導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇物權(quán)法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

船舶物權(quán)屬于物權(quán)的一種，與一般財(cái)產(chǎn)物權(quán)具有共同的特性。目前我國學(xué)界對物權(quán)的研究多集中于一般物權(quán)。專門針對船舶物權(quán)的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權(quán)的專章論述。而是將其并入到船舶的有關(guān)內(nèi)容中。相關(guān)論文又多針對實(shí)踐中的具體問題進(jìn)行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權(quán)法整體框架下論及船舶物權(quán)及與物權(quán)法的銜接，不能給實(shí)務(wù)提供理論上的支撐。目前我國《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，除確立了物權(quán)的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權(quán)，為我們進(jìn)一步研究船舶物權(quán)提供了良好的契機(jī)。本文旨在對船舶物權(quán)特殊屬性進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，在物權(quán)法的整體框架下對船舶物權(quán)進(jìn)行梳理，并針對理論和實(shí)踐中存在的問題，提出完善船舶物權(quán)的立法建議。

一、船舶物權(quán)及其特殊性

船舶物權(quán)是船舶物權(quán)人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權(quán)，與一般物權(quán)相同，屬于對物權(quán)利。雖然人們至今對權(quán)利內(nèi)涵有著各種各樣的解釋。但通常認(rèn)為權(quán)利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權(quán)正是物權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其利益而對船舶行使的權(quán)利，其實(shí)質(zhì)在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學(xué)界對船舶物權(quán)所采用的界定方式并不相同。有人認(rèn)為船舶物權(quán)是法律確定的主體對船舶享有的支配權(quán)利，采用的是界定物權(quán)的一般方式，強(qiáng)調(diào)船舶物權(quán)人對船舶的支配性。有人從船舶物權(quán)的法律定位上對其進(jìn)行界定，認(rèn)為海商法是民法的特別法，船舶物權(quán)作為海商法所規(guī)定的物權(quán)，是以船舶為客體的物權(quán)，具有特別法物權(quán)性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點(diǎn)。

筆者認(rèn)為船舶物權(quán)既具有物權(quán)的一般屬性，又具有特殊性。作為物權(quán)，船舶物權(quán)與其他物權(quán)相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權(quán)的一般屬性。但同時船舶物權(quán)又是以船舶為客體的物權(quán)，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權(quán)的標(biāo)的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點(diǎn)，各國法律在對待船舶物權(quán)時，多按照不動產(chǎn)規(guī)則處理船舶物權(quán)關(guān)系，以登記而非交付/占有作為物權(quán)變動以及船舶物權(quán)狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權(quán)的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關(guān)于船舶物權(quán)變動、船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應(yīng)規(guī)定時才適用《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應(yīng)按照《物權(quán)法》的一般規(guī)則處理船舶物權(quán)的相關(guān)問題，并按其動產(chǎn)的固有屬性，在物權(quán)變動上遵循動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉(zhuǎn)化，對船舶物權(quán)有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉(zhuǎn)化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉(zhuǎn)移給船東。而船舶沉沒或被強(qiáng)制報(bào)廢后，船舶可能轉(zhuǎn)為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù埃暗怯洷蛔N后，作為一般財(cái)產(chǎn)，其得喪變更依動產(chǎn)而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產(chǎn)登記。船舶登記除物權(quán)登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質(zhì)和條件不同，且船舶物權(quán)登記受船舶國籍登記的影響，在程序設(shè)置上無法完全照搬不動產(chǎn)登記，應(yīng)作特殊的考慮。第五，相比于一般財(cái)產(chǎn)，船舶上常設(shè)有負(fù)擔(dān)。除船舶抵押權(quán)外，還有船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)具有秘密性和隨船轉(zhuǎn)移性，不宜把握，船舶物權(quán)發(fā)生變動時，比其他財(cái)產(chǎn)更迫切地面臨著船舶物權(quán)人與船舶所有人的其他債權(quán)人、受讓人等當(dāng)事人之間的利益分配等問題。法律在制度設(shè)置上通常要比一般物權(quán)更需要考慮當(dāng)事人與船舶其他權(quán)利人的利益協(xié)調(diào)和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財(cái)產(chǎn)。人類社會進(jìn)入21世紀(jì)以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護(hù)成為各國關(guān)注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應(yīng)的措施，通過限制船舶所有人所有權(quán)，船舶強(qiáng)制報(bào)廢等制度，強(qiáng)制消滅船舶所有權(quán)等，以維護(hù)航行安全和保護(hù)海洋環(huán)境。

可見，船舶物權(quán)既與一般物權(quán)相互關(guān)聯(lián)，又有別于一般物權(quán)。作為物權(quán)法律制度的組成部分，對船舶物權(quán)的研究不可能完全脫離物權(quán)法的基本理論。同時，又要針對船舶物權(quán)的特殊性，考慮其無法為一般物權(quán)包容的成分，在船舶物權(quán)的制度建構(gòu)上做到在物權(quán)法整體協(xié)調(diào)下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權(quán)和《物權(quán)法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但并沒有采用船舶物權(quán)的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權(quán)利的客體，但它并不是權(quán)利本身，以權(quán)利客體說明權(quán)利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權(quán)法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權(quán)造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權(quán)法定原則。物權(quán)的種類皆由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，船舶物權(quán)亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權(quán)法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權(quán)即應(yīng)當(dāng)包括自物權(quán)——船舶所有權(quán)，擔(dān)保物權(quán)——船舶優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)。在船舶物權(quán)中，除船舶所有權(quán)和抵押權(quán)外，較有特色的當(dāng)屬船舶優(yōu)先權(quán)和船舶留置權(quán)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法特有的一種權(quán)利，它形成于長久的航運(yùn)實(shí)踐并為各國海商法和國際公約所確認(rèn)。它主要針對特殊的海事債權(quán)，如工資請求權(quán)、船舶噸稅和港口規(guī)費(fèi)請求權(quán)、救助報(bào)酬請求權(quán)、與船舶營運(yùn)有關(guān)的人身或財(cái)產(chǎn)損害請求權(quán)等。立法基于社會、經(jīng)濟(jì)以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權(quán)所具有無需公示的秘密性、隨船轉(zhuǎn)移性等一般擔(dān)保物權(quán)所不具備的特點(diǎn)。以保護(hù)特定債權(quán)人的利益。船舶留置權(quán)僅限于造船人、修船人對船舶的留置權(quán)。它按照船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約的模式進(jìn)行設(shè)置。該類船舶留置權(quán)的順位在船舶優(yōu)先權(quán)之后、船舶抵押權(quán)前。海商法中船舶留置權(quán)范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權(quán)前的船舶擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)種類，保障船舶抵押權(quán)人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

我國《海商法》中有關(guān)船舶物權(quán)的規(guī)定并不完善，《物權(quán)法》頒布后，雖然對船舶物權(quán)變動模式進(jìn)行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應(yīng)的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權(quán)制度上的缺失，無法使船舶物權(quán)與《物權(quán)法》有機(jī)銜接。主要體現(xiàn)在：

1、船舶物權(quán)一般制度的缺失。船舶物權(quán)變動是船舶物權(quán)體系的基礎(chǔ)，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權(quán)變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權(quán)依雙方當(dāng)事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導(dǎo)致學(xué)界對第三人范圍的不同認(rèn)識和海事司法實(shí)踐中對此不同的認(rèn)定。而新頒布的《物權(quán)法》雖然統(tǒng)一了船舶物權(quán)變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產(chǎn)生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學(xué)界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標(biāo)準(zhǔn)仍未能統(tǒng)一。而我國《物權(quán)法》對意思主義物權(quán)變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進(jìn)行全面建構(gòu)，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實(shí)踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

2、與船舶物權(quán)變動意思主義模式相對應(yīng)的登記實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實(shí)體上就船舶物權(quán)變動模式對船舶物權(quán)登記進(jìn)行制度上的安排，而《物權(quán)法》將有關(guān)船舶登記的規(guī)定放在“動產(chǎn)交付”中，將其作為動產(chǎn)登記看待，對此，船舶物權(quán)登記能否直接適用不動產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定。如登記效力、預(yù)告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權(quán)登記程序進(jìn)行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因?qū)⒋暗怯浗缍榫唧w行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟(jì)途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權(quán)登記私法行為屬性相對應(yīng)的救濟(jì)程序。從而造成《物權(quán)法》和《海商法》船舶物權(quán)變動立法模式無法得以落實(shí)，海商法與物權(quán)法的不銜接，進(jìn)一步帶來相應(yīng)的實(shí)踐問題。

三、在物權(quán)法整體框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)

在物權(quán)法框架下考慮船舶物權(quán)的制度建構(gòu)，就是要解決船舶物權(quán)特殊性及與物權(quán)體系的銜接。鑒于船舶物權(quán)立法目前存在的問題，應(yīng)當(dāng)在以下方面進(jìn)行制度建構(gòu)。

1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進(jìn)行明確的界定

筆者認(rèn)為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎(chǔ)。作為意思主義立法模式的構(gòu)成部分，第三人范圍理應(yīng)在模式的整體上與其他部分協(xié)調(diào)一致。我國海事司法實(shí)踐中“廣義第三人說”擴(kuò)大了第三人的范圍，其結(jié)果是未經(jīng)登記，船舶物權(quán)變動只存在于當(dāng)事人之間，模糊了物權(quán)和債權(quán)之間的界限，導(dǎo)致物權(quán)與債權(quán)不分，破壞和動搖了財(cái)產(chǎn)法基礎(chǔ)?！段餀?quán)法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權(quán)變動亦能對抗第三人，符合當(dāng)事人意思亦能產(chǎn)生完全所有權(quán)的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權(quán)具有了優(yōu)先于所有權(quán)的特性，也有一定的局限性，對此需要進(jìn)一步界定。解決的途徑是在《物權(quán)法》框架下，另行增加船舶物權(quán)一般制度的相關(guān)規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上?；诖拔餀?quán)因雙方合意而產(chǎn)生，對“第三人”較為合理的解釋應(yīng)當(dāng)是與船舶有系爭關(guān)系的善意第三人，他們是具有船舶物權(quán)或類似權(quán)利的人。包括：(1)船舶物權(quán)取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權(quán)對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權(quán)人。即在該船舶上具有抵押權(quán)的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權(quán)的人。即法院依一定程序?qū)Υ皬?qiáng)制拍賣時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權(quán)的人。4)未進(jìn)行份額轉(zhuǎn)讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關(guān)系的債權(quán)人。指因扣押、參與分配和進(jìn)入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權(quán)人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權(quán)利人取得登記的人或者為他人申請登記義務(wù)的人。(2)對船舶沒有實(shí)質(zhì)權(quán)利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權(quán)人；因無效行為而取得船舶所有權(quán)的所有權(quán)人或惡意受讓人：因擔(dān)保的債權(quán)消滅后的抵押權(quán)受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實(shí)施了損害并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權(quán)人。即船舶所有人的債權(quán)人。

2、另行規(guī)定船舶物權(quán)登記的實(shí)體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權(quán)法》雖然對不動產(chǎn)登記進(jìn)行了實(shí)體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權(quán)變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權(quán)變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權(quán)變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強(qiáng)制行為，不登記，對當(dāng)事人和第三人均不能產(chǎn)生船舶物權(quán)變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機(jī)關(guān)對物權(quán)登記進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并承擔(dān)登記錯誤的賠償責(zé)任：后者登記機(jī)關(guān)僅對登記進(jìn)行形式審查，無須查明物權(quán)的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補(bǔ)救。前者因登記具有公信力而需運(yùn)用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預(yù)告登記的作用。前者適用于對未來取得物權(quán)的債權(quán)請求權(quán)的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權(quán)保全和附加條件、期限的債權(quán)保全。可見，不同的物權(quán)變動立法模式對登記制度設(shè)置是存在很大差異的，船舶物權(quán)登記不能直接適用《物權(quán)法》中有關(guān)不動產(chǎn)登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必?zé)o法實(shí)現(xiàn)船舶物權(quán)變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實(shí)該模式下的物權(quán)變動。

筆者認(rèn)為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權(quán)的特殊性，我國應(yīng)當(dāng)針對《物權(quán)法》、《海商法》船舶物權(quán)變動模式，進(jìn)一步完善船舶物權(quán)登記的實(shí)體和程序規(guī)范。并建立相應(yīng)的配套制度。在實(shí)體規(guī)范上，主要是明確船舶物權(quán)登記的法律效力和公示作用，建立船舶預(yù)告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎(chǔ)上，完備船舶預(yù)告登記程序，以應(yīng)對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權(quán)保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權(quán)變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進(jìn)行處分，或者船舶所有人破產(chǎn)、船舶被扣押、被強(qiáng)制執(zhí)行等情形。在船舶物權(quán)登記程序中直接救濟(jì)權(quán)利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關(guān)于是否存在船舶用益物權(quán)的問題

對于船舶物權(quán)，海商法學(xué)界目前比較一致的觀點(diǎn)是船舶物權(quán)包括船舶所有權(quán)、共有權(quán)以及船舶擔(dān)保物權(quán)，@在船舶上不存在船舶用益物權(quán)。也有人對此持有不同的看法，認(rèn)為我國船舶物權(quán)在理論上，除應(yīng)存在船舶所有權(quán)和船舶定限物權(quán)外。也應(yīng)當(dāng)存在以船舶為客體的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權(quán)利已經(jīng)具備船舶用益物權(quán)的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權(quán)。

筆者認(rèn)為在船舶上是否存在船舶用益物權(quán)或者光船承租人對船舶的權(quán)利是否為用益物權(quán)，除了考慮大陸法系物權(quán)法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權(quán)的現(xiàn)實(shí)存在外，尚需考慮在理論上是否確實(shí)有建立船舶用益物權(quán)的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權(quán)法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權(quán)。從一般用益物權(quán)角度，新頒布的《物權(quán)法》完善了我國物權(quán)法體系，確立了用益物權(quán)法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和特許物權(quán)等用益物權(quán)類型，但沒有船舶用益物權(quán)和一般用益權(quán)的規(guī)定。從船舶物權(quán)作為民法特別物權(quán)的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權(quán)也不包括船舶用益物權(quán)(如上所述)?？梢姟Ｎ覈F(xiàn)有立法并沒有將光船承租權(quán)作為用益物權(quán)看待。

2、從用益物權(quán)的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權(quán)并不包括基于租賃關(guān)系承租人對承租財(cái)產(chǎn)具有用益物權(quán)。羅馬法的用益物權(quán)包括役權(quán)(人役權(quán)和地役權(quán))、永佃權(quán)和地上權(quán)。法國民法規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、地役權(quán)四種用益物權(quán)。德國民法規(guī)定了地上權(quán)、役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)和人的限制役權(quán))、土地負(fù)擔(dān)三類用益物權(quán)。瑞士民法規(guī)定了役權(quán)(包括地役權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)和建筑權(quán))、土地負(fù)擔(dān)二類用益物權(quán)。日本民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)和地役權(quán)三類用益物權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)四種用益物權(quán)。均沒有將基于租賃而產(chǎn)生的租賃權(quán)作為用益物權(quán)。

3、從用益物權(quán)的客體上，用益物權(quán)的標(biāo)的大多限于不動產(chǎn)。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權(quán)多基于不動產(chǎn)對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權(quán)的標(biāo)的物，僅以不動產(chǎn)為限。我國《物權(quán)法》雖然將動產(chǎn)作為用益物權(quán)的標(biāo)的，但實(shí)際上并沒有動產(chǎn)用益物權(quán)的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權(quán)類型中包括了用益權(quán)，并且其標(biāo)的不限于不動產(chǎn)。也包括了動產(chǎn)，但作為用益物權(quán)中的用益權(quán)與基于租賃所產(chǎn)生的對承租財(cái)產(chǎn)的利用權(quán)不同。用益權(quán)即在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和受益的權(quán)利。在德國，用益權(quán)是指不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的使用他人之物的權(quán)利。用益權(quán)雖然有對他人之物加以利用之義，但其產(chǎn)生較為獨(dú)特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產(chǎn)生的權(quán)利皆能成為用益權(quán)。用益權(quán)具有極強(qiáng)的人身性。其最初產(chǎn)生的目的是以遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用受益權(quán)遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權(quán)給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復(fù)其完全的所有權(quán)。在德國，用益權(quán)主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財(cái)產(chǎn)，為與自己有某種身份關(guān)系的人設(shè)定一項(xiàng)用益權(quán)，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔(dān)保。債權(quán)人可以要求債務(wù)人將其土地交付給自己占有作為擔(dān)保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產(chǎn)所有權(quán)人可以在自己的不動產(chǎn)上為自己設(shè)定用益權(quán)。而基于光船租賃產(chǎn)生的承租人權(quán)利不具有用益權(quán)的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權(quán)的范疇而成為船舶用益物權(quán)。

4、現(xiàn)代社會通過二元結(jié)構(gòu)對財(cái)產(chǎn)實(shí)行有效的利用，光船租賃權(quán)實(shí)際上是對船舶的債權(quán)利用權(quán)。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進(jìn)行利用，以實(shí)現(xiàn)物的最大價值。法律的任務(wù)即是合理設(shè)置和安排各利益方的利益，協(xié)調(diào)財(cái)產(chǎn)歸屬與利用間的關(guān)系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權(quán)制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權(quán)。以實(shí)現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權(quán)制度。主要通過租賃、借用等債權(quán)，實(shí)現(xiàn)對特定財(cái)產(chǎn)的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟(jì)體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權(quán)屬于物權(quán)體系中的一部分。受類型強(qiáng)制和內(nèi)容固定等限制，當(dāng)事人間自由的余地較小。而基于租賃而產(chǎn)生的債權(quán)利用權(quán)則為債權(quán)的一種，當(dāng)事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設(shè)定。(2)用益物權(quán)具有對外的效力，可以對抗第三人和財(cái)產(chǎn)所有人。而債權(quán)利用權(quán)則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權(quán)具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權(quán)物權(quán)化的結(jié)果，并沒有改變其本身的債權(quán)屬性。(3)兩者的救濟(jì)方式不同。用益物權(quán)在受到侵害時，可以通過物上請求權(quán)的物權(quán)救濟(jì)或者采用侵權(quán)損害賠償?shù)葌鶛?quán)救濟(jì)。而船舶租賃權(quán)受到侵害時，則僅能通過債權(quán)方式進(jìn)行救濟(jì)。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權(quán)、光船租賃權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權(quán)與船舶抵押權(quán)放在一起。按照物權(quán)公示的方式對光船租賃權(quán)進(jìn)行設(shè)計(jì)，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權(quán)納入了船舶用益物權(quán)的范疇。值得考量。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)針對該規(guī)定設(shè)置光船租賃權(quán)登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關(guān)于光船租賃權(quán)登記的設(shè)置缺乏相應(yīng)的實(shí)體法依據(jù)?！洞暗怯洍l例》是關(guān)于船舶登記包括國籍登記和船舶權(quán)利登記的規(guī)定，主要是基于實(shí)體法律規(guī)范如《物權(quán)法》、《海商法》的相應(yīng)要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)有實(shí)體法上的依據(jù)。但不論是《物權(quán)法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權(quán)規(guī)定在船舶物權(quán)中，也沒有關(guān)于光船租賃權(quán)設(shè)定、轉(zhuǎn)移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實(shí)體規(guī)范的基礎(chǔ)。其次，光船租賃進(jìn)行登記在某種意義上說是基于以光船租進(jìn)或者租出我國境內(nèi)時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

篇2

一、公證應(yīng)當(dāng)成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的必經(jīng)前置性程序

筆者認(rèn)為，在我國物權(quán)立法中，應(yīng)當(dāng)將公證制度引入其中，作為物權(quán)變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是摘要：

（一）從物權(quán)變動模式看，我國采取的權(quán)利登記制和實(shí)質(zhì)審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權(quán)變動模式主要是指不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，從大陸法國家來看，物權(quán)變動模式主要有兩種摘要：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權(quán)法的草案規(guī)定看，我國采用的物權(quán)變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇具有兩個顯著特征摘要：一是采用登記生效制度，物權(quán)變動以登記為準(zhǔn)；二是采用實(shí)質(zhì)審查制，在登記時由登記機(jī)構(gòu)首先進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只有在實(shí)質(zhì)性審查過關(guān)后，登記機(jī)構(gòu)才予以登記。姑且不論由哪個機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查為較佳選擇的新問題，單就這兩個特征的內(nèi)容看，應(yīng)當(dāng)說，它們?yōu)楣C機(jī)關(guān)在物權(quán)變動中有所作為提供了可能或空間；假如我國物權(quán)法實(shí)行相反的原則，即假如實(shí)行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實(shí)行了形式審查制，公證機(jī)關(guān)在物權(quán)變動中予以介入的可能性便不復(fù)存在。從這個意義上說，我國物權(quán)立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機(jī)關(guān)介入物權(quán)變動過程的可能性，這是我們討論公證機(jī)關(guān)在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮功能的前提條件。

（二）較之登記機(jī)關(guān)而言，由公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動的過程進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應(yīng)

既然對物權(quán)變動要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查已經(jīng)確定，那么，是由登記機(jī)關(guān)行使其職能抑或由公證機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)其責(zé)任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機(jī)構(gòu)中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨向進(jìn)行猜測和規(guī)劃的過程。比較的結(jié)果，筆者認(rèn)為，由公證機(jī)關(guān)行使對物權(quán)變動的實(shí)質(zhì)審查權(quán)是最為適合的。理由具體是摘要：

其一，從機(jī)構(gòu)改革來看，我國的登記機(jī)構(gòu)都為行政機(jī)構(gòu)，而行政機(jī)構(gòu)的職能正處在改革和轉(zhuǎn)變之中。放棄對物權(quán)變動的實(shí)質(zhì)審查權(quán)，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，強(qiáng)化其宏觀調(diào)控能力。和這種變化相映成趣的是，公證機(jī)關(guān)的性質(zhì)在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定摘要：公證機(jī)構(gòu)是依本法授權(quán)履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機(jī)構(gòu)依法自主開展業(yè)務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。目前公證機(jī)關(guān)經(jīng)過改制，基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機(jī)構(gòu)，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨(dú)立性、服務(wù)性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機(jī)關(guān)、而不是傳統(tǒng)的公證機(jī)關(guān)來行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，不會導(dǎo)致政府職能擴(kuò)張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機(jī)關(guān)的登記部門行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，有可能導(dǎo)致國家公權(quán)力對申請人私權(quán)利的干預(yù)和侵害，而將目前的登記機(jī)關(guān)從行政機(jī)關(guān)中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

其二，從能力上說，由公證機(jī)關(guān)行使對物權(quán)變動的實(shí)質(zhì)審查權(quán)更加合理和現(xiàn)實(shí)。由非專業(yè)性的登記機(jī)關(guān)來確定專業(yè)色彩濃厚的物權(quán)變動過程的真實(shí)性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權(quán)威性和公信力，因此之故，雖然登記機(jī)關(guān)通過實(shí)質(zhì)性審查進(jìn)行了物權(quán)變動登記，當(dāng)事人以及社會上的相關(guān)第三人，也不會感到放心。相反，由公證機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)此任，情形就會大不一樣。因?yàn)?，公證機(jī)關(guān)屬于專業(yè)性的以法律服務(wù)為己任的社會中介性機(jī)構(gòu)，公證員必須通過司法考試，公證員要經(jīng)過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判定能力，由他們來從事具有預(yù)防糾紛性質(zhì)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)，顯然比較適合，其結(jié)果也較能夠獲得交易雙方的認(rèn)同和接受。

其三，從制度建設(shè)上說，由公證機(jī)關(guān)行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權(quán)法來建構(gòu)和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實(shí)的。公證制度通過獨(dú)立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強(qiáng)制性、科學(xué)合理性以及可操作性等優(yōu)點(diǎn)。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機(jī)構(gòu)設(shè)置、公證業(yè)務(wù)轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務(wù)范圍、公證效力、公證救濟(jì)以及法律責(zé)任等方方面面，這些都是確保公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動進(jìn)行恰當(dāng)監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有非凡的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)公證文書之前，法院必須采納它為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，而登記是不具有這樣的非凡證據(jù)效力的。就這一點(diǎn)而言，物權(quán)變動的雙方當(dāng)事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，有利于提高登記機(jī)關(guān)的登記效率。

由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，假如同時要求登記機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對登記事項(xiàng)的真實(shí)性和合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，勢必導(dǎo)致登記效率低下，從而延緩不動產(chǎn)交易的速度和進(jìn)程，引起交易主體的不滿和抱怨。假如由公證機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)審查，公證機(jī)關(guān)在完成這個過程中所需花費(fèi)的時間必然相對要短，其有效性或準(zhǔn)確性也會增強(qiáng)，登記機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機(jī)關(guān)的形象。

（三）由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查符合國際慣例

公證人對不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不動產(chǎn)登記官員對不動產(chǎn)登記實(shí)行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產(chǎn)物權(quán)變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機(jī)關(guān)承擔(dān)不動產(chǎn)登記前對其物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的行為以及契約進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查的任務(wù)，而國家登記機(jī)關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應(yīng)不動產(chǎn)權(quán)利的憑證，登記機(jī)構(gòu)只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權(quán)法（草案）中應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定的“法定公證事項(xiàng)”

基于上述論證，筆者建議在物權(quán)法（草案）中作出以下修改摘要：

（1）規(guī)定在不動產(chǎn)登記前，由公證機(jī)關(guān)對登記事項(xiàng)首先進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，并將其作為不動產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應(yīng)將草案第九條改為摘要：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。不?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機(jī)關(guān)不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權(quán)變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應(yīng)當(dāng)在變動前進(jìn)行公證。經(jīng)過公證，登記機(jī)關(guān)僅需進(jìn)行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達(dá)到不動產(chǎn)登記的目的?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定摘要：“轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定摘要：“以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的買賣合同，須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預(yù)備協(xié)議和合同，經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權(quán)法借鑒。

（2）規(guī)定在不動產(chǎn)抵押登記前，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第二百一十四條改為摘要：當(dāng)事人以不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。當(dāng)事人以動產(chǎn)抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權(quán)自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，該合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證；不經(jīng)公證，登記機(jī)關(guān)不予登記。

上述修改強(qiáng)調(diào)，當(dāng)事人以動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)當(dāng)首先經(jīng)過公證，在公證后，有關(guān)登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因?yàn)?，在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，實(shí)際上是對所有權(quán)的限制，而這種限制涉及多種法律關(guān)系，也關(guān)系到交易平安，因此在登記前應(yīng)當(dāng)首先由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只有在其真實(shí)性、合法性得到確認(rèn)后，登記機(jī)關(guān)才予以登記。登記機(jī)關(guān)予以登記，實(shí)際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔(dān)保形式外，其他諸如質(zhì)押，包括權(quán)利質(zhì)押，都應(yīng)當(dāng)照此辦理，在登記前先行經(jīng)過公證。相關(guān)的條文都應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)修改和調(diào)整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)登記之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百二十六條修改為摘要：土地承包經(jīng)營權(quán)，自承包合同生效時取得?？h級以上地方政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。在進(jìn)行上述登記前，承包土地合同必須經(jīng)過公證；未經(jīng)公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后、登記前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。具體應(yīng)將草案第一百四十二條改為摘要：建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同訂立后，應(yīng)當(dāng)向縣級以上登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自記載于登記簿之時起設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。在辦理上述登記前，雙方當(dāng)事人必須就其所訂立的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行公證；未經(jīng)公證的，登記機(jī)關(guān)不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈和或抵押可能導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)人的變更，而建設(shè)用地本身涉及社會重大利益，甚至關(guān)系到國計(jì)民生，其權(quán)屬發(fā)生變化，在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證。

和此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權(quán)登記也應(yīng)當(dāng)先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權(quán)登記、第一百九十條規(guī)定的居住權(quán)設(shè)定登記等等均應(yīng)確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權(quán)變動中需要由登記機(jī)關(guān)登記的，作為登記的前提條件，原則上均應(yīng)當(dāng)予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當(dāng)然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項(xiàng)，除登記事項(xiàng)需要公證外，物權(quán)法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定其他一些事項(xiàng)，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經(jīng)過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權(quán)法中可能會涉及相關(guān)提存新問題，如在抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，所得價款應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向抵押權(quán)人所在地的公證機(jī)構(gòu)提存。這時抵押人去公證機(jī)關(guān)辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有摘要：假如當(dāng)事人雙方在有關(guān)的物權(quán)行為中約定，需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的，該公證直接決定相應(yīng)法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項(xiàng)”。

三、需要探索的三個新問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的功能還普遍缺乏足夠的熟悉，在將公證制度引入物權(quán)變動過程中，需要在理論上和制度建構(gòu)上明確和解決以下新問題摘要：

新問題之一摘要：對民事行為強(qiáng)制進(jìn)行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，契約自由是私權(quán)自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認(rèn)同的基本市場準(zhǔn)則，這是毋庸置疑的，這個原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。但是，對部分重要的民事法律行為進(jìn)行強(qiáng)制性公證，并不會導(dǎo)致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權(quán)利的干預(yù)。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，輕易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機(jī)關(guān)解決起來也有較大難度，因此應(yīng)當(dāng)對這個過程進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和監(jiān)督，以預(yù)防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權(quán)利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實(shí)施強(qiáng)制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進(jìn)行不動產(chǎn)流動，完全是當(dāng)事人自己決定的事項(xiàng)，公證機(jī)關(guān)不可能進(jìn)行干預(yù)，也沒有干預(yù)的權(quán)限和機(jī)會。只有在“契約自由”完成后，公證機(jī)關(guān)才適當(dāng)介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復(fù)性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實(shí)上，不是因?yàn)楣C介入其中才出現(xiàn)這個新問題，只要對物權(quán)變動實(shí)施實(shí)質(zhì)性審查，都會產(chǎn)生這個新問題。由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，恐怕就有行政權(quán)肆意干涉私權(quán)的新問題了。對公證機(jī)關(guān)而言，假如其實(shí)質(zhì)性審查存在錯誤，將會導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任的出現(xiàn)。

新問題之二摘要：公證的介入是否增加物權(quán)變動的交易成本？

公證機(jī)關(guān)介入物權(quán)變動的過程，必然會引起交易成本機(jī)制的轉(zhuǎn)換。一方面，公證機(jī)關(guān)雖然屬于非盈利性機(jī)構(gòu)，但為了生存，也是需要交納適當(dāng)?shù)氖掷m(xù)費(fèi)的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設(shè)立公證機(jī)關(guān)，并且要求公證機(jī)關(guān)對物權(quán)變動的過程強(qiáng)行介入，并進(jìn)行調(diào)查審核，確定其真實(shí)性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項(xiàng)制度的實(shí)施都是需要投入成本的，關(guān)鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權(quán)變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權(quán)變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權(quán)變動實(shí)施強(qiáng)制性公證，除其所具有的預(yù)防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強(qiáng)化國家的宏觀調(diào)控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機(jī)關(guān)提前介入物權(quán)變動過程，也節(jié)省了登記機(jī)關(guān)的成本。對交易主體而言，并不存在因?yàn)榻患{不起公證費(fèi)用而無法進(jìn)行不動產(chǎn)交易的情形。公證法（草案）規(guī)定摘要：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，減半繳納或者免繳公證費(fèi)。這便保障了有經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人能夠履行法定公證義務(wù)。事實(shí)上，和普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參和，不動產(chǎn)交易的平安可以得到最大限度的保障，實(shí)際發(fā)生的交易成本則低得多。

篇3

關(guān)于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產(chǎn)權(quán)明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。通過制定物權(quán)法,確認(rèn)物的歸屬,明確所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利,依法保護(hù)權(quán)利人的物權(quán),對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有重要作用”。

關(guān)于第三個需要,即“維護(hù)廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟(jì)發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實(shí)保護(hù)他們通過辛勤勞動積累的合法財(cái)產(chǎn)、保護(hù)依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益。通過制定物權(quán)法,明確并保護(hù)私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán),以維護(hù)人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財(cái)富的活力,促進(jìn)社會和諧”。

上述必要性與物權(quán)法的目的功能,決定了物權(quán)法的基本精神與原則。但是,物權(quán)法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達(dá)出來,而且這種通過規(guī)范表達(dá)出來的基本精神必須具有客觀性與實(shí)證性。因此,本文所說的物權(quán)法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權(quán)法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權(quán)的平等保護(hù)原則；（2）保護(hù)交易安全的原則；（3）明晰所有權(quán)范圍與加強(qiáng)保護(hù)的原則；（4）物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則；（5）重點(diǎn)保護(hù)城市居民和農(nóng)民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權(quán)法的表達(dá)規(guī)范。

二、物權(quán)的平等保護(hù)原則

（一）物權(quán)的平等保護(hù)原則之法律含義

所謂物權(quán)的平等保護(hù)原則是指所有物權(quán)不論權(quán)利人為何人,平等受法律保護(hù)。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認(rèn)的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權(quán)法起草過程中卻引起了極大的爭議。因?yàn)?從我國自上世紀(jì)60年代開始到80年代中期的歷史進(jìn)程看,基本上就是一個消滅私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟(jì)成分的并存,由此,所有制結(jié)構(gòu)從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財(cái)產(chǎn)權(quán)到承認(rèn)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權(quán)法,承認(rèn)對所有主體的物權(quán)之平等保護(hù)原則,是一個偉大的進(jìn)步。

（二）平等保護(hù)原則在物權(quán)法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權(quán)法第1條規(guī)定:“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度,維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護(hù)權(quán)利人的物權(quán),根據(jù)憲法,制定本法?！钡?條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì),鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì),保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！钡?條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù),任何單位和個人不得侵犯?！?/p>

應(yīng)該說,從倫理價值上看,對所有物權(quán)的主體實(shí)行平等保護(hù)是由民法的性質(zhì)所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權(quán)分為不同的等級,那么物權(quán)之間的流轉(zhuǎn)將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟(jì)的法則,市場經(jīng)濟(jì)就建立不起來。再從立法技術(shù)上看,平等保護(hù)也是物權(quán)法的規(guī)范制度構(gòu)建的基礎(chǔ),沒有主體平等作為基礎(chǔ),物權(quán)法將變?yōu)樾姓f(xié)調(diào)法,而不再是私法意義上的物權(quán)法。

三、保護(hù)交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟(jì)秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因?yàn)?如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標(biāo)的物就難以持有,其目的就難以達(dá)到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟(jì)秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權(quán)法對物權(quán)的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權(quán)法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權(quán)法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權(quán)法定主義原則

1.物權(quán)法定主義原則的含義及物權(quán)法規(guī)范。

物權(quán)法定主義原則的基本含義是:物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當(dāng)事人依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)或者變更。這一原則為19世紀(jì)大陸法系各國民法典運(yùn)動后確立的一項(xiàng)關(guān)于物權(quán)法的基本原則,其具體內(nèi)容有兩個:（1）民法上所有的物權(quán)種類必須在法律中明確固定下來,當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法律所不認(rèn)可的新類型權(quán)利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項(xiàng)物權(quán)的內(nèi)容由法律強(qiáng)制性地予以規(guī)定,當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容不同的物權(quán)。我國物權(quán)法第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。”這是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權(quán)法定主義原則的意義。

物權(quán)法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權(quán)具有絕對效力,任何人對物權(quán)都負(fù)有尊重的義務(wù)。而要實(shí)現(xiàn)這一要求,物權(quán)的內(nèi)容要為第三人所認(rèn)識。如果物權(quán)的內(nèi)容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構(gòu)成對物權(quán)的不尊重。只有通過內(nèi)容固定,才能引導(dǎo)人們的行為,實(shí)現(xiàn)對物權(quán)的尊重和對第三人的保護(hù)。與債權(quán)不同,債權(quán)為對特定人請求為特定行為的權(quán)利,具有相對性。債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的原因主要在于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為,因此,債權(quán)的侵犯者一般只能是債務(wù)人。而物權(quán)為支配支配物的權(quán)利,具有絕對性,物權(quán)的不能實(shí)現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權(quán)的侵犯者。為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯,權(quán)利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確,否則物權(quán)人之外的第三人將在千奇百怪的“物權(quán)”面前無所適從,而第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。所以,物權(quán)是一種必須經(jīng)由權(quán)利人之外的一切人加以尊重才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利,而物權(quán)之獲得他人尊重,須以他人知曉物權(quán)的存在及物權(quán)的內(nèi)容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權(quán)的公示原則,是指物權(quán)的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權(quán)享有或者變動的外部象征或者標(biāo)志。例如,你擁有房屋所有權(quán),你必須進(jìn)行登記,登記就是你擁有的標(biāo)志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉(zhuǎn)讓登記,以表明所有權(quán)人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權(quán)的公信原則,是指物權(quán)的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權(quán)利的真實(shí)狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認(rèn)第三人可以取得如同公示與權(quán)利相符合時可以取得的結(jié)果,以保護(hù)交易安全。

公示公信原則在《物權(quán)法》中有集中體現(xiàn)。物權(quán)法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”物權(quán)法第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權(quán)利推定（享有權(quán)利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權(quán)利人。但不可否認(rèn)的是,這種權(quán)利享有的外觀可能與真實(shí)權(quán)利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產(chǎn)的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎(chǔ)。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權(quán)利推定實(shí)踐中的意義是確權(quán)之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權(quán)利轉(zhuǎn)讓。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權(quán)利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉(zhuǎn)讓權(quán)利的人,首先必須具有對權(quán)利的合法有效的處分權(quán)。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標(biāo)的具有合法有效的處分權(quán)呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費(fèi)大量的時間去調(diào)查出賣人對出賣物的合法處分權(quán)。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當(dāng)然相信其為合法處分權(quán)人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權(quán)利外觀的人的利益。為了完善不動產(chǎn)登記制度,物權(quán)法還規(guī)定了預(yù)告登記與異議登記制度。

預(yù)告登記是指為保全對不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利為對象進(jìn)行的登記,該登記具有物權(quán)的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權(quán)法第20條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后,債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預(yù)告登記失效?！?/p>

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權(quán)法第19條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯誤的,可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的,利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效。異議登記不當(dāng),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實(shí)權(quán)利人的同意,應(yīng)采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實(shí)權(quán)利人惡意處分不動產(chǎn),而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果的原則。物權(quán)法第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力?！盵2-4]區(qū)分原則在保護(hù)交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負(fù)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù),如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實(shí)。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負(fù)擔(dān)交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與買受人的義務(wù)。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強(qiáng)制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔(dān)違約責(zé)任。這一制度再配合“預(yù)告登記”制度,能夠很好地保護(hù)交易安全。

四、明晰所有權(quán)范圍與加強(qiáng)保護(hù)的原則

（一）關(guān)于國家所有權(quán)

關(guān)于國家所有權(quán),物權(quán)法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權(quán)的范圍；二是明確國家所有權(quán)的行使主體；三是加強(qiáng)對國家所有權(quán)的保護(hù)。關(guān)于國家所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜?；城市的土?屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產(chǎn)屬于國家所有；鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關(guān)于國家所有權(quán)的行使主體,物權(quán)法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn),屬于國家所有即全民所有。國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！?/p>

關(guān)于加強(qiáng)對國家所有權(quán)的保護(hù)問題,物權(quán)法第56條規(guī)定:“國家所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規(guī)定:“履行國有財(cái)產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員,應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對國有財(cái)產(chǎn)的管理、監(jiān)督,促進(jìn)國有財(cái)產(chǎn)保值增值,防止國有財(cái)產(chǎn)損失；,,造成國有財(cái)產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。違反國有財(cái)產(chǎn)管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中,低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸?cái)產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>

（二）關(guān)于集體所有權(quán)

物權(quán)法關(guān)于集體所有權(quán)的主要貢獻(xiàn)在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護(hù)。關(guān)于集體所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；（3）集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；（4）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！?/p>

關(guān)于集體所有權(quán)的行使,物權(quán)法作出了比較詳細(xì)的規(guī)定,以避免實(shí)踐中少數(shù)人利用職權(quán)來侵害集體利益。物權(quán)法第59條規(guī)定:“下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（3）土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項(xiàng)；（5）法律規(guī)定的其他事項(xiàng)?！钡?0條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權(quán):（1）屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)?！?/p>

關(guān)于對集體所有權(quán)的保護(hù),物權(quán)法第63條規(guī)定:“集體所有的財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關(guān)于個人所有權(quán)

關(guān)于個人所有權(quán)的范圍與保護(hù),物權(quán)法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)；國家依照法律規(guī)定保護(hù)私人的繼承權(quán)及其他合法權(quán)益；私人的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。”

五、物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則

無論是私人所有權(quán)之間、私人與集體所有權(quán)之間,還是國家所有權(quán)之間,在權(quán)利行使方面因?yàn)楦鞣N原因會存在矛盾與沖突。物權(quán)法為協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內(nèi)得到合理的協(xié)調(diào),以利于建設(shè)和諧社會的目標(biāo)。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權(quán)法主要規(guī)定了下列協(xié)調(diào)利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)。

物權(quán)法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意?！?/p>

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機(jī)構(gòu)。

物權(quán)法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會。”第76條規(guī)定:“下列事項(xiàng)由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（7）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)?！睕Q定前款第五項(xiàng)和第六項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區(qū)劃內(nèi)設(shè)施的歸屬。

物權(quán)法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房,屬于業(yè)主共有?！钡?4條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有?！?/p>

（二）相鄰關(guān)系

相鄰關(guān)系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因相鄰不動產(chǎn)在不動產(chǎn)的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調(diào)與平衡利益關(guān)系,物權(quán)法特別規(guī)定了相鄰關(guān)系,為建設(shè)和諧社會堅(jiān)定了法律基礎(chǔ)。具體來說,物權(quán)法對相鄰關(guān)系的規(guī)定主要是:“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關(guān)系；不動產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間合理分配。對自然流水的排放,應(yīng)當(dāng)尊重自然流向；不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的,應(yīng)當(dāng)提供必要的便利；不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等必須利用相鄰?fù)恋?、建筑物?該土地、建筑物的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照；不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等,不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全；不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的,應(yīng)當(dāng)給予賠償。”

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強(qiáng)制力將非國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實(shí)事求是地說,這種行為涉及對各種所有權(quán)的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權(quán)法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地,應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的,還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用。”這樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權(quán)限；三是必須給予合理的補(bǔ)償。

六、重點(diǎn)保護(hù)城市居民和農(nóng)民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農(nóng)村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權(quán)法為了保護(hù)他們的合法權(quán)益,對于他們關(guān)心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設(shè)用地使用權(quán)的保護(hù)在物權(quán)法的起草過程中,許多人非常關(guān)心一個關(guān)乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權(quán)70年,期滿后如何處理？對此,物權(quán)法第149條規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的,自動續(xù)期?！边@一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農(nóng)村居民利益的特別保護(hù)

1.土地承包權(quán)期限長且不必登記。

物權(quán)法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！蔽餀?quán)法第127條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)?！?/p>

篇4

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實(shí)生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認(rèn)和保護(hù),而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點(diǎn)

筆者統(tǒng)計(jì)了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點(diǎn),他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是認(rèn)為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點(diǎn),如強(qiáng)調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認(rèn)法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認(rèn)為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認(rèn)為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項(xiàng)基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認(rèn)為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟(jì)體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負(fù)擔(dān),這樣對于保護(hù)物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項(xiàng)基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實(shí)行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟(jì)體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨(dú)立和自由,高揚(yáng)人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財(cái)產(chǎn)和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財(cái)產(chǎn),無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I(lǐng)域,財(cái)產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴(yán)。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護(hù)了物權(quán)所有人的財(cái)產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強(qiáng)行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進(jìn)行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅(jiān)持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實(shí)現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成合意即可,因?yàn)橹辉谠撾p方當(dāng)事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負(fù)有不得侵犯該項(xiàng)物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項(xiàng)權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當(dāng)然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進(jìn)行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項(xiàng)權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進(jìn)行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風(fēng)險。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財(cái)產(chǎn)法的中心目標(biāo)。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費(fèi)用:信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用及對策費(fèi)用。財(cái)產(chǎn)法正是通過減少費(fèi)用,從而有助于私人協(xié)議的達(dá)成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項(xiàng)對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費(fèi)周章的調(diào)查,浪費(fèi)人力物力以及財(cái)力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實(shí)踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為契機(jī),對我國的物權(quán)的類型進(jìn)行認(rèn)真的整理、仔細(xì)的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補(bǔ),在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認(rèn)為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項(xiàng)制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項(xiàng)制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚(yáng)物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

篇5

所謂法律地位之平等是指市場主體在經(jīng)濟(jì)社會中的法律地位，這一法律地位決定了權(quán)利主體的財(cái)產(chǎn)能夠獲得怎樣的保護(hù)。平等的法律地位決定了物權(quán)法在保護(hù)財(cái)產(chǎn)時也充分地尊重平等性之一根本原則。同時，個人財(cái)產(chǎn)與集體財(cái)產(chǎn)和國家財(cái)產(chǎn)在法律地位上也是平等的，要受到法律和政策公平對待，通過平等原則來促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。例如，物權(quán)法中規(guī)定，我國經(jīng)濟(jì)的總體制度是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，我國保障市場主體的平等合法地位。也就是說，市場中的主體都是平等的，作為公權(quán)力的政府也不例外。國外主體進(jìn)入市場同樣需要按照我國相關(guān)法律的規(guī)定運(yùn)行，受到我國法律的保護(hù)。

(二)適用規(guī)則之平等

所謂規(guī)則的平等性，是在制定物權(quán)有關(guān)法律規(guī)范時，要將平等原則貫徹到具體的法律條文中去，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)。市場經(jīng)濟(jì)主體在從事民事活動時，要按照以相同的法律條文為依據(jù)，即所有人適應(yīng)一個法律條文體系。這體現(xiàn)了物權(quán)法在同一性。無論什么社會主體，都需要遵守這一法律，都不能損害他人的合法權(quán)益。從我國物權(quán)法的操作層面來看，我國物權(quán)法主要還是為了規(guī)范公權(quán)力在運(yùn)行過程中的行為。我國公權(quán)力在運(yùn)行過程中存在著一定的行為，在促進(jìn)社會公共利益的同時對個人合法財(cái)產(chǎn)造成影響。因此，我們必須制定統(tǒng)一的法律體系，不能讓政府既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員。

二、平等保護(hù)原則的實(shí)施

(一)規(guī)范公權(quán)力運(yùn)行公權(quán)力

處于社會整體利益的需要往往與個人權(quán)益產(chǎn)生沖突，因此我們必須明確的界定社會公共利益的范圍，制約公權(quán)力的運(yùn)行，限制公權(quán)力濫用。政府在征收集體和個人所有的土地時要進(jìn)行充分的公共利益說明，符合社會公眾利益才能實(shí)施該向政府行為。通過這種方式來保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)，避免公民合法財(cái)產(chǎn)受到侵害。但是，公共利益的概念比較模糊，界定難度比較大。公共利益范圍寬泛，內(nèi)容多樣，層次復(fù)雜，因此很難一一列出社會公共利益的具體形態(tài)，只能通過描述特征的方式來進(jìn)行規(guī)定。通過對社會公共利益的觀察和總結(jié)，我們整理社會公共利益的基本特征:首先，社會公共利益本身一定是合理合法的利益訴求。如果付出社會代價較大，則是不合理的，不能通過征收征用的方式來實(shí)現(xiàn)社會公共利益。其次，社會公共利益具有社會廣泛收益性，這里不是社會特定群體的受益，而是普遍的受益。再次，具有公平的補(bǔ)償性。這種物權(quán)的轉(zhuǎn)移是一方失去而另一方獲得，因此必須是失去的一方獲得公平的補(bǔ)償。最后，公開的參與性。這是我們一切公權(quán)力運(yùn)行的基本特點(diǎn)。與此同時，我們還必須制定合理的權(quán)限管理體系和權(quán)利運(yùn)行程序。政府運(yùn)用公權(quán)力剝奪公民合理物權(quán)的行為必須受到嚴(yán)格的限制和審批，一旦實(shí)施將給公民個人帶來極大的影響，形成嚴(yán)重的后果。因此，這一行為必須符合相應(yīng)的程序，通過合法的程序來進(jìn)行審批，以確保政府的征收征用行為能夠符合法律的規(guī)定，促進(jìn)社會整體利益的提升。

(二)制定補(bǔ)償機(jī)制

合理的補(bǔ)償是物權(quán)法實(shí)施過程中的必要因素。這種補(bǔ)償包含對集體土地征收過程中的土地補(bǔ)償費(fèi)用、公民安置費(fèi)用、地上附著物的補(bǔ)償費(fèi)用以及相關(guān)公民的社會保障費(fèi)用等等，這些補(bǔ)償都體現(xiàn)了公民的合法權(quán)益。另外，對個人和企業(yè)的房產(chǎn)征用也需要制定合理的補(bǔ)償制度。我們必須設(shè)計(jì)合理的工作流程來促進(jìn)這一工作，避免補(bǔ)償政策不落實(shí)、補(bǔ)償資金被挪用等問題的出現(xiàn)。科學(xué)合理的補(bǔ)償機(jī)制是保護(hù)平等物權(quán)的基本要素，離開補(bǔ)償機(jī)制，物權(quán)法中的平等保護(hù)原則就無從談起。

篇6

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實(shí)生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認(rèn)和保護(hù),而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點(diǎn)

筆者統(tǒng)計(jì)了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點(diǎn),他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是認(rèn)為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點(diǎn),如強(qiáng)調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認(rèn)法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認(rèn)為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認(rèn)為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項(xiàng)基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認(rèn)為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟(jì)體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負(fù)擔(dān),這樣對于保護(hù)物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項(xiàng)基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實(shí)行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟(jì)體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨(dú)立和自由,高揚(yáng)人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財(cái)產(chǎn)和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財(cái)產(chǎn),無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I(lǐng)域,財(cái)產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴(yán)。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護(hù)了物權(quán)所有人的財(cái)產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強(qiáng)行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進(jìn)行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅(jiān)持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實(shí)現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成合意即可,因?yàn)橹辉谠撾p方當(dāng)事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負(fù)有不得侵犯該項(xiàng)物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項(xiàng)權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當(dāng)然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進(jìn)行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項(xiàng)權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進(jìn)行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風(fēng)險。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財(cái)產(chǎn)法的中心目標(biāo)。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費(fèi)用:信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用及對策費(fèi)用。財(cái)產(chǎn)法正是通過減少費(fèi)用,從而有助于私人協(xié)議的達(dá)成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項(xiàng)對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費(fèi)周章的調(diào)查,浪費(fèi)人力物力以及財(cái)力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實(shí)踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為契機(jī),對我國的物權(quán)的類型進(jìn)行認(rèn)真的整理、仔細(xì)的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補(bǔ),在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認(rèn)為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項(xiàng)制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項(xiàng)制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚(yáng)物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

篇7

第二，明確了征收征用權(quán)的主體為國家。一方面，征收征用是一種國家的強(qiáng)制行為，是政府行使征收權(quán)的行政行為，①因此，享有征收征用權(quán)的主體只能是國家，只有國家才能利用公共權(quán)力對集體或私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行干預(yù)，甚至將其強(qiáng)制性地移轉(zhuǎn)給國家。除國家之外，任何組織和個人都不享有公共權(quán)力，因而也不享有征收征用權(quán)。另一方面，既然征收是基于公共利益而移轉(zhuǎn)公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，只能由政府代表社會公眾來行使征收權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會公共利益。從物權(quán)法的規(guī)定來看，盡管《物權(quán)法》第42條和第44條并沒有明確征收征用行為的主體，但由于《物權(quán)法》有關(guān)征收征用的規(guī)定，本身就是對政府行使行政權(quán)的規(guī)范，因而并不妨礙我們將征收征用權(quán)的主體理解為國家。我認(rèn)為，為了充分保障被征收征用人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不僅要明確征收的決定應(yīng)當(dāng)由政府依法作出，而且還要強(qiáng)調(diào)的是，整個征收過程包括拆遷方案的制定、拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)當(dāng)有政府主導(dǎo)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中比較普遍的做法是，城市房屋拆遷由開發(fā)商主導(dǎo)并實(shí)施，因而有關(guān)房屋拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商確定。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，因?yàn)榉课莶疬w行為具有一定的強(qiáng)制性，只能由政府來實(shí)施，而不能由開發(fā)商等民事主體來負(fù)責(zé)?！段餀?quán)法》第44條明確將拆遷納入征收的范圍之內(nèi)，由此表明，拆遷行為也應(yīng)當(dāng)納入到關(guān)于征收的法律制度內(nèi)。

第三，明確了公共利益是征收征用追求的目的。比較法上，“征收”一般是圍繞“公共利益”(publicuse)和“正當(dāng)補(bǔ)償”(justcompensation)這幾個概念來展開的。①征收征用“必須特別嚴(yán)格地遵守合法性的原則，也就是說，征用的種類和范圍是為了滿足公共利益而不可避免的，并且沒有其他較為溫和的手段”。②公共利益既是征收權(quán)行使合法性的基礎(chǔ)，也是征收權(quán)行使的目的。政府之所以可以將公民財(cái)產(chǎn)通過征收轉(zhuǎn)歸國家所有，是因?yàn)檎魇帐菫榱藢?shí)現(xiàn)公共利益。正所謂“公共之必要較個人之必要為大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我國《物權(quán)法》第41、42條都規(guī)定了，公共利益是行使征收權(quán)的目的。由于公共利益是征收征用權(quán)行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標(biāo)而行使該權(quán)力。因而，公共利益也是征收征用權(quán)行使的條件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收權(quán)力，應(yīng)當(dāng)允許被征收人提出異議。

第四，明確了征收征用必須符合法定權(quán)限和程序。我國《物權(quán)法》特別強(qiáng)調(diào)征收補(bǔ)償必須依據(jù)法定的權(quán)限和程序開展，其不僅在第42條、第44條中要求，征收征用必須遵循法定的權(quán)限和程序，還在第43條進(jìn)一步規(guī)定，“國家對耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地”。法律之所以要將依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序作為征收征用的條件，主要是因?yàn)椋阂环矫?，出于充分保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)的需要。征收征用將永久性地或者在一段時間剝奪公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是對被征收征用人財(cái)產(chǎn)權(quán)的極大限制，為了防止一些地方政府及其工作人員以公共利益為名，濫用征收權(quán)力，損害被征收征用人的利益，必須強(qiáng)調(diào)要遵循法定的程序，通過程序來保障權(quán)利人的合法權(quán)益。另一方面，強(qiáng)調(diào)法定的權(quán)限和程序，有利于政府機(jī)關(guān)依法行政，彌補(bǔ)因公共利益的概念過于抽象而產(chǎn)生的缺陷。如前所述，對于公共利益作一個明確的界定是比較困難的，這就需要通過在法律上明確征收、征用的條件和程序來彌補(bǔ)公共利益概念抽象的缺陷。還要看到，由于我國征收征用制度尚不完善，各地征收征用補(bǔ)償制度也很不統(tǒng)一，這在一定程度上也影響了征收工作的順利進(jìn)行。將依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序作為征收征用的條件，也是為了減少不必要的糾紛，保障征收征用工作的順利開展。

篇8

(一)動產(chǎn)浮動抵押的概念與特征

1．動產(chǎn)浮動抵押的標(biāo)的物為動產(chǎn)。動產(chǎn)浮動抵押權(quán)的標(biāo)的物為動產(chǎn)，這是動產(chǎn)浮動抵押與其他浮動抵押的區(qū)別，這一區(qū)別也決定了浮動抵押實(shí)行方式的不同。在全部財(cái)產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押而發(fā)生結(jié)晶事由后，因抵押人的全部財(cái)產(chǎn)均為抵押權(quán)的效力所及，所以抵押權(quán)人可以自由指定或者申請法院指定接管人接管設(shè)立浮動抵押的公司;而僅在動產(chǎn)上設(shè)立浮動抵押，因?yàn)榈盅喝说钠渌?cái)產(chǎn)并不屬于抵押物，所以抵押權(quán)人不能指派接管人。但是一旦發(fā)生結(jié)晶時，抵押權(quán)人如何保護(hù)其利益需要特別的措施。

2．浮動抵押的標(biāo)的物具有浮動性。抵押標(biāo)的物的浮動性，其是相對于固定抵押中標(biāo)的物特定而言。具體而言，浮動性具有五層含義。第一，浮動抵押的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)，還包括抵押人將來取得的財(cái)產(chǎn)。但需要注意的是，僅在現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押也可以成立浮動抵押。，法院認(rèn)為，在債務(wù)人公司現(xiàn)在擁有的一宗土地上也可以成立浮動抵押。第二，浮動抵押在存續(xù)期間并不固定在特定的財(cái)產(chǎn)上，而是存在于用于抵押標(biāo)的物范圍內(nèi)的整個財(cái)產(chǎn)上，浮動抵押不是指在某一物上設(shè)定了抵押，而是指在何種范圍內(nèi)的標(biāo)的物上存在抵押，即指出用于抵押的財(cái)產(chǎn)范圍，在債務(wù)人將來獲得屬于抵押財(cái)產(chǎn)范圍的標(biāo)的物時，這些標(biāo)的物自動成為抵押物［6］。第三，抵押標(biāo)的物的形態(tài)可能發(fā)生變化。在抵押人的全部財(cái)產(chǎn)上設(shè)定浮動抵押，在抵押期間，原材料可能隨時變成半成品、成品;而成品出售得到價款后債務(wù)人可能購買生產(chǎn)設(shè)備，因此其形態(tài)不斷地發(fā)生著變化。而固定抵押通常在固定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定。第四，抵押標(biāo)的物并非永遠(yuǎn)浮動，最終它也會特定下來，但時間不是在抵押權(quán)設(shè)立時，而是在結(jié)晶時。結(jié)晶之前抵押人在正常經(jīng)營過程中處分的財(cái)產(chǎn)，自動退出抵押權(quán)效力的范圍，不受抵押權(quán)的追及;在抵押權(quán)設(shè)定后抵押人取得的財(cái)產(chǎn)，無需辦理變更登記手續(xù)則自動成為抵押標(biāo)的物。第五，在浮動抵押結(jié)晶后抵押人所獲得的財(cái)產(chǎn)仍屬浮動抵押的范圍。Russel法官認(rèn)為，如果浮動抵押的標(biāo)的物包括將來的財(cái)產(chǎn)，則在結(jié)晶后，抵押權(quán)人對抵押人所獲得的財(cái)產(chǎn)依然享有抵押權(quán)?！犊笨嗣穹ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定，該法第2719條規(guī)定，一旦固化，浮動抵押就設(shè)立人在此時對抵押財(cái)產(chǎn)享有的任何權(quán)利具有動產(chǎn)或不動產(chǎn)抵押的全部效力。如此等抵押財(cái)產(chǎn)包括———集合財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)的效力也及于設(shè)立人在固化后取得的財(cái)產(chǎn)。對于浮動抵押標(biāo)的物是否具有浮動性的特征，學(xué)者意見不一。有學(xué)者認(rèn)為這是浮動抵押制度最本質(zhì)的特點(diǎn)［2］。有學(xué)者認(rèn)為，浮動抵押的名稱即因此而得，所謂的浮動是指抵押物一直處于流動的狀態(tài)，抵押權(quán)人并不對某一固定的財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，而是對用于抵押的、不斷變化的整體財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利［7］。也有學(xué)者認(rèn)為，浮動性不是浮動抵押的本質(zhì)，而只能認(rèn)為其是浮動抵押本質(zhì)的反映［8］。從英國的判例來看，浮動抵押標(biāo)的物的浮動性不是本質(zhì)，尤其是可在應(yīng)收賬上設(shè)定固定抵押，如果將標(biāo)的物浮動性作為浮動抵押的特征，將導(dǎo)致其與固定抵押區(qū)別的模糊。但是，浮動抵押標(biāo)的物多為浮動性的財(cái)產(chǎn)則為一不爭的事實(shí)。

3．抵押人享有正常經(jīng)營過程中自由處分抵押財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。抵押人可以在日常正常經(jīng)營過程中自由地處分抵押物，這是浮動抵押的本質(zhì)特征。在固定抵押中，抵押人在設(shè)定抵押后就不能處分抵押物，這極大地限制了抵押人正常業(yè)務(wù)的開展，使得在抵押人的原材料、半成品、產(chǎn)品等庫存產(chǎn)品上設(shè)立固定抵押的可能性極小，因?yàn)閷τ谶@些財(cái)產(chǎn)，抵押人對其進(jìn)行處分是維持正常經(jīng)營活動的需要。浮動抵押制度注重?fù)?dān)保物的使用價值，給抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的同時，不影響抵押人對抵押物的處分、收益，所以該制度獲得了相應(yīng)的發(fā)展，這在最近國際組織起草的動產(chǎn)擔(dān)保交易示范法中得到了體現(xiàn)。在浮動抵押中，抵押人享有對抵押財(cái)產(chǎn)的管理、處分權(quán)并不表明抵押權(quán)人喪失對抵押財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。在浮動抵押下，債權(quán)人也可適度地控制抵押財(cái)產(chǎn)。但如果控制過嚴(yán)而不能發(fā)揮浮動抵押的作用，法官往往認(rèn)為屬于固定抵押;但控制過松，則可能使抵押權(quán)人的利益得不到有效的保障。如果抵押當(dāng)事人在抵押合同中賦予抵押人的權(quán)利是:限于對抵押標(biāo)的物進(jìn)行修理或者改善，并且其在處分抵押物后，依據(jù)抵押合同抵押人承認(rèn)替代物(replacement)也屬于抵押標(biāo)的物的抵押，屬于固定抵押而不是浮動抵押［4］。因?yàn)檫@種規(guī)定實(shí)際上是將來物抵押與現(xiàn)存物抵押的結(jié)合，而抵押權(quán)的效力及于代位物而已。

4．浮動抵押具有可轉(zhuǎn)化性。浮動抵押的可轉(zhuǎn)化性是指浮動抵押在特定事件發(fā)生時將變?yōu)楣潭ǖ盅?，即浮動抵押的結(jié)晶［9］。如果浮動抵押的標(biāo)的物一直處于浮動狀態(tài)，而無法固定化，則債權(quán)人的利益將無法實(shí)現(xiàn)。浮動抵押在特定事項(xiàng)發(fā)生而轉(zhuǎn)為固定抵押后，抵押標(biāo)的物才最終確定下來，浮動抵押標(biāo)的物的價值實(shí)際上也僅限于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時抵押人擁有的資產(chǎn)。

(二)《物權(quán)法》第181條、189條及196條———動產(chǎn)浮動抵押

按照《物權(quán)法》第189條設(shè)立抵押后，即使辦理了抵押登記后，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。這一條款特別強(qiáng)調(diào)了抵押人在正常經(jīng)營活動中自由處分抵押物的權(quán)力，與浮動抵押制度抵押人的權(quán)利的特征相吻合。而《物權(quán)法》第196條提出四種抵押標(biāo)的物結(jié)晶的情形，更是與浮動抵押標(biāo)的物的浮動性及標(biāo)的物的轉(zhuǎn)化的特征相一致。故此，對照動產(chǎn)浮動抵押的特征，可以發(fā)現(xiàn)我國該三個條款實(shí)際規(guī)定的為動產(chǎn)浮動抵押制度，而這也可以從立法后，大多數(shù)學(xué)者將該條款解讀為動產(chǎn)浮動抵押制度的現(xiàn)實(shí)相符合［10］。

特別動產(chǎn)集合抵押———一個新概念

(一)原因解讀———制度移植中參照系的不同

篇9

新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農(nóng)民權(quán)益設(shè)置的條文有21條，與農(nóng)民權(quán)益密切相關(guān)的條文有22條。其中更是把與農(nóng)民土地權(quán)益息息相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)單獨(dú)列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農(nóng)民土地權(quán)益的保護(hù)是物權(quán)法重要內(nèi)容之一。民法學(xué)家王利明教授更是將物權(quán)法看作是“農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)的基本法?！?/p>

一、物權(quán)的確立是物權(quán)法保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的基礎(chǔ)

物權(quán)法第二條規(guī)定:“物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。”也就是說，權(quán)利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉(zhuǎn)讓物權(quán)時，不需要征得他人同意，他人也不得進(jìn)行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當(dāng)個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權(quán)法最大的亮點(diǎn)平等保護(hù)國家、集體和私人的物權(quán)。

土地不僅是農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)收入來源，也是其最后的社會保障。土地權(quán)力問題是物權(quán)特別是不動產(chǎn)物權(quán)最核心的問題。土地承包經(jīng)營權(quán)又是其中的重要內(nèi)容之一，它關(guān)系到農(nóng)民安身立命的基本權(quán)利，將其寫入物權(quán)法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，就是把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)納入到物權(quán)保護(hù)的范疇中。

如果說《農(nóng)村土地承包法》是第一次把農(nóng)村土地所有權(quán)與土地使用權(quán)剝離，那么《物權(quán)法》就是將農(nóng)村土地使用權(quán)作為物權(quán)給予法律明確。雖然物權(quán)法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的條款與農(nóng)村土地承包法中的內(nèi)容似乎并沒有多少變化。但是物權(quán)法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律地位?！坝绕涫歉鶕?jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護(hù)其權(quán)利的更多途徑：他可以基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責(zé)任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)?！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費(fèi)太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費(fèi)用。而現(xiàn)在明確為物權(quán)，作為絕對權(quán)，發(fā)包方?jīng)]有權(quán)利隨意撤回發(fā)包。

土地承包經(jīng)營權(quán)確定為物權(quán)后可以更好地保護(hù)農(nóng)民的合法土地權(quán)益，增強(qiáng)農(nóng)民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當(dāng)干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權(quán)的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護(hù)。像承包人因承包土地獲得豐厚報(bào)酬而受到集體內(nèi)部打壓的情況，其維權(quán)將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權(quán)法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益。物權(quán)法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農(nóng)村土地承包經(jīng)營關(guān)系的作用。

二、物權(quán)法中保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的內(nèi)容

（一）有關(guān)穩(wěn)定土地承包關(guān)系的內(nèi)容

《物權(quán)法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長?！钡?款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！焙笳呤俏餀?quán)法的創(chuàng)新，是對《農(nóng)村土地承包法》的很好補(bǔ)充，有利于土地承包關(guān)系的穩(wěn)定，同時賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，利于農(nóng)民對承包地的長期規(guī)劃。

承包期內(nèi)考慮到如果發(fā)包方隨意調(diào)整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調(diào)整，《物權(quán)法》第130條明確規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地?！薄耙蜃匀粸?zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，需要適當(dāng)調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當(dāng)依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理?！倍@里所指的相關(guān)規(guī)定包括《農(nóng)村土地承包法》第27條，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定?！?/p>

另外《物權(quán)法》第131條還規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ谕恋爻邪栈氐那樾巍掇r(nóng)村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；二是承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權(quán)法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。

（二）有關(guān)征地及其補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容

近年來由于拆遷、征地補(bǔ)償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實(shí)保護(hù)人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農(nóng)民的利益，成為政府最為關(guān)心的問題之一。為進(jìn)一步規(guī)范行為，物權(quán)法對拆遷、征地補(bǔ)償做出了相對完善的規(guī)定。

《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”可以看出此項(xiàng)條款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權(quán)限和程序”。雖然物權(quán)法并未就“公共利益”的范圍進(jìn)行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。

關(guān)于征地補(bǔ)償，《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”這體現(xiàn)了黨和國家關(guān)于征地補(bǔ)償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠(yuǎn)生計(jì)有保障的原則。針對當(dāng)前現(xiàn)實(shí)中存在的征地補(bǔ)償不到位和侵占補(bǔ)償費(fèi)用的行為，為確保補(bǔ)償費(fèi)能切實(shí)落到百姓手中，《物權(quán)法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用?！辈⒚鞔_指出，違反規(guī)定的要依法承擔(dān)法律責(zé)任。

（三）有關(guān)集體土地所有權(quán)的條款

個別地方干部擅自把農(nóng)民的土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權(quán)主體不明、權(quán)屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實(shí)上的所有權(quán)代表。新出臺的物權(quán)法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項(xiàng)；（五）法律規(guī)定的其他事項(xiàng)?！笨梢钥闯?，這是保護(hù)集體成員合法權(quán)益的有效渠道。該法實(shí)施后，地方干部擅自轉(zhuǎn)讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權(quán)法確立了農(nóng)民對集體土地享有獨(dú)立的權(quán)利主體地位與合法權(quán)益，農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)利以及物權(quán)性質(zhì)的土地承包權(quán)，向法院，追究地方干部的民事責(zé)任，法院不應(yīng)再拒絕立案。

（四）有關(guān)保護(hù)個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權(quán)法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”在民事法律領(lǐng)域，任何民事主體都是平等的?！段餀?quán)法》第63條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護(hù)個人權(quán)益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實(shí)上代表行使集體土地所有權(quán)的行為提供了約束。如果農(nóng)村集體組織的管理人員侵害了農(nóng)民的合法權(quán)益，侵吞了集體財(cái)產(chǎn)，受侵害的農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)力向法院，請求撤銷有關(guān)規(guī)定，維護(hù)其權(quán)益，甚至是侵權(quán)人員。

三、幾點(diǎn)說明

（一）農(nóng)村宅基地仍不能自由流轉(zhuǎn)

根據(jù)物權(quán)法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉(zhuǎn)的土地僅限于“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地”。可見集體土地的流轉(zhuǎn)仍然沒有完全放開。是否應(yīng)放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟?！蔽餀?quán)法雖然限制了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，但卻在農(nóng)民融資渠道上有所突破?！段餀?quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品抵押，……?！边@一點(diǎn)賦予了中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)從業(yè)者浮動抵押權(quán)，農(nóng)民可以拿“未來農(nóng)產(chǎn)品”到銀行抵押貸款。也就是，農(nóng)民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農(nóng)藥等等。當(dāng)然，這還需要農(nóng)民和銀行進(jìn)行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實(shí)際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)仍然是我國物權(quán)制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權(quán)。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權(quán)法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！钡牵瑢τ谡魇盏那疤帷肮怖妗?，物權(quán)法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實(shí)踐中被濫用。據(jù)悉，有關(guān)部門正在考慮以單行法的形式對此進(jìn)行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權(quán)意味著將由法官進(jìn)行裁定，主觀因素的加入，使得其認(rèn)識上的不確定性加大。

（三）農(nóng)地承包方仍然處于比較被動的地位

物權(quán)法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權(quán)登記等農(nóng)民土地權(quán)益進(jìn)行了相應(yīng)的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內(nèi)容仍將起主導(dǎo)作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務(wù)和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權(quán)力，所以農(nóng)戶的土地權(quán)益在現(xiàn)實(shí)生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應(yīng)注意的是，土地的征收和征用帶有強(qiáng)制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉(zhuǎn)。

（四）物權(quán)法只是框架性法律

現(xiàn)有物權(quán)法的內(nèi)容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權(quán)意識，便于法律的適用。同時，對過去性質(zhì)比較模糊的權(quán)利也加以明確。比如，物權(quán)法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確立為物權(quán)而不是債權(quán)，這種物權(quán)性質(zhì)的明確界定，有利于農(nóng)民土地承包權(quán)的保護(hù)。從現(xiàn)有的內(nèi)容看，物權(quán)法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進(jìn)一步細(xì)化和落實(shí)。為更好地完善其中的相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法在制定中留有一定余地，如征收補(bǔ)償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導(dǎo)性的規(guī)定，具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權(quán)法規(guī)定的補(bǔ)償原則和補(bǔ)償內(nèi)容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權(quán)法與既有法律關(guān)系協(xié)調(diào)的問題，日后也應(yīng)予以重視。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉正山，以法律的眼睛看物權(quán)《物權(quán)法（草案）》土地問題座談會綜述[J].中國土地，2005,(9)

[2]唐芷蘭，物權(quán)立法與土地管理中國人民大學(xué)嚴(yán)金明教授談《物權(quán)法（草案）》[J].中國土地，2005，（9）

[3]胡長明，物權(quán)立法與我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度的改造[J].探索，2005，（4）

篇10

《物權(quán)法》的第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本的經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權(quán)法建立的目的是確定財(cái)產(chǎn)歸屬與財(cái)產(chǎn)利用的秩序。

《物權(quán)法》的基本內(nèi)容主要包括以下五個方面的內(nèi)容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調(diào)整好相鄰關(guān)系等。

1.2確立財(cái)產(chǎn)歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權(quán)，對權(quán)利的邊界進(jìn)行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當(dāng)物權(quán)遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟(jì)。

1.4物權(quán)法中規(guī)定了在社會大眾對物權(quán)不喪失的前提之下，經(jīng)營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設(shè)立他物權(quán)或者他項(xiàng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，比如租賃使用權(quán)、抵押權(quán)、居住權(quán)、質(zhì)押權(quán)、用益權(quán)。物權(quán)法調(diào)整的是所有權(quán)人和他項(xiàng)人之間的基本的關(guān)系，調(diào)整他項(xiàng)人和第三人之間的關(guān)系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權(quán)取得的相關(guān)原則。《物權(quán)法》中規(guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財(cái)產(chǎn)與從別人手中獲得財(cái)產(chǎn)。在相關(guān)的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財(cái)富提供了途徑。

2．物權(quán)法的功能

市場經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行交換的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而需要對財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律上的基礎(chǔ)就是物權(quán)法。由此可以看出，物權(quán)法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。從某種意義上來說，正是由于財(cái)產(chǎn)人對自己的物進(jìn)行自主處分的權(quán)利，擁有契約自由與貿(mào)易自由，才能建立競爭的市場經(jīng)濟(jì)新秩序。從某種意義上來講，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行平等的保護(hù)，也就是對市場經(jīng)濟(jì)的主體與市場經(jīng)濟(jì)的秩序進(jìn)行保護(hù)。物權(quán)法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權(quán)法將將個人與政府所各自擁有的權(quán)利進(jìn)行了劃分，政府所行使的權(quán)利的界限。所有權(quán)具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權(quán)人在一定的法制的范圍之內(nèi)，能夠自由行使對財(cái)產(chǎn)或者是物的支配權(quán)，并且政府也應(yīng)該對這種權(quán)利的行使給予尊重與保護(hù)。這種權(quán)利的尊重與保護(hù)，是對政府權(quán)力的制約，同時政府也不能夠代替所有權(quán)人行使其權(quán)利，也不能干預(yù)或者是妨礙個人權(quán)利的行使，否則，就會構(gòu)成“侵權(quán)”。所以，政府需要及時轉(zhuǎn)變角色。政府在整個市場經(jīng)濟(jì)中的角色應(yīng)該是中立的，其任務(wù)定位在服務(wù)商，在某些平等的主體之間可以通過相關(guān)的民事行為來完成其事項(xiàng)，政府在這種情況下就不應(yīng)該進(jìn)行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預(yù)；對那些需要政府進(jìn)行干預(yù)和限制的私人權(quán)利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠?qū)⑹侄位蛘呤墙巧M(jìn)行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應(yīng)該做到守法。有關(guān)的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內(nèi)容最基本的內(nèi)容就是對所有權(quán)加以尊重。

二、從物權(quán)法的視野來認(rèn)識房地產(chǎn)管理

物權(quán)法上的物，實(shí)際上是包含了動產(chǎn)與不動產(chǎn)，其中不動產(chǎn)是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊(yùn)藏物，比如礦產(chǎn)；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權(quán)屬于國家所有，或者是屬于農(nóng)民集體所有，并且這兩種所有權(quán)從某種程度上來講，是不能夠進(jìn)行交易的，不能夠?qū)χ苯訉梢闪鬓D(zhuǎn)的不動產(chǎn)制度進(jìn)行支撐。這實(shí)際上就說明了兩類所有權(quán)在創(chuàng)設(shè)的上面，可以對土地的使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這便是不動產(chǎn)物權(quán)的核心所在。物權(quán)法中所規(guī)定的建設(shè)方面用地的使用權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、宅基地的使用權(quán)等，實(shí)際上都屬于土地使用權(quán)的范圍之中，這三種形式實(shí)際上構(gòu)成了不同的權(quán)屬與用途的土地使用權(quán)體系。建設(shè)用地方面的使用權(quán)能夠成為房地產(chǎn)的基礎(chǔ)。房地產(chǎn)要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設(shè)用地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)與流轉(zhuǎn)制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權(quán)法和房地產(chǎn)的管理才能夠密切相關(guān)。但是需要值得一提的是，當(dāng)前已經(jīng)建立了關(guān)于房地產(chǎn)的法律體系，實(shí)際上指的是《城市房地產(chǎn)管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經(jīng)頒發(fā)的相關(guān)的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關(guān)法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產(chǎn)權(quán)加以規(guī)范。國家角色實(shí)際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進(jìn)行正確的劃分，經(jīng)常會出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進(jìn)行處理的事項(xiàng)，使用行政手段的方式來進(jìn)行處理，這樣做的結(jié)果是很容易導(dǎo)致國家的權(quán)力出現(xiàn)膨脹，使得房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人出現(xiàn)權(quán)利上的萎縮，這很容易產(chǎn)生由于行政方面的過多干預(yù)、國家利益也被過多的保護(hù)?？梢赃@樣說，物權(quán)法實(shí)際上是要求在對房地產(chǎn)管理的認(rèn)識中，需要從物權(quán)法的這一角度重新來進(jìn)行審視。

三、物權(quán)法對房地產(chǎn)管理的影響

1．物權(quán)法對房地產(chǎn)開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質(zhì)的建設(shè)用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權(quán)進(jìn)行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權(quán)管理之后的結(jié)果。以前，政府既是被當(dāng)作是土地的所有者向全社會來出讓的規(guī)則，維護(hù)好房地產(chǎn)市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機(jī)性。物權(quán)法頒布的情況下，對土地的使用權(quán)進(jìn)行科學(xué)合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權(quán)真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務(wù)。對于土地使用權(quán)的出讓，加強(qiáng)對土地規(guī)劃方面的管理，進(jìn)一步嚴(yán)肅對土地規(guī)劃方面的權(quán)威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗(yàn)。在物權(quán)法中規(guī)定，在建設(shè)用地的使用權(quán)，在期限滿之前，因?yàn)槭枪怖嫘枰獙ν恋剡M(jìn)行提前回收的，應(yīng)該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動產(chǎn)給予經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償，并且還需要?dú)w還土地出讓金。如果是在征收之前進(jìn)行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設(shè)施的話，這時需要去面對那些已經(jīng)作為是私權(quán)的建設(shè)用地，使用權(quán)人對土地的使用權(quán)回收和在土地上的建筑進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}。在當(dāng)今物權(quán)法的視閾下，土地的使用權(quán)已經(jīng)是受到物權(quán)法所保護(hù)的私權(quán)，協(xié)調(diào)物權(quán)法和現(xiàn)行的法針對土地使用權(quán)的交易方面的限制也是要進(jìn)行詳細(xì)研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權(quán)取得之后，需要具有25%的投資，才可以進(jìn)行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進(jìn)行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權(quán)的續(xù)期方面，在使用權(quán)終止之時，地上建筑物的使用權(quán)在補(bǔ)償方面，都需要對土地使用權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以尊重，需要對國家所有權(quán)進(jìn)行合理使用。與此同時，政府對房地產(chǎn)開發(fā)往往是延伸至房地產(chǎn)開發(fā)中的各個環(huán)節(jié)，從房地產(chǎn)相關(guān)項(xiàng)目的立項(xiàng)審批一直到竣工驗(yàn)收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進(jìn)行深入細(xì)致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產(chǎn)進(jìn)行管理的根本目的是為了充分保護(hù)好交易的安全，保證土地使用權(quán)進(jìn)一步的物權(quán)化，并盡量減少其中的必要的干預(yù)，這需要對政府角色進(jìn)行重新定位。

2．物權(quán)法對房地產(chǎn)交易管理的影響

當(dāng)前政府對房地產(chǎn)業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實(shí)行的管制行為，已經(jīng)逐漸擴(kuò)展到房地產(chǎn)交易中的每一個環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產(chǎn)權(quán)登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權(quán)法的頒布確定了對于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，并且也對不動產(chǎn)登記做出了有關(guān)原則性方面的規(guī)定?？梢赃@樣說，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)方面的交易與登記已經(jīng)關(guān)涉到了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得與交易過程中的每一個環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產(chǎn)業(yè)實(shí)行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當(dāng)事人對其物權(quán)進(jìn)行公示的方式。以前，在房地產(chǎn)的管理方面過多強(qiáng)調(diào)其管理方面的職能，在物權(quán)法頒布的情況下，在房地產(chǎn)登記方面，更加注重的是物權(quán)的公示與交易服務(wù)的重要功能。物權(quán)法中規(guī)定，不動產(chǎn)的權(quán)屬證書作為權(quán)利人對該不動產(chǎn)物權(quán)擁有的證明。不動產(chǎn)登記上的準(zhǔn)確性，直接關(guān)系到了交易安全的保護(hù)方面。按照物權(quán)法所規(guī)定的，當(dāng)?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯誤，導(dǎo)致對他人造成一定侵害之時，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)馁r償。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)支付一定的賠償之后，可以向那些已經(jīng)造成登記錯誤的人再進(jìn)行追償，并且《物權(quán)法》中的第12條對登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行了明確的規(guī)定，并且登記機(jī)構(gòu)是需要進(jìn)到審查方面的義務(wù)的，這實(shí)際上和當(dāng)前實(shí)踐之中的審查義務(wù)來說要重很多。這就說明了，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)需要面對更大的法律責(zé)任與風(fēng)險，切實(shí)提高房地產(chǎn)登記方面的審查的質(zhì)量，這是對當(dāng)前房地產(chǎn)交易管理方面的最大的考驗(yàn)。物權(quán)法中規(guī)定了預(yù)告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產(chǎn)登記中相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行進(jìn)一步的完善，使得那些預(yù)售的商品房在登記改造逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭俏餀?quán)法之中的預(yù)告登記，保護(hù)好雙方的權(quán)利。與此同時，很有必要將物權(quán)法中沒有設(shè)立的，不確定的或者是登記的實(shí)際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權(quán)法對物業(yè)管理的影響