導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法人制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

自然人破產(chǎn)是指有具有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，按照破產(chǎn)程序，在保留其自己與其所供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用和必要的生活用品情況下，將其財(cái)產(chǎn)拍賣，按一定比例分配給債權(quán)人的一項(xiàng)法律制度。從破產(chǎn)制度起源和發(fā)展的進(jìn)程來看，“破產(chǎn)”一詞最初來源于中世紀(jì)時(shí)期意大利，是指債權(quán)人因?yàn)樯倘瞬荒軆斶€債務(wù)時(shí)砸爛其板凳，表示其喪失經(jīng)營資格的做法，針對的破產(chǎn)主體主要就是自然人。可見，最初的破產(chǎn)法的范圍僅適用于自然人，自然人破產(chǎn)才是破產(chǎn)法的最原始形態(tài)，法人破產(chǎn)是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。立法實(shí)踐中，自然人破產(chǎn)也是世界諸多國家破產(chǎn)法的一個(gè)重要組成部分。目前世界各國關(guān)于自然人是否具有破產(chǎn)能力大體有三種立法體例，即商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義、折衷破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法只能適用于商人，非商人不具有破產(chǎn)能力。采用此立法主義的有意大利、法國、比利時(shí)等國家。一般破產(chǎn)主義，是指無論對商人還是對非商人均適用破產(chǎn)法。采用此立法主義的有德國、日本等國家。折衷破產(chǎn)主義是一般破產(chǎn)主義特殊形態(tài)，是指商人和非商人均適用破產(chǎn)法，但是兩者分別適用不同的破產(chǎn)程序。采取該立法主義的國家則主要有葡萄牙、巴西等國。總的來說，一般破產(chǎn)主義更加符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的本質(zhì)要求，現(xiàn)今一般破產(chǎn)主義已成為國際上破產(chǎn)立法的趨勢，關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的問題許多國家都明文規(guī)定且在具體制度構(gòu)建上也十分完善。

20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。”第135條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算，參照適用本法規(guī)定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第92條規(guī)定：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可見，現(xiàn)行破產(chǎn)法適用的是特殊的企業(yè)法人破產(chǎn)主義，即破產(chǎn)法適用適用主體僅限于企業(yè)法人、合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人、其他依法設(shè)立的營利性組織，自然人中僅合伙企業(yè)的合伙人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的出資人被納入法律調(diào)整范圍。雖然現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒有明確規(guī)定自然人的破產(chǎn)制度，但其第135條規(guī)定卻無疑在法人破產(chǎn)制中撕開了一道口子，使我們看到了自然人破產(chǎn)制度的一些曙光。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有將自然人納入調(diào)整范圍。對此，有人認(rèn)為，自然人破產(chǎn)的時(shí)機(jī)還不夠成熟，因?yàn)槟壳拔覈鴤鹘y(tǒng)的消費(fèi)觀念還不是超前消費(fèi)，還沒形成個(gè)人破產(chǎn)的市場；其次我國還沒有建立個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和誠信制度，個(gè)人信用體系還不健全，銀行體制建設(shè)也不完備，個(gè)人破產(chǎn)的監(jiān)控難以實(shí)施；最后個(gè)人破產(chǎn)會(huì)給一些人逃避責(zé)任提供方便。也有人認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等，并且隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們消費(fèi)觀念逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，自然人投資市場更加普遍，超前消費(fèi)促使個(gè)人消費(fèi)大量增長，自然人破產(chǎn)是大勢所趨。近幾年來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國建立自然人破產(chǎn)制度的呼聲越來越高。筆者認(rèn)為，目前在我國建立自然人破產(chǎn)制度具有必要性和現(xiàn)實(shí)可行性，為了使債權(quán)人債務(wù)人充分實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，我國應(yīng)該盡快建立自然人破產(chǎn)制度。

一、我國建立自然人破產(chǎn)制度的必要性

（一）建立自然人破產(chǎn)制度是當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生產(chǎn)水平逐步提高，物質(zhì)需求也在大幅度增加，尤其近年來，為促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國采取了一系列啟動(dòng)消費(fèi)內(nèi)需的政策，消費(fèi)者通過按揭分期付款、預(yù)期透支的方式購置房屋、汽車等消費(fèi)品，并提供耐用消費(fèi)品及辦公設(shè)備、教育等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)，利用信用卡和貸款消費(fèi)的比例已經(jīng)越來越高，自然人投資市場更加普遍，超前消費(fèi)促使個(gè)人消費(fèi)大量增長個(gè)人資產(chǎn)不斷增加。而市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是營利，營利必然會(huì)優(yōu)勝劣汰，不可避免會(huì)出現(xiàn)資不抵債的現(xiàn)象，個(gè)人消費(fèi)借貸債務(wù)日益膨脹，自然人資不抵債、無力還款的情況時(shí)有發(fā)生，甚至可能會(huì)進(jìn)一步增加。如果破產(chǎn)法不承認(rèn)自然人破產(chǎn)能力，在個(gè)人資不抵債時(shí)，往往會(huì)出現(xiàn)逃廢債行為，損害社會(huì)信用基礎(chǔ)。因此，很有必要盡快確立自然人破產(chǎn)制度，以規(guī)范自然人破產(chǎn)問題。

（二）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的需要

破產(chǎn)強(qiáng)調(diào)的是對全體債權(quán)人的公平受償，破產(chǎn)制度的本質(zhì)就是要對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)概括地、一般地強(qiáng)制執(zhí)行，使有效成立的破產(chǎn)債權(quán)得到共同滿足。由于我國沒有自然人破產(chǎn)制度，債權(quán)人要么通過私力救濟(jì)自己的權(quán)利，要么適用民事訴訟中的民事執(zhí)行程序來保護(hù)債權(quán)。當(dāng)自然人無法清償全部債務(wù)時(shí)，有可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等逃債行為，或者有選擇地償還債務(wù)，或者惡意拖欠。私力救濟(jì)會(huì)導(dǎo)致非法拘禁或綁架人質(zhì)等犯罪行為的發(fā)生，嚴(yán)重影響社會(huì)安定和人們的正常生活秩序，為法律所不容。就算債權(quán)人依靠民事訴訟程序解決破產(chǎn)債務(wù)問題，按照民事訴訟法的規(guī)定，申請?jiān)谙鹊漠?dāng)事人的債權(quán)優(yōu)先受償，對于申請?jiān)诤蟮漠?dāng)事人而言就失去了公平償債的機(jī)會(huì)。此外，司法實(shí)踐中“執(zhí)行難”現(xiàn)象長期存在，使得司法尊嚴(yán)和司法秩序受到損害和威脅。這些都影響著全部債權(quán)人的公平受償，不能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)公平、平等、等價(jià)有償?shù)乃椒ㄔ瓌t。因此我國有必要建立自然人破產(chǎn)制度，運(yùn)用破產(chǎn)手段保障債權(quán)人公平受償，維護(hù)債權(quán)人利益。

（三）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益的需要

隨著人類文明程度的不斷提高，破產(chǎn)制度發(fā)展到近代社會(huì)，破產(chǎn)法的保障本位開始由傳統(tǒng)破產(chǎn)保護(hù)債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜。破產(chǎn)制度除了強(qiáng)調(diào)對債權(quán)人合法權(quán)益的保障，還強(qiáng)調(diào)保障債務(wù)人的合法權(quán)益。按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，企業(yè)法人具有破產(chǎn)能力，可以根據(jù)破產(chǎn)免責(zé)規(guī)定來免除自身無力清償?shù)膫鶆?wù)。當(dāng)自然人陷入債務(wù)危機(jī)時(shí)，卻不能適用破產(chǎn)，自然人應(yīng)對自己的債務(wù)永遠(yuǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，不管債務(wù)人何時(shí)獲得財(cái)產(chǎn)，都要用這些財(cái)產(chǎn)來清償債務(wù)，直到還清全部債務(wù)，這對自然人來講顯然缺乏公正性。如果我國建立自然人破產(chǎn)制度，對自然人適用破產(chǎn)程序清償債務(wù)，給予自然人選擇破產(chǎn)的機(jī)會(huì)，債務(wù)人獲得對不能清償債務(wù)的部分或全部豁免，使自然人能擺脫債務(wù)的困擾，從沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)中擺脫出來，獲得重新開始的機(jī)會(huì)。

（四）建立自然人破產(chǎn)制度是我國法律制度與國際規(guī)則接軌的需要

隨著市場經(jīng)濟(jì)全球化，要求國內(nèi)法與國際法互相融通。自然人破產(chǎn)法已經(jīng)成為國際上所有市場經(jīng)濟(jì)國家破產(chǎn)法的重要內(nèi)容，采取一般人破產(chǎn)主義代表了世界破產(chǎn)法的方向和趨勢。隨著我國跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問題正變得日益突出，有關(guān)破產(chǎn)法律與國際立法協(xié)調(diào)一致，相互銜接的需要也日益突顯。如果我們?nèi)匀慌懦庾匀蝗似飘a(chǎn)，勢必造成破產(chǎn)司法上的許多沖突，阻礙擴(kuò)大對外開放。因此，建立自然人破產(chǎn)制度，賦予自然人破產(chǎn)能力，是加強(qiáng)外國國際經(jīng)貿(mào)交往和加入世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)需要。

二、我國建立自然人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實(shí)性

自然人破產(chǎn)制度的建立要結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)情況，慎重考察自然人破產(chǎn)現(xiàn)實(shí)可行性，必然要結(jié)合考慮社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的因素。有的學(xué)者認(rèn)為，目前在我國實(shí)施該制度的條件尚不成熟，應(yīng)當(dāng)緩行。盡管自然人破產(chǎn)制度在我國的實(shí)行盡管存在諸多障礙，但不足以成為否定建立個(gè)人破產(chǎn)制度的充分理由，我國建立自然人破產(chǎn)制度具有充分現(xiàn)實(shí)可行性。

首先，物權(quán)法律體系的完善和個(gè)人信用體系的逐步建立為自然人破產(chǎn)制度的建立奠定基礎(chǔ)和有利條件。隨著人們對物權(quán)認(rèn)識(shí)的深入和2007年物權(quán)法的頒布，使得自然人財(cái)產(chǎn)狀況逐漸清晰，在債務(wù)人需要破產(chǎn)清算時(shí)，能夠明確區(qū)分自己的財(cái)產(chǎn)和他人的財(cái)產(chǎn)，確定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍和破產(chǎn)債權(quán)的范圍。現(xiàn)今，我國的個(gè)人信用制度也正在逐步建立與完善之中，這對掌握自然人的個(gè)人資信狀況，規(guī)范個(gè)人信用行為，構(gòu)建誠信社會(huì)具有重大意義，為自然人破產(chǎn)制度的實(shí)施提供了有利條件。筆者認(rèn)為，雖然自然人信用制度是自然人破產(chǎn)制度建立的基礎(chǔ)，但是并非一定要在我國的個(gè)人信息體系體制完全健全完備之后才討論自然人破產(chǎn)的可行性。

其次，我國已建立了與自然人破產(chǎn)制度相配套的社會(huì)保障體系。自然人破產(chǎn)結(jié)果使得破產(chǎn)人信譽(yù)受損，可能出現(xiàn)生活困難的現(xiàn)象，國家應(yīng)幫助破產(chǎn)人走出困境，對其基本生活予以保障。我國最低生活保障制度、社會(huì)再就業(yè)制度以及其他各種社會(huì)保險(xiǎn)制度的建立和完善為破產(chǎn)人和社會(huì)減輕了負(fù)擔(dān)，幫助破產(chǎn)人重新起步，為自然人破產(chǎn)制度的建立提供了堅(jiān)實(shí)的后盾。

再次，建立自然人破產(chǎn)制度不會(huì)導(dǎo)致自然人利用破產(chǎn)逃避債務(wù)。允許自然人破產(chǎn)絕不是放任逃債欺詐行為，更不是無原則免除債務(wù)清償責(zé)任，只有那些無違法行為的債務(wù)人對法律規(guī)定可以免除的債務(wù)才能獲得免責(zé)。破產(chǎn)法中的可撤銷行為、無效行為等制度能有效地解決欺詐行為或損害公平清償行為。

最后，我國建立自然人破產(chǎn)制度，有國外及其他地區(qū)成熟經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。西方發(fā)達(dá)國家及我國港臺(tái)地區(qū)的自然人破產(chǎn)制度經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，立法和司法實(shí)踐中都積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，目前已經(jīng)形成的較為完善的制度體系，這能夠?yàn)槲覈匀蝗酥贫鹊臉?gòu)建提供有益的借鑒。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國自身的實(shí)際情況，借鑒國外及其他地區(qū)自然人破產(chǎn)制度的有效經(jīng)驗(yàn)和理論成果，實(shí)現(xiàn)平衡債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)益，保障我國經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)行。

三、對我國建立自然人破產(chǎn)制度的建議

建立自然人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)考慮到與法人主體的差異，盡量減少破產(chǎn)帶來弊端，構(gòu)建更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的自然人破產(chǎn)體系。為保障個(gè)人破產(chǎn)制度的建立，實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值，筆者認(rèn)為建立自然人破產(chǎn)制度中需要注意以下幾個(gè)方面的問題：

(一)實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度和存款實(shí)名制

自然人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭財(cái)產(chǎn)密切聯(lián)系，自然人破產(chǎn)后容易出現(xiàn)個(gè)人財(cái)產(chǎn)隱匿和非法轉(zhuǎn)移，這對自然人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定帶來極大的困難。筆者認(rèn)為，實(shí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記和存款實(shí)名制才能解決對自然人破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的界定問題。個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度是指特定層次或特殊行業(yè)的公民依照法律規(guī)定向有關(guān)部門申報(bào)自己的財(cái)產(chǎn)收入，向社會(huì)公開自己的財(cái)產(chǎn)狀況，并由此接受國家法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督的一項(xiàng)法律制度。通過建立和完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)登記制度，可以界定破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)范圍，從而使破產(chǎn)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與其他家庭成員的財(cái)產(chǎn)界限嚴(yán)格區(qū)別開來，使得破產(chǎn)管理人能夠清晰地管理破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，并將財(cái)產(chǎn)用于破產(chǎn)分配。同時(shí)，鑒于我國個(gè)人財(cái)產(chǎn)相當(dāng)大的部分是銀行存款，因此實(shí)行個(gè)人存款實(shí)名制十分必要。2000年4月l目起我國實(shí)行了個(gè)人存款實(shí)名制，破產(chǎn)管理人通過存款實(shí)名制可以掌握破產(chǎn)人的財(cái)務(wù)狀況，了解破產(chǎn)人的資金流動(dòng)情況，有利于查清破產(chǎn)人的個(gè)人信用狀況，并可以防止破產(chǎn)人隱匿財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移資金。

(二)建立破產(chǎn)許可免責(zé)制度

破產(chǎn)免責(zé)制度是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對于符合法定免責(zé)條件的誠實(shí)的債務(wù)人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)，在法定范圍內(nèi)予以免除繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任的制度。該制度是避免債務(wù)人背負(fù)沉重債務(wù)包袱，鼓勵(lì)債務(wù)人在破產(chǎn)之后仍能積極參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為社會(huì)和個(gè)人創(chuàng)造新的財(cái)富?？v觀世界各國關(guān)于破產(chǎn)免責(zé)制度的立法例主要有當(dāng)然免責(zé)制度和許可免責(zé)制度。前者是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)人便自動(dòng)獲得免責(zé)，無須提出申請而經(jīng)法院許可。許可免責(zé)制度是指破產(chǎn)人是否獲得免責(zé)，應(yīng)由破產(chǎn)人提出申請，由法院審查決定。各國破產(chǎn)法大都規(guī)定了許可免責(zé)。筆者建議我國構(gòu)建自然人破產(chǎn)法律制度采取許可免責(zé)制度。嚴(yán)格限制個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)條件，只有那些誠實(shí)守信、沒有從事欺詐行為的債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后才能予以免責(zé)，規(guī)定申請免責(zé)的程序、提出免責(zé)申請的條件、規(guī)定非免責(zé)債務(wù)等內(nèi)容。

（三）建立破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

早期的破產(chǎn)有罪主義將破產(chǎn)視為犯罪，除了對破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算分配，還要對破產(chǎn)人進(jìn)行嚴(yán)厲的人身懲罰和人格侮辱。在當(dāng)代，破產(chǎn)雖然已不再被認(rèn)為是犯罪，但對破產(chǎn)人身份地位的約束，人身自由的限制，財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的喪失，仍然具有懲罰的性質(zhì)。這在某種意義上講就是對破產(chǎn)人的人權(quán)的限制，是破產(chǎn)人的失權(quán)。而破產(chǎn)法體現(xiàn)為對破產(chǎn)人作為人的基本權(quán)利的尊重，就要在一定條件下回復(fù)破產(chǎn)人的權(quán)利，即破產(chǎn)人的復(fù)權(quán)。自然人破產(chǎn)后，從繁重的債務(wù)中解脫獲得新生的機(jī)會(huì)，其經(jīng)濟(jì)能力在一定時(shí)間后可得到恢復(fù)，人格破產(chǎn)所剝奪或限制的權(quán)利就不會(huì)無限延續(xù)，因此還有必要設(shè)立失權(quán)和復(fù)權(quán)制度，平衡人權(quán)與失權(quán)之間的矛盾，真正做到保障債務(wù)人的合法權(quán)益，使債務(wù)人獲得新生機(jī)會(huì)。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法相比1986年的破產(chǎn)法試行實(shí)現(xiàn)了許多方面的突破，但仍然將自然人排除在了破產(chǎn)范圍之外，不能不說這是一大缺憾。破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)中的重要法律，對規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序至關(guān)重要。現(xiàn)代真正意義的破產(chǎn)法在適用范圍上都采取一般破產(chǎn)主義的立法原則。誠然，立法機(jī)構(gòu)鑒于立法的穩(wěn)定性，在近期建立自然人破產(chǎn)制度的可能性不大，但社會(huì)是發(fā)展的，法律不僅應(yīng)具有穩(wěn)定性，更要具有前瞻性和預(yù)見性。筆者建議我國在今后修改破產(chǎn)法時(shí)，注重吸收國外的立法經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)我國破產(chǎn)法律制度的國際化，將自然人的破產(chǎn)納入其適用范圍，規(guī)范債務(wù)清償秩序，使我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展能更加和諧有序。

參考文獻(xiàn)：

[1]范健，王建文：《破產(chǎn)法》，法律出版社，2009年。

[2]耽達(dá)明、鄭淑君：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易教育出版社，1993年。

篇2

二、我國公司法人人格否認(rèn)制度的構(gòu)成要件

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨(dú)立地位的必要補(bǔ)充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨(dú)立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨(dú)立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實(shí)際控制能力的股東。只有對公司有實(shí)際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實(shí)際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯(cuò)與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴(kuò)大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級(jí)管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個(gè)人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級(jí)管理人員不依法履行責(zé)任進(jìn)行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財(cái)產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份?；诠蓶|身份，股東對公司的重大事項(xiàng)享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時(shí)，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會(huì)公共利益的相關(guān)政府部門有時(shí)也會(huì)成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運(yùn)用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動(dòng)，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個(gè)人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時(shí)，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機(jī)構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨(dú)立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實(shí)施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進(jìn)行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

篇3

一、英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司案

薩洛姆是一名個(gè)人企業(yè)皮革制造商，為達(dá)到規(guī)避經(jīng)營個(gè)人企業(yè)所產(chǎn)生的無限責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，決定在個(gè)人企業(yè)之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個(gè)人企業(yè)。為了湊足成立股份公司的七個(gè)股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個(gè)人企業(yè)，總價(jià)款38782英鎊，付款方式為以現(xiàn)金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認(rèn)購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權(quán)人的個(gè)人擔(dān)保債務(wù)及其他債務(wù)。一年后該公司經(jīng)營不善被迫清算，公司債務(wù)超過資產(chǎn)7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔(dān)保公司債10000英鎊，這樣其余債權(quán)人的債權(quán)便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務(wù)人的身份清償公司債務(wù)。

一審法官認(rèn)為該公司是薩洛姆為逃避債務(wù)的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設(shè)立行為無效，但還是主張薩洛姆應(yīng)該清償公司債務(wù)，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認(rèn)為薩洛姆無須對該公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，并且他還擁有優(yōu)先債權(quán)。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認(rèn)為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產(chǎn)生了兩個(gè)重大影響：一是“公司獨(dú)立的法人人格”的嚴(yán)格執(zhí)行；二是英美各國大量成立實(shí)質(zhì)一人公司。

二、實(shí)質(zhì)一人公司的定義及分類

實(shí)質(zhì)一人公司在學(xué)理上亦稱“廣義一人公司”或“準(zhǔn)一人公司”。學(xué)者們的觀點(diǎn)大同小異。臺(tái)灣商法學(xué)者趙德樞認(rèn)為：“此類公司系指公司股東雖為復(fù)數(shù)，但除某一特定股東為真正股東，實(shí)質(zhì)上掌握公司控制權(quán)者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權(quán)益或經(jīng)營公司業(yè)務(wù)?！蓖跤拷淌谡J(rèn)為：“實(shí)質(zhì)一人公司是指公司雖然在形式上有復(fù)數(shù)股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實(shí)股東’，其余股東依信托等法律關(guān)系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實(shí)際享有權(quán)益的公司。施天濤教授則認(rèn)為：“實(shí)質(zhì)一人公司是在形式上達(dá)到法定人數(shù)，但如果從實(shí)質(zhì)上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點(diǎn)。按照真正股東的形成時(shí)期可以把實(shí)質(zhì)一人公司分為設(shè)立時(shí)的實(shí)質(zhì)一人公司與設(shè)立后的實(shí)質(zhì)一人公司。前者指公司設(shè)立時(shí)就只有一名真正享有股東權(quán)益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復(fù)數(shù)真正股東，后來由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數(shù)人持有，當(dāng)股東人數(shù)減少至不符合公司法中最低股東人數(shù)的規(guī)定，為避免公司解散則必須由該公司的現(xiàn)存股東拉來掛名股東代替。兩種表現(xiàn)形式的實(shí)質(zhì)一人公司在世界各國廣泛存在。

三、實(shí)質(zhì)一人公司的設(shè)立——理性人的選擇

經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)并不是兩條平行線，相反，二者之間應(yīng)該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運(yùn)用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預(yù)期利益最大化的行為方式。波斯納在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中寫到：“在法律的經(jīng)濟(jì)分析中的‘人’，即主體的預(yù)設(shè)應(yīng)是‘理性人’或‘經(jīng)濟(jì)人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運(yùn)用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實(shí)現(xiàn)愿望和價(jià)值，決定如何行動(dòng)，以及接受法律原則。波斯納還認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)學(xué)是人類在一個(gè)資源有限、不敷需要的世界中進(jìn)行選擇的科學(xué)。”推論可見，理性人要求國家在設(shè)置法律體制及其運(yùn)作機(jī)制時(shí)應(yīng)對主體自主選擇權(quán)利或者效率最大化的事實(shí)予以預(yù)先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價(jià)值衡量后應(yīng)該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當(dāng)然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實(shí)質(zhì)一人公司的出現(xiàn)是理性人的選擇。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因?yàn)樵摴煞萦邢薰镜脑O(shè)立是合法的，合法設(shè)立的公司才享有獨(dú)立的法人人格。直至各國立法開始陸續(xù)承認(rèn)一人公司制度前大量成立的實(shí)質(zhì)一人公司莫不是在法律框架內(nèi)的合法選擇，遵守了國家設(shè)置的法律體制及其運(yùn)作機(jī)制，這是理性人選擇的前提。．

(二)自主選擇性。公司法律制度創(chuàng)設(shè)以來，依照公司基于公司本質(zhì)為社團(tuán)性或契約關(guān)系而產(chǎn)生的傳統(tǒng)理論，股東必須為復(fù)數(shù)。作為一種社會(huì)規(guī)范，法律制度規(guī)定了個(gè)人的權(quán)利，義務(wù)與責(zé)任。法律制度具有激勵(lì)導(dǎo)向的基本功能，個(gè)人在行為前先要分析行為的成本，預(yù)測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經(jīng)濟(jì)效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經(jīng)濟(jì)效益，從而構(gòu)成理性選擇的社會(huì)約束條件。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和時(shí)代的變遷，擁有投資能力的個(gè)人大量出現(xiàn)，在規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)動(dòng)機(jī)的刺激下，公司的股東必須為復(fù)數(shù)的條件，被企業(yè)的經(jīng)營者們以單獨(dú)真正享有股東權(quán)益的股東成立公司，借此享受有限責(zé)任的方式所挑戰(zhàn)。以單個(gè)股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設(shè)立前還是設(shè)立后的實(shí)質(zhì)一人公司，其真正股東只能主動(dòng)選擇來拉人頭股東的方式湊數(shù)。

(三)經(jīng)濟(jì)效率的最大化。波斯納認(rèn)為效率是制定法律的最高準(zhǔn)則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經(jīng)濟(jì)條件下起基礎(chǔ)性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標(biāo)，但卻應(yīng)該是其追求的最主要價(jià)值目標(biāo)。法律經(jīng)濟(jì)分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費(fèi)的稀缺性資源。交易不但耗費(fèi)資源，而且創(chuàng)造價(jià)值，即交易收益。法律的經(jīng)濟(jì)分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應(yīng)該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應(yīng)該能夠得出正確的結(jié)論。

從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，投資者廣泛采用實(shí)質(zhì)一人公司的收益，主要有如下幾點(diǎn)：1．承擔(dān)有限責(zé)任，確定經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。此為實(shí)質(zhì)一人公司制度乃至整個(gè)公司制度最富有吸引力的地方。而擴(kuò)大有限責(zé)任的適用范圍，大大鼓勵(lì)了新的投資者，鼓勵(lì)他們開創(chuàng)風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)，為社會(huì)提供更多更好的產(chǎn)品，增加就業(yè)機(jī)會(huì)，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經(jīng)營使現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)分散有利于保護(hù)債權(quán)人利益；2．實(shí)質(zhì)一人公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營成本降低。實(shí)質(zhì)一人公司為中小企業(yè)所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護(hù)公司商業(yè)秘密，管理和運(yùn)行靈活，便于決策者及時(shí)調(diào)整戰(zhàn)略；3．維持公司的存續(xù)，避免資源的浪費(fèi)。設(shè)立后的實(shí)質(zhì)一人公司避免了因股東不足法定人數(shù)而導(dǎo)致的公司解散，同時(shí)也使得與該公司相關(guān)聯(lián)的其它經(jīng)濟(jì)主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應(yīng)的是廣泛采用實(shí)質(zhì)一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨(dú)立法律人格相加將對債權(quán)人不利：一人經(jīng)營的局限性和片面性導(dǎo)致一旦公司經(jīng)營不善造成虧損，直接受損的便是債權(quán)人；2．缺乏有效制約和內(nèi)部監(jiān)督，容易導(dǎo)致為真正股東濫用法律人格提供了機(jī)會(huì)，自我交易，超額報(bào)酬，逃避義務(wù)，規(guī)避公司的侵權(quán)責(zé)任等現(xiàn)象會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會(huì)成本；3．如果實(shí)質(zhì)的一人公司是國有獨(dú)資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨(dú)占性，往往容易產(chǎn)生壟斷。從法律上規(guī)制壟斷，又將導(dǎo)致成本的增加。

立法可以有不同選擇，與實(shí)質(zhì)一人公司采用對立的是從法律上禁止實(shí)質(zhì)一人公司。然而，從法律意義上看，實(shí)質(zhì)一人公司是法律不可禁絕的；從經(jīng)濟(jì)上看，禁絕實(shí)質(zhì)一人公司將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)成本的最大化。避免廣泛采用實(shí)質(zhì)一人公司的成本此時(shí)即成為禁止實(shí)質(zhì)一人公司的收益。這個(gè)收益與成本的比率是趨于無限小的。此時(shí)，對比就顯而易見了。

篇4

教育部新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》已于2005年9月1日開始實(shí)施，新《規(guī)定》充分體現(xiàn)了學(xué)校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的新規(guī)則，這將推進(jìn)高校學(xué)生管理進(jìn)一步法治化和民主化?；仡櫧陙戆l(fā)生的高校學(xué)生與學(xué)校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學(xué)生管理與法律法規(guī)之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學(xué)生法制意識(shí)、維權(quán)意識(shí)的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學(xué)生管理與法律法規(guī)沖突的問題，樹立以學(xué)生為本的理念，加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對的現(xiàn)實(shí)新課題。

一、深刻認(rèn)識(shí)高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校與大學(xué)生的法律關(guān)系，實(shí)際上就是高校與大學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。目前，國內(nèi)外學(xué)者對此還沒有達(dá)成共識(shí)，歸納起來，主要有憲法關(guān)系說、民事關(guān)系說、行政關(guān)系說、特別權(quán)力關(guān)系說及綜合說等觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系，在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:

其一，具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)。高校按照國家的法律法規(guī)，代表國家，或者說接受國家的委托，對學(xué)生教育的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行管理。我國《高等教育法》對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分的規(guī)定，以及《學(xué)位管理?xiàng)l例》對高校授予學(xué)位的規(guī)定等，體現(xiàn)了這種性質(zhì)。學(xué)校雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。

其二，學(xué)校與學(xué)生雙方還形成了一種屬于或具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系。教育格局的變化，學(xué)生自費(fèi)上學(xué)、自主就業(yè)，后勤服務(wù)社會(huì)化等等，體現(xiàn)了高校更多的是在為學(xué)生提供服務(wù)，這一切使得高校和學(xué)生之間的服務(wù)合同法律關(guān)系已經(jīng)表現(xiàn)出來。盡管由于公辦學(xué)校的性質(zhì)和我國人民群眾收人水平的限制，現(xiàn)在乃至將來一段時(shí)期，學(xué)校的收費(fèi)還不能全部滿足培養(yǎng)學(xué)生的支出，“合同”雙方“對價(jià)”不完全相等，但雙方形成的民事法律關(guān)系的基本性質(zhì)是存在的。在這種關(guān)系中，學(xué)校和學(xué)生的法律地位平等，雙方形成民事法律關(guān)系，屬于私法性質(zhì)，主要屬于民法的調(diào)整范疇。當(dāng)然，在學(xué)校特殊環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實(shí)際地位并不對等。學(xué)校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動(dòng)接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)。

因此，無論是行政法律關(guān)系，還是類似服務(wù)合同的民事關(guān)系，作為一方的主體學(xué)生始終處于弱者的地位。因而，如何把握這兩種關(guān)系，如何保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，就成為學(xué)生管理法治化需要注意的問題。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)的學(xué)生管理過程中，有時(shí)是很難判定哪些事項(xiàng)屬于行政管理性質(zhì)的行為，哪些屬于民事性質(zhì)的行為。但是，從理論上，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系二者是能夠分清，也應(yīng)該分清的。這對于確認(rèn)學(xué)生管理的指導(dǎo)原則具有實(shí)際意義。

二、正確把握高校學(xué)生管理中的法律糾紛及其成因

高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛主要指學(xué)生管理制度、校紀(jì)校規(guī)及其執(zhí)行過程中違背國家法律法規(guī)的問題。高校管理中對學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個(gè)方面:一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)，二是侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)，三是侵犯學(xué)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，四是侵犯學(xué)生的公正評(píng)價(jià)權(quán)，如對學(xué)生的學(xué)業(yè)成績和品行進(jìn)行公正評(píng)價(jià)及學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利。高校在管理工作中對學(xué)生侵權(quán)，其原因是多方面的，主要有:

第一，教育管理者法律意識(shí)淡薄。自古以來，中國教育一直十分突出教師的主導(dǎo)與主體地位，“一日為師，終身為父”，教師對學(xué)生無所不管，其尊嚴(yán)神圣不可冒犯，學(xué)生權(quán)利被漠視，甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識(shí)淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如有人認(rèn)為，依法治教、依法治校就是用法規(guī)治學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生。也有人片面認(rèn)識(shí)法律的功能，認(rèn)為法律可用可不用;對自己有利就用，沒有利就不用;口頭表態(tài)用，實(shí)際操作不用。這樣，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開展，都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害。

第二，教育行政規(guī)章和學(xué)校的某些學(xué)生管理規(guī)定違背法治精神已經(jīng)凸現(xiàn)出來。隨著依法治國方略的逐步推進(jìn)和各項(xiàng)法律法規(guī)的日臻完善，我國法制建設(shè)進(jìn)程邁上了新的臺(tái)階。從教育立法來看，針對教育事業(yè)我國先后出臺(tái)多項(xiàng)教育法律和200多件行政法規(guī)、規(guī)章，但是仍然出現(xiàn)學(xué)生管理部門在沒有法律授權(quán)的情況下搜查學(xué)生宿舍、學(xué)校禁止學(xué)生談戀愛、在巡夜中曝光學(xué)生個(gè)人隱私以及各種名義的校內(nèi)罰款等種種現(xiàn)象，還包括“女博士因生育被勸退學(xué)”案件引發(fā)的法律沖突，引發(fā)人們對于高等學(xué)校管理權(quán)限的討論。從這些案件和糾紛中，學(xué)校的規(guī)定和做法與國家法律法規(guī)的沖突不斷凸現(xiàn)出來。

第三，高校內(nèi)部缺乏規(guī)范管理。高校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的規(guī)范及應(yīng)有的保障制約機(jī)制而出現(xiàn)脫節(jié)，造成內(nèi)部行為矛盾，導(dǎo)致受教育者合法權(quán)益受損。以1999年田某訴北京某高校一案為例，校方敗訴的根本原因在于學(xué)校對學(xué)生的違紀(jì)處分超出了教育部的規(guī)定和對原告作出的退學(xué)處理決定并沒有得到切實(shí)的執(zhí)行。

第四，高校的自主管理權(quán)與學(xué)生的受教育權(quán)之間的沖突矛盾日趨加大。高校對學(xué)生的自主管理權(quán)《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利:按照章程自主管理;組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng);招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利。學(xué)校的這些權(quán)利有助于學(xué)校實(shí)現(xiàn)對學(xué)生的教育、管理職能，維護(hù)學(xué)校的教學(xué)秩序，促進(jìn)教育質(zhì)量的提高，但是，高校對學(xué)生的退學(xué)和開除學(xué)籍處分的決定都直接針對的是學(xué)生的受教育權(quán)利，而受教育權(quán)又是我國憲法和教育法賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利。在發(fā)生多起學(xué)校敗訴的糾紛中，有的學(xué)校權(quán)利隨意擴(kuò)大，采用類推、比照條例和隨意擴(kuò)大自主管理權(quán)，導(dǎo)致了大學(xué)生的受教育權(quán)受到侵害。

第五，學(xué)校管理程序存在瑕疵。正當(dāng)程序是法治理念中的重要內(nèi)容。管理過程中的正當(dāng)程序是相對人權(quán)利保障的基本要求，沒有正當(dāng)程序，受教育者在學(xué)校中的“機(jī)會(huì)均等”就難以實(shí)現(xiàn)，其合法的“請求權(quán)”、正當(dāng)?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”就難以得到保障和維護(hù)。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來看，缺乏正當(dāng)程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時(shí)較為普遍存在的問題。如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對違規(guī)學(xué)生作出處罰時(shí)，應(yīng)包括學(xué)生的解釋和申訴程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)聽證并作出處罰建議的程序、作出行政決定的程序、具體實(shí)施處罰的程序等，缺乏其中的一項(xiàng)程序，就有可能造成對學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。

三、加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解決實(shí)踐中存在的高校學(xué)生管理法律問題，必須堅(jiān)持以學(xué)生為本，充分尊重和保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，這不僅是貫徹依法治國、依法治校的一個(gè)重要組成部分，也是我國全面建設(shè)小康社會(huì)和構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)對高層次人才培養(yǎng)的客觀要求。法治是時(shí)代的呼喚，是社會(huì)的需要。高校作為社會(huì)的一個(gè)組織系統(tǒng)，自然不能游離于法治的觸角之外，高校的學(xué)生工作理應(yīng)置于法治之內(nèi)。從這個(gè)意義上講，完善高校學(xué)生工作的法律秩序，進(jìn)行高校學(xué)生管理工作的法治化構(gòu)建，是高校學(xué)生工作走向現(xiàn)代化的一個(gè)標(biāo)志。

(一)樹立依法治校理念，融入人文關(guān)懷精神

高校學(xué)生管理必須堅(jiān)持法治理念。我國《教育法》、《高等教育法》的出臺(tái)標(biāo)志著高校的管理進(jìn)人了法治化的時(shí)代。1999年教育部在正式文件中提出了要“積極推進(jìn)依法治?！保纱嗽谥腥A大地掀起了一股依法治校的熱潮。然而，不少從事高校學(xué)生管理的人員往往囿于傳統(tǒng)觀念的影響、舊的行為方式的慣性以及缺乏應(yīng)有的理論指導(dǎo)，在學(xué)生學(xué)籍管理乃至后勤服務(wù)管理方面，仍然習(xí)慣于用政策、道德以及行政手段來治理學(xué)校，由此造成了學(xué)生與校方的對立和沖突。從這個(gè)意義上說，高校學(xué)生管理工作者必須盡快樹立依法治校的理念才能夠擺脫困境。法律有規(guī)定的必須遵守法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，也應(yīng)該符合法律的基本精神。超越法律范圍，限制學(xué)生的權(quán)利，或者處罰(分)學(xué)生，不管主觀愿望如何，都是不允許的。特別要防止權(quán)力的濫用與亂用。在這方面，我們有許多需要完善的地方。比如有的學(xué)校，對學(xué)生的處罰(分)制度公開不夠，有的甚至是暗箱操作，對什么樣的情況給予何種處理，缺乏詳細(xì)的規(guī)定，人為因素太重;處罰(分)學(xué)生時(shí)，并未履行嚴(yán)格的程序，對學(xué)生的異議權(quán)沒有給予足夠的保障;還有的個(gè)別學(xué)校設(shè)定了許多對學(xué)生罰款處罰。按照我國《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校這種做法是很值得非議的。所有這些，都說明高校學(xué)生管理法治化中存在的問題，說明強(qiáng)化法治觀念、堅(jiān)持法治原則具有非?，F(xiàn)實(shí)的意義。

高校學(xué)生工作的價(jià)值導(dǎo)向過去主要是著眼于有效地規(guī)范和維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，而對于如何以人為本、維護(hù)學(xué)生的權(quán)益重視不夠。高校在推行法治的同時(shí)，不僅要關(guān)心國家、學(xué)校的利益以及教師的利益，更要關(guān)心學(xué)生的利益，要以學(xué)生為本，尊重學(xué)生的權(quán)利價(jià)值，關(guān)心學(xué)生的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，培養(yǎng)學(xué)生的權(quán)利意識(shí)，激勵(lì)學(xué)生的權(quán)利追求。在學(xué)?！傲⒎ā薄贫ü芾硪?guī)章制度時(shí)，特別是與學(xué)生利益密切相關(guān)的管理制度時(shí)，應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真的研究，注意聽取學(xué)生的意見，某些問題可以實(shí)行類似聽證的做法，使制度科學(xué)化、合理化，切實(shí)增強(qiáng)制度的可執(zhí)行性。學(xué)校的各種規(guī)章應(yīng)該公示，要使得學(xué)生了解和掌握。學(xué)生管理必須體現(xiàn)民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一個(gè)學(xué)生，尊重學(xué)生權(quán)利，堅(jiān)持做到有管有放、有寬有嚴(yán)，確保學(xué)生應(yīng)有的法律權(quán)利和正當(dāng)?shù)睦?，為學(xué)生的全面發(fā)展創(chuàng)造最佳條件。

(二)建立學(xué)生參與機(jī)制，完善利益表達(dá)制度

高校學(xué)生管理必須堅(jiān)持民主思想。作為學(xué)生工作的主要對象，學(xué)生利益和學(xué)校的利益在總體上是一致的，但在具體情況下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)和幫助學(xué)生成長成才的目的，就必須讓學(xué)生能夠充分表達(dá)他們的意愿，反映他們的利益，調(diào)動(dòng)他們民主參與的熱情，從而增加他們對學(xué)生工作的認(rèn)可度，減少矛盾，提高工作效率，增強(qiáng)工作效果。實(shí)行擴(kuò)招政策以來，高校規(guī)模迅速膨脹，為了維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，制定了諸多規(guī)章制度。囿于管理者習(xí)慣思維的局限性，這些規(guī)則的制定過程中往往缺乏學(xué)生的參與，導(dǎo)致帶有明顯的“泛道德主義”傾向。這些規(guī)章往往特別強(qiáng)調(diào)高校的公共利益，忽視學(xué)生個(gè)人利益，并以公共利益為借口過多地要求學(xué)生奉獻(xiàn)服從，以致在規(guī)章施行過程中，遭到學(xué)生的反對和抵制。規(guī)章作為一種行為規(guī)范，只有與社會(huì)相協(xié)調(diào)時(shí)才能成為一種有用的規(guī)則。要達(dá)到與社會(huì)發(fā)展的契合，規(guī)章必須是各方主體不同利益的有效充分的平衡。學(xué)生作為高校的管理相對人，其自身利益與學(xué)校利益在總體上是相一致的，但在具體領(lǐng)域也存在著許多差異。因此，高校中和學(xué)生切身利益相關(guān)的規(guī)章必須體現(xiàn)學(xué)生的利益，表達(dá)他們的意志，否則就很難得到他們的認(rèn)可和支持，導(dǎo)致實(shí)行成本大大提高。為此，我們必須建立起完善的利益表達(dá)制度，讓處于弱勢地位的學(xué)生充分、有效地表達(dá)自己合理的見解和反映自身的利益，使高校不同利益之間在公平程序中得到有效博弈，從而增添規(guī)章的正當(dāng)性和學(xué)生的認(rèn)可度。比如高校學(xué)生會(huì)制度和學(xué)生代表制度，高校通過這兩個(gè)制度促使學(xué)生的參與，有利于體現(xiàn)學(xué)生的意志，尋找學(xué)生利益和學(xué)校利益的優(yōu)化點(diǎn)，減少規(guī)章實(shí)行的摩擦和阻力。同時(shí)，建立這種制度就能夠使學(xué)生與學(xué)校管理者增加溝通，減少矛盾，同時(shí)也為決策者提取信息資源提供了一條捷徑，可大大縮短信息交流的管道，提高管理的效率。

(三)規(guī)范學(xué)生管理程序，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益

西方有句古老的法律格言:“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)?！惫芾磉^程中的正當(dāng)程序是相對人權(quán)利保障的基本要求。在高校的管理工作中應(yīng)堅(jiān)持正當(dāng)程序原則，通過正當(dāng)程序控制管理過程，規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行秩序，使權(quán)力的行使遵循符合法治精神的規(guī)范步驟和方式，避免管理運(yùn)行的無序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。為此，高校管理部門必須建立科學(xué)、合理、嚴(yán)格的程序機(jī)制，以保證受教育者在學(xué)校中的機(jī)會(huì)平等得以實(shí)現(xiàn)，其合法的請求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)得以保障和維護(hù)。處罰(分)學(xué)生，必須嚴(yán)格按照程序進(jìn)行。例如在高校對違規(guī)學(xué)生進(jìn)行處罰時(shí)，就必須建立一套完整嚴(yán)格的程序，包括學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、學(xué)生的申訴程序、專門委員會(huì)的聽證程序等等。

(四)強(qiáng)化司法審查原則，保障高校依法治校

篇5

一、學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開

當(dāng)代工業(yè)社會(huì)在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風(fēng)、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預(yù)斷的作用而超越對地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠?。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問題凸顯。

面對高速發(fā)展的工業(yè)社會(huì)帶來的環(huán)境問題，各國環(huán)境保護(hù)立法滯后。獨(dú)立、充分運(yùn)用刑法實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)則起步更晚，其肇始于二十世紀(jì)七十年代奧地利修改刑法以增設(shè)與環(huán)境相關(guān)的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問題，人們嘗試通過在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度降低主觀罪過的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由更為嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究，逐步引起各國學(xué)界的重視。

在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度首先為英美法系國家所倡導(dǎo)。英美法系國家對功利主義價(jià)值的追求是促使人們將嚴(yán)格責(zé)任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動(dòng)力。這種努力使各國看到了其嚴(yán)密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任展開了熱烈討論并嘗試進(jìn)行相關(guān)立法實(shí)踐。英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度，但是嚴(yán)格責(zé)任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學(xué)者也在努力推進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學(xué)者和環(huán)境法學(xué)者認(rèn)為時(shí)機(jī)并不成熟。因此，美國個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。作為大陸法系國家的法國，其農(nóng)業(yè)法以實(shí)質(zhì)的犯罪或者客觀上的實(shí)際侵害事實(shí)為基礎(chǔ)確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定。但是，對于上述規(guī)定是否是類似于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問題法國學(xué)界也存在諸多爭議。

我國學(xué)界對嚴(yán)格責(zé)任制度的關(guān)注大致始于二十世紀(jì)九十年代。而對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴(yán)格責(zé)任制度的價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任制度引入我國刑法的必要性、嚴(yán)格責(zé)任制度在認(rèn)定具體犯罪中的適用等問題逐步進(jìn)入了我國學(xué)者的研究視閾。其中對嚴(yán)格責(zé)任制度的肯定性評(píng)價(jià)和借鑒性觀點(diǎn)占相當(dāng)比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴(yán)格責(zé)任制度是否應(yīng)當(dāng)適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。

我國學(xué)界關(guān)于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的現(xiàn)有研究多從嚴(yán)格責(zé)任制度本身的應(yīng)用性價(jià)值、嚴(yán)格責(zé)任與主觀罪過的關(guān)系、刑事責(zé)任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權(quán)力的運(yùn)行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟(jì)性沒有關(guān)注。面對英美法系國家對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的實(shí)踐和理論態(tài)度的反復(fù)與動(dòng)搖，針對新近我國刑法學(xué)界研究該問題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國刑罰權(quán)力的制衡機(jī)制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟(jì)性視角逐步展開對我國環(huán)境犯罪懲治中應(yīng)否適用嚴(yán)格責(zé)任問題的探討。

二、嚴(yán)格責(zé)任制度本體論

嚴(yán)格責(zé)任制度作為一種特殊的刑事歸責(zé)制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴(yán)格責(zé)任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟(jì)的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關(guān)系。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實(shí)施的靈活性。這是在法律實(shí)施機(jī)構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標(biāo)的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對嚴(yán)格責(zé)任制度的違犯這一事實(shí)，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點(diǎn)認(rèn)為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過一系列的判例進(jìn)行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴(yán)格責(zé)任制度兼具刑事實(shí)體法要素和訴訟程序法要素。嚴(yán)格責(zé)任制度中的刑事實(shí)體法要素是對與犯罪行為相對應(yīng)的犯罪心態(tài)的描述。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護(hù)理由的運(yùn)用實(shí)現(xiàn)。

對于嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點(diǎn)：（1）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責(zé)任的刑罰制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點(diǎn)認(rèn)為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)即認(rèn)為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個(gè)特殊的辯護(hù)理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯(cuò)，但卻要承擔(dān)刑事責(zé)任，這種責(zé)任稱為嚴(yán)格責(zé)任。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責(zé)任，作為“辯護(hù)理由”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是不具有主觀罪過的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑法中的嚴(yán)格責(zé)任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時(shí)，仍然對其危害社會(huì)并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”。此種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時(shí)”實(shí)施的行為追究刑事責(zé)任。同時(shí)，此觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度適用的法定性。（4）有觀點(diǎn)認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任“是法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任?！睆淖置嫔峡矗朔N觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點(diǎn)從單位責(zé)任與個(gè)人責(zé)任關(guān)系的角度論述了嚴(yán)格責(zé)任制度。瑞典學(xué)者在論述單位應(yīng)與個(gè)人同時(shí)承擔(dān)環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時(shí)，認(rèn)為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項(xiàng)重要原則即“長官負(fù)責(zé)”（RespondeatSuperior）。長官負(fù)責(zé)意指雇主對其雇工在工作時(shí)的侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。不過，只有當(dāng)這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時(shí)，雇主才承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任制度主要是基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責(zé)任的制度。嚴(yán)格責(zé)任制度是主觀罪過在法律事實(shí)意義上具有不確定性時(shí)對證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度中“責(zé)任是嚴(yán)格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實(shí)施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用不僅是一個(gè)實(shí)體法問題，而且是一個(gè)程序法問題，這體現(xiàn)了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強(qiáng)調(diào)。嚴(yán)格責(zé)任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責(zé)任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。前者稱為相對嚴(yán)格責(zé)任，后者稱為絕對嚴(yán)格責(zé)任。

三、環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任適用的立法與司法梳理

英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任制度。英國環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責(zé)任事實(shí)的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯(cuò)。盡管主觀上不具備過失或者過錯(cuò)與很多環(huán)境犯罪沒有關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，主觀上的過失或者過錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性的關(guān)系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴(yán)格責(zé)任制度方面非常謹(jǐn)慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責(zé)備已經(jīng)到了最大限度時(shí)使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責(zé)性成立，使法院能夠恰當(dāng)、審慎的審判，過失或者過錯(cuò)與刑事可歸責(zé)性之間關(guān)系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負(fù)責(zé)收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關(guān)規(guī)定的犯罪。在英國，嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任是有嚴(yán)格區(qū)別的。雖然有時(shí)使用“絕對責(zé)任”一詞來表達(dá)嚴(yán)格責(zé)任，但這是錯(cuò)誤的。因?yàn)檫@就等同于承認(rèn)適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護(hù)理由。英國刑事司法實(shí)踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。

在英國，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度主要基于以下理由：嚴(yán)格責(zé)任制度有利于促進(jìn)環(huán)境立法固有的公共利益目標(biāo)；嚴(yán)格責(zé)任制度是提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴(yán)格責(zé)任制度的適用與污染者付費(fèi)原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴(yán)格責(zé)任制度作為提高環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應(yīng)特別謹(jǐn)慎。嚴(yán)格責(zé)任制度是確保避免環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強(qiáng)調(diào)對環(huán)境案件中的犯罪行為進(jìn)行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個(gè)案件中，上議院強(qiáng)調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預(yù)防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實(shí)施與他人行為有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估行為適用刑事責(zé)任。而這一觀點(diǎn)的反對方認(rèn)為，作為一種威懾，嚴(yán)格責(zé)任制度事實(shí)上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴(yán)重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎(chǔ)。該反對觀點(diǎn)低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因?yàn)橐罁?jù)其觀點(diǎn)，刑事法律僅應(yīng)在追溯最嚴(yán)重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據(jù)表明適用了嚴(yán)格責(zé)任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關(guān)系，因?yàn)橛卸喾N因素會(huì)影響該關(guān)系，包括輕刑或者低率等因素。

美國《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認(rèn)為適用主觀罪過要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實(shí)質(zhì)要件追加嚴(yán)格責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴(yán)格責(zé)任制度。同時(shí)，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任制度的適用。盡管美國個(gè)別環(huán)境保護(hù)法規(guī)也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)定。

對環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用，美國眾多學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責(zé)任體系在司法實(shí)踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實(shí)踐通常要求至少應(yīng)以過失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴(yán)格的判決標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對環(huán)境犯罪強(qiáng)加了嚴(yán)厲的裁判。美國的司法已經(jīng)侵蝕了對環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標(biāo)準(zhǔn)正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴(yán)格責(zé)任，不考慮疏忽學(xué)說和集中的認(rèn)識(shí)學(xué)說。在美國，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是對制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。

近期美國聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責(zé)任的行為人應(yīng)具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要?jiǎng)恿?，那立法的適用如何能擴(kuò)展至相同的無辜者和有罪者的刑事責(zé)任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴(yán)格責(zé)任制度起著主要作用。當(dāng)美國關(guān)于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴(kuò)展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴(yán)格責(zé)任制度。美國對于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴(yán)格責(zé)任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價(jià)值取向等等多種因素決定。

在加拿大，對于適用嚴(yán)格責(zé)任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者其他無法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責(zé)任的追究；但是，對于適用絕對責(zé)任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護(hù)理由作為免責(zé)的理由，如精神病、無意識(shí)行為或者緊急避險(xiǎn)。加拿大刑法理論與實(shí)踐對嚴(yán)格責(zé)任與絕對責(zé)任做了嚴(yán)格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進(jìn)行辯護(hù)的理由范圍不同。

四、我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

（一）刑罰權(quán)力制衡機(jī)制與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

英美法系國家的刑事法網(wǎng)較之于我國刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國刑事法律的規(guī)定一般不認(rèn)為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權(quán)力的擴(kuò)張性通過權(quán)利體系的完善進(jìn)行抑制。在對犯罪行為追究刑事責(zé)任的過程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進(jìn)行合法辯護(hù)。英美法系國家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護(hù)權(quán)利的消長與制衡中實(shí)現(xiàn)著其社會(huì)防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過構(gòu)成犯罪的本體要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的社會(huì)秩序的維護(hù)功能，辯護(hù)權(quán)利通過責(zé)任充足要件實(shí)現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。

嚴(yán)格責(zé)任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件主要是諸種合法辯護(hù)理由的排除。英美法系國家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴(kuò)張通過犯罪構(gòu)成要件第二個(gè)層次的責(zé)任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實(shí)現(xiàn)制衡。嚴(yán)格責(zé)任制度包含對犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個(gè)層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長與制衡體系看，嚴(yán)格責(zé)任制度的適用是主觀罪過難以確定時(shí)，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責(zé)任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)的情形即相對嚴(yán)格責(zé)任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)的情形即絕對嚴(yán)格責(zé)任兩種形式。對于相對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進(jìn)行辯護(hù)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對于絕對嚴(yán)格責(zé)任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責(zé)任是刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，而被告人自己也不得以無過錯(cuò)為由進(jìn)行辯護(hù)則是被告人權(quán)利的萎縮。面對嚴(yán)格責(zé)任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴(kuò)張，刑事法律并沒有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強(qiáng)大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對公平價(jià)值與效率價(jià)值進(jìn)行衡量后的裁判會(huì)踐踏社會(huì)法治的危險(xiǎn)。英美法系國家的刑事法理論似乎意識(shí)到這個(gè)問題，因此，將這種風(fēng)險(xiǎn)一般集中在違警罪懲治領(lǐng)域，通過縮小適用嚴(yán)格責(zé)任制度時(shí)刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。

我國刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。由于我國刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，如果在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任可能造成的效率價(jià)值吞噬公正價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)不是局限于違警罪這類社會(huì)危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴(kuò)大至將要受到嚴(yán)厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會(huì)進(jìn)一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任的社會(huì)成本和法治風(fēng)險(xiǎn)。在追究刑事責(zé)任的過程中被告人雖然可以進(jìn)行排除行為違法性的辯護(hù)，但是這種辯護(hù)很少有雙方當(dāng)事人的對抗性參與，其一般僅是法官進(jìn)行的一種實(shí)體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關(guān)于責(zé)任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度難以通過被告人辯護(hù)權(quán)利的行使進(jìn)行充分的人權(quán)保障。

（二）法官自由裁量權(quán)與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

嚴(yán)格責(zé)任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價(jià)值與效率價(jià)值的衡量，做出的有利于保護(hù)公共利益的價(jià)值選擇。嚴(yán)格責(zé)任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴(yán)格責(zé)任制度形成與發(fā)展的基礎(chǔ)，而且是嚴(yán)格責(zé)任制度在司法實(shí)踐中不斷運(yùn)用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴(yán)格責(zé)任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴(yán)格責(zé)任制度只能是僵化的死法，在司法實(shí)踐中無法真正運(yùn)用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。

我國環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實(shí)施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過程是嚴(yán)格適用刑事法律的過程。裁判權(quán)的行使要嚴(yán)格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實(shí)的利益進(jìn)行考察，對法律的公平價(jià)值與功利價(jià)值進(jìn)行衡量，經(jīng)過細(xì)致甄別和自由心證后做出裁判。嚴(yán)格責(zé)任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴(yán)格責(zé)任，不同的法官素質(zhì)可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用的科學(xué)性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國當(dāng)前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度的適用缺乏應(yīng)有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強(qiáng)行適用嚴(yán)格責(zé)任制度勢必會(huì)造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長遠(yuǎn)看在環(huán)境犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任制度的功利效果難以實(shí)現(xiàn)。

（三）環(huán)境刑法的行政化與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴(yán)格責(zé)任制度適用之否定

在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護(hù)的重要手段。環(huán)境保護(hù)具有預(yù)防性、技術(shù)性、經(jīng)濟(jì)性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細(xì)密性特點(diǎn)能夠適應(yīng)上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國現(xiàn)階段環(huán)境保護(hù)的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進(jìn)行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護(hù)中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護(hù)中應(yīng)當(dāng)盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時(shí)才能通過環(huán)境刑法進(jìn)行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。

在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴(yán)格責(zé)任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動(dòng)條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責(zé)任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢必?cái)U(kuò)大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護(hù)階段，過分?jǐn)U大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會(huì)造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實(shí)現(xiàn)對環(huán)境的預(yù)防性保護(hù)，而且會(huì)使社會(huì)公眾對動(dòng)用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責(zé)難性的行為產(chǎn)生不滿、對行為人產(chǎn)生同情。我國現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴(yán)格責(zé)任制度。

篇6

由此可見，建立新聞發(fā)言人制度是一種政府行為?，F(xiàn)代新聞發(fā)言人制度的建立、完善過程，是公眾對現(xiàn)代政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的訴求過程，這種訴求必然伴隨政府行為的民主、責(zé)任、透明、效益、法治和無私要求——這是對公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的訴求，這恰恰也是現(xiàn)代公共服務(wù)型政府建立的必然要求。

二、新聞發(fā)言人制度的傳播學(xué)解讀

從傳播學(xué)的角度看，新聞發(fā)言人制度是通過議程設(shè)置對輿論進(jìn)行控制，它根據(jù)國家的需要、公眾的需要以及政治運(yùn)作過程的需要，設(shè)定政策議程，以此影響媒體議程。進(jìn)而設(shè)定公眾議程，其中更多地表現(xiàn)了政策議程對傳媒議程和公眾議程的引導(dǎo)。

1政府通過新聞發(fā)言人制度調(diào)控大眾傳媒

新聞發(fā)言人制度從某種意義上看就是社會(huì)調(diào)控中的信，息源控制。信息源控制和行政控制一樣都屬于軟性控制。但是，和行政控制有截然不同的是，這種制度一方面既是政府控制新聞傳播的手段，另一方面也是政府和新聞界溝通，并通過新聞界和公眾進(jìn)行溝通的方式。它通過信息源的有限性，協(xié)調(diào)政權(quán)、媒體和公眾三者之間的關(guān)系。從而比較隱蔽地引導(dǎo)輿論和控制信息。新聞發(fā)言人制度從這個(gè)意義上來看，確實(shí)是平衡自由和控制的有效嘗試。

(1)新聞發(fā)言人制度是信息公開的有效形式

根據(jù)先生的新聞定義，對新聞傳播過程進(jìn)行圖解，可以拆分為三個(gè)階段：

事實(shí)發(fā)生(信息源)及時(shí)報(bào)道受眾接受(新聞形成)

顯然，構(gòu)成這一運(yùn)動(dòng)過程的是三個(gè)環(huán)節(jié)，缺少其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)新聞就不存在。換句話說，這三個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成了一個(gè)完整新聞的全過程。若在新聞形成過程，將新聞這一因素考慮進(jìn)來，且把新聞形成的過程理解為政治傳播的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在“事實(shí)發(fā)生”和“及時(shí)報(bào)道”兩個(gè)環(huán)節(jié)中，新聞會(huì)成了新聞形成的一個(gè)新環(huán)節(jié)，即：

事實(shí)發(fā)生(信息源)政府新聞及時(shí)報(bào)道受眾接受(新聞形成)

具體到上述政治傳播過程來說，實(shí)際上政府面對著兩個(gè)不同層次的信息受眾：一是所有公共信息的接受者——社會(huì)大眾；二是特殊的信息接受者——媒體記者。這兩個(gè)層次的受眾之間的關(guān)系是：雖然表面上看，政府新聞會(huì)針對的對象是新聞?dòng)浾?，但新聞?dòng)浾咧皇切侣剷?huì)主體和新聞會(huì)對象之間的橋梁，新聞?dòng)浾哂袡?quán)力和義務(wù)及時(shí)高效地向受眾(公眾)報(bào)道所獲得的信息。也就是說，新聞會(huì)的對象最終是公眾。因此，政府應(yīng)當(dāng)看到：一方面，政府掌握大量的行政資源、擁有人民賦予的權(quán)威性和調(diào)節(jié)社會(huì)生活的權(quán)利，許多政府信息都與公眾利益密切相關(guān)，政府有責(zé)任讓滿足大眾的信息需求，保障人民的知情權(quán)。另一方面，作為社會(huì)最大的權(quán)利機(jī)構(gòu)，政府是一個(gè)十分可靠的信息源。它在公眾心目中擁有較高的可信度和權(quán)威性。在信息繁雜和思想多元的今天，對某一問題的認(rèn)識(shí)和看法多樣，當(dāng)人們無法分辨和取舍，更希望聽到來自政府權(quán)威和統(tǒng)一的解釋和說明。這一點(diǎn)在危機(jī)時(shí)刻和重大問題面前顯得格外明顯，政府的聲音可以讓小道消息不攻自破。

(2)新聞發(fā)言人制度能充分發(fā)揮政府信息的主體作用

建立新聞發(fā)言人制度是一種政府行為。政府作為體現(xiàn)人民利益、組織社會(huì)生活、維護(hù)社會(huì)秩序、控制社會(huì)運(yùn)行的權(quán)力機(jī)構(gòu)，其影響和作用遍及社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，代表國家的形象，同時(shí)也是社會(huì)關(guān)系的樞紐。新聞發(fā)言人制度自然是服務(wù)于政府職能的，其目的在于協(xié)助政府工作，協(xié)調(diào)政府與傳媒、與公眾的關(guān)系，從而協(xié)調(diào)社會(huì)的發(fā)展。

面對政治信息的特殊受眾媒體記者，政府應(yīng)該了解記者甚至了解記者所代表的媒體的需求，并以滿足記者要求來尋求與媒體的合作。美國學(xué)者李普曼說，若非借助一種標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)的方式，那么少數(shù)的人(記者)能夠顧全這么大的報(bào)道范圍，簡直就是一個(gè)奇跡。記者常常必須經(jīng)由別人的“告知”才能完成報(bào)道。由于大眾傳媒以有限的人力、物力和財(cái)力資源去報(bào)道無窮無盡的新聞，本身就是一個(gè)無法克服的矛盾。要求媒體對所有新聞都以“我在現(xiàn)場”來敘述、以目擊者出現(xiàn)在新聞現(xiàn)場是不現(xiàn)實(shí)的，更別說相對稀缺的政治信息了。尤其在媒體商業(yè)化下，記者的工作和收入越來越不穩(wěn)定。任何采訪成本的增加就意味著記者收入的減少。從這個(gè)意義上說，政府幫助記者，就是幫助自己。政府給記者的“補(bǔ)貼”就是向他們新聞稿。而這些媒體除了付出記者的時(shí)間外，沒有花費(fèi)任何采訪經(jīng)費(fèi)。就獲得了新聞。

綜上所述。正是由于政府是現(xiàn)代社會(huì)中心信息源并希望控制大眾傳媒以實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的目的、媒體為滿足大眾的需求報(bào)道政府新聞會(huì)并節(jié)省了報(bào)道經(jīng)費(fèi)和精力、大眾希望政府信息公開以保障人民知情權(quán)。從這個(gè)意義上說，新聞發(fā)言人為當(dāng)下政治新聞形成的具有決定性的一環(huán)簡直是“眾望所歸”了。

2大眾傳媒通過議程設(shè)置影響公眾

議程設(shè)置的理念實(shí)際涉及的問題是：傳播如何圍繞特定的目的設(shè)置議題，使之達(dá)到影響社會(huì)、影響公眾輿論的效果，它是傳者和受者之間一種相互牽動(dòng)、相互作用的雙向關(guān)系。傳播媒介作為一種社會(huì)控制的工具，以溝通、擴(kuò)散、宣傳、教育、組織、協(xié)調(diào)、糾偏、排異等社會(huì)功能對社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展產(chǎn)生影響，對人們的思想行為規(guī)范實(shí)施控制。議程設(shè)置是促進(jìn)媒介更好地行使職責(zé)、發(fā)揮功能的一種方法。議程設(shè)置有三種功能：(1)在信息擴(kuò)散之前，通過編輯實(shí)行限制；(2)通過增加信息量，強(qiáng)化信息環(huán)境；(3)對信息進(jìn)行重新組合或解釋。它涉及傳播意圖和傳播效果的統(tǒng)一的問題。是建立在媒體對自身的定位和對受者深刻了解的基礎(chǔ)上。

在當(dāng)代社會(huì)，大眾傳媒參與了“社會(huì)現(xiàn)實(shí)的構(gòu)建”。即媒介的傳播，影響人們頭腦中對社會(huì)現(xiàn)實(shí)的構(gòu)想。大眾傳媒的效果和作用在于引起人們的注意力。大眾傳媒只要對一些問題給予重視。集中報(bào)道。使某些事實(shí)從無數(shù)的客觀事實(shí)中凸現(xiàn)出來，并忽視或掩蓋對其他問題的報(bào)道。就能影響和控制公眾輿論。而人們則總是傾向于關(guān)注和思考大眾傳媒注意的那些問題，并按照大眾傳媒給各個(gè)問題確定的重要行的次序，分配自己的注意力。大眾傳媒通過調(diào)動(dòng)受眾的注意力，安排問題的輕重次序，從而間接達(dá)到控制輿論，左右人們的觀點(diǎn)和思想的目的。

結(jié)合傳播學(xué)中的守門人理論，可以對信息流動(dòng)與議程設(shè)置之間的關(guān)系作如下圖解：

來自信息源(S1、S2、S3)的信息(M1、M2、M3)轉(zhuǎn)變成信息(MA、MB、MC)后，才傳給接收者(R1、R2、R31。守門人從各種信息中，按照議程設(shè)置的需要，選出那些他認(rèn)為可以傳播的信息加以傳播。這個(gè)模式最有價(jià)值的一點(diǎn)是：收到的信息和送出去的信息是不一樣的。其不一樣的程度取決于議程設(shè)置的需要。

值得注意的是，作為一個(gè)當(dāng)代的傳媒，沒有“注意力”是不行的，但僅僅具有“注意力”也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只有審時(shí)度勢，與時(shí)俱進(jìn)大力提升自己的“影響力”才能使媒體的活動(dòng)同社會(huì)產(chǎn)生雙向互動(dòng)的“共振”。從而成為推進(jìn)社會(huì)發(fā)展的加速器。毫無疑問，新聞發(fā)言人制度能夠幫助媒介完成這一社會(huì)使命。

3新聞發(fā)言人通過提供消息來源引導(dǎo)媒體設(shè)置議程

從傳播學(xué)一般意義來說，“某種消息來源能夠?yàn)槟骋幻襟w設(shè)置議程，而某種媒體又能夠?yàn)楣娫O(shè)置議程。這兩個(gè)過程是交織在一起的”。新聞發(fā)言人制度體現(xiàn)了政府設(shè)置政策議題來影響媒體議題，進(jìn)而設(shè)定公眾議題，事先對新聞套人政府的定義之后，從而引導(dǎo)輿論。政府選擇哪些消息可以，哪些不可以，對哪些媒體，又應(yīng)該以怎樣的口吻，從而表達(dá)對媒體議程的左右。消息來源不僅描述新聞事件的發(fā)生，更可透過對新聞事件的詮釋與評(píng)論，而成為新聞事件的“定義者”。由于新聞?dòng)浾卟豢赡艹霈F(xiàn)在每一個(gè)新聞事件的現(xiàn)場，因此與其說一件新聞事件確實(shí)發(fā)生，不如說這一新聞事件曾經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。這就為新聞發(fā)言人留下了“說話”的空間。新聞制度正是通過“觀察者”來報(bào)道新聞事件的做法。使得那些者在服務(wù)新聞界的過程中，也服務(wù)了自己的利益。

有效的政治傳播應(yīng)該是以下三者完美的結(jié)合：政府要說明的(政策議程)、媒體感興趣的(媒體議程)、公眾關(guān)心的(公共議程)。政府要通過議程設(shè)置。將政府的政策和工作變成人民樂于關(guān)注的焦點(diǎn)，使政府的權(quán)威性與新聞報(bào)道的影響力相結(jié)合，在公眾當(dāng)中形成廣泛的相關(guān)的討論議題，最終實(shí)現(xiàn)合力效應(yīng)。面對信息化時(shí)代多元化、即時(shí)性、多樣性的輿論生態(tài)環(huán)境，政府只有通過新聞發(fā)言人制度對媒體議程的設(shè)置，從而達(dá)到公共議程的設(shè)置，在公眾當(dāng)中形成廣泛關(guān)注的議題，最終實(shí)現(xiàn)合力效應(yīng)。這種駕馭輿論的執(zhí)政能力應(yīng)該是順應(yīng)新聞規(guī)律，運(yùn)用傳播技巧。通過新聞機(jī)制的建立和完善，調(diào)動(dòng)媒體的興奮點(diǎn)，使媒體自覺自愿地圍繞公共政策部門所的新聞事件和議題來進(jìn)行報(bào)道和追蹤。

篇7

關(guān)鍵詞：企業(yè)管理人才管理管理方法

人才是企業(yè)的重要資源。人才流動(dòng)是每個(gè)企業(yè)都面臨的客觀環(huán)境，隨著改革的進(jìn)一步深入，人才流動(dòng)將有更大的自由度。對企業(yè)來說，一方面，人才流動(dòng)是好事。整個(gè)社會(huì)的人才流動(dòng)起來后，企業(yè)可以到更廣闊的人才市場去挑選人才；另一方面，人才流動(dòng)會(huì)給企業(yè)帶來較大的壓力，優(yōu)秀人才的流出無疑會(huì)給企業(yè)帶來能量的損失。因此，企業(yè)必須考慮如何留住人才，也就是企業(yè)如何實(shí)施科學(xué)的人才管理戰(zhàn)略。

一、持股計(jì)劃—讓人才的個(gè)人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展

霍金斯·道奇指出“充滿變數(shù)的環(huán)境當(dāng)然會(huì)對企業(yè)成員產(chǎn)生各種誘惑和影響，人員的流動(dòng)在所難免。只有一個(gè)理由能夠讓有用的人才留住，即把企業(yè)的利益與他個(gè)人的利益捆綁在一起?！逼髽I(yè)要注重把員工利益放在第一位，提供人才發(fā)展所必須的物質(zhì)基礎(chǔ)，讓員工與企業(yè)同步發(fā)展。

從目前來講，大部分企業(yè)的人才收入是以工資、福利、獎(jiǎng)金為主。企業(yè)效益好了，人才的薪水也隨之“水漲船高”，但實(shí)際上，這種薪酬制度提供的是一種非常弱的短期激勵(lì)。因?yàn)楣べY、福利只是才能和努力的歷史指標(biāo)，彈性不足剛性有余，同時(shí)差距有限，基本上對人的工作沒有激勵(lì)效果，而獎(jiǎng)金是對本期貢獻(xiàn)的報(bào)酬，但與企業(yè)未來沒有關(guān)系。企業(yè)要想讓員工跟你一起奮斗，必須找到一個(gè)紐帶，把員工和企業(yè)連起來，這個(gè)紐帶就是持股計(jì)劃。讓員工持有企業(yè)的股份就是讓員工在企業(yè)內(nèi)也能當(dāng)老板，溝通員工和企業(yè)之間的關(guān)系，在員工和企業(yè)之間找到一個(gè)利益共同體的橋梁。

二、優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺(tái)

高薪是防止人才流失的必要條件，但不是充分條件。在對人才流失的原因進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)：薪金確實(shí)很重要，但與發(fā)展機(jī)會(huì)和工作成就感相比，實(shí)際在很多人眼里，它已開始處于次要地位，而對員工的不重視是最根本的原因。真正的人才最害怕的還不是生活的清貧，而是環(huán)境對自己才華和意志的消磨。一個(gè)人再有能力，如果被一些客觀不可能實(shí)現(xiàn)的重要條件束縛手腳，那么只能是無能為力了。

人都是想干一番事業(yè)的，都希望尋找機(jī)會(huì)施展自己的才干，尋求自身價(jià)值的實(shí)現(xiàn)與潛力的發(fā)揮。當(dāng)人才在公司感到壓抑，自身潛力難以得到充分發(fā)揮時(shí)，往往容易產(chǎn)生尋求一種更能使自身價(jià)值和潛力得到發(fā)揮的工作空間。由此可見，有了人才并不意味著有了一切，如果沒有適于人才發(fā)展的環(huán)境，人才自然會(huì)流失。企業(yè)要優(yōu)化人才生存和發(fā)展的環(huán)境，為人才搭建一座能夠取得學(xué)術(shù)成果的橋梁，在他有能力跳躍起舞時(shí)，為他鋪設(shè)一塊盡情施展的大舞臺(tái)。創(chuàng)造一個(gè)有利于人才成長的環(huán)境，為優(yōu)秀人才提供廣闊的視野空間和成長舞臺(tái)，這是企業(yè)留住人才的法寶，也是防止人才流失的積極做法。重視人才，合理晉升可以避免人才外流，從而維持企業(yè)人力資源的穩(wěn)定。只有尊重人才，重視人才，培育一片適于人才生長的土壤，人才才能深深植根于企業(yè)這片沃土上，才能在這里生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。

三、企業(yè)文化——讓人才“為了快樂而工作”

人的需求是多方面的，每個(gè)個(gè)體也具有很大的差異性，特別是在物質(zhì)上得到滿足后，人的需求的多樣性更加突出，而要留住人才的關(guān)鍵是留住人心。

留住人心就要知道人心里想的是什么，你有什么辦法滿足他的想法。企業(yè)留住人心就是要營造一種積極向上，團(tuán)結(jié)和諧的人際關(guān)系和工作環(huán)境，建設(shè)“以人為本”的具有向心力和凝聚力的企業(yè)文化。一個(gè)企業(yè)如果沒有形成自己的企業(yè)文化，不僅留不住人才，而且很難長久。一種良好的企業(yè)文化可以使人才不再“為了生存而工作”，而是“為了快樂而工作”。當(dāng)一個(gè)人的生活方式與企業(yè)文化融為一體時(shí)，當(dāng)他“為了快樂而工作”時(shí)，他就會(huì)心甘情愿地為這個(gè)企業(yè)而效力了。海爾公司注重企業(yè)文化，人人都感到有奔頭，他們自覺自愿的工作。員工之間都有良好的溝通，彼此信任。海爾的企業(yè)文化給員工提供了自我實(shí)現(xiàn)的成就感以及社會(huì)對他們的尊重?？梢?，企業(yè)文化是給與員工的待遇，這種無形的文化待遇是促使人才增值的資本。

四、職業(yè)發(fā)展—讓人才與企業(yè)同步成長

篇8

單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體研究或者由負(fù)責(zé)人決定，由單位直接負(fù)責(zé)人員具體實(shí)施的犯罪。1987年我國首次在《海關(guān)法》中確認(rèn)單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當(dāng)時(shí)是一個(gè)新課題，所以在制度構(gòu)建方面基本上沿用了關(guān)于自然人犯罪的相關(guān)規(guī)定，這勢必會(huì)引發(fā)一系列理論爭議和實(shí)踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據(jù)

（一）兩種不同的理論主張

關(guān)于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現(xiàn)行刑法并無明確規(guī)定?！缎谭ā返诹邨l規(guī)定，“犯罪以后，自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰?？梢悦獬幜P。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論?！蹦敲矗瑔挝荒芊癯蔀樽允椎闹黧w，經(jīng)過近年來學(xué)界的熱烈討論，基本形成兩派觀點(diǎn)：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認(rèn)為，刑法并無明文規(guī)定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關(guān)規(guī)定應(yīng)對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰，同樣也應(yīng)享有自首從寬的權(quán)利與機(jī)會(huì)，單位自首同時(shí)也體現(xiàn)出了刑法罪刑相適應(yīng)的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認(rèn)為法律上規(guī)定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關(guān)條文規(guī)定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯?！币虼耍F(xiàn)有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動(dòng)投案也不可能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，因此單位根本不可能實(shí)施自首行為，無法認(rèn)定單位構(gòu)成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設(shè)立初衷是為自然人犯罪所設(shè)立的，單位是無生命的社會(huì)組織體，既不可能自動(dòng)投案，也不能如實(shí)供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個(gè)意義上而言，否定論者的觀點(diǎn)不無道理。但是盡管刑法條文及其現(xiàn)有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現(xiàn)了法律與事實(shí)之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據(jù)？筆者認(rèn)為有以下三個(gè)方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個(gè)角度我們可以理解為自首制度的規(guī)定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行”。既然刑法也承認(rèn)了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據(jù)刑法罪行相適應(yīng)原則，對單位犯罪后有自首情節(jié)的當(dāng)然也應(yīng)該從寬。正因?yàn)閷Ψ缸镒允字贫鹊莫M義理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對單位犯罪自首行為如何認(rèn)定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應(yīng)，才能真正體現(xiàn)國家關(guān)于懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產(chǎn)經(jīng)營，有著更強(qiáng)的隱蔽性，因而偵查機(jī)關(guān)的辦案周期更長，難度更大。通過設(shè)立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關(guān)責(zé)任人員認(rèn)識(shí)到單位的犯罪行為，從而減少偵查機(jī)關(guān)的工作量和破案難度，節(jié)約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預(yù)防單位犯罪的需要。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位犯罪在短時(shí)期內(nèi)有上升的趨勢。如何控制、預(yù)防單位犯罪的發(fā)生，單純依靠刑罰打擊無法起到預(yù)期的效果，應(yīng)對單位犯罪加以區(qū)分，對具有自首立功情節(jié)的單位犯罪，應(yīng)從寬處罰，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲教結(jié)合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時(shí)，教育、爭取了絕大多數(shù)，達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認(rèn)。盡管學(xué)者們對刑法第六十七條關(guān)于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規(guī)定。但從現(xiàn)有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領(lǐng)域已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規(guī)定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認(rèn)定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實(shí)施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當(dāng)然也是基于單位意志而實(shí)施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的自首行為，只能認(rèn)定是個(gè)人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個(gè)人自首的本質(zhì)區(qū)別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認(rèn)定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是單位自首。因此，認(rèn)定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結(jié)合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認(rèn)定有所區(qū)別于對一般自然人自首的認(rèn)定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實(shí)施的，單位自首的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的自首行為，一般可導(dǎo)致對單位自首的認(rèn)定。因此，需要把握以下三個(gè)方面的問題：

（一）主動(dòng)投案

犯罪單位在實(shí)施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)該單位實(shí)施了特定的犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)，并最終接受司法機(jī)關(guān)的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動(dòng)投案只能由代表單位的自然人進(jìn)行。自動(dòng)投案的實(shí)施者只能是其直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關(guān)犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動(dòng)投案行為實(shí)質(zhì)上也代表了單位。

（二）必須如實(shí)交代單位的罪行

代表犯罪單位主動(dòng)投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人必須將單位所實(shí)施的全部罪行如實(shí)交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實(shí)施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負(fù)責(zé)人在接受有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查詢問，或者因他罪被采取強(qiáng)制措施后，如實(shí)交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的單位犯罪事實(shí)的，也應(yīng)認(rèn)定為單位自首。

（三）以單位的意志實(shí)施自首行為

單位意志是指，經(jīng)犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負(fù)責(zé)人做出的決定，并且向有關(guān)機(jī)關(guān)投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關(guān)于單位意志的認(rèn)定是單位自首之關(guān)鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現(xiàn)，即以單位的名義，且經(jīng)過單位集體研究決定或者由其負(fù)責(zé)人員決定，如果單位內(nèi)部在自首問題上有異議，適用少數(shù)服從多數(shù)原則來認(rèn)定。在認(rèn)定單位犯罪自首時(shí)應(yīng)注意，在判決書中應(yīng)明確記載成立自首的是單位而非自動(dòng)投案人員，以示與自然人自首的區(qū)別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結(jié)合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負(fù)責(zé)的主管人員或者經(jīng)授權(quán)的其他直接責(zé)任人員自動(dòng)投案、如實(shí)供述單位犯罪的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首，其他實(shí)施單位犯罪的人員如實(shí)供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實(shí)交代罪行的，對其不予認(rèn)定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責(zé)任人員先行投案，直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人到案后亦能如實(shí)交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人拒不到案，或者到案后不如實(shí)交代罪行，則只能認(rèn)定自動(dòng)投案的其他直接責(zé)任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或負(fù)責(zé)人先行投案，其他直接責(zé)任人員拒不到案，或到案后拒不如實(shí)交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負(fù)責(zé)人也應(yīng)認(rèn)定為自首，但其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員主動(dòng)投案，且在偵查、階段如實(shí)供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應(yīng)認(rèn)定為自首；如果僅直接負(fù)責(zé)的主管人員翻供，但其他直接責(zé)任人員不翻供的，單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員不成立自首，但其他直接責(zé)任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責(zé)任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的認(rèn)定。

第五，如果直接責(zé)任人員在單位法定代表人或負(fù)責(zé)人不知情的情況下實(shí)施單位犯罪，該直接責(zé)任人員自動(dòng)投案且如實(shí)交代的，單位成立自首，其個(gè)人也應(yīng)認(rèn)定為自首；如果后來翻供，其個(gè)人不能認(rèn)定為自首，但是單位法定代表人或負(fù)責(zé)人積極配合司法機(jī)關(guān)的，不影響對單位自首的認(rèn)定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定：“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首?！薄胺缸锵右扇俗詣?dòng)投案后并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首?！睋?jù)此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接負(fù)責(zé)的主管人員個(gè)人自首，但不影響同案的其他直接責(zé)任人員個(gè)人自首成立與否的認(rèn)定。

其次，如果是同案的其他直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責(zé)任人員不能認(rèn)定為個(gè)人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續(xù)認(rèn)定，也不影響直接負(fù)責(zé)的主管人員個(gè)人自首的認(rèn)定。

再次，對其中翻供的，如直接負(fù)責(zé)的主管人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人自首，對其中有其他同案犯的，還應(yīng)當(dāng)供述其他同案犯所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個(gè)人自首。

第四，其他直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，只能認(rèn)定其個(gè)人自首，不影響對單位和其他人員的自首認(rèn)定。

第五，除單位法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員以外的其他直接責(zé)任人員決定并實(shí)施單位犯罪行為，如果直接責(zé)任人員逃跑或翻供的，不能認(rèn)定單位自首和直接責(zé)任人員個(gè)人自首。

最后，對存在同案犯的，如果直接責(zé)任人員中主犯逃跑或翻供，不能認(rèn)定單位自首和主犯個(gè)人自首，但不影響從犯個(gè)人自首成立與否的認(rèn)定。對其中翻供的，如直接責(zé)任人員在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，同時(shí)能夠供認(rèn)自己的全部犯罪事實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人自首，對其中有其他直接責(zé)任人員的，還應(yīng)當(dāng)供述其他直接責(zé)任人員所參與實(shí)施的全部罪行的才予認(rèn)定個(gè)人自首。

需要說明的是，單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人等直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，基于對事實(shí)和法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將本不構(gòu)成犯罪的行為當(dāng)作犯罪行為而向有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人投案并供述所謂的犯罪事實(shí)，由于缺乏犯罪這一基本前提，當(dāng)然也不能認(rèn)定為單位自首或個(gè)人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．

②薛進(jìn)展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學(xué)．2002（9）．第32頁．

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我國農(nóng)村人口占全國總?cè)丝诘拇蠖鄶?shù)，豐富的人力資源是我國農(nóng)村所有資源中第一資源.新農(nóng)村建設(shè)所依靠的最大優(yōu)勢資源不是物力資源和自然資源，而是人力資源。農(nóng)村人力資源是唯一可以激活其它資源活力的具有動(dòng)力性質(zhì)的資源，是促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的決定力量。

當(dāng)前，農(nóng)村人力資源開發(fā)現(xiàn)狀明顯不能適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)對勞動(dòng)力素質(zhì)的要求，具體表現(xiàn)為：農(nóng)村人口平均受教育年限、科學(xué)素質(zhì)水平大大低于城市居民，也低于世界同等經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平國家；絕大多數(shù)農(nóng)民仍然屬于傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)型的低收入體力勞動(dòng)者，外出務(wù)工人員整體素質(zhì)偏低，嚴(yán)重影響著他們的就業(yè)質(zhì)量和收入水平。這說明當(dāng)前農(nóng)村人力資源開發(fā)不足所造成的農(nóng)民素質(zhì)較低已經(jīng)成為制約新農(nóng)村建設(shè)進(jìn)程和效果的關(guān)鍵因素，同時(shí)也說明僅僅依靠幾項(xiàng)政策調(diào)整和規(guī)范難以取得激活農(nóng)村人力資源優(yōu)勢的整體效果。

從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析上述問題，不難發(fā)現(xiàn)，雖然我國農(nóng)村人力資源開發(fā)面臨著一系列深層次的矛盾和問題，但制度建設(shè)與創(chuàng)新滯后，是造成這些問題的根本原因。在農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中，相應(yīng)的制度建設(shè)與創(chuàng)新之所以重要，是因?yàn)橹贫缺日吒哂虚L期性和系統(tǒng)性，可以為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供一套穩(wěn)定的規(guī)則系統(tǒng)。根據(jù)我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度需求，克服農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中的政策優(yōu)先而制度建設(shè)滯后的局面，著力整合與農(nóng)村人力資源開發(fā)相關(guān)的制度，加強(qiáng)與農(nóng)村人力資源相關(guān)的制度建設(shè)與創(chuàng)新，使現(xiàn)有行之有效的政策措施制度化，為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供全面、系統(tǒng)的制度供給，是有效開發(fā)農(nóng)村人力資源，加快新農(nóng)村建設(shè)進(jìn)程的重要途徑。

2新農(nóng)村建設(shè)中人力資源開發(fā)的制度需求

2．1對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度創(chuàng)新的需求

從世界上許多國家農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)看，對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度進(jìn)行創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)是一個(gè)根本性措施。如何將我國巨大的農(nóng)村人力資源轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢，直接關(guān)系著新農(nóng)村建設(shè)的成敗，關(guān)系著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的全局。通過創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)活動(dòng)，有利于使農(nóng)村人力資源開發(fā)的目標(biāo)、原則、內(nèi)容等相關(guān)規(guī)定更加規(guī)范和具體，保證農(nóng)村人力資源開發(fā)活動(dòng)在明確的制度框架之內(nèi)開展，使開發(fā)活動(dòng)系統(tǒng)化、整體化與規(guī)范化運(yùn)作，減少開發(fā)的隨意性、盲目性及無序性。當(dāng)前，在農(nóng)村人力資源開發(fā)進(jìn)程中，對城鄉(xiāng)二元戶籍管理制度、就業(yè)培訓(xùn)制度、農(nóng)民工與城市職工同工不同酬薪制度、農(nóng)村醫(yī)療保險(xiǎn)制度、農(nóng)村社會(huì)保障制度的創(chuàng)新與完善等有著強(qiáng)烈的需求。只有突破這些制約農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度性壁壘，才能從根本上解決培養(yǎng)新型農(nóng)民面臨的深層次問題。

2．2對農(nóng)村義務(wù)教育制度的創(chuàng)新與完善有新期待

農(nóng)村人力資源開發(fā)過程離不開完備的農(nóng)村基礎(chǔ)教育制度的保障和支撐。經(jīng)過多年的艱苦努力，我國絕大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)義務(wù)教育制度得以基本落實(shí)。當(dāng)前的主要問題是：老、少、邊、窮、山等特殊地區(qū)的義務(wù)教育落實(shí)尚待有更加具體化的措施；農(nóng)村各地及與城市義務(wù)教育的質(zhì)量差距拉的較大；農(nóng)村教師培訓(xùn)、校舍、教學(xué)設(shè)施等投入經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足的問題尚未得到機(jī)制上的根本解決；農(nóng)民工子女在城市就學(xué)仍然存在許多不盡人意的方面。廣大農(nóng)村勞動(dòng)者對農(nóng)村義務(wù)教育制度的繼續(xù)創(chuàng)新與完善有著強(qiáng)烈的新期待。

2．3對農(nóng)村勞動(dòng)者培訓(xùn)制度的需求

完備的農(nóng)村勞動(dòng)者培訓(xùn)制度是農(nóng)村人力資源開發(fā)的重要依靠?，F(xiàn)行農(nóng)村勞動(dòng)者培訓(xùn)制度不完善造成的主要問題是培訓(xùn)類別單一，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)層次低，培訓(xùn)成本較高，培訓(xùn)內(nèi)容缺乏針對性。突出表現(xiàn)在適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的培訓(xùn)類型少，特別是職業(yè)技術(shù)教育和成人教育發(fā)展滯后，教育培訓(xùn)的內(nèi)容針對性不強(qiáng)，普通化、離農(nóng)化、離職化現(xiàn)象突出，沒有體現(xiàn)出農(nóng)村特色，無法滿足農(nóng)村人力資源提高知識(shí)和技能水平的需要，不能適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的要求，更不適應(yīng)農(nóng)民工外出務(wù)工的需要。培訓(xùn)制度的不完善已經(jīng)成為制約農(nóng)村人力資源多層次開發(fā)的嚴(yán)重障礙，完善農(nóng)村勞動(dòng)者培訓(xùn)制度是把農(nóng)村人力資源從整體上轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢的迫切需要。

2．4對公共財(cái)政轉(zhuǎn)移支持制度的需求

自新農(nóng)村建設(shè)戰(zhàn)略實(shí)施以來，隨著國家政策的傾斜，財(cái)政明顯加大了對農(nóng)村的支持力度，但由于我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)尚未得到根本性改變，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平總體上比較落后，因而農(nóng)村自身的財(cái)力比較薄弱，使用于農(nóng)村人力資源開發(fā)的資金十分有限。經(jīng)費(fèi)短缺直接制約著農(nóng)村人力資源開發(fā)活動(dòng)的系統(tǒng)性、整體性和有效性。在現(xiàn)行財(cái)政制度框架內(nèi)，單純依靠農(nóng)村自身的財(cái)力，無法從根本上改變農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費(fèi)短缺的局面。因此，必須構(gòu)建起一種以國家公共財(cái)政投入為主體、社會(huì)資金和個(gè)人投資相結(jié)合的多元化農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費(fèi)籌措制度，同時(shí)應(yīng)在稅收、財(cái)政轉(zhuǎn)移支付、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面，持續(xù)向農(nóng)村傾斜，推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)較快發(fā)展，提升自身積累能力，從而為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供持續(xù)的財(cái)力保障。

3農(nóng)村人力資源開發(fā)制度創(chuàng)新的路徑與對策

加快農(nóng)村人力資源開發(fā)，促進(jìn)農(nóng)民自身的全面發(fā)展，需要有相應(yīng)的制度安排為之輔助和支撐。農(nóng)村人力資源開發(fā)制度建設(shè)的重點(diǎn)在于形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的多元化資金投入機(jī)制與人才和技術(shù)等生產(chǎn)要素進(jìn)入農(nóng)村的激勵(lì)機(jī)制，難點(diǎn)是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的各方協(xié)調(diào)機(jī)制，目標(biāo)是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的互促機(jī)制。

3．1加強(qiáng)農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度建設(shè)與創(chuàng)新

從我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)，圍繞新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)，著眼于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)發(fā)展的實(shí)際需要，著力進(jìn)行農(nóng)村戶籍管理制度、社會(huì)保障制度、醫(yī)療保障制度、農(nóng)村義務(wù)教育制度、農(nóng)民工工資福利制度、子女就學(xué)制度等宏觀制度的創(chuàng)新與改革，結(jié)合新農(nóng)村建設(shè)培育新型農(nóng)民的要求，為農(nóng)村提供經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展必須的公共產(chǎn)品，以促進(jìn)農(nóng)村人力資源的開發(fā)。同時(shí)，政府在為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供宏觀制度時(shí)，還應(yīng)根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的具體進(jìn)程和要求，不斷增強(qiáng)各種制度之間的協(xié)調(diào)性，使各種制度之間相互配套，以減少制度和政策衍生的新問題對農(nóng)村人力資源開發(fā)形成新的不良影響。

3．2鼓勵(lì)各地加強(qiáng)微觀制度的建設(shè)與創(chuàng)新

我國農(nóng)村自然條件千差萬別，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的差異性很大，農(nóng)村人力資源開發(fā)很難按統(tǒng)一的模式進(jìn)行，需要各地在統(tǒng)一貫徹執(zhí)行國家人力資源開發(fā)制度的前提下，緊密結(jié)合各地農(nóng)村的具體實(shí)際，加強(qiáng)微觀層面的制度創(chuàng)新，構(gòu)建起符合本地實(shí)際的農(nóng)村人力資源開發(fā)的規(guī)章制度，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度與微觀制度之間的相互配套，最終形成我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀與微觀制度體系。

3．3實(shí)行最嚴(yán)格的農(nóng)村義務(wù)教育制度

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違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯(cuò)責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進(jìn)行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則。縱觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯(cuò)）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò)（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯(cuò)問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯(cuò)行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。

一、我國合同法中的歸責(zé)原則

嚴(yán)格責(zé)任原則在我國《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規(guī)定，因此，嚴(yán)格責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，在法律無例外規(guī)定的情況下，普遍適用于合同領(lǐng)域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責(zé)事由及所規(guī)定的其他以過錯(cuò)為承擔(dān)違約責(zé)任條件的條款等例外規(guī)定，這容易引起一部法律存在兩種歸責(zé)原則的模糊認(rèn)識(shí)。

1．我國合同法上嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵

在我國的合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。我國學(xué)者雖大都認(rèn)為《合同法》107條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對歸責(zé)原則的理解上則見解不一，有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對責(zé)任。對嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴(yán)格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見，嚴(yán)格責(zé)任是一種既不同于絕對責(zé)任又不同于無過錯(cuò)責(zé)任的一種獨(dú)立的歸責(zé)形式。其一，嚴(yán)格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯(cuò)。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯(cuò)，當(dāng)然也包括了無過錯(cuò)的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯(cuò)，但并非不考慮債權(quán)人的過錯(cuò)。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男校瑒t往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由?？梢姡m然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國學(xué)者稱為“無過錯(cuò)責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯(cuò)，也不考慮受害人的過錯(cuò)（過失）的無過錯(cuò)責(zé)任是存在一定區(qū)別的。其二，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對。這一點(diǎn)使之與絕對責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對責(zé)任，是指債務(wù)人對其債務(wù)應(yīng)絕對地負(fù)責(zé)，而不管其是否有過錯(cuò)或是否由于外來原因。嚴(yán)格責(zé)任在19世紀(jì)英美古典合同理論中也曾經(jīng)是絕對責(zé)任，發(fā)展及至后來，出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類的免責(zé)事由，因而出現(xiàn)了嚴(yán)格但不絕對的嚴(yán)格責(zé)任。

2、我國合同法上以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由的情況

在我國的民法界，現(xiàn)在仍有一部分學(xué)者主張合同法的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則，其理由如下：1.根據(jù)對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國民法已經(jīng)規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯(cuò)原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯(cuò)問題的有下列幾類:(1)債務(wù)人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規(guī)定的贈(zèng)與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對方損害的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定,債務(wù)人有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任,沒有過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任,而且直接出現(xiàn)了“過錯(cuò)”的字樣。(3)因債務(wù)人過錯(cuò)造成對方損害,且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯(cuò)字樣,但在主觀上確實(shí)存在過錯(cuò)的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲(chǔ)合同中,保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過錯(cuò),故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由。

3、我國合同法上嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由

在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，在下列情況下債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責(zé)事由，是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，但由于債務(wù)人的行為與損害之發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因而不承擔(dān)違約責(zé)任。但發(fā)生不可抗力并非完全絕對地免責(zé)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。（2）債權(quán)人的過錯(cuò)。債權(quán)人的過錯(cuò)致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任。如《合同法》第302條規(guī)定，在客運(yùn)合同中承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規(guī)定的還有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責(zé)事由。主要有兩類：第一，對于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中，如《合同法》第311條規(guī)定，在貨運(yùn)合同中，如果承運(yùn)人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗造成的，承運(yùn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，未違約方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。（4）合同中約定的免責(zé)條款。雖然合同責(zé)任同其他民事責(zé)任一樣具有國家強(qiáng)制性，但其所具有的財(cái)產(chǎn)性、補(bǔ)償性體現(xiàn)了其作為一種私法上的責(zé)任更具有“私人性”，因而對其的規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)范而是任意性規(guī)范，當(dāng)事人自愿協(xié)議免除合同責(zé)任的，法律自無強(qiáng)行干涉的必要。因而各國大都允許當(dāng)事人在法律允許的范圍之內(nèi)得以協(xié)議免除合同責(zé)任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責(zé)條款如果適用不當(dāng)，則會(huì)對債權(quán)人造成極大的不公，進(jìn)而危害社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，這在標(biāo)準(zhǔn)合同中體現(xiàn)得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責(zé)條款作出了必要的限制：第一，免責(zé)條款不得排斥法律的強(qiáng)制性規(guī)范的適用，如關(guān)于民事法律行為的生效要件的規(guī)定等，否則該免責(zé)條款無效。第二，免責(zé)條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責(zé)任；第三，免責(zé)條款不得排除故意或者重大過失責(zé)任。

二、我國《合同法》將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任的合理性

1．是對已有法律規(guī)定的繼承和適合合同法發(fā)展趨勢的需要。

在現(xiàn)行的合同法律中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無過錯(cuò)責(zé)任。前者第18條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。采取其他補(bǔ)救措施后，尚不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的，另一方仍有權(quán)要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規(guī)定?？磥恚瑢⑦`約責(zé)任定義為無過錯(cuò)責(zé)任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng)。對《合同法》的制定極具參考價(jià)值的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢”。①在國際商業(yè)交往規(guī)則中，大多采取無過錯(cuò)責(zé)任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任。該案中，一農(nóng)民耕種一地主的土地，按照約定該農(nóng)民按期應(yīng)交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊(duì)占領(lǐng)了這

注①：見梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第158頁。

塊土地并將該農(nóng)民從這塊土地上驅(qū)逐了出去，致使該農(nóng)民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農(nóng)民敗訴。此案確立的違約責(zé)任是十分嚴(yán)格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責(zé)。正如該判例的判決中所述：“在該當(dāng)事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時(shí)，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會(huì)發(fā)生的意外事件，因?yàn)樗究梢酝ㄟ^在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔(dān)義務(wù)。因此如果承租人答應(yīng)修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應(yīng)該修復(fù)它。”后來英美合同法在發(fā)展過程中，對不可抗力以及當(dāng)事人約定的免責(zé)事由逐步給以承認(rèn)。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。梁慧星先生在他的文章中認(rèn)為，如果《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴(yán)格責(zé)任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統(tǒng)一合同法原則》則是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)，反映了合同法的發(fā)展趨勢（注：“從過錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。）。

2.嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)

在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實(shí)，不需證明被告對

于不履行有過錯(cuò)，也不要求被告證明自己無過錯(cuò)，這里的邏輯是有違約及有責(zé)任，

違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯(cuò)與責(zé)任無關(guān)。免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實(shí)，其存在與否的證明和認(rèn)識(shí)判斷相對容易，而過錯(cuò)屬于主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)。

3．嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。

違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強(qiáng)加的，此與侵權(quán)責(zé)任不同。因此，違約責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格。侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在預(yù)先不存在密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，權(quán)利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損害事實(shí)之外還要有過錯(cuò)要件，過錯(cuò)等同于可歸責(zé)性，它使侵權(quán)責(zé)任具有合理性和說服力。而違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學(xué)者認(rèn)為在意外事故情形下，嚴(yán)格責(zé)任對債務(wù)人是不公平的。筆者認(rèn)為由于客觀原因違約，違約一方當(dāng)然在主觀上并無過錯(cuò)，但受害方更無過錯(cuò)，況且，債權(quán)人基于對債務(wù)人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務(wù)人無過錯(cuò)而免除其違約責(zé)任，則無異于讓債權(quán)人自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這顯然更不合理。

三、完善我國合同法歸責(zé)原則的建議

1.在我國合同法上應(yīng)明確以嚴(yán)格責(zé)任原則做為基本的歸責(zé)原則

各國民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面,主要采納了過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任（又稱無過錯(cuò)責(zé)任）原則,不同的歸責(zé)原則的確定,對違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用,在合同法上,嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則,強(qiáng)調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過錯(cuò))才能承擔(dān)合同責(zé)任,因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí),債務(wù)人可免除責(zé)任;而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則,認(rèn)為只要沒有法定的免責(zé)事由,當(dāng)事人違

約后即要負(fù)損害賠償責(zé)任,主觀上無過錯(cuò)并不能成為抗辯事由。

我國合同法中確立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然作為補(bǔ)充也存在過錯(cuò)責(zé)任的情況。嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在我國合同法的總則中,是違約責(zé)任的歸責(zé)原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時(shí)我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯(cuò)”等主觀心理上的概念,并規(guī)定因這些主觀因素,當(dāng)事人一方承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任。《合同法》的有些條文雖未出現(xiàn)過錯(cuò)的

注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁。

字樣但要求主觀上存在過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任的,其中有些屬債權(quán)人的過錯(cuò),但大多數(shù)屬債務(wù)人的過錯(cuò),應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任做為歸責(zé)的依據(jù)。也就是說事實(shí)上在我國的合同法中也存在過錯(cuò)責(zé)任的情形。但這種過錯(cuò)責(zé)任主要出現(xiàn)在分則中,只有在分則有特別規(guī)定的時(shí)候適用。也就是說,我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任一元的違約歸責(zé)原則體系,,以過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則的情況只是出現(xiàn)在分則中;只有在法律有特別規(guī)定時(shí),才可適用過錯(cuò)責(zé)任,無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

2、在與合同法相關(guān)的其它規(guī)范契約法律關(guān)系的法律中引入嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律在我國的合同法實(shí)施以后，都已經(jīng)失效了，但是在這些法律當(dāng)中基本上都確立了以嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約的歸責(zé)原則。正是由于以前的這種情況，我國的合同法在制定的時(shí)候基本上確立了其歸責(zé)原則，在以后的社會(huì)發(fā)展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關(guān)系必然會(huì)出現(xiàn)，而法律的滯后性也必然會(huì)使這些新出現(xiàn)的法律關(guān)系無法調(diào)整，在這種情況下，只能用法律原則來進(jìn)行調(diào)整，也就是說在這種情況下，要堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規(guī)范這類法律關(guān)系的法律，嚴(yán)格責(zé)任原則也應(yīng)該作為基本的違約責(zé)任的歸責(zé)原則來體現(xiàn)出來。只有這樣，嚴(yán)格責(zé)任原則才能作為基本的歸責(zé)原則的合同法領(lǐng)域內(nèi)確立起來。

3.以過錯(cuò)責(zé)任作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的補(bǔ)充

在嚴(yán)格責(zé)任原則下,如對債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任無任何限制,則對債務(wù)人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動(dòng)的積極性,不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而,在堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任為原則的前提下,按照合同法律的特別規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任。歸責(zé)原則與歸責(zé)事由具有緊密的聯(lián)系。歸責(zé)原則是確定歸責(zé)事由的前提，既定的歸責(zé)原則一般通過歸責(zé)事由予以體現(xiàn)。但同時(shí)作為歸責(zé)原則具體化的歸責(zé)事由又對歸責(zé)原則起補(bǔ)充作用。顯然，歸責(zé)原則是關(guān)于評(píng)價(jià)違約責(zé)任的總的價(jià)值觀念，通常只是單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而歸責(zé)事由通常是具有操作性的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責(zé)任歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則中，可出現(xiàn)以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由。但此處之歸責(zé)事由僅系歸責(zé)原則之補(bǔ)充，并不能成長為獨(dú)立的歸責(zé)原則。我國合同法中的嚴(yán)格責(zé)任原則并非完全排斥過錯(cuò)，與無過錯(cuò)責(zé)任并不相同。因此，建議在我國合同法歸責(zé)原則的規(guī)定中，明確整體適用嚴(yán)格責(zé)任原則，同時(shí)規(guī)定以過錯(cuò)為歸責(zé)事由是整體歸責(zé)原則的補(bǔ)充，并且這種補(bǔ)充只在法有明確規(guī)定的情況下適用。

4.以免責(zé)事由作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的例外情況

嚴(yán)格責(zé)任有別于過錯(cuò)責(zé)任，過錯(cuò)是一種積極的觀念，它告訴我們歸責(zé)的必要條件。嚴(yán)格責(zé)任是一種消極的觀念，它告訴我們責(zé)任可以在沒有過錯(cuò)的情況下存在，并通過法律承認(rèn)的免責(zé)事由而免除其責(zé)任，因而，何種情形可以成為免責(zé)事由就成為嚴(yán)格責(zé)任原則中一個(gè)極為重要的問題。免責(zé)事由是免除違反合同的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規(guī)定的免除責(zé)任的事由，此所謂法定的免責(zé)事由；二是合同約定的免除責(zé)任的事由，此謂約定的免責(zé)事由。歸責(zé)原則、歸責(zé)事由旨在確定違反合同當(dāng)事人即債務(wù)人承擔(dān)違約事實(shí)后果的依據(jù)，免責(zé)事由則在于確立債務(wù)人不承擔(dān)違約事實(shí)后果的條件。作為合同法違約責(zé)任的一個(gè)方面，免責(zé)事由是法有規(guī)定、特定的、有限的，不影響整體歸責(zé)原則，建議在合同法中明確免責(zé)事由是嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由，是對嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的一種例外情況。

綜上所述，筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則與歸責(zé)事由及免責(zé)事由有不同的涵義，歸責(zé)原則是貫穿于整個(gè)違約責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。同一法律領(lǐng)域不能同時(shí)存在兩個(gè)相互矛盾的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯(cuò)歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。

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