生在朗讀古詩詞時(shí)存在很大的問題。比如朗讀不流暢，甚至于連斷句都不能斷準(zhǔn)確，更有甚者連詩詞的情感都不能把握準(zhǔn)確。所以我們教師在課堂中更應(yīng)該拿出一定的時(shí)間來培養(yǎng)學(xué)生誦讀法朗讀詩詞的習(xí)慣和能力。俗話說“書讀千遍，其義自現(xiàn)”，那些優(yōu)秀的文學(xué)作品在有聲朗讀中可以使學(xué)生對其產(chǎn)生最直接的審美體驗(yàn)和最豐富的想象空間。比如在講授李白的詩歌時(shí)，可以充分調(diào)動學(xué)生的各種情緒去朗讀。李白詩歌中情感非常豐沛，喜怒哀樂在不同詩歌中體現(xiàn)得淋漓盡致。如《將進(jìn)酒》讓學(xué)生在朗讀中體會詩人情感的跌宕起伏：由悲傷到歡樂，再由激憤到狂放。這種情感的表達(dá)如果僅僅通過教師的講授還不足以讓學(xué)生體會深刻，只有加上學(xué)生自己的朗讀才能真切地體會到李白那韶光易逝的悲傷，懷才不遇的激憤，恃才傲物的狂放，繼而深刻地領(lǐng)悟到李白詩歌的浪漫主義色彩。所以古代詩詞的情感品味通過朗讀這種方法能夠更好的使學(xué)生得以體會。

篇2

在教師的指導(dǎo)下，師生們就某一問題各自發(fā)表意見，相互切磋，充分醞釀，這樣能使多種意見和信息相互交流，可以達(dá)到：充分發(fā)揮民主，克服教師唱獨(dú)角戲的毛病，又能提高學(xué)生聽說能力及綜合水平，也能大大提高學(xué)生的求知興趣。

要真正達(dá)到卓有成效地討論，需要有兩個(gè)必要條件：一是預(yù)習(xí)，二是引導(dǎo)。

（一）預(yù)習(xí)：葉圣陶先生說：“預(yù)習(xí)的事項(xiàng)，無非調(diào)查、分析、綜合、審度之類。應(yīng)取什么方法認(rèn)定哪些著眼點(diǎn)，教師自當(dāng)測知他們所不及，給他們指點(diǎn)?！闭n堂討論時(shí)，“教師猶如集合中的主席，排列討論程序的是他，歸納討論結(jié)果的是他，不過，他比主席還多一點(diǎn)責(zé)任。學(xué)生預(yù)習(xí)有錯(cuò)誤，他得糾正，如有缺漏，他得補(bǔ)充；如有完全沒有注意到的地方，他得指出來，加以闡發(fā)?！比~老的這段話，說明了預(yù)習(xí)的重要及老師在預(yù)習(xí)中的指導(dǎo)作用。

首先，預(yù)習(xí)一定要結(jié)合注釋閱讀課文，指定少量資料。對不同的體裁，要有不同的預(yù)習(xí)。對議論文、雜文側(cè)重于層次、論點(diǎn)、論據(jù)和論證方法；說明文側(cè)重說明方法、順序和角度。

其次，布置預(yù)習(xí)要環(huán)繞激發(fā)思維活動來設(shè)計(jì)預(yù)習(xí)題目。要起到：造成懸念，激發(fā)求知欲，找出文章的關(guān)鍵所在的作用。

再次，要提供預(yù)習(xí)的具體方法。大致有這么幾種方法，即：提綱法、卡片法、筆記法。

第四，要恰當(dāng)安排合理的預(yù)習(xí)步驟：查、看、讀、摘、想。

（二）引導(dǎo)：也就是說，在實(shí)施課堂討論的過程中，教師應(yīng)密切注意學(xué)生動向，防止偏激、過細(xì)、過遠(yuǎn)。結(jié)合預(yù)習(xí)提示，逐項(xiàng)、逐步，由淺入深地討論，把學(xué)生引入自己所設(shè)計(jì)的問題之中。當(dāng)然，對討論中出現(xiàn)的超出設(shè)計(jì)范圍的問題，教師更應(yīng)恰當(dāng)引導(dǎo)，給予必要的解釋，以保護(hù)學(xué)生的熱情，不致于打擊學(xué)生的興趣，造成良好的討論氛圍。

二.討論法的基本類型

1.質(zhì)疑問難式的討論。

此種方法多用于課文的疑點(diǎn)、難點(diǎn)、易混點(diǎn)較多或文章內(nèi)容比較艱澀、典故較多、作者的觀點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)不大合拍、時(shí)空距離較遠(yuǎn)的文章?？砂l(fā)動學(xué)生在閱的質(zhì)疑問難、提出問題，通過討論，自行解決。

質(zhì)疑問難式還適用于單元教學(xué)或同體裁、同風(fēng)格、同題材的文章的教學(xué)。尤其是同一單元講后，結(jié)合單元思考和訓(xùn)練，讓學(xué)生用一節(jié)或更多的時(shí)間，在教師的指導(dǎo)下，充分討論，找出單元教學(xué)的要點(diǎn)，從中汲取寫作方法及有關(guān)知識，這樣比教師的直接總結(jié)讓學(xué)生死記，效果是好得多的。

2.評論性質(zhì)的討論。

對某篇文章的寫作方法，對詩詞歌賦的鑒賞，對優(yōu)美文段的理解適用此方法。課堂上可讓學(xué)生指出哪些地方好，怎樣好。寫作時(shí)借鑒之處是什么。評論時(shí)，讓學(xué)生互相爭辯，互相補(bǔ)充。這種討論，可以發(fā)揮學(xué)生的各自專長，從不同的角度、不同方面廣泛地發(fā)表意見，或談詞語，或談句式，或談修辭，或談邏輯，或談結(jié)構(gòu)層次，或談寫作有關(guān)特色。這樣反復(fù)談?wù)勛h議比教師講析更全面、更精辟、更透徹，更能鍛煉學(xué)生的獨(dú)立分析問題解決問題的能力。

3.專題性質(zhì)的討論。

此種討論難度大，對教師的要求也高。組織這樣的討論，要求選題恰當(dāng)，難易適度，適合學(xué)生的水平，才能激發(fā)學(xué)生的興趣，有言可發(fā)，言之有物。比如對某一作家的作品學(xué)完以后，可組織這樣的討論，讓學(xué)生對這位作家的作品全面回顧，總結(jié)其寫作特點(diǎn)、風(fēng)格及該作家的藝術(shù)成就。教師在這樣的討論中應(yīng)善于組織和引導(dǎo)，善于歸納學(xué)生的各種意見，找出其相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，使討論方向明確，并引導(dǎo)學(xué)生不斷深入，加深理解。討論一旦結(jié)束，教師要作出小結(jié)，使討論有一個(gè)大致統(tǒng)一的結(jié)論，有一個(gè)較為一致的認(rèn)識。

三.討論的方式

1.同桌交換意見。同桌兩個(gè)同學(xué)對某個(gè)問題的討論，有助于擴(kuò)展學(xué)生思路。

2.前后桌的討論。前后桌之間的討論，可使討論更熱烈，思維更活躍，思路更廣泛。

3.全組討論?？梢耘囵B(yǎng)學(xué)生主動精神，展示自己的才華和見解，又能增加其團(tuán)隊(duì)意識和集體榮譽(yù)感。

篇3

本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學(xué)院

課堂和課外實(shí)踐操作訓(xùn)練的組織

由于《陶藝基礎(chǔ)》課程是以實(shí)踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養(yǎng)學(xué)生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實(shí)踐性訓(xùn)練的組織也是給學(xué)生一個(gè)可以提高自己實(shí)踐操作能力的平臺。通過實(shí)踐的訓(xùn)練可以使學(xué)生通過不同的構(gòu)思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨(dú)特的創(chuàng)新設(shè)計(jì)意識，并且可以開拓學(xué)生運(yùn)用更多的材料來進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作?！短账嚮A(chǔ)》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎(chǔ)，也是學(xué)習(xí)成型技巧最為重要的時(shí)期，單靠課堂的教學(xué)時(shí)間是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時(shí)間外，任課老師應(yīng)利用學(xué)生課余時(shí)間合理安排學(xué)生進(jìn)行陶藝制作。學(xué)生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習(xí)和鞏固，學(xué)生還可以根據(jù)自己的實(shí)際情況主動學(xué)習(xí)，反復(fù)的強(qiáng)化自己的薄弱操作環(huán)節(jié)，達(dá)到真正實(shí)踐訓(xùn)練的目的。通過課外的實(shí)踐訓(xùn)練，教師教學(xué)的指導(dǎo)更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學(xué)生所接受，從而增強(qiáng)學(xué)生學(xué)習(xí)的自覺性，以便達(dá)到更好的教學(xué)效果。所以任課老師每節(jié)課的教學(xué)目的就要明確，循序漸進(jìn)，勤于實(shí)際操作，在實(shí)踐中找到問題，加以分析，同樣在實(shí)踐中解決問題，并及時(shí)給予學(xué)生制作的陶藝作品一個(gè)科學(xué)的評價(jià)。這樣，學(xué)生不斷的在制作過程中消化理論的知識點(diǎn)，也解決了實(shí)際操作中的難點(diǎn)，當(dāng)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)和技巧，就可以綜合、全面的進(jìn)行陶藝創(chuàng)作。

根據(jù)不同專業(yè)調(diào)整教學(xué)的側(cè)重點(diǎn)

《陶藝基礎(chǔ)》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造意識和動手能力，重要的是它可以培養(yǎng)學(xué)生豐富的想象力和創(chuàng)造力，其教學(xué)對象不是單一的，它面對的是美術(shù)院校所有的專業(yè)，所以就不能像對待陶瓷藝術(shù)設(shè)計(jì)和陶藝專業(yè)的教學(xué)方式那樣安排。它的授課對象包括美術(shù)學(xué)和藝術(shù)設(shè)計(jì)等專業(yè)的學(xué)生，任課老師應(yīng)針對學(xué)生的不同專業(yè)特點(diǎn)，在與專業(yè)課程相符合的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整教學(xué)內(nèi)容，教學(xué)內(nèi)容的選取上應(yīng)以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養(yǎng)與自己專業(yè)相關(guān)的實(shí)踐操作技能為教學(xué)重點(diǎn)，做到教學(xué)內(nèi)容的靈活處理，學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中，也有較強(qiáng)的實(shí)用性和針對性，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情高漲，專業(yè)課的學(xué)習(xí)興趣也得以激發(fā)。如環(huán)境藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生，實(shí)踐操作課程可以側(cè)重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構(gòu)件的組成和分解；裝潢藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于平面裝飾方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進(jìn)行裝飾；美術(shù)學(xué)專業(yè)的學(xué)生可以側(cè)重于陶藝裝飾技法的訓(xùn)練，以陶瓷釉料為主進(jìn)行圖案的繪制。這樣不僅使基礎(chǔ)美術(shù)教學(xué)的內(nèi)容得到拓展，更有利于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識。通過《陶藝基礎(chǔ)》課程的學(xué)習(xí)，可以提高學(xué)生的動手能力，作為美術(shù)專業(yè)基礎(chǔ)課的一部分，更為學(xué)生動手能力和創(chuàng)作能力的培養(yǎng)打下基礎(chǔ)?！短账嚮A(chǔ)》課程的教學(xué)是一種以理論為基礎(chǔ)，實(shí)踐操作技能訓(xùn)練為主的課程，任課老師應(yīng)結(jié)合講授、示范、學(xué)生實(shí)踐、教師輔導(dǎo)、點(diǎn)評相結(jié)合的教學(xué)方式，針對不同專業(yè)采取不同的教學(xué)策略，以學(xué)生發(fā)展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學(xué)生的實(shí)踐操作能力，并培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用陶瓷作為材料媒介進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，以拓展對藝術(shù)創(chuàng)作材料的認(rèn)識，增強(qiáng)學(xué)生在今后運(yùn)用綜合材料進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的創(chuàng)新意識。

篇4

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護(hù)問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設(shè)定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認(rèn)為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實(shí)現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負(fù)擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點(diǎn)在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時(shí)所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，答應(yīng)所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實(shí)施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的非凡性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題。他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個(gè)獨(dú)有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因?yàn)樗餀?quán)的產(chǎn)生是一個(gè)權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依靠于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個(gè)所有權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個(gè)物上出現(xiàn)兩個(gè)所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點(diǎn)對于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認(rèn)為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實(shí)際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時(shí)要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因?yàn)樗餀?quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因?yàn)榇朔N原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實(shí)際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個(gè)單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個(gè)單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實(shí)務(wù)尚不承認(rèn)物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實(shí)行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因?yàn)?，一方面，他物?quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時(shí)，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達(dá)成合意時(shí)才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護(hù)所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護(hù)他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實(shí)交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實(shí)交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動產(chǎn)他物權(quán)。

熟悉他物權(quán)設(shè)定的非凡性，無論對于完善我國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進(jìn)物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進(jìn)行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性，這就導(dǎo)致理論上過度強(qiáng)調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強(qiáng)調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的非凡性。例如，物權(quán)的變動模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點(diǎn)毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因?yàn)橥ǔＲㄟ^法律行為來實(shí)現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對物權(quán)法定的補(bǔ)充，假如一概強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計(jì)方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地?fù)p害財(cái)富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點(diǎn)對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實(shí)交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因?yàn)橛^念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設(shè)定要件之一：合意

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達(dá)成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認(rèn)了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，答應(yīng)當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價(jià)值和交換價(jià)值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應(yīng)當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔(dān)保法就答應(yīng)當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進(jìn)行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強(qiáng)制性的，不答應(yīng)當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時(shí)不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因?yàn)?，?dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強(qiáng)行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認(rèn)他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點(diǎn)來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨(dú)立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實(shí)不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認(rèn)在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負(fù)擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個(gè)合同當(dāng)中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實(shí)現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時(shí)并不單獨(dú)存在一個(gè)所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認(rèn)二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判定。還需強(qiáng)調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財(cái)產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實(shí)意義上來說，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機(jī)關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點(diǎn)對我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導(dǎo)致了實(shí)踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準(zhǔn)并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準(zhǔn)物權(quán)。實(shí)際上，假如承認(rèn)海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點(diǎn)與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。假如以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機(jī)關(guān)決定，行政機(jī)關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機(jī)關(guān)與審批機(jī)關(guān)經(jīng)常是同一的，當(dāng)事人與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護(hù)自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強(qiáng)化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴(yán)格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實(shí)現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準(zhǔn)行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進(jìn)行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴(yán)格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機(jī)關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機(jī)關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機(jī)關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進(jìn)行開發(fā)利用，有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時(shí)，假如將該收回行為的性質(zhì)認(rèn)定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機(jī)關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地?fù)p害權(quán)利人的利益，可能會導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機(jī)構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時(shí)只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟(jì)。10當(dāng)行政人員造成漁業(yè)權(quán)人損害時(shí)，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟(jì)。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進(jìn)入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價(jià)格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機(jī)關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價(jià)值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實(shí)質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設(shè)定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個(gè)法律行為之要素與一個(gè)事實(shí)的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負(fù)擔(dān)，任何人購買此財(cái)產(chǎn)時(shí)，就必須了解其上之負(fù)擔(dān)，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ?cái)產(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C(jī)制，這就是公示制度?！拔餀?quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因?yàn)樗粚Ξ?dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)輕易為人所知悉?！?2

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴(yán)格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認(rèn)為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實(shí)上是毫無必要的，因?yàn)樗袡?quán)完全可以通過各種事實(shí)行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設(shè)定等事實(shí)應(yīng)向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前我國仍強(qiáng)調(diào)對權(quán)利人的保護(hù)，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護(hù)。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實(shí)際占有了該商品房時(shí)，即便未及時(shí)辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者將此種權(quán)利稱為事實(shí)物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達(dá)成合意，而沒有完成公示要件，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

假如他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨(dú)一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實(shí)踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對公示的強(qiáng)烈要求，因此以交付作為公示只能以實(shí)際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運(yùn)用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因?yàn)榇朔N方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實(shí)際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時(shí)視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財(cái)產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實(shí)踐中以這種方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實(shí)交付，因?yàn)橹挥性诂F(xiàn)實(shí)交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實(shí)際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，假如沒有實(shí)際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。假如沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學(xué)意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負(fù)擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強(qiáng)制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠(yuǎn)來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進(jìn)入市場流通，此時(shí)物權(quán)將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強(qiáng)對交易安全的保護(hù)。這就形成一個(gè)兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進(jìn)行登記，另一方面又要答應(yīng)和放松對這些權(quán)利進(jìn)入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個(gè)難題。我認(rèn)為，物權(quán)法可以不必強(qiáng)行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達(dá)成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實(shí)生活的非凡性以外，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴(yán)格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認(rèn)為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有非凡性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負(fù)擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當(dāng)事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對權(quán)利人的保護(hù)不足，我認(rèn)為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當(dāng)事人一個(gè)不能對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較非凡。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護(hù)交易安全。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認(rèn)為，考慮到權(quán)利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點(diǎn)來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯(cuò)誤的觀念與做法，即為了強(qiáng)調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實(shí)上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點(diǎn)的，其指向的目標(biāo)是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財(cái)產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯(cuò)誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認(rèn)為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當(dāng)然，在實(shí)踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時(shí)，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因?yàn)橹挥泄镜膬?nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。不過，在確認(rèn)其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應(yīng)當(dāng)事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設(shè)立他物權(quán)應(yīng)采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認(rèn)為物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進(jìn)行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。假如未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實(shí)踐究竟采取了何種立法體例，對此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，我國實(shí)際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認(rèn)為我國實(shí)際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認(rèn)為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計(jì)兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點(diǎn)選擇科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實(shí)踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認(rèn)轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時(shí)間以后，出讓人因房屋價(jià)格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財(cái)產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認(rèn)，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)答應(yīng)買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強(qiáng)制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強(qiáng)行性的規(guī)范確立下來，假如當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達(dá)成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在我國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護(hù)交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點(diǎn)，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時(shí)期明確化，此項(xiàng)當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致。”31就他物權(quán)的設(shè)定而言，因?yàn)樗餀?quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個(gè)意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負(fù)擔(dān)以及權(quán)利的實(shí)際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進(jìn)行周密的保護(hù)。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個(gè)意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因?yàn)椴辉敢獬袚?dān)登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點(diǎn)就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認(rèn)可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實(shí)踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵(lì)機(jī)制。33

3有利于保護(hù)所有人的利益。強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實(shí)際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實(shí)際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時(shí)也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財(cái)產(chǎn)。目前，就我國實(shí)踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴(yán)格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認(rèn)了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實(shí)中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實(shí)踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴(yán)格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認(rèn)為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強(qiáng)造成的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律會不斷承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時(shí)，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第2頁；溫世揚(yáng)等：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認(rèn)為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時(shí)，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有）所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認(rèn)需役地與供役地同屬于一人時(shí)，亦可設(shè)定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時(shí)效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設(shè)定和變動時(shí)都必須依靠于當(dāng)事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔(dān)保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚(yáng)等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔(dān)保法原理與實(shí)務(wù)》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時(shí)規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴(yán)格，因?yàn)樾枰鄣厥褂萌嘶蛘咚袡?quán)人僅僅享有權(quán)利而無負(fù)擔(dān)。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項(xiàng)，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚(yáng)等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當(dāng)事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實(shí)踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

篇5

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個(gè)社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷π姓▽W(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會的對立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇6

最高人民法院院長肖揚(yáng)在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠(yuǎn)的社會意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。

一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對“和”的推崇和向往?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉?biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂?！保ā肚f子•內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。

可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。

今天，我們提出建設(shè)和諧社會是我們黨對社會發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會增加矛盾、危害和諧。

二、司法和諧的具體含義

從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們在提倡司法和諧的時(shí)候尤其要注意的。

司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：

第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。

第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時(shí)候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實(shí)現(xiàn)社會正義，但是無法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡?！?/p>

第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。

三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系

討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。

法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。

法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運(yùn)作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)?，是法律制度與和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權(quán)利義務(wù)的界定，來實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關(guān)系提出了具體的要求，通過落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定。

既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動機(jī)的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。

四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用

前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。

但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合?，F(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會有不同的審判結(jié)果，人們就會對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。肖揚(yáng)同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”?！八痉ê椭C”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。

五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑

如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。

首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動、自愿達(dá)成和解。

再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會。調(diào)解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對地方社會狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。

六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求

司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來進(jìn)行。

在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。

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1、保障公民獲得平等公正的法律保護(hù)。保障公民獲得平等公正的法律保護(hù)，是實(shí)現(xiàn)“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則的一個(gè)重要內(nèi)容，也是條例立法的根本目的。公民有獲得法律援助的權(quán)利，從而公民有享受平等、公正的法律保護(hù)。保障公民享受平等、公正的法律保護(hù)，是法律援助制度所追求的直接目標(biāo)，即保障公民不因經(jīng)濟(jì)困難而失去平等、公正的法律保護(hù)。

2、促進(jìn)和規(guī)范法律援助工作。法律援助作為一項(xiàng)法律制度，其具體的實(shí)施工作亦需要法律、法規(guī)的規(guī)范和保障，這已是當(dāng)今世界已建立法律援助制度的140多個(gè)國家和地區(qū)的實(shí)踐以及我國法律援助立法前后的法律援助工作實(shí)踐所證明了的，法律援助的宗旨在于保障公民獲得法律援助的權(quán)利，并平等地實(shí)現(xiàn)公民自己的合法權(quán)益。因此，對于法律援助的對象和范圍、法律援助的申請與審查、法律援助的實(shí)施與程序、法律援助的管理體制以及法律責(zé)任等一系列可操作性規(guī)范，都需要以制度化的形式予以規(guī)范，從而保證公民平等地獲得應(yīng)有的法律援助，也使法律援助機(jī)構(gòu)和法律援助人員的活動按照一定的規(guī)范運(yùn)作。從某種意義上講，《法律援助條例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的運(yùn)作實(shí)施達(dá)到規(guī)范化、制度化、法律化，以確保法律援助制度的社會功能得到真實(shí)、有效的實(shí)現(xiàn)。

二、法律援助的適用范圍和應(yīng)具備的條件

法律援助是政府的責(zé)任，法律援助是一項(xiàng)政府主辦的事業(yè)，立法中確定法律援助的適用范圍是，既要借鑒國際上的通行做法，又要考慮我國國情；既要考慮所涉及的案件情況，又要考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難的程度；既要考慮能讓經(jīng)濟(jì)困難的公民得到必要的法律援助，又要考慮國家財(cái)政的承受能力。適用范圍包括兩個(gè)方面：

1、對人的適用范圍，即“符合條例規(guī)定的公民”。其中包括三個(gè)方面的人員：一是有需要事項(xiàng)但因經(jīng)濟(jì)困難無力支付費(fèi)用的公民；二是因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的公訴案件中的被告人；三是盲、聾、啞人或者未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的被告人。

此外，根據(jù)我國加入或者簽定的有關(guān)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約等的規(guī)定，在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人，只要符合本條例規(guī)定的，也可以獲得必要的法律援助。

2、對事項(xiàng)的適用范圍，即“咨詢、、刑事辯護(hù)”的事項(xiàng)。其中包括的事項(xiàng)有：一是需要咨詢、的事項(xiàng)，包括：依法請求國家賠償；請求給予社會保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇；請求發(fā)給撫恤金或者救濟(jì)金；請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)；請求支付勞動報(bào)酬；主張見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益。此外，還包括各省、自治區(qū)、直轄市人民政府在上述事項(xiàng)之外補(bǔ)充規(guī)定的法律援助事項(xiàng)。二是刑事訴訟中因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師或者沒有委托人但需要的事項(xiàng)，包括：犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起的事項(xiàng)；公訴案件中的被害人及其法定人或者近親屬，自案件移送審查之日起的事項(xiàng)；自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事項(xiàng)。三是公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人，人民法院為被告指定辯護(hù)的事項(xiàng)。

上述范圍的人和事，都可以按照規(guī)定獲得無償?shù)姆煞?wù)。

具體有那些人可以申請法律援助呢？（一）在民事、行政訴求中公民對下列需求的事項(xiàng)，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托人，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助，也就是說可以向設(shè)在縣級司法局、地、市級司法局的法律援助中心申請法律援助：1、依法請求國家賠償?shù)模?、請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)的；3、請求給付撫恤金、救濟(jì)金、社會保險(xiǎn)金、勞動報(bào)酬的；4、因公受傷請求賠償?shù)模?、殘疾人、未成年人、老年人追討侵權(quán)賠償?shù)模?、無法履行勞動行為的民事權(quán)益的。（二）刑事訴訟中有下列情形之一的公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助：1、犯罪嫌疑人在被偵察機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)）第一次詢問后或采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的；2、訴訟案中的被害人及其法定人或者近親屬自案件移送之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟人的；3、自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托人的。

申請法律援助應(yīng)當(dāng)具備那些條件？（一）有我市常住戶口或者暫住證的公民；（二）案件發(fā)生在本市并且依法由本市司法機(jī)關(guān)或者公證，仲裁機(jī)構(gòu)受理的；（三）有事實(shí)證明的保障自己的合法權(quán)益需要法律援助的；（四）因經(jīng)濟(jì)困難、無能力或者無完全能力支持法律服務(wù)費(fèi)用的；經(jīng)濟(jì)困難的持證參照我市最低生活保障費(fèi)的規(guī)定執(zhí)行。

申請法律援助應(yīng)當(dāng)提交哪些材料？（一）身份證、戶籍證明、暫住證或者其它有效身份證明；（二）申請人所在村（居）民委員會或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處或者工作單位出具的申請人及其家庭成員經(jīng)濟(jì)困難狀況證明；（三）與申請法律援助有關(guān)的案件證據(jù)材料；（四）法律援助機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要提供的材料。

三、法律援助經(jīng)費(fèi)的來源和管理

法律援助經(jīng)費(fèi)，是指依法設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)用于開展法律援助工作的費(fèi)用。法律援助經(jīng)費(fèi)的來源只要有兩種渠道：一是基于政府責(zé)任財(cái)政支持，即財(cái)政撥款，這是法律援助經(jīng)費(fèi)來源的主渠道和基礎(chǔ)。二是社會捐助，這是法律援助經(jīng)費(fèi)的補(bǔ)充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他組織對法律援助的或者對某些社會弱勢群體的捐助，法律服務(wù)組織的捐助。其經(jīng)費(fèi)管理應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1、?？顚Ｓ玫脑瓌t。法律援助的宗旨在于保障貧困當(dāng)事人能夠平等地實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益，從這個(gè)意義上說，法律援助經(jīng)費(fèi)的性質(zhì)類似于救濟(jì)款項(xiàng)。國家對救濟(jì)款項(xiàng)的使用和管理都有比其他經(jīng)費(fèi)的使用、管理更為嚴(yán)格的規(guī)定。為了最大限度地保證貧困當(dāng)事人獲得及時(shí)、有效的法律保護(hù)，無論哪種渠道來源的法律援助經(jīng)費(fèi)，都必須?？顚Ｓ茫坏酶淖兎稍?jīng)費(fèi)的用途和性質(zhì)。貪污、挪用構(gòu)成犯罪的，必須依法追究刑事責(zé)任。

2、接受財(cái)政、審計(jì)部門監(jiān)督的原則。這種監(jiān)督是對法律援助經(jīng)費(fèi)收支的合法性、合理性和效益性進(jìn)行的檢查監(jiān)督，是檢查監(jiān)督法律援助經(jīng)費(fèi)使用的社會效益的重要手段。

3、接受司法行政部門檢查和經(jīng)費(fèi)的規(guī)劃。法援經(jīng)費(fèi)的使用由各級司法行政部門進(jìn)行規(guī)劃、預(yù)算、結(jié)算，包括各類案件補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的審核。特別是市、縣（區(qū)）司法局每年對法援經(jīng)費(fèi)的使用至少要有兩次檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正并報(bào)告上級司法行政部門。

四、法律援助的申請方式和審查受理

1、申請方式

法律援助的申請方式有兩種：書面申請和口頭申請。這兩種申請方式中以書面申請為原則，口頭申請為例外。一般來說，公民向法律援助機(jī)構(gòu)提出法律援助申請，應(yīng)當(dāng)填寫申請表，以書面形式提出。在特殊情況下，有些申請人不識字或者填寫申請表有困難，確實(shí)無法以書面形式提出申請時(shí)，才可以口頭申請，由法律援助機(jī)構(gòu)工作人員或者代為轉(zhuǎn)交申請的有關(guān)機(jī)構(gòu)工作人員作書面記錄。條例之所以要求以書面形式提出申請有利于公民保護(hù)自己的合法權(quán)益，也有助于規(guī)范法律援助工作，便于法律援助機(jī)構(gòu)順利進(jìn)行審查，并及時(shí)順利地為符合法律援助條件的公民提供法律援助。

2、對申請的審查

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(二)整合性理論的推動開放的復(fù)雜巨系統(tǒng)理論是錢學(xué)森于20世紀(jì)80年代提出的，它是組成要素眾多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，與環(huán)境之間存在著物質(zhì)、信息、能量交換的系統(tǒng)。開放性是指系統(tǒng)本身與其他子系統(tǒng)相互聯(lián)系，相互作用，與周圍的環(huán)境存在物質(zhì)、信息、能量的交換。與其相契合的研究方法是綜合集成法，其實(shí)質(zhì)是將各種要素子系統(tǒng)看作一個(gè)開放的整體進(jìn)行綜合研究，而不是“分塊式”的研究模式。因此，將環(huán)境問題與社會、經(jīng)濟(jì)問題置于開放的復(fù)雜巨系統(tǒng)理論的框架下，探討環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作的推進(jìn)問題，是十分必要的。環(huán)境這個(gè)復(fù)雜巨系統(tǒng)，本身就是由生態(tài)、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會等要素子系統(tǒng)組成的，開放性和復(fù)雜性是其顯著特征。因此，環(huán)境整合工作需要環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會等各部門協(xié)調(diào)合作。進(jìn)一步講，法律本身也是一種多層次、多方面的有機(jī)體，法律本質(zhì)是一種立體的復(fù)雜系統(tǒng)。因此，片面的從單一視角去探究環(huán)境法律問題，其局限性是顯而易見的。我們應(yīng)該從綜合的、立體的角度去把握、設(shè)計(jì)環(huán)境法律政策。整體協(xié)調(diào)是宏觀要求，各子系統(tǒng)要素本身以及各子系統(tǒng)之間的協(xié)調(diào)是基礎(chǔ)，是維持整體協(xié)調(diào)的保障。以復(fù)雜巨系統(tǒng)理論和方法論為指導(dǎo)，推進(jìn)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作，建立一套完整的環(huán)境整合系統(tǒng)，有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。在環(huán)境立法的初級階段，針對具體的某一環(huán)境要素和單一環(huán)境污染問題，各國普遍采用的是單行立法模式。隨著環(huán)境單行法數(shù)量的不斷增加，單行立法模式的弊端逐漸凸現(xiàn)出來:立法缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)思想，法律之間缺乏內(nèi)在聯(lián)系性，法律內(nèi)容和管理機(jī)構(gòu)設(shè)置上存在重疊和沖突。環(huán)境保護(hù)理念從“末端治理”向可持續(xù)發(fā)展的轉(zhuǎn)變，使得人類認(rèn)識到有必要從整體上對環(huán)境予以保護(hù)，不能孤立地、“分塊式”進(jìn)行環(huán)境治理。各國根據(jù)本國的國情和各自的立法理念，采取了不同的環(huán)境法律政策整合方式，例如，法典化。環(huán)境法的法典化目的在于提供一個(gè)清晰的結(jié)構(gòu)，使全部的環(huán)境法律規(guī)范和原則一致，促進(jìn)環(huán)境法律政策的內(nèi)在統(tǒng)一，它的核心是一體化。因此，法典化也正是復(fù)雜巨系統(tǒng)理論在立法改革上的一個(gè)體現(xiàn)，是環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的一種理性選擇。不同的環(huán)境各要素之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性使得綜合處理環(huán)境問題十分必要，反映在立法上就需要對這些環(huán)境法律政策進(jìn)行一體化的整合。法典編纂是一個(gè)系統(tǒng)的整合的過程，它提高了環(huán)境立法的質(zhì)量，解決了單純的部門法律政策“綠化”后產(chǎn)生的內(nèi)在不協(xié)調(diào)性，體現(xiàn)了內(nèi)部整合的積極作用;對可持續(xù)發(fā)展觀的落實(shí)通過法典化的形式加以確認(rèn)，為確保生態(tài)環(huán)境、社會、經(jīng)濟(jì)三維度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一提供了穩(wěn)定保障。由此可以看出，法典化既是環(huán)境法律政策內(nèi)部整合在立法模式上的一種體現(xiàn)，也進(jìn)一步推動著環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作向前邁進(jìn)。然而環(huán)境法法典化僅僅是環(huán)境法律政策整合的一種途徑，唯此途徑并不能實(shí)現(xiàn)政策整合的全部。根據(jù)復(fù)雜巨系統(tǒng)理論，環(huán)境本身就是一個(gè)復(fù)雜巨系統(tǒng)，環(huán)境法律政策的整合必須響應(yīng)這個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)，必須在人類社會發(fā)展的各種制度上反映它、支持它，而不是人為的違背它，必須使整個(gè)法律體系具備復(fù)雜巨系統(tǒng)的特性，各個(gè)法律部門根據(jù)環(huán)境的整體性和復(fù)雜性形成一個(gè)整合的整體，任何與之不符合的法律規(guī)范自然無效。

二、環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的應(yīng)然性

指導(dǎo)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作最后都要落實(shí)到環(huán)境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認(rèn)知框架的構(gòu)建、法律政策框架的制定、立法模式的改進(jìn)和法律制度的設(shè)計(jì)，這四個(gè)層面相互交織、相互作用:任何與環(huán)境有關(guān)的法律政策的制定都應(yīng)以認(rèn)知框架為指導(dǎo)思想，環(huán)境政策的實(shí)施又以環(huán)境法律制度為保障。這里所講的應(yīng)然性指導(dǎo)具體是指環(huán)境法律政策內(nèi)部整合在原則上應(yīng)該以怎樣的認(rèn)知框架指導(dǎo)其工作;“整合”作為環(huán)境管理的一種理念，其指導(dǎo)下的環(huán)境法律政策設(shè)計(jì)的最理想模式是怎樣的。

(一)認(rèn)知框架的構(gòu)建這里的“認(rèn)知”(Cognitive)是指將環(huán)境的知識和相關(guān)概念理解整合進(jìn)人類的思考和決策制定中，并且使這些知識和概念的理解協(xié)調(diào)一致形成一個(gè)統(tǒng)一的框架指導(dǎo)各領(lǐng)域的環(huán)境法律政策整合工作。當(dāng)前世界主要發(fā)達(dá)國家所采用的認(rèn)知框架主要有:可持續(xù)發(fā)展理論、生態(tài)現(xiàn)代化理論、環(huán)境空間理論和生態(tài)系統(tǒng)方法。這些認(rèn)知框架包含了不同的價(jià)值觀和對環(huán)境利益的取舍，指導(dǎo)政府各部門的環(huán)境相關(guān)工作。對于環(huán)境法律政策的內(nèi)部整合的指導(dǎo)來說，這些認(rèn)知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環(huán)境法律幾乎都以可持續(xù)發(fā)展理論作為指導(dǎo)，因此有學(xué)者指出可持續(xù)發(fā)展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環(huán)境署2005年的一項(xiàng)報(bào)告也指出，“環(huán)境法律政策整合是可持續(xù)發(fā)展不可或缺的題中之義，其目標(biāo)就是將環(huán)境政策的考量植入其他與環(huán)境政策有關(guān)的部門政策的制定和執(zhí)行之中。”然而，可持續(xù)發(fā)展理論作為一個(gè)認(rèn)知框架，它在環(huán)境法律政策的外部或者內(nèi)部整合方面并沒有起到很好的指導(dǎo)作用。它僅僅是指出經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)該被“綠化”，應(yīng)該權(quán)衡環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。并沒有具體指明如何將環(huán)境利益整合進(jìn)經(jīng)濟(jì)決策中，如何使環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會三個(gè)維度之間相互協(xié)調(diào)。生態(tài)現(xiàn)代化理論彌補(bǔ)了可持續(xù)發(fā)展理論的上述不足之處。它從系統(tǒng)生態(tài)整合的角度，對生產(chǎn)、消費(fèi)、資源消耗和污染之間相互關(guān)系的復(fù)雜途徑采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度，并最終達(dá)到預(yù)測和預(yù)防生產(chǎn)和消費(fèi)決策對環(huán)境產(chǎn)生不良后果的目的。馬丁•杰內(nèi)克以生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為界，提出過兩種分析生態(tài)現(xiàn)代化的模型:在生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之前，環(huán)境治理的主體主要是國際政府和工商業(yè)，他們之間的互動導(dǎo)致環(huán)境法律政策的改變;而在生態(tài)現(xiàn)代化的環(huán)境治理新時(shí)代，國家政府與各個(gè)層面的政府、行業(yè)領(lǐng)域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動”。轉(zhuǎn)變，反映了環(huán)境法律政策由單一向整合轉(zhuǎn)變，由單純外部整合向更加重視內(nèi)部整合轉(zhuǎn)變縱向(外部)和橫向(內(nèi)部)合作與協(xié)調(diào)成為環(huán)境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關(guān)者的協(xié)商才是法律政策內(nèi)部整合的途徑。可持續(xù)發(fā)展理論指出了整合的應(yīng)然性，生態(tài)現(xiàn)代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補(bǔ)充，才能完整的構(gòu)建環(huán)境整合工作的認(rèn)知框架。

(二)整合性立法模式的改進(jìn)隨著環(huán)境問題的不斷涌現(xiàn)，許多國家已經(jīng)完成了大規(guī)模的環(huán)境立法，各種單行環(huán)境法紛紛頒布。然而大規(guī)模的單行環(huán)境立法的完成，僅僅是環(huán)境領(lǐng)域立法的初級階段。前文已述及環(huán)境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對于環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。起初的單行環(huán)境法往往將治理重點(diǎn)集中于處理某一特定地區(qū)的環(huán)境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環(huán)境法確實(shí)起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環(huán)境整體運(yùn)行的矛盾，導(dǎo)致污染從一個(gè)環(huán)境要素轉(zhuǎn)移至另一環(huán)境要素。這使得人們對于生態(tài)系統(tǒng)的整體性、環(huán)境資源問題的綜合性以及各部門環(huán)境法律政策之間的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)識日益深化。為解決跨領(lǐng)域、跨部門的環(huán)境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀(jì)70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補(bǔ)充、法律解釋、法理說明等方法，從整個(gè)國家和法學(xué)研究的角度出發(fā)，建立健全系統(tǒng)完整的環(huán)境法體系，逐步促進(jìn)環(huán)境資源法體系的系統(tǒng)化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環(huán)境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進(jìn)了環(huán)境因素，也會缺乏內(nèi)在的聯(lián)系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業(yè)部委間有時(shí)呈敵對狀態(tài)，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀(jì)80年代開始，一些主要發(fā)達(dá)國家開始了綜合性環(huán)境立法之路。綜合性環(huán)境法是一種對單行法進(jìn)行整合的立法模式，通過對原有單行環(huán)境法進(jìn)行修訂，將原先的單行環(huán)境法納入一部新的法律中，這部新的環(huán)境法律就是整合性環(huán)境法。例如，加拿大的《環(huán)境保護(hù)法》(1988年)。但是，綜合性環(huán)境法采用循序漸進(jìn)的方式，整合范圍由小到大階梯式發(fā)展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調(diào)整一國絕大多數(shù)環(huán)境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內(nèi)部統(tǒng)一一致的方法，對調(diào)整同一類型的社會關(guān)系作出系統(tǒng)的法律規(guī)定。在進(jìn)行法典編纂時(shí)，整理的對象不是各種法規(guī)，而是包括在各種法規(guī)中的大量的法律規(guī)定。環(huán)境法的法典化是綜合性環(huán)境法發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，它的結(jié)構(gòu)更加清晰、更富有邏輯性，使得環(huán)境法律規(guī)范和原則趨于一致，更能有效保障與促進(jìn)環(huán)境法律政策的內(nèi)在統(tǒng)一。這種立法模式的出現(xiàn)符合環(huán)境法發(fā)展的趨勢，更契合“整合”的思想，是環(huán)境法發(fā)展的必然?，F(xiàn)階段對于很多國家來說，是一種實(shí)現(xiàn)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的更高效的路徑。

(三)環(huán)境法律政策整合設(shè)計(jì)思路具體到整合性環(huán)境法律政策的設(shè)計(jì)問題，在“整合”原則的指導(dǎo)下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環(huán)境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環(huán)境法律政策相互協(xié)調(diào)，是最理想的構(gòu)思。在總括性政策框架的指導(dǎo)下，制定或修改所有有關(guān)環(huán)境的政策或法律，使得國家的環(huán)境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個(gè)有序、聯(lián)系的整體。

篇9

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，一些組織開始引進(jìn)虛擬團(tuán)隊(duì)，以適應(yīng)外部環(huán)境的動態(tài)變化。在虛擬團(tuán)隊(duì)中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術(shù)（電子郵件、視頻會議等）來協(xié)調(diào)工作。而且，新的溝通技術(shù)的發(fā)展，例如互聯(lián)網(wǎng)等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團(tuán)隊(duì)已經(jīng)被應(yīng)用于許多領(lǐng)域，比如R&D組織，客戶服務(wù)、科學(xué)研究等。Hertel和Geister等（2005）認(rèn)為虛擬團(tuán)隊(duì)包含以下幾個(gè)方面：兩個(gè)或兩個(gè)以上的成員；為了一個(gè)共同的目標(biāo)而相互合作；至少有一個(gè)成員位于不同的地點(diǎn)、時(shí)區(qū)或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協(xié)調(diào)。

國外對虛擬團(tuán)隊(duì)的研究始于20世紀(jì)90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發(fā)展。其研究范圍已經(jīng)從虛擬團(tuán)隊(duì)的概念和定義探討、虛擬團(tuán)隊(duì)的探索性研究發(fā)展到對虛擬團(tuán)隊(duì)的影響因素、團(tuán)隊(duì)過程和團(tuán)隊(duì)結(jié)果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉(zhuǎn)向定量和實(shí)證研究。國內(nèi)學(xué)者王重鳴和唐寧玉（2006）認(rèn)為國內(nèi)的虛擬團(tuán)隊(duì)研究中，以探索性、定性研究為主，實(shí)證研究很少，而且多數(shù)研究并不涉及到具體的研究環(huán)境，而更多基于個(gè)人對虛擬團(tuán)隊(duì)的看法和認(rèn)識。

本文分析了近幾年國外關(guān)于虛擬團(tuán)隊(duì)的研究文獻(xiàn)，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團(tuán)隊(duì)的研究成果，并在此基礎(chǔ)上來探討虛擬團(tuán)隊(duì)的未來發(fā)展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團(tuán)隊(duì)的運(yùn)行機(jī)制有更好的了解。

二、虛擬團(tuán)隊(duì)的理論模型研究

目前，國外對虛擬團(tuán)隊(duì)的理論研究主要集中于虛擬團(tuán)隊(duì)的團(tuán)隊(duì)過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團(tuán)隊(duì)的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團(tuán)隊(duì)的不同工作階段，其工作任務(wù)的重點(diǎn)也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據(jù)具體任務(wù)不同，把虛擬團(tuán)隊(duì)分為五個(gè)階段（如表1所示）。

該生命周期模型認(rèn)為一個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個(gè)階段的任務(wù)區(qū)別越明顯。其中執(zhí)行階段（Performance）和發(fā)展階段（TeamDevelopment）之間的聯(lián)系更為密切，并且對于一個(gè)短期合作的虛擬團(tuán)隊(duì)而言，仔細(xì)的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊(duì)管理中，由于時(shí)間、空間分散導(dǎo)致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應(yīng)當(dāng)明確團(tuán)隊(duì)工作目標(biāo)及角色定位，讓成員具有團(tuán)隊(duì)意識，同時(shí)加強(qiáng)團(tuán)隊(duì)成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨(dú)感。

2．影響虛擬團(tuán)隊(duì)管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團(tuán)隊(duì)研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據(jù)團(tuán)隊(duì)設(shè)計(jì)、過程、背景變量和團(tuán)隊(duì)效能之間的關(guān)系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團(tuán)隊(duì)系統(tǒng)理論。Martins和Gilson等學(xué)者最近在對國外近十年出現(xiàn)的93個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)研究分析時(shí)，在此基礎(chǔ)上提出了虛擬團(tuán)隊(duì)的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團(tuán)隊(duì)的形成條件，比如團(tuán)隊(duì)構(gòu)成、人力資源等。過程（Processes）代表團(tuán)隊(duì)在完成任務(wù)時(shí)如何溝通協(xié)作共同完成目標(biāo)。結(jié)果（Outputs）表示團(tuán)隊(duì)工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團(tuán)隊(duì)規(guī)模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術(shù)、任務(wù)、團(tuán)隊(duì)組成、團(tuán)隊(duì)分散性、成員個(gè)性、領(lǐng)導(dǎo)能力和組織環(huán)境等。

過程包括：計(jì)劃（確定目標(biāo)、日程安排）、行動（溝通、參與、監(jiān)督、支持）、人際關(guān)系（沖突、信任、情感和社會整合、團(tuán)隊(duì)意識、凝聚力）等。

結(jié)果包括：情感結(jié)果（成員滿意度）、執(zhí)行力結(jié)果（所用時(shí)間、決策質(zhì)量、知識管理、團(tuán)隊(duì)創(chuàng)造力、團(tuán)隊(duì)學(xué)習(xí)）和行為結(jié)果等。

緩沖變量包括：任務(wù)類型、時(shí)間、社會環(huán)境、支持和培訓(xùn)、領(lǐng)導(dǎo)方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據(jù)此模型，認(rèn)為在虛擬團(tuán)隊(duì)輸入因素中，應(yīng)注重研究培訓(xùn)作用、組織文化和管理支持。在團(tuán)隊(duì)過程中，計(jì)劃過程是指任務(wù)分析、設(shè)立目標(biāo)、制訂策略以及與集中團(tuán)隊(duì)力量的其他過程。行動過程是指在執(zhí)行團(tuán)隊(duì)任務(wù)過程中的動態(tài)性，例如：溝通、參與、協(xié)調(diào)和團(tuán)隊(duì)進(jìn)程的控制等。在虛擬團(tuán)隊(duì)執(zhí)行結(jié)果中，虛擬交際增加了任務(wù)的完成時(shí)間。虛擬團(tuán)隊(duì)緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發(fā)現(xiàn)如果任務(wù)類型具有很高的協(xié)調(diào)性，那么虛擬團(tuán)隊(duì)的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團(tuán)隊(duì)。而且團(tuán)隊(duì)所處的社會環(huán)境也被認(rèn)為是虛擬團(tuán)隊(duì)結(jié)果的緩沖變量，如果整個(gè)團(tuán)隊(duì)具備相互批評的環(huán)境，就會產(chǎn)生更多的任務(wù)解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認(rèn)為虛擬團(tuán)隊(duì)（Virtualteams）和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊(duì)（Face—To—Faceteams）不應(yīng)當(dāng)有很明確的界限，因?yàn)樵谝粋€(gè)組織中很少有完全的F—T—F團(tuán)隊(duì)，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團(tuán)隊(duì)和傳統(tǒng)的F—T—F團(tuán)隊(duì)轉(zhuǎn)移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團(tuán)隊(duì)上來。

3．基于動態(tài)能力和理論視角的虛擬團(tuán)隊(duì)人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認(rèn)為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協(xié)調(diào)、配置內(nèi)外部資源的能力，并顯示出及時(shí)、快速與靈活的產(chǎn)品創(chuàng)新能力的組織。為了識別作為優(yōu)勢源泉的企業(yè)特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結(jié)合是怎樣被利用、發(fā)展和保護(hù)的。Teece、Pisano等提出了“動態(tài)能力”理論來強(qiáng)調(diào)開發(fā)那些企業(yè)現(xiàn)有的和外部存在的能夠應(yīng)付不斷變化環(huán)境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態(tài)能力定義為企業(yè)整合、建立和再配置組織內(nèi)外部能力以適應(yīng)快速變化環(huán)境的能力。虛擬團(tuán)隊(duì)能整合組織內(nèi)外部能力，以適應(yīng)組織外部環(huán)境的快速，因此具有動態(tài)能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認(rèn)為理論強(qiáng)調(diào)了基于目標(biāo)沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創(chuàng)造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認(rèn)為理論應(yīng)當(dāng)包含組織的動態(tài)能力，以有利于隱性知識在組織內(nèi)部傳遞，從而實(shí)現(xiàn)組織內(nèi)部的知識共享。

Grant（1996）認(rèn)為組織成員擁有和創(chuàng)造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運(yùn)行效率。虛擬團(tuán)隊(duì)成員由于時(shí)間、空間分散，從而增加了隱性知識在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的傳遞難度。因此，虛擬團(tuán)隊(duì)中的HRM系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)起到支持、控制和協(xié)調(diào)的作用，以實(shí)現(xiàn)隱性知識在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部的有效傳遞，這樣才能充分發(fā)揮虛擬團(tuán)隊(duì)的動態(tài)能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認(rèn)為為了適應(yīng)外部環(huán)境的變化，如果一個(gè)組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團(tuán)隊(duì)。虛擬團(tuán)隊(duì)的HRM系統(tǒng)不但要考慮到隱性知識在團(tuán)隊(duì)內(nèi)部轉(zhuǎn)移，而且要在多個(gè)虛擬團(tuán)隊(duì)之間轉(zhuǎn)移。因此在設(shè)計(jì)虛擬團(tuán)隊(duì)的HRM系統(tǒng)時(shí)要包含社會控制和行為控制兩個(gè)方面。社會控制就是在團(tuán)隊(duì)和團(tuán)隊(duì)之間創(chuàng)造信任，這樣能消除虛擬團(tuán)隊(duì)的空間分散而導(dǎo)致的文化障礙，從而實(shí)現(xiàn)隱性知識的轉(zhuǎn)移。相對社會控制而言，行為控制強(qiáng)調(diào)虛擬團(tuán)隊(duì)中的任務(wù)計(jì)劃、協(xié)調(diào)和沖突管理，具體來說就是實(shí)現(xiàn)信息在團(tuán)隊(duì)成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個(gè)因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團(tuán)隊(duì)中HRM應(yīng)按照以下步驟：（1．了解虛擬團(tuán)隊(duì)的成立原因。在這個(gè)過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團(tuán)隊(duì)的目的，通常組織為了適應(yīng)外界環(huán)境的變化而采取積極主動的反應(yīng)策略，并且整合全球資源來獲得競爭優(yōu)勢。

2．評價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)的任務(wù)。虛擬團(tuán)隊(duì)的任務(wù)類型可以分為協(xié)調(diào)任務(wù)、計(jì)算任務(wù)和創(chuàng)新任務(wù)，而任務(wù)的另一個(gè)特點(diǎn)是具有一定的難度，通常任務(wù)難度可以分為任務(wù)機(jī)構(gòu)的復(fù)雜性、任務(wù)內(nèi)容的模糊性和任務(wù)的表達(dá)方式

3．評價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)的外部運(yùn)行環(huán)境。虛擬團(tuán)隊(duì)雖然是分布在不同地區(qū)的成員組成，但組建團(tuán)隊(duì)的組織屬于具體的地區(qū)和市場，而且團(tuán)隊(duì)越分散，其運(yùn)行越困難。因此HRM要研究團(tuán)隊(duì)所處的環(huán)境來評價(jià)其潛在的目標(biāo)，讓團(tuán)隊(duì)成員適應(yīng)團(tuán)隊(duì)的知識環(huán)境。

4．評價(jià)虛擬團(tuán)隊(duì)規(guī)模。虛擬團(tuán)隊(duì)為了在計(jì)劃時(shí)間內(nèi)完成的任務(wù)，必須具備一定的組織功能，其成員應(yīng)具備相關(guān)的能力，從而決定了虛擬團(tuán)隊(duì)規(guī)模。

5．建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績效評價(jià)指標(biāo)。在建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績效評價(jià)指標(biāo)過程中，不但要判斷團(tuán)隊(duì)是否完成目標(biāo)及和執(zhí)行任務(wù)的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務(wù)水平、持續(xù)合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團(tuán)隊(duì)的績效評價(jià)和反饋。在建立虛擬團(tuán)隊(duì)的績效評價(jià)指標(biāo)后，就可以對其績效進(jìn)行綜合評價(jià)，在評價(jià)過程中，應(yīng)注意團(tuán)隊(duì)行為效果和團(tuán)隊(duì)人際關(guān)系的協(xié)同作用。在完成評價(jià)后，應(yīng)當(dāng)把評價(jià)結(jié)果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團(tuán)隊(duì)。

三、國外虛擬團(tuán)隊(duì)研究發(fā)展趨勢對我國的啟示

篇10

我認(rèn)為主體的刑事責(zé)任能力和罪過解決的是刑罰依據(jù)問題，而不是解決犯罪的應(yīng)受處罰性問題，更不是犯罪構(gòu)成的要件。就此談?wù)勎覝\薄的一己之見。

一、用行為主體的刑事責(zé)任能力和主觀過錯(cuò)來解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯(cuò)誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責(zé)任能力和主觀過錯(cuò)應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。

首先，用刑事責(zé)任能力限定犯罪的主體，在實(shí)踐中會引起混亂，應(yīng)當(dāng)將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點(diǎn)，我先舉一個(gè)案例：

張某是一個(gè)精神病患者，是他家族的唯一一個(gè)兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實(shí)，為他找了一個(gè)婦女王某當(dāng)媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實(shí)，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強(qiáng)行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責(zé)任能力?，F(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成罪？

基于生理原因，婦女只能構(gòu)成罪的共犯，而不能單獨(dú)構(gòu)成罪。根據(jù)我國當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，張某因?yàn)闆]有刑事責(zé)任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構(gòu)成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實(shí)施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當(dāng)別論。

但是，如果我們將刑事責(zé)任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成罪，他姐姐的行為也構(gòu)成罪的共犯（當(dāng)然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因?yàn)閺埬硾]有刑事責(zé)任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當(dāng)以罪追究刑事責(zé)任。

同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責(zé)任能力）要件還會使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。

例如，主犯的界定和處理，如果一個(gè)人指使組織幾個(gè)無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了諾干嚴(yán)重危害社會的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對所有的犯罪追究責(zé)任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說。

再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。按照當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責(zé)任能力的人，其實(shí)施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責(zé)任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認(rèn)為不能，因?yàn)樗男袨橄鄬τ谒勒叩乃劳鲋g來說是間接的因果關(guān)系。

其次，用是否有主觀過錯(cuò)判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當(dāng)?shù)?。因?yàn)?，主觀要件的一方面是以報(bào)應(yīng)理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責(zé)任能力問題。都是解決行為人對一個(gè)犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題（在民事責(zé)任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。如果先判斷一個(gè)人要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會發(fā)生本末倒置。只有先確定一個(gè)人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個(gè)人對該犯罪行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀過錯(cuò)解決的是可譴責(zé)行問題，而可譴責(zé)行解決的是追究刑事責(zé)任問題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問題。

二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個(gè)嚴(yán)重危害社會的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會危害性以外，還應(yīng)當(dāng)看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時(shí)，才認(rèn)定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會危害性，也不能認(rèn)定其為犯罪。所以，我認(rèn)為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問題。

三、那么如何構(gòu)建一個(gè)犯罪和刑罰體系呢？我認(rèn)為應(yīng)建立一個(gè)犯罪—責(zé)任—刑罰的體系。即先確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果要承擔(dān)刑事責(zé)任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進(jìn)行量刑。

在確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，我們只要判斷兩點(diǎn)。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認(rèn)定無罪。而不考慮刑事責(zé)任能力以及主觀過錯(cuò)。