導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法定繼承經(jīng)典案例及分析，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、國際法的特點及要求

國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。⑤國際法不同于調(diào)整私人之間或私人與國家之間的法律關(guān)系，除了國籍、引渡、人權(quán)等部分內(nèi)容涉及個人之外，國際法主要調(diào)整國家之間的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對民法、刑法等國內(nèi)法，學(xué)生往往對國際法的印象是“高冷”，即與現(xiàn)實生活關(guān)聯(lián)度不高，適用性不強。教學(xué)過程中，如果只是系統(tǒng)的傳授知識，會導(dǎo)致學(xué)生愈發(fā)覺得“高冷”，這就需要為學(xué)生創(chuàng)設(shè)一定程度的現(xiàn)實感和實用感。國際法內(nèi)容體系龐大，國際公法就涵蓋很多部門法，包括領(lǐng)土法、海洋法、空間法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法、國際組織法、外交和領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、國際爭端解決法、戰(zhàn)爭法等。每一部門法又包括諸多國際條約、宣言、決議等，比如《聯(lián)合國》、《維也納條約法公約》、《聯(lián)合國海洋法公約》，而人權(quán)公約就包括普遍性國際人權(quán)公約和專門性國際人權(quán)公約，專門性國際人權(quán)公約包括《保護種族權(quán)利的國際公約》、《保護婦女權(quán)利的國際公約》、《保護兒童權(quán)利的國際公約》等等。而國內(nèi)法往往都有相對簡單的法律體系，比如《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《合同法》等。對于剛開始接觸國際法課程的本科生而言，相比國內(nèi)法，整個國際法課程就會顯得體系繁雜，內(nèi)容繁多。全球化的發(fā)展，以及社會科技進步和經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展，對國際法專業(yè)人才提出了新的要求。傳統(tǒng)的以講授為主的國際法教學(xué)已經(jīng)難以適應(yīng)新時期的需求，各個高校也都對國際法課程進行了教學(xué)改革。武漢大學(xué)國際法研究所一直非常重視“案例法”的教學(xué)，教師在講解國際法相關(guān)理論的同時，穿插一些典型案例在課堂上分析討論。案例教學(xué)法的運用，能夠充分提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和創(chuàng)造性，使得學(xué)生具備理論聯(lián)系實際的能力。

三、國際法案例教學(xué)法的概念及改革思路

國際法案例教學(xué)法就是國際法教師在具體講授課程中運用與其講授有關(guān)的國際法案例(包括已作出判決、裁決的案例或者正發(fā)生的尚未作出裁決的案例)，結(jié)合相關(guān)的國際法原理，促使學(xué)生積極主動學(xué)習(xí)國際法知識的一種教學(xué)方法。國際法主要研究國家與國家之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，是一門理論性強、實踐豐富的課程。由于國際法的內(nèi)容浩如煙海，相關(guān)的國際條約、國際慣例、國際案例非常多，對于剛剛接觸國際法知識的本科生而言，激發(fā)其內(nèi)在興趣尤為重要。如果教師一味追求國際法知識點的介紹，平鋪直敘的灌輸相關(guān)內(nèi)容，學(xué)生的興趣和信心未建立，教學(xué)效果肯定不好。在教學(xué)過程中，應(yīng)結(jié)合國際法知識，在講授既有經(jīng)典案件外，通過結(jié)合近年或當(dāng)前發(fā)生的國際時事熱點問題引導(dǎo)學(xué)生思考。教學(xué)模式上可采用“案例－理論－案例”模式，根據(jù)不同知識要點，有針對性的講授。教學(xué)手段上，除了課堂講授，案例分析外，還可結(jié)合“蘇格拉底討論式”教學(xué)方法，一問一答，啟發(fā)學(xué)生思考;也可結(jié)合實習(xí)模擬教學(xué)法，將學(xué)生分為原告、被告兩組，針對已發(fā)生或正在發(fā)生的國際爭端案例，展開辯論，鍛煉學(xué)生法律推理能力和口頭辯論能力。此外，為使學(xué)生對國際法產(chǎn)生更直觀的感受，還可以通過播放經(jīng)典影視資料，比如聯(lián)合國網(wǎng)站視頻資料，有效引導(dǎo)和疏導(dǎo)學(xué)生的愛國情緒，理解和把握我國和平外交政策。

(一)國際爭端案例與國際時事熱點問題相結(jié)合

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定了國際法的淵源，其規(guī)定國際法院在第59條的規(guī)定下，可適用“作為確定法律原則之補助資料”的司法判例及國際法學(xué)家的學(xué)說。雖然司法判例不是國際法的主要淵源，但它是重要的補助資料。國際法院的裁判活動及其判例，對國際法規(guī)范的確定和解釋，對國際習(xí)慣法的形成和發(fā)展，都起著重要作用。因此，學(xué)習(xí)經(jīng)典的國際爭端案例對于學(xué)生研習(xí)國際法知識以及培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力十分重要。但基于國際法院或WTO爭端解決機構(gòu)判決的案例，無論是案情還是所涉法律問題都比較復(fù)雜，判決書達上百頁。國際法授課過程中，應(yīng)根據(jù)所講內(nèi)容重點，有針對性的結(jié)合既往案例。但是，由于學(xué)生往往對既往案例缺乏現(xiàn)實感，倘若結(jié)合當(dāng)前國際時事熱點問題，學(xué)生則會產(chǎn)生更強烈的現(xiàn)實感，會很有興趣的參與討論。比如在分析領(lǐng)土與海洋權(quán)益問題時，就可列舉中日案或者中菲仲裁案，學(xué)生結(jié)合國際法理論知識，對這些時事熱點問題進行分析、討論或辯論，提交自己的看法和結(jié)論。要注意的是，對國際時事熱點的選擇、問題的設(shè)計、小組討論、總結(jié)歸納都要僅僅圍繞所授國際法內(nèi)容有針對性的選擇。這種理論聯(lián)系實際的做法可以最大限度地激發(fā)學(xué)生參與的熱情，并形成對中國外交政策的理解。

(二)“案例－理論－案例”模式

“案例－理論－案例”模式是指在講解一部分(一章或一節(jié))前，以一個經(jīng)典案例作為引子，提出問題。學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)相應(yīng)國際法理論知識，再結(jié)合理論知識分析該案例。這種模式的本質(zhì)是從國際法問題出發(fā)，有利于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，更容易理解相關(guān)的理論知識，并能夠掌握案例分析的要點。比如講到引渡和庇護內(nèi)容時，可以先引出學(xué)生們比較熟悉的賴昌星案，然后講授國家之間的三種引渡方式、雙重犯罪原則、政治犯不引渡原則以及死刑犯不引渡原則。通過這些理論的講解，再分析賴昌星案，學(xué)生就能融會貫通，較容易的理解這些國際法理論和原則。在“案例－理論－案例”模式中，要注意對案例的選擇需真實、可靠、具權(quán)威性和針對性。

(三)啟發(fā)和引導(dǎo)相結(jié)合原則

啟發(fā)和引導(dǎo)兼用原則是指教學(xué)活動應(yīng)以啟發(fā)為指導(dǎo)，并引導(dǎo)學(xué)生從事積極的智力活動，從質(zhì)疑問題、答疑解惑中理解教學(xué)內(nèi)容，融會貫通地掌握知識，并培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生良好的思維能力和積極主動精神。⑥國際法專業(yè)學(xué)生的學(xué)習(xí)對象是比較深奧的國際法學(xué)理論知識，這就要求教師應(yīng)循循善誘，通過案例啟發(fā)學(xué)生主動思考，通過對國際法案例所涉法律問題的仔細分析，理解有關(guān)理論知識。此外，教師應(yīng)當(dāng)改變單一的“自問自答”或“我問你答”的形式，可以引導(dǎo)學(xué)生進行相互辯論或問答，或結(jié)合模擬法庭、辯論等多種途徑，不斷變換教學(xué)形式以喚起學(xué)生的積極性。

(四)案例法與討論式教學(xué)法相結(jié)合

案例教學(xué)法偏重于運用經(jīng)典案例分析相關(guān)理論，討論式教學(xué)法偏重問題導(dǎo)向，學(xué)生討論為主。武漢大學(xué)國際法所早在20世紀(jì)90年代就將討論式教學(xué)作為教學(xué)改革的重要一環(huán)。討論式教學(xué)法主要是啟發(fā)學(xué)生的思維，如在講授《國際法》一課時，老師采用課堂討論式，把海灣戰(zhàn)爭、蘇聯(lián)解體、等問題與國際法上的基本原則、國家的基本要素、國家的承認、國家的繼承、國際責(zé)任、民族自決權(quán)等理論問題結(jié)合起來，使學(xué)生的參與積極性顯著提高。討論十分熱烈，既啟發(fā)了學(xué)生的思維，也鍛煉了學(xué)生的口頭表達能力。⑦討論式教學(xué)法重在鍛煉學(xué)生的國際法思維和口頭表達能力，但因為討論式教學(xué)所耗時間比較長，需要授課教師加以引導(dǎo)，分組討論，并控制時間節(jié)奏。在整個國際法授課進程中，為保證國際法授課內(nèi)容的完整性和系統(tǒng)性，考慮到本科生以學(xué)習(xí)基本理論知識為主，討論式教學(xué)法的運用不用太多，其更適合于研究生階段學(xué)習(xí)。

(五)采用實習(xí)模擬教學(xué)法

武漢大學(xué)國際法所在國際法授課中也一直采用實習(xí)模擬教學(xué)法(也稱疑案論辯教學(xué)法)。實習(xí)模擬教學(xué)法，也是培養(yǎng)學(xué)生實際能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在辦理的國際爭端案引入課堂，結(jié)合教學(xué)內(nèi)容把學(xué)生分成原、被告兩個小組針鋒相對地辯論。二是用“模擬法庭”教學(xué)，讓學(xué)生通過模擬法庭學(xué)會如何用訴訟的方式處理涉外法律糾紛。⑧這種模擬教學(xué)法適合于在課程授課末期，在整個課程內(nèi)容授課結(jié)束前，引入一正發(fā)生的國際爭端，學(xué)生代表分為原、被告，由學(xué)生自行組織一場模擬辯論賽，將所學(xué)知識運用到具體國際爭端中，讓理論與實際融會貫通、相得益彰。

(六)影視資料

為提高學(xué)生興趣，增強學(xué)生現(xiàn)實感，國際法影視資料可作為一種教學(xué)媒介。比如，《中國恢復(fù)聯(lián)合國席位》介紹了中華人民共和國獲得聯(lián)合國席位的整段歷史，授課過程中播放這一珍貴影視資料，一方面可以讓學(xué)生了解這段歷史，另一方面，也能學(xué)習(xí)聯(lián)合國相關(guān)決議程序。而《東京大審判》、《盧旺達大飯店》等影視資料討論了戰(zhàn)爭罪、反人類罪、人道主義干涉與國家原則、聯(lián)合國維和行動等國際法問題。在收集和篩選這些國際法影視資料時要保證其權(quán)威性，同時要避免一些史料不實、誤導(dǎo)性的影視資料。

篇2

[中圖分類號]D920.4 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說

奧斯丁等早期分析法學(xué)家強調(diào)，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，對者作出了十分精準(zhǔn)且耐人尋味的界定：指習(xí)慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人?；蛟S我們天然地對此類堆砌式語匯雜錯有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個尖銳的問題：

第一，者的恣意行為將以何種規(guī)范予以規(guī)制？

第二，者的命令同一般者的命令應(yīng)當(dāng)如何清晰地作以界分？

第一個問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項，我們再去費筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個問題卻有價值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學(xué)家的立場上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：

換位思考得出的初始方案：訴諸“強制性”區(qū)分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中強制性成分的存在。

分析法學(xué)家的回應(yīng)：者命令的“強制性”與“者”命令的“強制性”的來源不同，前者來源于國家、后者來源于個人意志；這可以作為區(qū)分者命令與者命令的標(biāo)準(zhǔn)。

細致分析此回應(yīng)不難發(fā)現(xiàn)，分析法學(xué)家意在訴諸“國家強制性”區(qū)分二者。那么，我們便可以作進一步的追問。

追問：如何界定“國家強制性”？

此時，分析法學(xué)家們似乎會從立法程序及法律特性兩個向度人手回應(yīng)這一追問，并作出如下總結(jié)：

分析法學(xué)家的回應(yīng)：國家強制性的兩項標(biāo)志性要素為“一般性”與“程序性”。

然而，這一回應(yīng)卻并未觸及“國家強制性”的核心特質(zhì)，或者說，“國家強制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項標(biāo)準(zhǔn)更是無法補位紓解構(gòu)難。一則，在某一特定區(qū)域內(nèi)，就服從者的社會成員而言，者的命令便具有一般性，因者的強制推行而在統(tǒng)治區(qū)域邊界內(nèi)具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會組織設(shè)置有嚴(yán)格的規(guī)則制定程序，那么，程序性的區(qū)分也將失靈。以上難以區(qū)分的窘境便構(gòu)成了經(jīng)典的“者的困境”。

二、哈特：法律規(guī)則說

哈特就“法律命令說”進行修正，通過創(chuàng)制“第二性規(guī)則”解決了“者的困境”。所謂“第一性規(guī)則”，即為義務(wù)性規(guī)則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：

（1）沒有共同的權(quán)威確認有效規(guī)則的范圍；

（2）規(guī)則的靜態(tài)性難以掩映社會事實的動態(tài)變化；

（3）用以維護規(guī)則有效性的壓力常常出現(xiàn)失靈的狀況。

為了解決上面的三個困境，哈特提出了“第二性規(guī)則”作以缺陷彌補的對應(yīng)策略：

（1）創(chuàng)制“承認規(guī)則”解決法律發(fā)現(xiàn)與法律適用無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)威的難題；

（2）創(chuàng)制“改變規(guī)則”解決規(guī)則的靜態(tài)性難題；

（3）創(chuàng)制“審判規(guī)則”解決規(guī)則有效性偶性真空的難題。

我們可以借助下面的脈絡(luò)推演理解承認規(guī)則：

原初問題：“第一性規(guī)則”符合何種條件才能成為法律？

哈特的回應(yīng)：看社會當(dāng)中官員（包括立法、司法和執(zhí)法者）在法律運行過程中（公權(quán)力行使過程中）是如何判斷一個法律是否有效的（一個規(guī)范是否是法律）。

追問：官員在法律運行過程中是如何判斷一個法律是否有效的？

哈特的回應(yīng)：他們是通過“承認規(guī)則”確立心中的尺度。

追問：何謂“承認規(guī)則”？

哈特的回應(yīng)：承認規(guī)則僅僅是作為法院、官員和個人在依據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)確立法律的時候所從事的某種復(fù)雜但又正常一致的實踐而存在的。

追問：如何找尋“承認規(guī)則”？

哈特的回應(yīng)：承認規(guī)則并不必需明確地體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中，找尋承認規(guī)則重點在于“觀察”。

實際上，“承認規(guī)則”的確立確實解決了“者的困境”。哈特認為，之所以奧斯丁等的法要素學(xué)說會受“者的困境”的非難，是因為他們慣用一種單向的“威懾”作為思維方式進行分析，譬如，依法納稅、每天按時上學(xué)，法律命令說便會認為這兩件事均只能出于一個動機被完成，即“被強制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規(guī)則”之“有義務(wù)做某事”與“被強迫做某事”之間的關(guān)系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時上學(xué)、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強迫，更多的是因為他們內(nèi)心認為自己有義務(wù)這樣做，而哈特認為“好人”的態(tài)度一旦確立，一個承認規(guī)則就產(chǎn)生了。

舉例來看，如果一國婚姻法規(guī)定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國家的官員內(nèi)心都以“一夫一妻制”作為正義的標(biāo)準(zhǔn)，也即法律所確立的婚制并不符合他們對于婚姻制度的認知，且他們也以自己的認知作為依據(jù)操作婚姻法律制度的運行，這時，哈特會認為承認規(guī)則（官員對于一夫一妻制的認同與實踐）與該國白紙黑字的所謂“法律”出現(xiàn)了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應(yīng)當(dāng)是由承認規(guī)則導(dǎo)出的“一夫一妻”制。因此，哈特認為，法律之所以有效不是因為具有強制性，而是因為法律符合了承認規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)。但這似乎同我們對哈特實證主義法學(xué)思想的印象有所出入，他堅持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認規(guī)則”所導(dǎo)出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅守便不復(fù)存在。這實際是對哈特的一種誤讀。第一，“承認規(guī)則”的符合性是判定法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)，但此處的論域?qū)嶋H產(chǎn)生了規(guī)范與價值的分離，哈特所指因“承認規(guī)則”而有效，所指乃是價值層面的應(yīng)然評價，即是對立法導(dǎo)向的預(yù)測和指引，而非是對現(xiàn)存成文法有效性的否定（對規(guī)范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認規(guī)則”的檢驗，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價值缺失的存在，從而析取出這樣的應(yīng)然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對哈特的承認規(guī)則理論作這樣的整合，實證主義的指向是法典無疑，這便顯現(xiàn)出哈特對立法、司法權(quán)行使的良苦用心，就前者而言，承認規(guī)則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實踐”所導(dǎo)出結(jié)果的合理性，也即哈特絕不容許現(xiàn)實的立法產(chǎn)出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅持“惡法亦法”的實證主義立場，卻更對成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實踐”的操縱者們，他所作的預(yù)設(shè)是一種在社會信念、職業(yè)倫理與專業(yè)技能上處于極高水準(zhǔn)的“官員”共同體；若對這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認規(guī)則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認規(guī)則”實際幫助論證了在惡法出現(xiàn)的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規(guī)避惡法侵襲實體公正的正當(dāng)性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎(chǔ)上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認規(guī)則”的標(biāo)記。

三、德沃金：法律原則說

然而，哈特的“承認規(guī)則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰(zhàn)的緣由。德沃金認為，原則也是法律的一部分，但原則與規(guī)則存在兩點明顯的不同：

（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；

（2）原則是以競爭的方式適用的，而規(guī)則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進行適用的。

而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認規(guī)則”導(dǎo)出的，也即，哈特所構(gòu)筑的第一性規(guī)則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個生動的例子用以說明他的觀點：

篇3

毋庸諱言，中國法制史隸屬法學(xué)專業(yè)中的冷門學(xué)科，多數(shù)學(xué)生只是為了掙夠?qū)W分被動學(xué)習(xí)而已。甚至與許多法律史專業(yè)的研究生或者是從部門法各專業(yè)調(diào)劑過來的，或者是認為法律史專業(yè)報考人數(shù)少易走捷徑讀研。法制史教師對此也心知肚明，是故中國法制史教學(xué)就處于一個非常尷尬的處境。

首先，中國法制史課程內(nèi)容多、難度大，但課時卻不斷減少。眾所周知，中國法制史的教學(xué)內(nèi)容橫跨上下五千年，縱向跨越20幾個朝代，內(nèi)容龐雜。加之當(dāng)前大部分高校適用的教材幾乎均是“條塊分割”組合而成，即按照中國歷史朝代的發(fā)展順序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分節(jié)，后的近代又增加憲法一節(jié)，直到革命根據(jù)地時期的法制結(jié)束。這種教材的編寫體例優(yōu)點是以時間發(fā)展為縱軸，以部門法的發(fā)展為橫軸而建立的體系，讓人一目了然；不足之處是由于人為分割，許多內(nèi)容要重復(fù)講授，無法對某一制度的發(fā)展脈絡(luò)一并展現(xiàn)。因為教學(xué)改革的要求，中國法制史的課時數(shù)不斷減少，從上世紀(jì)末的80課時，先降至本世紀(jì)初的68課時，直落到現(xiàn)在的51課時。在這短短的51課時中，有時由于法定假日等原因，還要沖掉幾課時，加上學(xué)生文理科學(xué)習(xí)背景的差別而接受程度不同，要讓老師系統(tǒng)的講授中國法制史課程并取得良好的教學(xué)效果，實有巧婦難為無米之炊之感！

其次，中國法制史課程學(xué)習(xí)難度大，學(xué)生無興趣?；谥袊ㄖ问返臍v史性特征，時間跨度大，知識點密集，古文典籍資料多，字難認，句難解，學(xué)生難免會產(chǎn)生畏難情緒，有的甚至干脆放棄，只等期末考試前教師復(fù)習(xí)劃重點再臨陣突擊。在法律史年會上與其他教師的交流中，“教師講得津津有味，學(xué)生聽得昏昏欲睡”，令吾輩“別有一番滋味在心頭”。究其原因，無非是學(xué)生大都認為這門課程遠離現(xiàn)實，司法考試所占分?jǐn)?shù)又幾乎可以忽略，干嘛自討苦吃呢？所以，中國法制史在與刑法、民法等部門法的考量中，被學(xué)生權(quán)衡之后棄之于一隅也就在意料之中了。鑒此實際，難免著名刑法史專家蔡樞衡先生發(fā)出這樣的感嘆：“大學(xué)法律系中的中國法制史課目，常常不易找到一個主觀上興味濃厚，客觀上勝任愉快的教授”④。星光斗移至21世紀(jì)的今日，此種情況似無多大改變，著實令法制史同仁深思！

中國法制史課程的教學(xué)對策

當(dāng)下中國，法學(xué)被認為是一門顯學(xué)，但法制史課程被法科學(xué)生視為冷門學(xué)科卻是一個不爭的事實。在多年的法制史教學(xué)實踐中，筆者常常語重心長地告訴大家，當(dāng)今全國各法學(xué)院系開設(shè)的法學(xué)課程，除中國法制史課程外，其余均是移植西方，這是導(dǎo)致法律與現(xiàn)實“兩張皮”的一個重要原因，只有中國法制史這一門課是繼承吾國優(yōu)良傳統(tǒng)的。盡管這不一定引起全體學(xué)生的認同與共鳴，但至少提醒大家應(yīng)當(dāng)重視中國法制史課程的學(xué)習(xí)，因為“研讀法律的學(xué)生如果對本國的歷史相當(dāng)陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變過程，也不可能理解該國法律制度對其周遭的歷史條件的依賴關(guān)系”⑤。由此可見，中國法制史課程與各部門法密切相關(guān)。為了克服中國法制史的教學(xué)困境，作為教師，無外乎從教與學(xué)兩個方面進行反思和實踐。

篇4

正確衡量所付出的勞動，區(qū)分“創(chuàng)”和“編”

“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。”《著作權(quán)法》在第十一條中表明該法保護的是“創(chuàng)”而非“編”。對發(fā)掘利用民間藝術(shù)作品的藝術(shù)家而言，只有自己在作品中發(fā)揮了創(chuàng)造性的作用，才能依法享有對作品的著作權(quán)。此時的作品也由民間作品轉(zhuǎn)變?yōu)樵賱?chuàng)作的作品。案例二:烏蘇里船歌案《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》是世代流傳在赫哲族中的民間曲調(diào)。20世紀(jì)60年代，民歌演唱家郭頌在這兩首曲子的基礎(chǔ)上改編成了《烏蘇里船歌》。1999年，在一次藝術(shù)節(jié)上，央視主持人說這首歌是郭頌創(chuàng)作的，而郭頌也在出版物上把自己署名為作曲。為此，黑龍江赫哲族鄉(xiāng)政府將郭頌和央視告上了法庭。他們認為，《烏》應(yīng)該是赫哲族的民歌，是郭頌由赫哲族民歌改編而成，而非作曲。2002年12月，法院一審判決郭頌、中央電視臺以任何方式再使用該歌曲時，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”，并在報紙上發(fā)表改編聲明。2003年12月17日，北京市第二中級人民法院做出終審判決，維持一審判決結(jié)果，駁回上訴。中國音樂著作權(quán)協(xié)會從作曲的專業(yè)角度對《烏》進行了技術(shù)分析鑒定，認為該歌曲是在赫哲民歌原主題曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編完成的，應(yīng)屬改編或編曲，不是作曲。雖然《烏》中有郭頌創(chuàng)作的部分，并且因為郭頌的演繹和歌唱才廣為人知，但這并不等同于這首民歌就是郭頌的個人作品，并以此享有著作權(quán)。類似的例子還出現(xiàn)在王洛賓身上。20世紀(jì)90年代初，在記錄和傳播西北民歌中做出巨大貢獻的王洛賓公然表明自己是這些民歌的創(chuàng)作者，并將10首民歌作為個人財產(chǎn)賣斷給臺灣商人。這一舉動“在音樂界引起一片嘩然乃至憤慨(……西部地區(qū)的許多維吾爾族、哈薩克族同胞聞此消息后義憤填膺…準(zhǔn)備提出抗議或狀告王洛賓)?！保?］案例三:京劇臉譜案［5］1992年，畫家趙夢林出版了自己的美術(shù)作品《京劇臉譜》畫冊，該書中收錄了他繪制的272幅京劇臉譜和部分京劇人物畫。2002年至2010年間，趙夢林相繼在某房屋銷售公司廣告、一家設(shè)計公司主辦的網(wǎng)站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服務(wù)、一部電視劇的片頭、某公司銷售的瓷器中，發(fā)現(xiàn)了自己《京劇臉譜》畫冊中的京劇臉譜，他認為這些單位的行為侵犯了其著作權(quán)，故向法院提訟，要求這些單位賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。

近十年來，趙夢林圍繞《京劇臉譜》打了一系列官司，索賠的經(jīng)濟損失從10萬元一路漲到了18萬元。畫家趙夢林是否享有這些臉譜的著作權(quán)?判斷這一問題的關(guān)鍵在于《京劇臉譜》是否具有創(chuàng)造性。顯然，案件中眾多的公司和商家在這之前都一致認為京劇臉譜作為一種民間藝術(shù)，是屬于被鼓勵開發(fā)和運用的民間作品，可以無償?shù)毓_使用。但法官卻認為原告“這是利用京劇臉譜藝術(shù)這一民間藝術(shù)進行的再創(chuàng)作，體現(xiàn)的是一種智力創(chuàng)造性勞動，具有獨創(chuàng)性，而并不是簡單地將已有的臉譜收集在一起?！保?］所以，案件中的大部分法院都對原告采取了支持的態(tài)度。從這兩個案例可以看出:編和創(chuàng)有著本質(zhì)的差別，“編”主要是形式上的變動，使得藝術(shù)作品通過外在排列組合的變化來表現(xiàn)出不同的主題，而作品的主要構(gòu)成元素、表現(xiàn)的主旨和情感、呈現(xiàn)出的美學(xué)風(fēng)格是沒有變化的?！皠?chuàng)”則是由著作權(quán)人進行了創(chuàng)造性的勞動，他在借鑒民間藝術(shù)作品的一部分元素的基礎(chǔ)上，融入了自己的創(chuàng)作意圖，表達了自己的世界觀和審美觀，呈現(xiàn)出一定的智力成果。作為藝術(shù)家來說，不能認為只要自己付出了勞動，就可以將民間藝術(shù)作品變?yōu)樽约旱乃饺素敭a(chǎn)，而應(yīng)積極思考如何將民間藝術(shù)和自己的思想、情感相結(jié)合，使民間藝術(shù)融入當(dāng)代社會，使之表現(xiàn)出獨特的風(fēng)貌，這才從收集、整理轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作，才是《著作權(quán)法》所保護的對象。作為企業(yè)和商家來說，讓民間藝術(shù)為商業(yè)運作添色加彩的同時，要主動區(qū)分民間藝術(shù)作品和再創(chuàng)作作品，給予作者充分的尊重，這才能避免不必要的損失。

加強權(quán)利保護意識，做好證據(jù)的留存和收集

民間藝術(shù)大多是群體智慧的結(jié)晶，主要依靠口傳身教得以傳承，這一漫長的過程直到今天仍然在持續(xù)。在傳承的過程中，民間藝術(shù)既可能原汁原味地保存下來，也可能因為某些藝術(shù)家的杰出貢獻而產(chǎn)生創(chuàng)造性的發(fā)展變化?！吨鳈?quán)法》中，只有創(chuàng)作性的作品才能受到保護，因而舉證出能體現(xiàn)創(chuàng)作性的證據(jù)成為法院判定的關(guān)鍵。案例四:黃梅戲唱腔案嚴(yán)鳳英是著名的黃梅戲藝術(shù)家，她為《天仙配》中七仙女的許多經(jīng)典唱腔做出了巨大貢獻。1955年，上海電影制品廠以嚴(yán)鳳英主演的黃梅戲《天仙配》為基礎(chǔ)拍攝了戲曲電影《天仙配》。2005年11月，嚴(yán)鳳英的丈夫及子女在書店發(fā)現(xiàn)有《天仙配》的光碟和錄音帶出售，于是將書店和音像出版社告上法院。原告作為嚴(yán)鳳英的法定繼承人，以嚴(yán)鳳英享有唱腔設(shè)計著作權(quán)和表演權(quán)為由提訟，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。法院一審駁回了原告的訴訟請求，二審駁回上訴，維持原判。嚴(yán)鳳英是否享有唱腔的著作權(quán)?“戲曲作品中的唱腔設(shè)計和唱腔表演是該作品中可以單獨使用的部分，因而相應(yīng)的唱腔設(shè)計者和表演者有權(quán)單獨行使其所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)。”［7］嚴(yán)鳳英在戲曲《天仙配》中，根據(jù)自己的嗓音條件及對劇目的理解，對唱腔進行了獨立的處理。她所付出的是一種智力創(chuàng)造性勞動，她的唱腔設(shè)計理應(yīng)是對傳統(tǒng)黃梅唱腔的再創(chuàng)作，因此理應(yīng)享有唱腔的著作權(quán)。但被法院駁回的原因在于，嚴(yán)鳳英的繼承人未能舉證原唱腔的設(shè)計，無法將前后唱腔進行對比，從而不能體現(xiàn)出嚴(yán)鳳英唱腔的創(chuàng)造性。［8］藝術(shù)工作者對民間藝術(shù)作品進行了再創(chuàng)作，應(yīng)該享有新作品的著作權(quán)。但在向法院主張這一權(quán)利時，必須能提出自己的作品和原作品的差異性，舉出自己所做的創(chuàng)造性的變化和改動，才能有力地維護自己的合法權(quán)益。在對民間藝術(shù)進行再創(chuàng)造時，藝術(shù)工作者們應(yīng)當(dāng)加強自身權(quán)利的保護意識，保留創(chuàng)作過程中的各種證據(jù)，例如原始收集的文稿、圖案、曲調(diào)等，便于將來面對法律糾紛時能夠提供有力的證據(jù)。

挖掘民間藝術(shù)的技術(shù)資產(chǎn)，利用專利制度進行主動保護

很多被納入民間藝術(shù)范圍的對象實際上包含了技術(shù)的屬性，能夠應(yīng)用于生產(chǎn)或者與產(chǎn)品相結(jié)合，這類對象包括民間傳統(tǒng)工藝和民間藝術(shù)中眾多富有美感的設(shè)計。積極挖掘民間藝術(shù)中具有技術(shù)屬性的資產(chǎn)，對其進行適當(dāng)?shù)母倪M和發(fā)展后，申請專利權(quán)，這是利用專利制度對民間藝術(shù)進行主動保護的有效方法。以民間工藝為例，很多民間傳統(tǒng)工藝由于流傳已久，不符合《專利法》中對于新穎性、創(chuàng)造性的規(guī)定。但一些優(yōu)秀的傳承人根據(jù)傳統(tǒng)工藝的特點，結(jié)合自身的理解和現(xiàn)代技術(shù)，對工藝進行了新的改進，此時該工藝就成為了一種新的技術(shù)，符合了《專利法》的規(guī)定。這時民間工藝的創(chuàng)新者就應(yīng)當(dāng)利用專利制度對這項技術(shù)進行主動保護。但現(xiàn)在無論是個人還是社會組織，都遠未認識到從這方面對民間藝術(shù)進行保護和利用的重要性。以我國民間傳統(tǒng)紡織印染工藝蠟染為例，在“SOOPAT”中輸入“蠟染”，對涉及蠟染的專利申請進行統(tǒng)計，與蠟染有關(guān)的專利申請量的趨勢如圖1所示。從圖中可知，從1985年至2012年，全國共申請了159件涉及蠟染的專利。隨著近年來專利意識的覺醒，專利申請量逐年攀升，上升勢頭迅猛。從申請人的角度來看，統(tǒng)計數(shù)據(jù)得到申請人有84人，其中大部分是企業(yè)，特別是青島鳳凰印染有限公司和昆明市蠟染工藝美術(shù)廠，分別申請了18和16件專利。由此可見，專利意識在逐步增強，部分企業(yè)已經(jīng)具備了用專利的手段進行主動保護的觀念。但從總專利數(shù)和平均專利數(shù)的絕對數(shù)量來看，159件的專利和申請人均1．89件，應(yīng)該說專利保護的意識還有待提高。需要強調(diào)的是，在知識產(chǎn)權(quán)制度下合法保護和利用民間藝術(shù)不僅僅局限于著作權(quán)和專利制度。1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)與聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)兩組織共同制定了《保護民間文學(xué)表達形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為國內(nèi)法示范法條》，它為我們提供了極具價值的指導(dǎo)方向。示范法條提出對民間文學(xué)藝術(shù)進行專有權(quán)利保護，并且將之作為并列于其他知識產(chǎn)權(quán)的特殊模式，凡民間文學(xué)表現(xiàn)形式構(gòu)成“作品”的，可適用著作權(quán)法;作為外觀設(shè)計使用的，適用于工業(yè)產(chǎn)權(quán)法;作為商標(biāo)、產(chǎn)地標(biāo)記使用的，適用于反不正當(dāng)競爭法;屬于建筑藝術(shù)表現(xiàn)形式的，適用于保護文化遺產(chǎn)的法律。

篇5

新制度經(jīng)濟學(xué)之所以有別于其他經(jīng)濟學(xué)而成為一門新的學(xué)科，關(guān)鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經(jīng)濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎(chǔ)之上的古典和新古典理論的基本假設(shè)。放棄這一基本假設(shè)的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法與古典經(jīng)濟學(xué)研究方法的關(guān)系，進而討論新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的特點，最后對新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論進行比較。

一、新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法與古典經(jīng)濟學(xué)研究方法的關(guān)系

諾思指出：“我們應(yīng)注意不斷地把傳統(tǒng)正規(guī)新古典價格理論與我們的制度理論結(jié)合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經(jīng)濟學(xué)成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應(yīng)與我們正在構(gòu)建的制度理論很好的結(jié)合在一起。”新制度經(jīng)濟學(xué)是在批判新古典經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎(chǔ)上加以繼承、發(fā)展和揚棄。新古典經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)是一些有關(guān)理性和信息的苛刻假設(shè)，它隱含地假設(shè)制度是既定的，更多地關(guān)注經(jīng)濟的效率而忽略經(jīng)濟制度對經(jīng)濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經(jīng)濟學(xué)忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規(guī)和經(jīng)濟組織如何影響經(jīng)濟行為、資源配置和均衡結(jié)果。(2)在同樣的法律制度下，經(jīng)濟組織的形式為什么會使經(jīng)濟行為發(fā)生變化。(3)控制生產(chǎn)與交換的基本社會與政治規(guī)則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經(jīng)濟學(xué)研究的重點。威廉姆森認為，新制度經(jīng)濟學(xué)的研究方法從本質(zhì)上說和微觀經(jīng)濟學(xué)是一致的。新制度經(jīng)濟學(xué)在一些方面對古典經(jīng)濟學(xué)進行了繼承，但新制度經(jīng)濟學(xué)的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經(jīng)濟學(xué)給出了充分假設(shè)，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經(jīng)濟制度的重要性不僅在于技術(shù)本質(zhì)，也在于其獨特的管理方式和結(jié)構(gòu)。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區(qū)別。(3)新制度經(jīng)濟學(xué)使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經(jīng)濟學(xué)和古典經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系可表述為：新制度經(jīng)濟學(xué)是在把制度作為內(nèi)生變量的條件下，用古典經(jīng)濟學(xué)的方法去分析制度問題，是對古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于制度變量假設(shè)部分的進一步發(fā)展。

二、新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的特點

新制度經(jīng)濟學(xué)流派在研究和發(fā)展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統(tǒng)。新制度經(jīng)濟學(xué)更注重從生活的實際問題出發(fā)，通過對現(xiàn)實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現(xiàn)出鮮明的特點：第一，重視制度對經(jīng)濟績效的影響。以經(jīng)濟制度的產(chǎn)生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結(jié)構(gòu)及人們具體的經(jīng)濟選擇行為產(chǎn)生影響。顯然制度的產(chǎn)生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經(jīng)歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經(jīng)濟學(xué)和新古典經(jīng)濟學(xué)，即使是他們的批評者也都想當(dāng)然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態(tài)。這與他們在經(jīng)濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關(guān)。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產(chǎn)生的原因和存在的基礎(chǔ)。制度的一種產(chǎn)生方式是通過人類的長期經(jīng)驗形成的。當(dāng)一種經(jīng)驗或習(xí)俗被足夠多的人采用時，這種規(guī)則就會逐漸變成一種傳統(tǒng)并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統(tǒng)習(xí)俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規(guī)則多數(shù)是在社會中通過一種漸進式反饋和調(diào)整的演化過程發(fā)展起來的。并且，多種制度的特有內(nèi)容都將漸進地沿著一條穩(wěn)定的路徑演變。學(xué)者稱這樣的規(guī)則為“內(nèi)在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎(chǔ)歸于思想和習(xí)慣，“制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)聯(lián)或某些作用的一般思想習(xí)慣”，而思想習(xí)慣又是從人類本能產(chǎn)生的。加爾布雷思則認為，現(xiàn)實的“經(jīng)濟制度”(私有制、貨幣、商業(yè)、利潤等)只不過是心理現(xiàn)象(風(fēng)俗、習(xí)慣、倫理、道德)的反映和體現(xiàn)，起決定作用的是法律關(guān)系、人們的心理及其他非經(jīng)濟因素。注重對包括習(xí)慣、思想在內(nèi)的內(nèi)在制度的研究是新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的鮮明特點。第三，新制度經(jīng)濟學(xué)一個重要特點是經(jīng)驗和案例的研究。在新制度經(jīng)濟學(xué)的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經(jīng)濟現(xiàn)象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發(fā)生改變。在新制度經(jīng)濟學(xué)的研究中非常關(guān)注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關(guān)于制度的理論知識和現(xiàn)有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關(guān)于制度變革理論知識的唯一方法?！?/p>

三、新制度經(jīng)濟學(xué)的理論基準(zhǔn)和理論工具

新制度經(jīng)濟學(xué)最重要的理論基準(zhǔn)就是科斯定理?？扑苟ɡ硎且灾Z貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大詞典》中，羅伯特·D·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調(diào)交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權(quán)利(即產(chǎn)權(quán))的初始配置并不影響效率?！笨扑苟ɡ硎钦J識產(chǎn)權(quán)功能的理論基準(zhǔn)?？扑苟ɡ碚f明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產(chǎn)對效益并不相關(guān)。而在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)權(quán)的所有是同效益密切相關(guān)的?？扑苟ɡ淼牧α吭谟冢赋鰧ふ掖鸢傅穆窂剑壕烤故乾F(xiàn)實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設(shè)恰恰相反，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)與效益無關(guān)。

新制度經(jīng)濟學(xué)的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論大廈的基礎(chǔ)。1937年，著名經(jīng)濟學(xué)家羅納德·科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業(yè)和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數(shù)目等條件，使得市場交易費用高昂，為節(jié)約交易費用，企業(yè)作為代替市場的新型交易形式應(yīng)運而生。交易費用決定了企業(yè)的存在，企業(yè)采取不同的組織方式的最終目的也是為節(jié)約交易費用。他指出，市場和企業(yè)都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業(yè)產(chǎn)生的原因是企業(yè)組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業(yè)作為一種交易形式，可把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復(fù)雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產(chǎn)，因此，企業(yè)替代了市場。由此可見，無論是企業(yè)內(nèi)部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業(yè)替代市場是因為通過企業(yè)交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業(yè)用于尋找交易對象、訂立合同、執(zhí)行交易、洽談交易、監(jiān)督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監(jiān)督成本等構(gòu)成。企業(yè)運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內(nèi)部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風(fēng)險，從而降低交易費用?？扑惯@一思想為產(chǎn)權(quán)理論奠定了堅實的基礎(chǔ)，但科斯的思想在很長時間內(nèi)一直被理論界所忽視，直到上世紀(jì)60年代才引起經(jīng)濟學(xué)家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)面目，給呆板的經(jīng)濟學(xué)增添了新活力。它打破了(新)古典經(jīng)濟學(xué)建立在虛假假設(shè)之上的完美經(jīng)濟學(xué)體系的一統(tǒng)天下，為經(jīng)濟學(xué)研究開辟了新的分析視角和新的研究領(lǐng)域。它的意義不僅在于使經(jīng)濟學(xué)更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統(tǒng)觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業(yè)的性質(zhì)》的發(fā)表對經(jīng)濟學(xué)的最重要后果就是引起人們重視企業(yè)在現(xiàn)代經(jīng)濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產(chǎn)生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經(jīng)濟分析。”也許，該理論目前應(yīng)用于現(xiàn)實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經(jīng)濟理論的巨大創(chuàng)新意義。四、新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論的比較

新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論上的區(qū)別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準(zhǔn)，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經(jīng)濟學(xué)的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經(jīng)濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經(jīng)濟學(xué)派對主流經(jīng)濟學(xué)的“經(jīng)濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現(xiàn)實世界中由于人所處的經(jīng)濟制度環(huán)境的復(fù)雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導(dǎo)致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經(jīng)濟人行為的有限理性就成為新制度經(jīng)濟學(xué)的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們?nèi)岳^承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經(jīng)濟學(xué)的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經(jīng)濟學(xué)對新古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人的理性和人所面對環(huán)境的理想化假定做出了更加切合現(xiàn)實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現(xiàn)實世界里，產(chǎn)權(quán)制度與資源配置效率之間的相關(guān)性，得出了經(jīng)濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結(jié)論。其對市場現(xiàn)實分析得出的產(chǎn)權(quán)理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學(xué)說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經(jīng)濟人命題之上的，其研究方法本質(zhì)上仍是新古典主義的。經(jīng)濟學(xué)的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發(fā)展的歷史看成是一個自然發(fā)展的、不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀過程，它既闡明了經(jīng)濟發(fā)展過程中制度的產(chǎn)生、發(fā)展及變遷，揭示了制度的動態(tài)性、歷史性及其演變規(guī)律，又從生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的角度闡釋了制度創(chuàng)新與技術(shù)進步、生產(chǎn)力發(fā)展之間的辯證關(guān)系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關(guān)系，體現(xiàn)了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統(tǒng)一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統(tǒng)一的分析方法。馬克思制度經(jīng)濟學(xué)的理論背景是他的社會歷史哲學(xué)觀。馬克思的社會系統(tǒng)觀、結(jié)構(gòu)觀、發(fā)展觀、動力觀和社會經(jīng)濟形態(tài)的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學(xué)工具，使其制度經(jīng)濟學(xué)形成了一個系統(tǒng)的、動態(tài)的、宏觀的理論體系。

新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結(jié)合，都對制度進行了系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)分析。新制度經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現(xiàn)存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產(chǎn)權(quán)、國家和意識形態(tài)。馬克思強調(diào)在有效率的經(jīng)濟組織中產(chǎn)權(quán)的重要性，以及在現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度與新技術(shù)的生產(chǎn)力之間產(chǎn)生的不適應(yīng)性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經(jīng)濟學(xué)明顯地受到經(jīng)濟學(xué)基本方法論的影響，主要表現(xiàn)在新制度經(jīng)濟學(xué)把制度作為分析對象，分析制度的產(chǎn)生、發(fā)展和變遷，提出制度的動態(tài)性和歷史性，這是借鑒經(jīng)濟學(xué)對人類社會經(jīng)濟制度產(chǎn)生、演變規(guī)律的分析。第二，都強調(diào)制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中的作用。馬克思定義的“制度”即經(jīng)濟關(guān)系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結(jié)果，而是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，它有自身的運動規(guī)律，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。但制度對生產(chǎn)力有反作用，與之相適應(yīng)的制度安排能極大地促進生產(chǎn)力發(fā)展與社會進步，反之則阻礙發(fā)展。新制度經(jīng)濟學(xué)則認為制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中起決定作用。在1971年發(fā)表的《制度變遷與經(jīng)濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經(jīng)濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發(fā)展才是主要的改善生產(chǎn)效率和要素市場的歷史原因?！痹?973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動?！币簿褪钦f，新制度經(jīng)濟學(xué)更強調(diào)制度的決定性作用。按照新制度經(jīng)濟學(xué)的觀點：技術(shù)創(chuàng)新、規(guī)模經(jīng)濟、教育、資本積累等各種因素都不是經(jīng)濟增長的根本原因，它們不過是由制度創(chuàng)新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經(jīng)濟增長的表現(xiàn)而已，對經(jīng)濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇6

新制度經(jīng)濟學(xué)之所以有別于其他經(jīng)濟學(xué)而成為一門新的學(xué)科，關(guān)鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經(jīng)濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎(chǔ)之上的古典和新古典理論的基本假設(shè)。放棄這一基本假設(shè)的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法與古典經(jīng)濟學(xué)研究方法的關(guān)系，進而討論新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的特點，最后對新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論進行比較。

一、新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法與古典經(jīng)濟學(xué)研究方法的關(guān)系

諾思指出：“我們應(yīng)注意不斷地把傳統(tǒng)正規(guī)新古典價格理論與我們的制度理論結(jié)合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經(jīng)濟學(xué)成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應(yīng)與我們正在構(gòu)建的制度理論很好的結(jié)合在一起?！毙轮贫冉?jīng)濟學(xué)是在批判新古典經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎(chǔ)上加以繼承、發(fā)展和揚棄。新古典經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)是一些有關(guān)理性和信息的苛刻假設(shè)，它隱含地假設(shè)制度是既定的，更多地關(guān)注經(jīng)濟的效率而忽略經(jīng)濟制度對經(jīng)濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經(jīng)濟學(xué)忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規(guī)和經(jīng)濟組織如何影響經(jīng)濟行為、資源配置和均衡結(jié)果。(2)在同樣的法律制度下，經(jīng)濟組織的形式為什么會使經(jīng)濟行為發(fā)生變化。(3)控制生產(chǎn)與交換的基本社會與政治規(guī)則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經(jīng)濟學(xué)研究的重點。威廉姆森認為，新制度經(jīng)濟學(xué)的研究方法從本質(zhì)上說和微觀經(jīng)濟學(xué)是一致的。新制度經(jīng)濟學(xué)在一些方面對古典經(jīng)濟學(xué)進行了繼承，但新制度經(jīng)濟學(xué)的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經(jīng)濟學(xué)給出了充分假設(shè)，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經(jīng)濟制度的重要性不僅在于技術(shù)本質(zhì)，也在于其獨特的管理方式和結(jié)構(gòu)。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區(qū)別。(3)新制度經(jīng)濟學(xué)使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較?？傊?，新制度經(jīng)濟學(xué)和古典經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系可表述為：新制度經(jīng)濟學(xué)是在把制度作為內(nèi)生變量的條件下，用古典經(jīng)濟學(xué)的方法去分析制度問題，是對古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于制度變量假設(shè)部分的進一步發(fā)展。

二、新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的特點

新制度經(jīng)濟學(xué)流派在研究和發(fā)展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統(tǒng)。新制度經(jīng)濟學(xué)更注重從生活的實際問題出發(fā)，通過對現(xiàn)實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現(xiàn)出鮮明的特點：第一，重視制度對經(jīng)濟績效的影響。以經(jīng)濟制度的產(chǎn)生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結(jié)構(gòu)及人們具體的經(jīng)濟選擇行為產(chǎn)生影響。顯然制度的產(chǎn)生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經(jīng)歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經(jīng)濟學(xué)和新古典經(jīng)濟學(xué)，即使是他們的批評者也都想當(dāng)然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態(tài)。這與他們在經(jīng)濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關(guān)。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產(chǎn)生的原因和存在的基礎(chǔ)。制度的一種產(chǎn)生方式是通過人類的長期經(jīng)驗形成的。當(dāng)一種經(jīng)驗或習(xí)俗被足夠多的人采用時，這種規(guī)則就會逐漸變成一種傳統(tǒng)并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統(tǒng)習(xí)俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規(guī)則多數(shù)是在社會中通過一種漸進式反饋和調(diào)整的演化過程發(fā)展起來的。并且，多種制度的特有內(nèi)容都將漸進地沿著一條穩(wěn)定的路徑演變。學(xué)者稱這樣的規(guī)則為“內(nèi)在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎(chǔ)歸于思想和習(xí)慣，“制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)聯(lián)或某些作用的一般思想習(xí)慣”，而思想習(xí)慣又是從人類本能產(chǎn)生的。加爾布雷思則認為，現(xiàn)實的“經(jīng)濟制度”(私有制、貨幣、商業(yè)、利潤等)只不過是心理現(xiàn)象(風(fēng)俗、習(xí)慣、倫理、道德)的反映和體現(xiàn)，起決定作用的是法律關(guān)系、人們的心理及其他非經(jīng)濟因素。注重對包括習(xí)慣、思想在內(nèi)的內(nèi)在制度的研究是新制度經(jīng)濟學(xué)研究方法的鮮明特點。第三，新制度經(jīng)濟學(xué)一個重要特點是經(jīng)驗和案例的研究。在新制度經(jīng)濟學(xué)的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經(jīng)濟現(xiàn)象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發(fā)生改變。在新制度經(jīng)濟學(xué)的研究中非常關(guān)注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關(guān)于制度的理論知識和現(xiàn)有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關(guān)于制度變革理論知識的唯一方法?！?/p>

三、新制度經(jīng)濟學(xué)的理論基準(zhǔn)和理論工具

新制度經(jīng)濟學(xué)最重要的理論基準(zhǔn)就是科斯定理?？扑苟ɡ硎且灾Z貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學(xué)大詞典》中，羅伯特·d·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調(diào)交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權(quán)利(即產(chǎn)權(quán))的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產(chǎn)權(quán)功能的理論基準(zhǔn)。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產(chǎn)對效益并不相關(guān)。而在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)權(quán)的所有是同效益密切相關(guān)的?？扑苟ɡ淼牧α吭谟?，它指出尋找答案的路徑：究竟是現(xiàn)實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設(shè)恰恰相反，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)與效益無關(guān)。

新制度經(jīng)濟學(xué)的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論大廈的基礎(chǔ)。1937年，著名經(jīng)濟學(xué)家羅納德·科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業(yè)和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數(shù)目等條件，使得市場交易費用高昂，為節(jié)約交易費用，企業(yè)作為代替市場的新型交易形式應(yīng)運而生。交易費用決定了企業(yè)的存在，企業(yè)采取不同的組織方式的最終目的也是為節(jié)約交易費用。他指出，市場和企業(yè)都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業(yè)產(chǎn)生的原因是企業(yè)組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業(yè)作為一種交易形式，可把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復(fù)雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產(chǎn)，因此，企業(yè)替代了市場。由此可見，無論是企業(yè)內(nèi)部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業(yè)替代市場是因為通過企業(yè)交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業(yè)用于尋找交易對象、訂立合同、執(zhí)行交易、洽談交易、監(jiān)督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監(jiān)督成本等構(gòu)成。企業(yè)運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內(nèi)部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風(fēng)險，從而降低交易費用?？扑惯@一思想為產(chǎn)權(quán)理論奠定了堅實的基礎(chǔ)，但科斯的思想在很長時間內(nèi)一直被理論界所忽視，直到上世紀(jì)60年代才引起經(jīng)濟學(xué)家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)面目，給呆板的經(jīng)濟學(xué)增添了新活力。它打破了(新)古典經(jīng)濟學(xué)建立在虛假假設(shè)之上的完美經(jīng)濟學(xué)體系的一統(tǒng)天下，為經(jīng)濟學(xué)研究開辟了新的分析視角和新的研究領(lǐng)域。它的意義不僅在于使經(jīng)濟學(xué)更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統(tǒng)觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業(yè)的性質(zhì)》的發(fā)表對經(jīng)濟學(xué)的最重要后果就是引起人們重視企業(yè)在現(xiàn)代經(jīng)濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產(chǎn)生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經(jīng)濟分析?！币苍S，該理論目前應(yīng)用于現(xiàn)實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經(jīng)濟理論的巨大創(chuàng)新意義。

四、新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論的比較

新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論上的區(qū)別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準(zhǔn)，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經(jīng)濟學(xué)的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經(jīng)濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經(jīng)濟學(xué)派對主流經(jīng)濟學(xué)的“經(jīng)濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現(xiàn)實世界中由于人所處的經(jīng)濟制度環(huán)境的復(fù)雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導(dǎo)致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經(jīng)濟人行為的有限理性就成為新制度經(jīng)濟學(xué)的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們?nèi)岳^承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經(jīng)濟學(xué)的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經(jīng)濟學(xué)對新古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人的理性和人所面對環(huán)境的理想化假定做出了更加切合現(xiàn)實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現(xiàn)實世界里，產(chǎn)權(quán)制度與資源配置效率之間的相關(guān)性，得出了經(jīng)濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結(jié)論。其對市場現(xiàn)實分析得出的產(chǎn)權(quán)理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學(xué)說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經(jīng)濟人命題之上的，其研究方法本質(zhì)上仍是新古典主義的。經(jīng)濟學(xué)的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發(fā)展的歷史看成是一個自然發(fā)展的、不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀過程，它既闡明了經(jīng)濟發(fā)展過程中制度的產(chǎn)生、發(fā)展及變遷，揭示了制度的動態(tài)性、歷史性及其演變規(guī)律，又從生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的角度闡釋了制度創(chuàng)新與技術(shù)進步、生產(chǎn)力發(fā)展之間的辯證關(guān)系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關(guān)系，體現(xiàn)了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統(tǒng)一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統(tǒng)一的分析方法。馬克思制度經(jīng)濟學(xué)的理論背景是他的社會歷史哲學(xué)觀。馬克思的社會系統(tǒng)觀、結(jié)構(gòu)觀、發(fā)展觀、動力觀和社會經(jīng)濟形態(tài)的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學(xué)工具，使其制度經(jīng)濟學(xué)形成了一個系統(tǒng)的、動態(tài)的、宏觀的理論體系。

新制度經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟學(xué)方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結(jié)合，都對制度進行了系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)分析。新制度經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現(xiàn)存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產(chǎn)權(quán)、國家和意識形態(tài)。馬克思強調(diào)在有效率的經(jīng)濟組織中產(chǎn)權(quán)的重要性，以及在現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度與新技術(shù)的生產(chǎn)力之間產(chǎn)生的不適應(yīng)性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經(jīng)濟學(xué)明顯地受到經(jīng)濟學(xué)基本方法論的影響，主要表現(xiàn)在新制度經(jīng)濟學(xué)把制度作為分析對象，分析制度的產(chǎn)生、發(fā)展和變遷，提出制度的動態(tài)性和歷史性，這是借鑒經(jīng)濟學(xué)對人類社會經(jīng)濟制度產(chǎn)生、演變規(guī)律的分析。第二，都強調(diào)制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中的作用。馬克思定義的“制度”即經(jīng)濟關(guān)系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結(jié)果，而是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，它有自身的運動規(guī)律，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。但制度對生產(chǎn)力有反作用，與之相適應(yīng)的制度安排能極大地促進生產(chǎn)力發(fā)展與社會進步，反之則阻礙發(fā)展。新制度經(jīng)濟學(xué)則認為制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中起決定作用。在1971年發(fā)表的《制度變遷與經(jīng)濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經(jīng)濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發(fā)展才是主要的改善生產(chǎn)效率和要素市場的歷史原因?！痹?973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動?！币簿褪钦f，新制度經(jīng)濟學(xué)更強調(diào)制度的決定性作用。按照新制度經(jīng)濟學(xué)的觀點：技術(shù)創(chuàng)新、規(guī)模經(jīng)濟、教育、資本積累等各種因素都不是經(jīng)濟增長的根本原因，它們不過是由制度創(chuàng)新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經(jīng)濟增長的表現(xiàn)而已，對經(jīng)濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇7

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的模式

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

第2條規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權(quán)益，均須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有例外。眾所周知，違約行為侵害合同債權(quán)，當(dāng)然侵害民事權(quán)益，但通常情況下，違約并不侵權(quán)。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應(yīng)是：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但侵害某類權(quán)利除外?！比绶至煽?，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。

第2條第2款列舉了侵權(quán)適用的權(quán)利，多達18類。立法者顯然希望第2款發(fā)生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權(quán)的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當(dāng)然，一旦窮盡了侵權(quán)的適用范圍，第1款又多余了。

那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權(quán)對象的共性，無法明確界定侵權(quán)，即：民法之侵權(quán)究竟侵害什么權(quán)利?；蛘哒f，侵害什么權(quán)利不構(gòu)成侵權(quán)，因此無法明確規(guī)定除外條款。

在無法明確界定侵權(quán)的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規(guī)定侵權(quán)的適用范圍，但這樣就表明《侵權(quán)責(zé)任法》的立法者無法界定侵權(quán)概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現(xiàn)在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權(quán)利中，是否存在非侵權(quán)行為侵害對象的權(quán)利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象。如不存在，哪些權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象？第2款的使命應(yīng)該是限制侵權(quán)行為的適用范圍，即界定侵權(quán)行為與侵害民事權(quán)益的其他行為的區(qū)別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規(guī)定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)利的確定，《侵權(quán)責(zé)任法》采取了具體列舉和一般概括相結(jié)合的規(guī)范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的?！盵1]然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當(dāng)然也不能成立。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條是全文之綱，發(fā)生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權(quán)。相對身份權(quán)是自然人十分重要的權(quán)利，可因法律規(guī)定而發(fā)生，如親屬權(quán)、監(jiān)護權(quán)；亦可因合同而發(fā)生，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)；無論法定發(fā)生還是意定發(fā)生，內(nèi)容均由法律規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，侵害相對身份權(quán)時有發(fā)生，構(gòu)成侵權(quán)。2.列舉不當(dāng)：第2款列舉了股權(quán)。股權(quán)反映股東與公司的關(guān)系和股東之間的關(guān)系，兩種關(guān)系均為特定人之間的關(guān)系，股權(quán)實質(zhì)上是合同債權(quán)。[2]侵害股權(quán)通常構(gòu)成違約，不構(gòu)成侵權(quán)。[3]

最高人民法院研究部門認為：“相對權(quán)的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權(quán)不作區(qū)分的都納入到侵權(quán)責(zé)任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么將限制行為人的自由。故，相對權(quán)一般不適宜由侵權(quán)責(zé)任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承認侵權(quán)責(zé)任的成立。這也是我國學(xué)者的主流觀點?！盵4]然而，“如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的”，是侵犯相對權(quán)嗎？如是，第三人是相對權(quán)的義務(wù)人嗎？如是，相對權(quán)還“相對”嗎？相對權(quán)而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權(quán)包括第三人侵害相對權(quán)，如此理解，該如何界定侵權(quán)呢？還有可能界定侵權(quán)嗎？

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權(quán)，但根本原因是立法者不了解侵權(quán)與違約所侵害權(quán)利之區(qū)別。討論這一區(qū)別，必須明確界定民事責(zé)任概念，弄清楚民事責(zé)任在民法邏輯中的地位。

二、責(zé)任概念的困惑

責(zé)任是民法學(xué)的一個重要范疇，但民法學(xué)對“責(zé)任”一詞的使用相當(dāng)混亂，可以認為，民法學(xué)并沒有明確界定責(zé)任概念。

民法學(xué)有多種責(zé)任，如：侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、自己責(zé)任、替代責(zé)任、有限責(zé)任、無限責(zé)任、保證責(zé)任、舉證責(zé)任等等；侵權(quán)責(zé)任中，又分過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等。據(jù)此，侵害權(quán)利發(fā)生責(zé)任，如侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任；未侵害權(quán)利也可能發(fā)生責(zé)任，如有限責(zé)任、無限責(zé)任；因自己行為可能發(fā)生責(zé)任，如自己責(zé)任；因他人行為也可能發(fā)生責(zé)任，如替代責(zé)任；有過錯發(fā)生責(zé)任，如過錯責(zé)任；無過錯也可能發(fā)生責(zé)任，如無過錯責(zé)任、公平責(zé)任；造成損害發(fā)生責(zé)任，如締約過失責(zé)任；未造成損害也可能發(fā)生責(zé)任，如舉證責(zé)任。要在如此多樣的“責(zé)任”中抽象出共性，建立民法之責(zé)任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學(xué)至今沒有明確界定責(zé)任概念的原因。

近代以來，社會關(guān)系日益復(fù)雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學(xué)界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區(qū)分，如：絕對關(guān)系和相對關(guān)系，絕對權(quán)和相對權(quán)，物權(quán)和債權(quán)；對一些民事范疇，不明確界定，如權(quán)利客體、人身、財產(chǎn)、物。責(zé)任與其近似概念債務(wù)、義務(wù)，可能亦屬不明確區(qū)分之列。責(zé)任可能亦屬不明確界定之列。學(xué)界甚至出現(xiàn)了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴(yán)格地說，同一范疇在不同場合，表現(xiàn)形式可能不同，含義應(yīng)該相同。思維必須從不同的表現(xiàn)形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴(yán)格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。

《現(xiàn)代漢語詞典》對“責(zé)任”的解釋是：“ 1．分內(nèi)應(yīng)做的事：盡責(zé)。2.沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失：追究責(zé)任?！边@一解釋可以給我們很多啟發(fā)，其中之一為：法律以外也有“責(zé)任”。這就說明，“責(zé)任”并非法學(xué)范疇，法律責(zé)任才是法學(xué)范疇。換言之，漢語“責(zé)任”與法律責(zé)任存在區(qū)別，不能以漢語“責(zé)任”等同法律責(zé)任。類似現(xiàn)象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區(qū)別。為明確法律責(zé)任的含義，恐怕首先應(yīng)該探討：法律為什么需要引入責(zé)任概念，提出法律責(zé)任（以下簡稱責(zé)任）范疇。而弄清楚引入責(zé)任概念的原因，實際上就是弄清楚責(zé)任概念與近似概念的區(qū)別。

責(zé)任是行為的強制資格。民法學(xué)中，表示行為強制資格的范疇有義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任。民法已經(jīng)有了義務(wù)范疇和債務(wù)范疇，為什么還要引入責(zé)任呢？換言之，責(zé)任與義務(wù)、債務(wù)有什么區(qū)別呢？

義務(wù)是相對于權(quán)利的概念。權(quán)利表示法律確認的行為選擇資格，義務(wù)表示法律確認的行為強制資格。義務(wù)可分為不特定人義務(wù)和特定人義務(wù)：不特定人的義務(wù)是不作為，即不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。特定人的義務(wù)即債務(wù)，債務(wù)人須為特定行為（含不作為），以協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)利。民法用義務(wù)表示行為強制資格；用債務(wù)表示特定人的義務(wù)，即特定人的行為強制資格。義務(wù)與債務(wù)的區(qū)別是清楚的。

責(zé)任是行為強制資格，因此屬義務(wù)。責(zé)任是特定人的行為強制資格，因此屬債務(wù)。可見，明確界定責(zé)任，其實就是明確界定：哪一類債是責(zé)任關(guān)系，哪一類債務(wù)是責(zé)任。

三、區(qū)分相關(guān)概念

回答上述問題，必須明確區(qū)分下列概念。

（一）稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系和動態(tài)歸屬關(guān)系

法律是對可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定。所謂資源，即價值之載體。此類規(guī)定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關(guān)系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現(xiàn)自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關(guān)系，須恢復(fù)原狀，受害人發(fā)生債權(quán)，加害人發(fā)生債務(wù)。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復(fù)原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復(fù)至等價狀態(tài)，如侵害財產(chǎn)實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復(fù)原心理狀態(tài)，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現(xiàn)為行為規(guī)范、行為評價。據(jù)此，稀缺資源之歸屬關(guān)系可分為兩類：(1)不特定人承擔(dān)不作為義務(wù)，發(fā)生特定人與不特定人之間的法律關(guān)系，表現(xiàn)為靜態(tài)歸屬關(guān)系，稱絕對關(guān)系。(2)特定人承擔(dān)特定行為義務(wù)（含不作為），發(fā)生特定人之間的平等法律關(guān)系，表現(xiàn)為動態(tài)歸屬關(guān)系，稱相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系。通說認為，債是典型的相對關(guān)系，言外之意除債之外還有相對關(guān)系，不能成立。[5]動態(tài)歸屬關(guān)系包括：(1)特定人為自己設(shè)定特定行為義務(wù)，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務(wù)。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態(tài)歸屬關(guān)系，須廣義恢復(fù)原狀，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務(wù)。

稀缺資源歸屬關(guān)系可參見圖1:

（二）法律關(guān)系之發(fā)生和內(nèi)容

法律關(guān)系包括權(quán)力義務(wù)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此處討論之法律關(guān)系為民事法律關(guān)系，內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發(fā)生；各自的內(nèi)容均為相對方內(nèi)容之逆向表述，明確了一方內(nèi)容，也就明確了另一方內(nèi)容。法律關(guān)系可分別從發(fā)生和內(nèi)容的角度分類：

1．從因立法者意志發(fā)生還是因義務(wù)人意志發(fā)生，法律關(guān)系可分為發(fā)生法定法律關(guān)系和發(fā)生意定法律關(guān)系：前者可簡稱法生法律關(guān)系，如人格權(quán)關(guān)系；權(quán)利義務(wù)之發(fā)生均由法律直接規(guī)定，權(quán)利為發(fā)生法定權(quán)利，可簡稱法生權(quán)利；義務(wù)為發(fā)生法定義務(wù)，可簡稱法生義務(wù)。后者可簡稱意生法律關(guān)系，其實即合同關(guān)系；義務(wù)由合同債務(wù)人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定義務(wù)，可簡稱意生義務(wù)；權(quán)利由相對人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定權(quán)利，可簡稱意生權(quán)利。法生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容必然法定。意生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容通常由義務(wù)人決定，但存在例外：(1）如發(fā)生絕對權(quán)，內(nèi)容法定，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。(2）如發(fā)生相對身份權(quán)，內(nèi)容法定，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。需要指出，法律對合同關(guān)系的規(guī)定，包括明示規(guī)定和非明示規(guī)定，后者即附隨義務(wù)。在法理上，兩種規(guī)定均應(yīng)視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質(zhì)上屬意生之權(quán)利義務(wù)?？梢姡瑑?nèi)容法定之法律關(guān)系可因立法者意志而發(fā)生，亦可因義務(wù)人意志而發(fā)生，須作區(qū)別。

法律關(guān)系從發(fā)生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關(guān)系分類表之一）。

法生義務(wù)包括特定人義務(wù)和非特定人義務(wù)，前者即法生債務(wù)，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)行為，含惡意不當(dāng)?shù)美?。債?wù)人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當(dāng)?shù)美撕蜔o因管理受益人均須適當(dāng)返還利益，即適當(dāng)補償?？梢?，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因。

法生義務(wù)分類可參見圖3。

2.從內(nèi)容法定還是意定的角度，法律關(guān)系可分為內(nèi)容法定法律關(guān)系和內(nèi)容意定法律關(guān)系，權(quán)利亦可分為內(nèi)容法定權(quán)利和內(nèi)容意定權(quán)利，義務(wù)亦可分為內(nèi)容法定義務(wù)和內(nèi)容意定義務(wù)，同樣須作區(qū)別。民法之侵權(quán)，并非侵害權(quán)利之簡稱，而是侵害內(nèi)容法定之權(quán)利。或者說，違反內(nèi)容法定之義務(wù)。對此后文將作分析。

法律關(guān)系從內(nèi)容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關(guān)系分類表之二）。

（三）行為性質(zhì)和行為后果

法律是行為規(guī)范。所謂行為規(guī)范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質(zhì)，非行為后果。

前文指出，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因，如善意不當(dāng)?shù)美瑹o因管理。這意味著法律可在肯定行為性質(zhì)的同時，否定行為后果。否定行為性質(zhì)，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關(guān)系；兩者含義不同，須作區(qū)別。義務(wù)人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，構(gòu)成侵權(quán)，法律既否定行為后果，又否定行為性質(zhì)，屬違法行為。義務(wù)人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美?、無因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)，屬合法行為。但善意不當(dāng)?shù)美嗣髦划?dāng)?shù)美瑹o因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構(gòu)成不作為侵權(quán)，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)。

（四）不同法律關(guān)系中的過錯

1．過錯概念

民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態(tài)，即意志；后者指外在表現(xiàn)，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確?？尚稳菀庵荆嗫尚稳菪袨?。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。

行為是意志的表現(xiàn)。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據(jù)并非意志的表現(xiàn)形態(tài)，而是被表現(xiàn)的意志，即心理狀態(tài)。法律規(guī)范行為，實質(zhì)上是規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志。或者說，法律直接規(guī)范行為，間接規(guī)范意志。因此，過錯應(yīng)指心理狀態(tài)。

為表示一種“全面”的觀點，一些學(xué)者提出了過錯的主客觀統(tǒng)一說。如，《中國侵權(quán)行為法》一書作了詳細論證：“筆者認為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認主觀方面的過錯與不法行為之間的聯(lián)系，是一種機械的認識；將主觀方面的過錯與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點和獨立價值?！缥覀儾坏迷谛淌路深I(lǐng)域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責(zé)任一樣，如果當(dāng)事人僅有過錯（原注：如企圖損害他人之財物），也不構(gòu)成侵權(quán)行為之要件，進而也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！盵6]又如，《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》在介紹了過錯的主觀說和客觀說后認為：“我國民法的過錯概念應(yīng)當(dāng)建立在主客觀相統(tǒng)一的認識基礎(chǔ)之上?！覀兛梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：過錯就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)?！盵7]從上下文看，這里的“主客觀相統(tǒng)一”，其實是主客觀說相統(tǒng)一。

需要指出：(1)過錯主觀說與客觀說的根本區(qū)別，在于過錯指心理狀態(tài)還是指行為，并非承認不承認過錯與行為的聯(lián)系。主張過錯是心理狀態(tài)的觀點，與承認過錯與行為有聯(lián)系的觀點，并不沖突。過錯主觀說并不否認過錯與行為的聯(lián)系，無須用主客觀統(tǒng)一說來彌補。(2)未表現(xiàn)為行為之心理狀態(tài)，無論什么內(nèi)容和形式，均非法律上過錯。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財物”的意志為過錯，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實質(zhì)上通過規(guī)范意志的表現(xiàn)而規(guī)范意志，但心理領(lǐng)域、意志領(lǐng)域不存在不法問題?！捌髨D損害他人的財物”的意志如未表現(xiàn)，不是民法過錯。

過錯客觀說認為行為之所以違法，是由于有過錯，即視過錯為違法之根據(jù)，但又把過錯理解為違反義務(wù)的行為，即過錯之所以為過錯，是由于違法。這樣就陷入了循環(huán)定義。

過錯常被解釋為未履行注意義務(wù)，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意；按今天一些學(xué)者的說法，為未履行“謹(jǐn)慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態(tài)，企圖注意之意志才是心理狀態(tài)。過錯并非未履行注意義務(wù)，而是導(dǎo)致未履行注意義務(wù)之心理狀態(tài)。或者說，導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)。

可以得出結(jié)論：法律上之過錯是導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)，表現(xiàn)為欠缺必要注意之行為，是法律間接否定意志的范疇。

2．區(qū)分不同法律關(guān)系中的過錯

法律有強制性，法律過錯區(qū)別于一般過錯之根本所在，就在于法律過錯表現(xiàn)為法律對過錯人的強制性約束。但法律規(guī)定的必要注意有不同類型，法律上的過錯也有不同類型：(1）加害人過錯，存在于稀缺資源歸屬他人的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之不作為義務(wù)人，其必要注意是不侵害該歸屬關(guān)系，如其心理狀態(tài)表現(xiàn)為侵害該歸屬關(guān)系之行為，該心理狀態(tài)即為法律過錯。侵權(quán)行為之過錯即加害人過錯。(2）非加害人過錯，包括：1)受害人過錯，存在于稀缺資源歸屬自己的法律關(guān)系中，行為人是稀缺資源之權(quán)利人。如：混合過錯關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相當(dāng)過錯。補充責(zé)任關(guān)系中，受害人欠缺必要注意，減輕補充責(zé)任人之責(zé)任。兩類受害人之心理狀態(tài)均視為法律過錯。2)遲延行使權(quán)利人過錯，包括：①物權(quán)人過錯：如，所有權(quán)人或用益物權(quán)人因欠缺必要注意，在法定期間不行使權(quán)利，導(dǎo)致取得時效完成，所有權(quán)人或用益物權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。②知識產(chǎn)權(quán)人過錯，如：商標(biāo)權(quán)人因欠缺必要注意不續(xù)展到期商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。③債權(quán)人過錯：如，債權(quán)人因欠缺必要注意導(dǎo)致受領(lǐng)遲延或消滅時效完成，債權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯。④債務(wù)人過錯：A.作為形成權(quán)人之過錯：如，因欠缺必要注意導(dǎo)致除斥期間屆滿，形成權(quán)人心理狀態(tài)視為法律過錯；B.作為失效權(quán)利人之過錯：如，承租人不給付租金，繼續(xù)占有房屋，出租人未解除合同，后承租人補交租金，出租人合同解除權(quán)消滅，出租人心理狀態(tài)視為法律過錯。(3)所謂“不真正義務(wù)人”過錯：如投保人未告知保險人必要事項，理賠請求權(quán)不發(fā)生；或者，未通知保險人增加之危險，新增危險所造成損害之理賠請求權(quán)不發(fā)生；投保人心理狀態(tài)均視為法律過錯。通說有“不真正義務(wù)”理論，主張民事義務(wù)包含“不真正義務(wù)”，如投保人之“告知義務(wù)”、“通知義務(wù)”；合同解除權(quán)人對已受領(lǐng)給付物之“保管義務(wù)”，學(xué)界稱為“強度較弱”之義務(wù)。[8]而筆者認為此說不能成立。義務(wù)是法律規(guī)定之行為強制資格。所謂“不真正義務(wù)”，其實是：民事主體不為特定行為，將發(fā)生權(quán)利障礙，包括：(1)相應(yīng)請求權(quán)不發(fā)生，如投保人之“告知義務(wù)”和“通知義務(wù)”。(2)正當(dāng)行使此權(quán)利，構(gòu)成侵害他權(quán)利。如合同相對人根本違約，非違約方可解除合同。合同解除后，已受領(lǐng)之給付物所有權(quán)不移轉(zhuǎn)。如未妥善保管，侵害相對人財產(chǎn)權(quán)，須損害賠償。但權(quán)利障礙非行為強制資格，不屬義務(wù)范疇。需要指出，合同解除權(quán)人未妥善保管已受領(lǐng)給付物，一旦解除合同，構(gòu)成侵權(quán)，其過錯應(yīng)歸入加害人過錯。

上述諸關(guān)系中，侵權(quán)關(guān)系中之過錯是狹義過錯，包括加害人過錯和受害人過錯；非侵權(quán)關(guān)系中之過錯是廣義過錯，包括遲延行使權(quán)利人過錯和“不真正義務(wù)人”過錯。

可見，必要注意或為義務(wù)，如加害人不得損害他人稀缺資源；或非義務(wù)，如上文中受害人、遲延行使權(quán)利人、“不真正義務(wù)人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理狀態(tài)為法律上過錯，發(fā)生法律上約束，包括發(fā)生義務(wù)，義務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不發(fā)生權(quán)利，等等。[10]

作一小結(jié)：法律上的過錯，指導(dǎo)致欠缺法律上必要注意之心理狀態(tài)?；蛘哒f，表示法律對導(dǎo)致欠缺必要注意之心理狀態(tài)的否定評價，是間接否定行為人意志的范疇。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認定；或為義務(wù)，或非義務(wù)。行為人欠缺必要注意即發(fā)生法律上約束，或為義務(wù)；或為其他不利后果，包括義務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。

過錯分類參見圖5。

(1)從加害人過錯和非加害人過錯的角度（過錯分類表之一）。(2）從侵權(quán)關(guān)系過錯和非侵權(quán)關(guān)系過錯的角度，見圖6(過錯分類表之二）。

（五）區(qū)分違法和違約

1．有無必要注意義務(wù)

在法理上，違法者欠缺必要注意，具有法律過錯。那么，違約者是否欠缺必要注意，具有法律過錯呢？回答這一問題，首先必須回答：合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)是什么？

所謂必要注意義務(wù)，即法律規(guī)定之注意義務(wù)，或法官依法認定之注意義務(wù)。法律可直接規(guī)定行為人的必要注意義務(wù)，法律能否通過確認合同生效，規(guī)定合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)，即間接規(guī)定行為人的必要注意義務(wù)呢？合同債務(wù)人的義務(wù)是履行合同，履行合同是意生義務(wù)，非法律直接規(guī)定。違約可因不同原因而發(fā)生，包括：不可抗力、情勢變更、債權(quán)人原因、債務(wù)人原因、第三人原因。因不可抗力、情勢變更和債權(quán)人原因違約，債務(wù)消滅。因債務(wù)人原因或第三人原因違約，為保障交易安全，債務(wù)不應(yīng)消滅：包括：(1)違約之原因行為違法，如因吸毒、賭博不能清償。(2）違約之原因行為合法，如因經(jīng)營不善、一物二賣、第三人原因（如第三人全責(zé)之車禍，債務(wù)人行為合法，非第三人行為合法）、救助行為等不能清償。其中：一物二賣有失誠信，法律上不能否定，道德上可以否定；經(jīng)營不善、第三人原因中之債務(wù)人行為，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行為，道德上不僅不能否定，而且應(yīng)該表彰。退一步說，即使違法行為構(gòu)成違約之原因，也不能推論違法必然導(dǎo)致違約，如不能推論吸毒、賭博必然導(dǎo)致清償不能?？梢?，合法未必導(dǎo)致守約，違法也未必導(dǎo)致違約；甚至應(yīng)該提倡之道德，均可能導(dǎo)致違約。這意味著合同債務(wù)人的必要注意義務(wù)難以認定。

前文指出，合同義務(wù)包含發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)，如配偶義務(wù)、養(yǎng)父母義務(wù)、義務(wù)人不履行此類義務(wù)，應(yīng)視為欠缺必要注意，有過錯。

不難發(fā)現(xiàn)，法生義務(wù)發(fā)生必要注意，意生義務(wù)不發(fā)生必要注意?？梢缘贸鼋Y(jié)論：除違反發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)外，違約不存在過錯問題。也就是說，如果合法行為不欠缺必要注意，違法行為欠缺必要注意，那么，違約行為通常不存在必要注意問題。法律否定違法的行為性質(zhì)和行為后果。法律不否定違約之性質(zhì)；如無法定事由，法律否定違約之后果。

違約原因分類可參見圖7。

通說認為，違約采無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，無論違約人是否有過錯，如無法定事由，均須承擔(dān)違約責(zé)任。然而，前文指出，內(nèi)容意定之法律關(guān)系不存在過錯問題，上述表述不規(guī)范。關(guān)于無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，下文將作分析。

買賣合同標(biāo)的物意外風(fēng)險之歸屬有兩種立法模式：(1)風(fēng)險歸占有人，過錯移轉(zhuǎn)風(fēng)險；(2)風(fēng)險歸所有人，過錯移轉(zhuǎn)風(fēng)險。兩種模式均主張過錯移轉(zhuǎn)風(fēng)險。前文指出，合同債務(wù)通常不發(fā)生必要注意。買賣關(guān)系不存在過錯問題，所謂過錯移轉(zhuǎn)風(fēng)險，實為違約移轉(zhuǎn)風(fēng)險，與過錯無關(guān)。

2.強制性不同

法律是強制性行為規(guī)范。合同是按當(dāng)事人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，為法律所確認，也具有法律的強制性，此即“合同必須嚴(yán)守原則”?！斗▏穹ǖ洹返?134 條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。”在這一意義上，違約可視為間接違法。然而，違法欠缺必要注意，有過錯；違約不存在欠缺必要注意問題，無所謂過錯。由于這一區(qū)別，合同的強制性與法律的強制性存在本質(zhì)區(qū)別，違約不是違法。

違法反映內(nèi)容法定的法律關(guān)系，通常適用絕對關(guān)系。違法違反法律規(guī)定，是因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。法律禁止違法，即禁止為任何因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系之行為，也就是必須保持一種不作為狀態(tài)。在操作上，法律可強制不作為。違法者須恢復(fù)稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系。

違約反映內(nèi)容意定的法律關(guān)系，即合同關(guān)系。從發(fā)生不同權(quán)利的角度，合同可分為狹義合同和廣義合同。合同通常發(fā)生債權(quán)（變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式）；也可終止債權(quán)，如終止原合同；也可發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利，如所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同、他物權(quán)設(shè)定合同、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同。發(fā)生債權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如質(zhì)押合同，質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。違反廣義合同，通常構(gòu)成侵權(quán)。狹義合同義務(wù)人允諾為特定行為，存在履行問題。所謂違約，其實指違反狹義合同，即違反自己之允諾，不為特定行為，損害稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系。

需要指出，在操作上，法律無法強制作為。財產(chǎn)可強制執(zhí)行，但并非由于可強制債務(wù)人作為，而是可強制補償債權(quán)人損失。

前文指出，違約行為通常不存在必要注意問題，合法行為，道德上肯定甚至提倡之行為，均可能直接導(dǎo)致違約。因此，如果說合法行為是法律許可之行為，違法行為是法律禁止之行為，那么，違約行為本身不存在法律許可還是禁止問題，如無法定事由，法理上應(yīng)視為法律允許債權(quán)人接受或拒絕違約之后果。這意味著法律并不禁止違約。

實際上，人身性合同不能強制履行；財產(chǎn)性合同如執(zhí)行不能，債權(quán)人也不能強制債務(wù)人人身。有清償能力之財產(chǎn)性合同有兩種情況：(1)合同債權(quán)人同時也是標(biāo)的物物權(quán)人，如借用合同，出借人可以合同債權(quán)人身份請求給付標(biāo)的物，也可以標(biāo)的物所有人身份請求給付標(biāo)的物；但只能以標(biāo)的物所有人身份請求強制執(zhí)行標(biāo)的物，不能以合同債權(quán)人身份請求執(zhí)行標(biāo)的物。法院可強制執(zhí)行標(biāo)的物，法理上視為法院對出借人標(biāo)的物返還請求權(quán)之救濟，而不是對合同債權(quán)之救濟。(2）合同債權(quán)人非標(biāo)的物物權(quán)人，合同債務(wù)人是標(biāo)的物物權(quán)人，如買受人請求給付標(biāo)的物，法理上可否強制執(zhí)行？《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)并符合合同約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！贝艘?guī)定法理根據(jù)不足。

上述第2類合同中，買受人非標(biāo)的物物權(quán)人，不能支配標(biāo)的物，當(dāng)然也不能請求法院支配標(biāo)的物。出賣人是標(biāo)的物物權(quán)人，可支配標(biāo)的物，只受法律限制，不受他人包括買受人限制。出賣人曾允諾給付標(biāo)的物，此意思表示是為自己設(shè)定給付標(biāo)的物的債務(wù)，但并非即時移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。因此，出賣人拒絕給付標(biāo)的物雖然違約，但是合法。

違約即不為允諾之特定行為，如無法定事由，合同債務(wù)依然存在，仍須履行。需要指出，在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價值，如無法定事由，違約須補償未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值在違約期間之孳息。這意味著，違約之法律后果—包括違約金在內(nèi)，其實是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，并非法律的制裁。違約后果是補償而非賠償。民法之賠償是法律否定行為性質(zhì)之利益平衡，適用侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，以債務(wù)人過錯為要件，既否定債務(wù)人行為后果，又否定債務(wù)人行為性質(zhì)。民法之補償是法律否定行為后果之利益平衡，適用侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，或不侵害權(quán)利，與過錯無關(guān)，僅否定債務(wù)人行為后果，不否定債務(wù)人行為性質(zhì)。

因此，在法理上，如無法定事由，違約之法律后果是恢復(fù)稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系，而不是強制為允諾之特定行為?！逗贤ā返?07條之“繼續(xù)履行”，混淆了物權(quán)和債權(quán)之關(guān)系。民法有自身的邏輯。民法的邏輯通過規(guī)定權(quán)利而表現(xiàn)。不同類權(quán)利有不同權(quán)能，突破權(quán)能范圍的權(quán)利規(guī)定違反民法自身的邏輯。在補償允諾移轉(zhuǎn)之價值及孳息之前提下，或者說，在違約人不能從違約中獲利之前提下，法律無須禁止違約。此時合同之強制性僅表現(xiàn)為必須承擔(dān)違約后果。因此，所謂合同必須嚴(yán)守，不能理解為法律強制履行，只能理解為法律強制補償。學(xué)界引入法經(jīng)濟學(xué)之效率違約理論，為違約提供論據(jù)，其實沒有必要。民法以民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等為公正之唯一標(biāo)志。在法理上，民法之合同強制性本來就不在于強制履行，而在于強制補償，與有無效率、效率高低毫無關(guān)系。

作一小結(jié)：法律和合同均有強制性，違約可視為間接違法。違法須恢復(fù)稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，無免責(zé)事由違約須恢復(fù)稀缺資源動態(tài)歸屬關(guān)系，兩者均發(fā)生債務(wù)，這是兩者的共性。但兩者的強制性存在本質(zhì)區(qū)別。違法是違反法律，無免責(zé)事由。違約是違反自己之允諾，有免責(zé)事由。違法欠缺必要注意，有過錯。違約并不存在必要注意問題和過錯問題。法律禁止違法。法律的強制性不僅在于強制賠償，而且在于可制止違法行為。法律不禁止違約。合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。

（六）區(qū)分侵權(quán)和違約

1．侵權(quán)概念之誤解

(1)侵害了什么權(quán)利。侵權(quán)是民法基本范疇，有多種理解：侵害權(quán)利，侵害法定權(quán)利，不履行法定義務(wù)，侵害絕對權(quán)，等等，沒有統(tǒng)一的表述，導(dǎo)致侵權(quán)行為也沒有統(tǒng)一的界定。有學(xué)者贊成外國學(xué)者的看法：“一個令人滿意的關(guān)于侵權(quán)行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進展?！盵11]

侵權(quán)可否界定為侵害權(quán)利？否。民法學(xué)中，侵權(quán)是相對于違約的概念，侵權(quán)行為不同于違約行為。債務(wù)人因自己原因或第三人原因違約，成侵害相對人債權(quán)，但不構(gòu)成侵權(quán)，表明侵害權(quán)利未必是侵權(quán)行為。也就是說，侵權(quán)不是侵害權(quán)利的簡稱。

侵權(quán)可否界定為侵害法定權(quán)利？否。前文指出，“法定權(quán)利”一詞含義不明：是權(quán)利發(fā)生法定，還是權(quán)利內(nèi)容法定？發(fā)生法定之權(quán)利，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之權(quán)利，內(nèi)容也可能法定。如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為不履行法定義務(wù)？否。“法定義務(wù)”一詞同樣含義不明：是義務(wù)發(fā)生法定，還是義務(wù)內(nèi)容法定？發(fā)生法定之義務(wù)，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之義務(wù)，內(nèi)容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務(wù)，養(yǎng)父母之撫養(yǎng)義務(wù)。不履行發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)。

侵權(quán)可否界定為侵害絕對權(quán)？否。（1)侵害相對身份權(quán)，如配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、親屬權(quán)，均構(gòu)成侵權(quán)。(2)法生之債屬相對關(guān)系，法生之債的債權(quán)屬相對權(quán)，內(nèi)容法定。法生之債當(dāng)事人雙方可就清償事項達成合意，此時已屬意生之債。法生之債債權(quán)人可減少或免除債務(wù)，但減少后為意生之債，免除后債即消滅。侵害意生債權(quán)構(gòu)成違約，但侵害法生債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。

(2)是否侵害權(quán)利以外之“法益”。通說認為，侵權(quán)行為不僅侵害權(quán)利，而且侵害權(quán)利以外之“法益”。所謂“純粹經(jīng)濟損失”理論，就是這一主張的產(chǎn)物?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”引文采用的文字是“權(quán)益”，非“權(quán)利”。第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益。”所列舉者均為權(quán)利，但稱“權(quán)益”。原因只有一個，即認為侵權(quán)不僅侵害權(quán)利，而且侵害與權(quán)利并列之“法益”，也就是權(quán)利以外法律保護的利益，但又不作列舉。

法律是行為規(guī)范。法律直接規(guī)范的只有行為。法律是通過規(guī)定行為資格規(guī)定行為的。法律規(guī)定的行為資格就是權(quán)利，說得具體一些，就是主體對客體的支配資格。因此，法律只規(guī)定權(quán)利（義務(wù)是權(quán)利的逆向形式），當(dāng)然也只能保護權(quán)利。有名稱之行為資格是權(quán)利，學(xué)理上稱有名權(quán)利、典型權(quán)利；無名稱之行為資格也是權(quán)利，學(xué)理上稱無名權(quán)利、非典型權(quán)利，通常可歸入人身自由權(quán)或一般人格權(quán)。除權(quán)利外，法律概不規(guī)定，當(dāng)然也不保護。利益如受法律保護，只能存在于權(quán)利以內(nèi)。如果法益指受法律保護的利益，那么，法益只能存在于權(quán)利以內(nèi)，權(quán)利以外無法益。主張權(quán)利以外存在法律保護的利益，將法益與權(quán)利并列，是對權(quán)利的誤解，也是對民法基本法理的誤解。如果侵權(quán)包括侵害權(quán)利和權(quán)利以外之法益，即權(quán)利和權(quán)利以外法律保護之利益。那么，侵權(quán)就應(yīng)改稱侵權(quán)益，侵權(quán)行為就應(yīng)改稱侵權(quán)益行為，侵權(quán)責(zé)任就應(yīng)改稱侵權(quán)益責(zé)任。這顯然沒有必要，也不能成立。

2．區(qū)分侵權(quán)和違約

在民法學(xué)中，侵權(quán)向來是相對于違約的范疇。違約侵害的是內(nèi)容意定的權(quán)利。作為違約的相對概念，侵權(quán)侵害的是內(nèi)容法定的權(quán)利。或者說，違反的是內(nèi)容法定的義務(wù)。侵權(quán)發(fā)生于內(nèi)容法定的法律關(guān)系，違約發(fā)生于內(nèi)容意定的法律關(guān)系。侵權(quán)行為欠缺必要注意，有過錯，構(gòu)成違法。違約行為通常不存在必要注意與過錯問題，不構(gòu)成違法。在民法中，侵權(quán)是違法之唯一根據(jù)，唯侵權(quán)構(gòu)成違法，違法意味著侵權(quán)。所謂侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定之權(quán)利的行為或者違反內(nèi)容法定之義務(wù)的行為。

侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定的權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)還是違約？

抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)為絕對權(quán)，義務(wù)人為不特定人，侵害絕對權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。絕對權(quán)設(shè)定人侵害設(shè)定之絕對權(quán)，如抵押人毀損抵押物，出質(zhì)人毀損質(zhì)物，構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成違約？否。前文指出，僅發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同；終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他權(quán)利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發(fā)生之債權(quán)外權(quán)利，不存在違約問題。

養(yǎng)父母親權(quán)通常因收養(yǎng)合同而發(fā)生，由送養(yǎng)人設(shè)定，合同相對人是送養(yǎng)人，但權(quán)利相對人（義務(wù)人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權(quán)，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養(yǎng)子女不服養(yǎng)父母管教不構(gòu)成違約。

配偶權(quán)即夫妻的平等身份權(quán)，由婚姻相對方設(shè)定。所謂侵害配偶權(quán)，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權(quán)發(fā)生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構(gòu)成違約；從配偶權(quán)內(nèi)容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構(gòu)成侵權(quán)。這意味著違約和侵權(quán)并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設(shè)定內(nèi)容法定之義務(wù)，而不履行義務(wù)?；蛘哒f，為特定人設(shè)定內(nèi)容法定之權(quán)利，而又侵害此權(quán)利；既違約，又侵權(quán)。民事主體為特定人所設(shè)定之內(nèi)容法定權(quán)利，可為絕對權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)；亦可為相對權(quán)，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權(quán)，如侵害配偶權(quán)；可能既違約又侵害絕對權(quán)，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]

3．違法性非侵權(quán)要件

《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢?zé)任?！薄兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害的義務(wù)?！?/p>

根據(jù)《法國民法典》第1382條，適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為有三要件：損害事實、因果關(guān)系和過錯。而根據(jù)《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為有四要件：損害事實、因果關(guān)系、過錯和行為的違法性。

國內(nèi)一些學(xué)者主張四要件說，如：“中國侵權(quán)法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。對此不應(yīng)當(dāng)有所懷疑?！盵13]“考慮到……我們主張基于過錯責(zé)任原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯?！盵14]

前文指出，侵權(quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權(quán)行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權(quán)行為要件。違法性與侵害性一樣?；蛘哒f，與侵權(quán)行為一樣，是侵權(quán)行為全部要件—損害事實、因果關(guān)系和過錯的共同結(jié)果。侵權(quán)關(guān)系中，過錯是因欠缺必要注意導(dǎo)致?lián)p害事實之心理狀態(tài)，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關(guān)系，可以認為違法性是過錯的結(jié)果，過錯意味著違法。過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為三要件說，又稱“違法性吸收說”?！斗▏穹ǖ洹返?382條被認為是“違法性吸收說”在現(xiàn)代立法上的代表。四要件說不能成立。

（七）區(qū)分損害和侵害

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！眱蓷l規(guī)定實際上認為：侵害他人民事權(quán)益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權(quán)益的，無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

楊立新教授認為：“立法者規(guī)定本條（本文按：指《侵權(quán)責(zé)任法》第2條），是要確定侵權(quán)法保護的范圍。因此，在草案的條文中規(guī)定，凡是‘侵害民事權(quán)益’就 ‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權(quán)責(zé)任法定基本功能是制裁違法，保護權(quán)利，但侵權(quán)責(zé)任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在歷史上，侵權(quán)法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這樣的侵權(quán)法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責(zé)任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責(zé)任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”[15]

《侵權(quán)責(zé)任法》草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！眱蓚€條文含義并無區(qū)別。前文指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權(quán)益，但通常不構(gòu)成侵權(quán)。楊立新教授參與制定《侵權(quán)責(zé)任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，過錯損害才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。

需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動?；蛘哒f，妨礙他人正當(dāng)行使權(quán)利，屬事實判斷；“侵害”指無法律上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當(dāng)行使權(quán)利，屬價值判斷。損害之發(fā)生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發(fā)生侵權(quán)責(zé)任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。因此，嚴(yán)格地說，“因過錯侵害他人民事權(quán)益”用詞重復(fù)，實際上否定了“過錯”是侵權(quán)之根據(jù)，導(dǎo)致無過錯侵權(quán)之矛盾結(jié)論，應(yīng)改為：“因過錯損害他人民事權(quán)益?！?/p>

四、侵權(quán)行為歸責(zé)原則之法理根據(jù)

（一）無過錯侵權(quán)違反法理

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖ㄕf稱此為無過錯責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”《侵權(quán)責(zé)任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質(zhì)上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質(zhì)的肯定。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，表示法律對行為性質(zhì)的否定。法律既肯定當(dāng)事人行為的性質(zhì)，又否定當(dāng)事人行為的性質(zhì)；或者說，既確認當(dāng)事人沒有過錯，又確認當(dāng)事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其究竟該如何做才可以不侵權(quán)呢？才可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責(zé)呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權(quán)責(zé)任法》第7條都是對當(dāng)事人行為性質(zhì)的雙重評價，直接挑戰(zhàn)形式邏輯。

（二）侵權(quán)行為歸責(zé)原則之法理根據(jù)

前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態(tài)，在侵權(quán)領(lǐng)域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應(yīng)有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態(tài)，具體地說，是一種意志。(2)過錯導(dǎo)致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應(yīng)對自己的過錯負責(zé)。

在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權(quán)行為均適用加害責(zé)任歸責(zé)原則，只要存在因加害行為產(chǎn)生的損害事實，行為人就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不問行為人主觀上是否有過錯。

加害責(zé)任歸責(zé)原則只考慮損害事實和因果關(guān)系，不考慮行為人的主觀狀態(tài)，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括非因自己的過錯而產(chǎn)生的損害。這是一種非理性原則，無法體現(xiàn)自然人的平等人格關(guān)系。過錯責(zé)任歸責(zé)原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產(chǎn)生的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是理性的勝利。過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為要件的理性事由。過錯責(zé)任歸責(zé)原則體現(xiàn)了自然人的平等人格關(guān)系。

在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責(zé)于他人，構(gòu)成侵權(quán)，加害人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權(quán)行為法適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規(guī)定以過錯為侵權(quán)要件，以無過錯為免責(zé)根據(jù)。而在今天，在某些領(lǐng)域，主要是高危作業(yè)、環(huán)境保護、產(chǎn)品責(zé)任等領(lǐng)域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，將使受害人處于十分不利的位置，導(dǎo)致當(dāng)事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規(guī)定了免責(zé)事由，實際上就是規(guī)定了“必要注意”的范圍，此即嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，又稱無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權(quán)，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發(fā)生于法定領(lǐng)域。加害人主張免責(zé)，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯?？梢?，無過錯責(zé)任歸責(zé)原則實際上并非主張加害人無過錯也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。

所以，在實質(zhì)上，現(xiàn)代侵權(quán)行為歸責(zé)原則只有一條，即過錯責(zé)任歸責(zé)原則，一般過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則和無過錯責(zé)任歸責(zé)原則都是過錯責(zé)任歸責(zé)原則的特殊形式。一般過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場合；一般過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場合。一般過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領(lǐng)域；無過錯責(zé)任歸責(zé)原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域。一般過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則是明示推定形式；無過錯責(zé)任歸責(zé)原則是默示推定形式。過錯責(zé)任歸責(zé)原則和無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的精神是一致的：任何人都應(yīng)對自己行為所導(dǎo)致的他人損害承擔(dān)責(zé)任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關(guān)系。因此，現(xiàn)代侵權(quán)行為要件表面上是三項：損害事實、因果關(guān)系和過錯，實質(zhì)上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權(quán)，無過錯而發(fā)生民事責(zé)任的規(guī)定，都違背民法的基本邏輯和法理。

（三）關(guān)于所謂“公平責(zé)任原則”

根據(jù)《民法通則》，我國侵權(quán)行為適用：(1)過錯責(zé)任歸責(zé)原則（第106條第2款）;(2）無過錯責(zé)任歸責(zé)原則（第106條第3款）;(3）公平責(zé)任原則：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！保ǖ?32條）

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。”條文不稱“分擔(dān)責(zé)任”，而稱“分擔(dān)損失”。權(quán)威機關(guān)研究部門否認《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》將公平責(zé)任原則作為獨立的歸責(zé)原則，[17]但仍認為：“公平責(zé)任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當(dāng)事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)損失。” [18]然而，既稱責(zé)任，只能是欠缺必要注意而導(dǎo)致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權(quán)和責(zé)任等概念，無法否定我國立法中公平責(zé)任原則之歸責(zé)原則地位。

據(jù)《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，公平責(zé)任原則適用于當(dāng)事人雙方均無過錯的場合。然而，當(dāng)事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責(zé)任原則應(yīng)為無過錯責(zé)任歸責(zé)原則之特殊形式，并非獨立歸責(zé)原則。

適用公平責(zé)任原則的經(jīng)典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應(yīng)分擔(dān)損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔(dān)責(zé)任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔(dān)責(zé)任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關(guān)鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。

法律對侵權(quán)行為的規(guī)范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，后者適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權(quán)行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條都不應(yīng)成為侵權(quán)行為之歸責(zé)原則。所謂公平責(zé)任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責(zé)任歸責(zé)原則還是無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，均建立在民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等的基礎(chǔ)上，均是公平的原則。

侵權(quán)行為歸責(zé)原則可如圖8所示。侵權(quán)行為要件可如圖9所示。

五、債務(wù)發(fā)生的邏輯

（一）責(zé)任概念

現(xiàn)在可以界定責(zé)任概念了。

法律是有強制力的行為規(guī)范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現(xiàn)為法律對稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系的規(guī)定，間接強制力表現(xiàn)為對合同關(guān)系的確認。法律的直接強制力表現(xiàn)于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責(zé)任。據(jù)此，責(zé)任具有以下屬性：

(1)責(zé)任是義務(wù)。責(zé)任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務(wù)。

(2)責(zé)任是債務(wù)。責(zé)任是違法人的義務(wù)，即特定人的義務(wù)，因此屬債務(wù)。

(3)責(zé)任是法生債務(wù)。責(zé)任由法律直接規(guī)定，即發(fā)生法定，因此屬法生債務(wù)。這意味著責(zé)任是法律對責(zé)任人行為后果的否定。

(4）責(zé)任是欠缺必要注意之法生債務(wù)。責(zé)任是法律的制裁，這意味著責(zé)任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發(fā)生義務(wù)；② 非加害人過錯或義務(wù)不消滅，或喪失權(quán)利，或不發(fā)生權(quán)利。法律規(guī)定了可支配稀缺資源歸屬關(guān)系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發(fā)生之義務(wù)即責(zé)任。因此，責(zé)任是違法的法律后果。責(zé)任意味著法律不僅否定責(zé)任人行為的后果，而且否定責(zé)任人行為的性質(zhì)。

前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務(wù)人為加害給付，既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約后果，補償未移轉(zhuǎn)價值及孳息；從侵害相對人內(nèi)容法定之權(quán)利的角度，加害給付構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)后果，賠償因侵害內(nèi)容法定之權(quán)利而造成的損害。

因此，違約不發(fā)生責(zé)任。所謂“違約責(zé)任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責(zé)任含義之通俗名稱，確切地說應(yīng)稱違約債務(wù)。

無過錯責(zé)任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴(yán)格責(zé)任。在文意上，似稱嚴(yán)格責(zé)任為宜。作為規(guī)定侵害權(quán)利后果之法理根據(jù)，嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則不僅適用侵權(quán)領(lǐng)域，也適用合同領(lǐng)域，可表示如下：行為人侵害他人權(quán)利，如無法定事由，即發(fā)生債務(wù)：如侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，推定有過錯，構(gòu)成侵權(quán)，須賠償損失，即恢復(fù)原狀（原權(quán)利可行使之狀態(tài)），所發(fā)生債務(wù)為責(zé)任；如侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，不存在過錯問題，構(gòu)成違約，須補償未移轉(zhuǎn)價值及孽息。

需要指出，民法學(xué)中的很多“責(zé)任”并非責(zé)任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務(wù)由公司承擔(dān)，股東不承擔(dān)。所謂股東有限責(zé)任，其實是股東承擔(dān)自己的出資行為的風(fēng)險，即以出資額為限承擔(dān)有限風(fēng)險。此處之“責(zé)任”，實為風(fēng)險的意思。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，任何人均應(yīng)承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權(quán)利，消極后果—債務(wù)。如屬財產(chǎn)性債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)以全部財產(chǎn)為擔(dān)保，即承擔(dān)無限責(zé)任。所謂“有限責(zé)任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質(zhì)，也違反民法平等原則，不能成立。

又如：所謂無限責(zé)任，指當(dāng)事人以全部財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)，此處之“責(zé)任”仍是風(fēng)險。所謂保證責(zé)任，指保證人向債權(quán)人允諾之債務(wù)，非因過錯而發(fā)生，不是責(zé)任。．所謂舉證責(zé)任，其實是取得權(quán)利或不承擔(dān)債務(wù)之條件。此類“責(zé)任”均非責(zé)任之本義。實際上，民事領(lǐng)域在違法后果外使用之“責(zé)任”概念，均屬責(zé)任之引申義。

所謂無過錯責(zé)任、公平責(zé)任，均是對行為之雙重評價，不能成立。

通說認為：責(zé)任是債務(wù)之擔(dān)保。其實，民法需要責(zé)任范疇，并非表示擔(dān)保債務(wù)，而是表示因過錯發(fā)生之債務(wù)，即違法之法律后果。不特定人無債務(wù)，如侵害絕對權(quán)，發(fā)生債務(wù)；特定人侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，也發(fā)生債務(wù)。兩類債務(wù)均因欠缺必要注意即因過錯而發(fā)生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區(qū)別于無須否定行為性質(zhì)，僅須否定行為后果之債務(wù)，包括意生債務(wù)和無過錯之法生債務(wù)，如善意不當(dāng)?shù)美?、無因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責(zé)任。

債務(wù)與責(zé)任關(guān)系可如圖11所示。

羅馬法沒有區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，日耳曼法作了區(qū)分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責(zé)任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責(zé)任存在不少誤解：

(1）日耳曼法中，債務(wù)不履行發(fā)生責(zé)任，即視責(zé)任為債務(wù)的擔(dān)保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的責(zé)任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對債務(wù)人實行人身強制。債是一種民事關(guān)系，當(dāng)事人雙方人格平等。在法理上，債權(quán)人一旦可強制債務(wù)人人身，債務(wù)人即完全或部分喪失主體資格，債的關(guān)系終止。因此，嚴(yán)格說來，日耳曼法的責(zé)任已非民事范疇。

(3）債是一種法律關(guān)系，有強制效力。日耳曼法將債務(wù)與責(zé)任完全對立起來，責(zé)任有強制效力，債務(wù)無強制效力。在法理上，日耳曼法的責(zé)任概念將債務(wù)概念從法律領(lǐng)域驅(qū)入了道德領(lǐng)域。

同為法律之制裁效力，民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別。刑事關(guān)系、行政關(guān)系，均是國家與當(dāng)事人之關(guān)系。刑事責(zé)任、行政責(zé)任均是作為關(guān)系一方之國家對作為關(guān)系另一方之違法行為人之制裁。民事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，民事關(guān)系任何一方不能制裁相對人。民事責(zé)任不是關(guān)系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現(xiàn)為法律確認受害人享有債權(quán)，可親自或通過人行使債權(quán)，受領(lǐng)和請求債務(wù)人之給付行為，以實現(xiàn)廣義上的恢復(fù)原狀；受領(lǐng)不成，可請求公法救濟。當(dāng)然亦可不行使債權(quán)，或放棄債權(quán)。

承擔(dān)責(zé)任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔(dān)無限責(zé)任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復(fù)數(shù)主體，非單一主體。所謂合伙之權(quán)利義務(wù)，即全體合伙人之權(quán)利義務(wù)。所謂合伙承擔(dān)無限責(zé)任，其實是各合伙人均以全部財產(chǎn)擔(dān)保全體合伙人之債務(wù)，即各合伙人均以全部財產(chǎn)承擔(dān)風(fēng)險。

（二）關(guān)于締約過失責(zé)任

締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產(chǎn)損害或人身損害，締約人應(yīng)承擔(dān)民事后果，民法學(xué)稱締約過失責(zé)任。通說認為，締約過失責(zé)任是不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三種獨立的民事責(zé)任。此說值得商榷。

前文指出，責(zé)任是違法的后果，違約不發(fā)生責(zé)任，“違約責(zé)任”表述不準(zhǔn)確。所謂締約過失責(zé)任是獨立的第三種民事責(zé)任，其實是主張締約過失發(fā)生之債務(wù)既非侵權(quán)后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權(quán)利或內(nèi)容法定，或內(nèi)容意定，不存在第三類民事權(quán)利；侵害內(nèi)容法定的權(quán)利發(fā)生侵權(quán)債務(wù)，侵害內(nèi)容意定的權(quán)利發(fā)生違約債務(wù)。據(jù)此，侵害權(quán)利不發(fā)生第三類債務(wù)。

締約過失有兩種類型：1．未訂立協(xié)議；;2．協(xié)議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔(dān)不侵害相對人絕對權(quán)之不作為義務(wù)。此類義務(wù)內(nèi)容法定。因過錯不履行內(nèi)容法定之義務(wù)，侵害的是內(nèi)容法定之權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這一意義上，締約過失責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任。

然而，根據(jù)誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務(wù)。此類義務(wù)是作為特定人的義務(wù)。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進入互為特定人的關(guān)系。這一關(guān)系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發(fā)生約束力，應(yīng)屬合同關(guān)系。這意味著，締約雙方在訂立希望發(fā)生之合同關(guān)系前，已發(fā)生合同關(guān)系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務(wù)屬內(nèi)容法定之義務(wù)，又是先合同義務(wù)，即在先之合同的義務(wù)?？梢酝普?，締約人以內(nèi)容法定義務(wù)為內(nèi)容意定義務(wù)，相對人享有發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利。侵害此類權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)，亦構(gòu)成違約。因此，締約過失責(zé)任亦可歸人違約債務(wù)。通說認為締約過失責(zé)任是不履行先合同義務(wù)而發(fā)生之債務(wù)，此言成立。但通說之“先合同義務(wù)”為“先于合同之義務(wù)”，理解有誤。主張締約過失責(zé)任是獨立于侵權(quán)和違約之第三類民事后果，不能成立。

以法生義務(wù)為意生義務(wù)，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，意味著行為人自愿承擔(dān)特定人之法生義務(wù)，從不特定人成為特定人，如為自己設(shè)定配偶義務(wù)、合同誠信義務(wù)，有民事意義。

（三）債務(wù)發(fā)生的邏輯

法律是對可支配稀缺資源歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定，是定分止?fàn)幍墓ぞ??！岸ǚ帧北憩F(xiàn)為稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系，即絕對關(guān)系?！爸?fàn)帯北憩F(xiàn)為稀缺資源之動態(tài)歸屬關(guān)系，即相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因人為原因變動后的確認或救濟形式?！岸ǚ帧笔恰爸?fàn)帯钡母鶕?jù)，“止?fàn)帯笔恰岸ǚ帧钡淖谥?。民?“定分”的邏輯即絕對權(quán)的邏輯體系。民法“止?fàn)帯钡倪壿嫾磦鶛?quán)的邏輯體系，也就是債務(wù)發(fā)生的邏輯，可從兩個角度表述。

1．從債務(wù)發(fā)生意定還是法定的角度

稀缺資源的靜態(tài)歸屬關(guān)系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內(nèi)變動歸屬關(guān)系，發(fā)生意生債務(wù)。意生債務(wù)是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務(wù)內(nèi)容通常亦由義務(wù)人決定，但存在例外，如，配偶義務(wù)因義務(wù)人意志而發(fā)生，而內(nèi)容由法律直接規(guī)定。

意生債務(wù)有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務(wù)，即因要約或承諾發(fā)生之債務(wù)。意生債務(wù)人通常不存在必要注意義務(wù)問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經(jīng)營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責(zé)之車禍），不履行意生債務(wù)，債務(wù)人均發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任。

(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關(guān)系，發(fā)生法生債務(wù)。法生債務(wù)是法律對稀缺資源歸屬關(guān)系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務(wù)之內(nèi)容必然法定。

法生債務(wù)亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)，含惡意不當(dāng)?shù)美鶆?wù)人欠缺必要注意，有過錯，發(fā)生責(zé)任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質(zhì)。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當(dāng)?shù)美撕蜔o因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發(fā)生責(zé)任，但發(fā)生債務(wù)，須適當(dāng)返還利益，即適當(dāng)補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)。

據(jù)此，從發(fā)生意定還是法定的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖12所示（債務(wù)發(fā)生分類表之一）。

2.從是否侵害權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度

債務(wù)可因侵害權(quán)利發(fā)生，亦可因非侵害權(quán)利之原因發(fā)生。前者如違約和侵權(quán)，后者如善意不當(dāng)?shù)美蜔o因管理。違約侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，發(fā)生違約債務(wù)。侵權(quán)侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。善意不當(dāng)?shù)美蜔o因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權(quán)利，須適當(dāng)返還利益。

據(jù)此，從是否侵犯權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖13所示（債務(wù)發(fā)生分類表之二）。

民法需要義務(wù)概念，是為了表示法律規(guī)定的行為強制資格。民法需要債務(wù)概念，是為了表示特定人的行為強制資格?；蛘哒f，表示因債務(wù)人行為發(fā)生的行為強制資格，反映法律對債務(wù)人行為后果的評價：如因債務(wù)人允諾而發(fā)生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規(guī)定而發(fā)生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現(xiàn)為欠缺必要注意。民法需要責(zé)任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務(wù)?；蛘哒f，因違法發(fā)生之債務(wù)。民法通過義務(wù)、債務(wù)、過錯、責(zé)任等范疇，建立了債務(wù)發(fā)生即平等當(dāng)事人人格，平衡當(dāng)事人利益的完整的邏輯體系。

筆者過去認為，意生債務(wù)亦可發(fā)生必要注意；合同領(lǐng)域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發(fā)生違約責(zé)任，無過錯違約發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生違約責(zé)任；不能成立。[20]現(xiàn)特撰本文，以作修正。

注釋:

[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

[2]參見拙著：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第306頁。

[3]所謂第三人侵害債權(quán)的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。

[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。

[5]參見前引[2]，李錫鶴書，第241-244頁。

[6]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第22頁。該作者在《侵權(quán)責(zé)任法》（中國人民大學(xué)出版社2005年版）一書中重申了這一觀點（第68頁）。

[7]王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第459頁。

[8]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。

[9]通說主張受領(lǐng)是義務(wù)，筆者認為此說不能成立。參見前引[2]，李錫鶴書，第357-358頁。

[10]時效完成之效力，學(xué)界觀點不一，筆者主張債權(quán)消滅。參見同上書，第222-224頁。

[11]前引[6]，張新寶書，第25-26頁。

[12]關(guān)于加害給付，見本文第五部分“債務(wù)發(fā)生的邏輯”之“（一）責(zé)任概念”；關(guān)于締約過失，見本文第五部分“債務(wù)發(fā)生的邏輯”之“（二）關(guān)于締約過失責(zé)任”。

[13]楊立新：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文解釋與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第6頁。

[14]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第50頁。

[15]前引[13]，楊立新書，第5頁。

[16]前引[13]，楊立新書，第3-4頁。

篇8

文章編號：1008-4355（2011）03-0009-08

收稿日期：2011-04-12

作者簡介：黃開軍（1986-），男，湖北鄂州人，西南大學(xué)歷史文化學(xué)院中國古代史專業(yè)碩士生。

中圖分類號：DF092

文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.02

出于保護人的首要權(quán)利――生命權(quán)的需要，《唐律》在繼承前代法學(xué)成果的基礎(chǔ)上，對殺人罪做了更深入的類型化規(guī)范，形成了謀殺、故殺、劫殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺即所謂“七殺”之科?！短坡伞匪O(shè)置的“七殺”中，謀殺、故殺和斗殺與普通百姓的生活和社會現(xiàn)實最為密切。近代以來，學(xué)者們對此進行了廣泛研究，在取得許多真知灼見的同時，也有值得商榷之處。就謀殺與故殺的關(guān)系而言，有些學(xué)者的結(jié)論就過于輕率和絕對。蔡樞衡先生認為：“謀殺自是故殺的一種。故殺就是預(yù)見其人死亡而殺害?！保?］夏勇先生致力于謀殺與故殺的區(qū)分，認為：“謀殺是一種主觀惡性更嚴(yán)重的故殺?！薄爸\殺既屬故殺，它當(dāng)然就符合故殺與過失殺的區(qū)別?！保?］劉曉林先生也斬釘截鐵地指出：“‘謀殺’為唐律殺罪之首，科刑最重，含義龐雜?！保?］以上前輩學(xué)者或?qū)⒅\殺與故殺歸為一類，或認為謀殺的主觀惡性重于故殺。筆者認為，這些觀點都是違背《唐律》精神的。故殺，即無預(yù)謀的故意殺人；謀殺，有預(yù)謀的故意殺人，謀殺與故殺在《唐律》中屬于兩個不同的殺人類型并不相互包容。更重要的是，在《唐律》制定者眼中，故殺是比謀殺性質(zhì)更加嚴(yán)重和惡劣的犯罪。為了澄清這個問題，需要對謀殺與故殺的關(guān)系進行一番系統(tǒng)地探討。

一、 故殺重典例證

世界五大著名法系之一――中華法系的一個突出特點是具有強烈地使用死刑的沖動，尤其是對暴力犯罪的處罰更是嚴(yán)厲殘酷。作為中華法系的代表之作，《唐律》在廣泛利用死刑來打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定的同時，為確保死刑的質(zhì)量和刑罰的社會效果，也采取措施限制死刑的使用。對死刑問題的比較，是理清謀殺與故殺孰輕孰重的關(guān)鍵。

（一）故殺犯不赦

大赦制度是中國古代對死刑適用進行限制的重要方式。每逢遭遇與王朝利益相關(guān)的重大事件之時，皇帝往往會詔書，對全國在押犯人從輕發(fā)落或直接釋放，以期籠絡(luò)人心、應(yīng)答天譴。大赦中最大的受益者就是那些即將秋后處決的死囚，但由于過于隨意和武斷，給社會帶來喜慶的同時也造成了不安與恐怖。大赦本質(zhì)上是皇帝的行政權(quán)對大臣的司法權(quán)的干涉，為了協(xié)調(diào)樹立皇帝仁德形象與打擊元兇巨惡的關(guān)系，法律會把一些特別嚴(yán)重的罪名從大赦中排除出去，故殺就是一種始終受到如此嚴(yán)厲待遇的犯罪。《隋律》就規(guī)定：“犯十惡及故殺人，獄成者，雖會赦，猶除名?！保?］故殺與十惡相提并論?！短坡伞穭t繼承了《隋律》對故殺的高壓態(tài)勢?！睹贰俺睏l（18）明確規(guī)定：“諸犯十惡、故殺人、反逆緣坐，獄成，雖會赦，猶除名?！?/p>

文中涉及《唐律》律文均引自：長孫無忌，等，撰，劉俊文點校.唐律疏議［M］.北京：中華書局，1983?！埃?8）”表示總第18條，《名例》即《唐律疏議?名例》。但該條《疏議》中又說：“謀殺人已殺訖，亦同。”［5］謀殺只有在已造成被害人死亡后，才在不赦之列。法律規(guī)定的在大赦中除名的毫無疑問是當(dāng)時封建統(tǒng)治者認為最為嚴(yán)重的犯罪。但封建皇權(quán)的無限性，使得赦書往往比《唐律》在具體的司法實踐中有更大的法律效力，為了避免當(dāng)詔書與法律條文相沖突時，赦令執(zhí)行出現(xiàn)混亂的情況，皇帝一般會在赦書中聲明將一些特定罪名排除在外，但赦書的除名并不是簡單地對《唐律》除名規(guī)定的重復(fù)。這就意味著一些法律上不得赦免的罪犯仍然會在大赦中逃脫死刑。就故殺而言，目前收錄唐代詔書最為詳備的文獻《唐大詔令集》中就有22次明確重申要將故殺與十惡、叛逆、官典犯贓等重罪排除赦免之外，分別是卷二之《穆宗即位赦》，卷三之《武宗即位赦》、《懿宗即位赦》、《改元光宅赦》，卷五之《太和改元赦》、《改元天復(fù)赦》，卷十六之《冊尊號赦》、《長慶元年冊尊號赦》、《寶歷元年冊尊號赦》、《會昌二年冊尊號赦》、《大中二年冊尊號赦》、《乾符四年冊尊號赦》、《太和八年疾愈德音》，卷二十九之《太和七年冊皇太子德音》，卷六十九之《元年建卯月南郊赦》，卷七十之《長慶元年正月南郊改元赦》，卷七十一之《太和三年南郊赦》，卷七十二之《乾符二年正月七日南郊赦》，卷八十五之《長慶四年正月一日德音》，卷八十六之《曲赦京畿德音》、《大中四年正月一日德音》、《咸通七年大赦》，而《唐大詔令集》記載的排除謀殺的赦令只有卷六十九之《元年建卯月南郊赦》和《乾元元年南郊赦》以及卷七十四之《親祭九宮壇大赦天下制》。其中《元年建卯月南郊赦》對謀殺、故殺的除名存在交叉：“其反逆、造偽頭首者、謀殺、故殺并十惡死罪、官吏及典正犯贓，為蠹既深，在法難容，并不在赦限?！保?］謀殺、故殺同在不赦之列。不過，隨著政治的日益腐敗和統(tǒng)治危機的加劇，唐朝更多地借助大赦來拉攏人心，整頓內(nèi)政，最終突破了故殺不赦的，于是出現(xiàn)了卷一百十三的《玄元皇帝臨降制》：“天下見禁囚徒，其十惡罪者及造偽頭者并謀殺、故殺、奸訛宿宵人等特宜免死，配嶺南，官人犯贓據(jù)情狀輕重事貶降?！保?］541這里，故殺、謀殺又同在免死之列。從唐代皇帝大赦令中對謀殺、故殺的除名取舍中，可以看出，謀殺犯通過大赦免死的機率要遠大于故殺犯，唐代對故殺制裁之嚴(yán)厲可見一斑。

（二）故殺犯不首

自首是刑法體系中的一項重要而復(fù)雜的量刑制度，也是中國古代早就實施的對死刑適用進行限制的規(guī)定。所謂自首，是指犯罪后在犯罪行為未被發(fā)覺或者未被官府緝拿之前，主動投案，如實交待罪行，以期減輕或免除刑罰的行為?！短坡伞穼ψ允鬃髁嗽敿?、全面的規(guī)范，其中某些精神為今人所借鑒?！睹伞贰胺缸镂窗l(fā)自首”條（37）規(guī)定：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！奔醋锓冈谄浞缸镄袨槲幢还俑l(fā)覺之前自首的，可免除其刑事責(zé)任，這是唐律對犯罪自首的總則性規(guī)定。但《唐律》又規(guī)定殺傷罪即使自首也不能免除刑事處罰，只能在某些情況下“減等”處罰。具體操作方法在《名例》“犯罪未發(fā)自首”（37）條中：“其于人損傷。因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。本應(yīng)過失者，聽從本?！奔粗阜笟镒允椎?，僅對引起殺傷行為的犯罪免于追究，殺傷罪仍按故殺傷法減等處罰。為何要“從故殺傷法”，北宋名臣王安石有過精辟分析：“《刑統(tǒng)》殺傷，罪名不一，有因謀，有因斗，有劫囚、竊囚……此殺傷而有所因者也。惟有故殺傷則無所因，故《刑統(tǒng)》因犯殺傷而自首得免所因之罪，仍從故殺傷法。其意以為于法得首，所因之罪既已原免，而法不許首殺傷，刑名未有所從，惟有故殺傷為無所因而殺傷，故令從故殺傷法至今?！保?］至于為何“惟故殺傷則無所因”，明代律學(xué)家雷夢麟對故殺的理解可作注腳：“言故殺者，故意殺人，意動于心，非人之所能知，亦非人之所能從［8］。從理論上講，確實可能存在對所殺對象未造成任何實質(zhì)傷害的故殺案件，但在實際的刑事操作中，由于故殺案件的突然性和單獨性，對“故殺未傷”案件的取證幾乎是不可能的。因此《唐律》中并沒有對“故殺未傷”作出處罰規(guī)定，換句話說，被害人的死亡或傷殘是故殺罪名成立的后決條件，而未造成傷害的故意殺人只能認定為謀殺。

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王安石的法律解釋有助于解答兩個問題：第一個是為何自首、免所因之罪后要從故殺傷法判刑，這是因為在眾多犯殺傷罪中，惟有故殺罪是結(jié)果犯，而其它殺傷罪是行為犯，沒有造成傷害罪名也可成立，這樣在免所因之罪后“刑名未有所從”的情況下從故殺傷法判刑是最為恰當(dāng)?shù)?；第二個是“故殺已傷”能否自首減刑的問題，由于被害人死傷是故殺罪名成立的必要因素，故殺與傷害不可分割，因此在“故殺已傷”案件中，罪犯即使自首，既不能適用“犯罪未發(fā)自首”條下的“原其罪”的總則性規(guī)定，也不適用“因犯殺傷”免所因之罪的補充性規(guī)定，只能按原法判刑。就另一方面來說，《賊盜》“謀殺人”條（256）中有：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已傷者，斬”的規(guī)定，謀殺罪名成立無需犯殺傷，殺傷并非謀殺罪的構(gòu)成要件。在一般性的“謀殺已傷”案件中，如果罪犯自首，可將謀殺視作“殺傷之因”免除追究，從而得以減刑免死。北宋熙寧年間的阿云謀殺未婚夫自首案就是在這種法律解釋下獲得減刑處理的。

阿云案經(jīng)過大致為：神宗熙寧元年登州女子阿云于服母喪期間被許配給韋阿大，嫌韋丑陋，乘夜間謀殺韋阿大致傷?？h尉偵查未果，懷疑阿云犯案，將其拘提，欲加刑訊，阿云坦白罪行。知州許遵認為阿云被問即陳，應(yīng)為自首，因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，減二等處罰。但大理寺以謀殺已傷處絞刑。因許遵多次抗議，此案得以上訴至朝廷。司馬光支持大理寺，而王安石支持許遵，幾經(jīng)反復(fù)，最后許遵判決意見得到神宗采納定案。（詳情見：［元］馬端臨.文獻通考（卷一百七十）［M］.臺北：新興書局，1963：1474-1475.）。阿云案是唐宋典籍記載的惟一起謀殺傷自首免死的案例。當(dāng)然我們不能認為唐宋六百余年間僅此一例。不能適用自首，是故殺重于謀殺的又一鐵證。

（三）故殺犯必斬

唐代對故殺的嚴(yán)厲打擊還體現(xiàn)在《唐律疏議》無視或者忽略故殺危害結(jié)果的差異性，無論或死或傷，一并同等處罰。這起先只是一種慣例，最終在唐大中四年正月一日的制節(jié)文中得到確認并入《斗訟律》：“故殺人者，雖已殺未死，已死更生，意欲殺傷，偶得免者，并同已殺人處分?！保?］這就意味著“故殺已傷”和“故殺已死”一樣，同在自首無效和遇赦不免之列；而《斗訟》“斗毆殺人”條（306）又有“故殺人者，斬”的科刑標(biāo)準(zhǔn)，這樣在無特殊身份關(guān)系即所謂“凡人”之間的殺傷案件中，在相同的傷害程度下，故殺犯面臨的處罰要重于謀殺犯，其惟一刑就是斬刑，而“謀殺已傷”則是絞刑。而在有特殊身份關(guān)系的殺傷案件中，尤其是尊長殺傷卑幼，唐律對謀殺、故殺的區(qū)別對待就更明顯了。按《賊盜》“謀殺人”條（256）載，尊長謀殺卑幼要比附故殺罪處刑：“即尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減二等；已傷者，減一等；已殺者，依故殺法?！奔丛凇爸\殺已死”的情況下，尊長獲刑與故殺相同，而在“謀殺已傷”的情況下，尊長就絕無死刑之虞。唐律中對尊長故殺卑幼的規(guī)定遠比謀殺詳細，分別見于《斗訟》“毆傷妻妾”條（326），“毆緦麻兄姊等”條（327），“毆詈祖父母”條（329），“妻妾毆詈夫父母”條（330），“毆詈夫期親尊長”條（334）。為了更直觀表明《唐律》對故殺、謀殺量刑上的差異，筆者列表如下：

殺傷卑幼科刑表

從以上分析可知，無論從大赦制度、自首制度以及具體的科刑規(guī)定來看，唐代對故殺的死刑適用都要比謀殺積極而堅決。對此只有一種合理解釋，那就是在唐代人眼中，故殺是比謀殺主觀惡性更為嚴(yán)重的犯罪。謀殺位居“七殺”之首，僅僅因為《唐律》中關(guān)于謀殺的條款最為龐雜詳細，而不是其科刑最重。事實上，《唐律》對某些比故殺更為惡劣的犯罪如謀反、謀叛、謀大逆的規(guī)定也極為簡單，但并不表示《唐律》對這些犯罪不重視，更不表示其惡性輕微。

二、故殺主觀惡性分析

直到今天，西方很多國家的刑法中仍然將故意殺人罪類型化為謀殺與故殺兩種。而在區(qū)分謀殺與故殺的國家，其刑法對故殺的處罰一般比謀殺更重。保留死刑的國家，謀殺的法定刑一定是死刑。廢除死刑后，在歐洲許多國家謀殺是惟一判處終身監(jiān)禁的犯罪。美國大多數(shù)州，一般把謀殺罪分為兩級，即一級謀殺和二級謀殺，所謂二級謀殺是指無殺人意圖或者無預(yù)謀策劃的殺人行為，一級謀殺則是包括所有有計劃的和故意的殺人以及對公務(wù)人員的謀殺。在保留死刑的州，通常只有一級謀殺才能判處死刑。一級謀殺即使判處終身監(jiān)禁，其獲得假釋的機會也遠遠少于二級謀殺［10］。建國后，我國刑法將謀殺與故殺統(tǒng)一合并為故意殺人罪，但對有預(yù)謀的故意殺人的處罰一般重于無預(yù)謀的故意殺人。最高人民法院在1999年10月27日頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談紀(jì)要》（法［1999］217號）和2007年1月15日頒布的《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》（法發(fā)［2007］2號）兩部文件中，都明確提出要對被害人有嚴(yán)重過錯或者對矛盾激化負有直接責(zé)任的激情殺人和義憤殺人慎用死刑立即執(zhí)行?？傊?，這些法律法規(guī)都一再表明謀殺是比故殺更惡劣的殺人行為已經(jīng)成為國內(nèi)外的共識。其中的緣由是顯而易見的，正如意大利刑法學(xué)專家加羅法所分析的：“無論謀殺的動機是什么，有預(yù)謀的行為經(jīng)常意味著殘忍的本性。”［11］事先預(yù)謀的活動體現(xiàn)了當(dāng)事人更大的主觀惡性，或許正是由于懷有這個共識，才使得當(dāng)今許多研究中國古代法制史的專家都先入為主地用現(xiàn)代人的思維模式和價值觀代替了唐代人的思維模式和價值觀，從而對故殺在《唐律》中的地位產(chǎn)生錯誤的認識和結(jié)論，而這也正是本文所要重點討論辨析的。

（一）設(shè)置故殺罪之主要原因

在唐律中，故殺對象包括兩類，即人和牲畜。唐律對故殺牲畜規(guī)定極為簡略，總則性規(guī)定在《廄庫》“故殺官私馬?！睏l（203）中：“諸故殺官私牛馬者，徒一年半。”而在特定情況下殺傷官私畜產(chǎn)，則根據(jù)《廄庫》律下“官私畜毀食官私物”（204）和“犬傷殺畜產(chǎn)”（206）相關(guān)規(guī)定比附故殺畜產(chǎn)減等處罰。從理論上講，存在蓄謀殺傷畜產(chǎn)以報復(fù)主人的行為，但唐律并沒有就此設(shè)立“謀殺牲畜罪”。另外，出于對部曲、奴婢的保護，《斗訟律》中專門設(shè)立了“主殺有罪奴婢”條（321）和“主毆部曲死”條（322），卻沒有單列主翁謀殺奴婢、部曲。這并不表示唐代不存在謀殺奴婢、部曲的行為，個中原因在于《唐律》 本身。按“主毆部曲死”條（322）規(guī)定，主故殺部曲,處徒一年半；而在“主殺有罪奴婢”條（321）中，主故殺全無罪失之奴婢和主之期親及外祖父母故殺全無罪失之奴婢，處刑均僅為徒一年。由于謀殺是比故殺略輕的犯罪，而唐律對奴婢、部曲生命的保護已是最低限度，不能再設(shè)一個謀殺罪來削弱這種保護，否則就有人不如牲畜之嫌。因此在現(xiàn)實中，謀殺部曲、奴婢的行為也一定是按故殺處理。類似的道理，謀殺他人畜產(chǎn)的也一定是按故殺處罰。

另外，唐律對以下犯上之謀殺罪，規(guī)定比較詳細，處罰的輕重區(qū)別也很分明。在《謀殺》律中，“謀殺制使府主等官”條（252）、“謀殺期親尊長”條（253）、“部曲奴婢謀殺主”條（254）和“謀殺故夫祖父母”條（255）條中對屬吏謀殺上官、卑幼謀殺尊長、奴婢謀殺主翁分別作出從流二千里到斬首不等的處罰規(guī)定。參見：劉曉林.唐律“謀殺”考（身份相異共謀殺罪刑詳表）［J］.西部法學(xué)評論，2010，（1）.但卻沒有故殺上官、尊長、主翁的條款。這也并不代表唐代沒有故殺上官、尊長、主翁的行為，其中原因同《唐律》沒有專列謀殺期親尊長致傷致死的處罰條款一樣?！睹贰皵嘧餆o正條”（50）載：“案《賊盜律》：‘謀殺期親尊長，皆斬?！療o已殺、已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬罪。”同樣道理，毆詈尊長尚且可能入十惡處斬，更何況故殺。而清代律學(xué)家薛允升的解釋則更接近問題的本質(zhì)：“唐明律只言謀殺期親尊長等項者皆殺，而無已傷已殺之文，亦無謀殺祖父母父母罪名，蓋罪至于皆斬，法已盡矣。且逆?zhèn)惔笞?，律不忍言也。”?2］我們有理由相信，故殺上官、尊長、主翁更被視作一種“逆?zhèn)惔笞儭?，以至于唐律中都不愿意承認現(xiàn)實中存在這種行為，連一個明確的條款都沒有。

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從《唐律》中詳細規(guī)定尊上對卑下的故殺，略于凡人之間的故殺，闕錄以下犯上的故殺，以及尊長謀殺卑幼還要比附故殺處刑的法律設(shè)置可以看出，在《唐律》制定者眼中，故殺犯罪的主要防范對象是上官、尊長、主翁，而故殺犯罪的普遍受害者則是屬吏、卑幼和奴婢。唐代是一個典型的封建等級社會，《唐律》則是極力維護這種等級秩序，最重要的體現(xiàn)就是《唐律》承認生命權(quán)的不平等。上官、尊長、主翁故殺卑下，是對自己生命特權(quán)的濫用，設(shè)置故殺罪主要是為了防范和打擊這種濫用。而對于奴婢而言，故殺罪名的存在則是對他們生命權(quán)的最低限度的保護。連凡人之間的故殺都被認為是不可思議的事情，更何況以下犯上之故殺。因此，故殺首先被視作對維護封建社會正常運轉(zhuǎn)的等級貴賤秩序的侵犯，然后才是對人身的侵害，唐代對故殺的嚴(yán)懲是必然的。

（二）故殺確切內(nèi)涵探究

唐律中對故殺有兩處外觀性的描述，一是《名例》“除名”條（18）中“故殺人，謂不因斗競而故殺者”，二是在《斗訟》“斗毆殺人”條（306）中稱“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”，均規(guī)定不是在斗毆狀態(tài)下將人殺死即是故殺?！抖窔贰岸窔允肿闼飩保?02）稱：“相爭為斗，相擊為毆。”斗毆與故殺在外觀上均為毆打?qū)Ψ缴眢w的行為，但斗毆是雙向性毆擊，故殺是單向性毆擊，之所以是單向毆擊，或是由于被殺者確實毫無防備，或是由于實力懸殊，被殺者無力與故殺者對毆。更何況“斗毆殺人”條（306）中稱：“斗毆者，元無殺心?！鼻迥┓▽W(xué)家沈家本也說：“相爭為斗，相擊為毆，界限極為分明，凡斗毆殺人者此往彼來，兩相毆擊，本無害人之意。”［13］斗殺本無殺人意圖，故殺則有殺人意圖。唐代將故殺歸入《斗訟律》中，一是繼承魏晉以來刑律的習(xí)慣性做法，二是斗毆與故殺都是公開的暴力行為，是否有殺人意圖難以判斷，區(qū)分故殺、斗殺的難度也要比區(qū)分故殺、謀殺要大，所以要將故殺與斗殺的各種細節(jié)集中起來加以考量，事實上故殺與斗殺是兩種性質(zhì)截然不同的犯罪。在殺人案件中，排除了斗殺也不能就此認定為故殺，因為謀殺與故殺一樣，均有殺人意圖，而且謀殺也常常不存在搏斗，所以《斗訟律》中對故殺的描述只有在必須與斗殺進行區(qū)分時才有意義，并不能認定為故殺的準(zhǔn)確定義。

其實，只要將故殺中的“故”字仔細加以推敲，就能獲得一些很有價值的信息。許慎解釋為 “故，使為之也”，意即“使它成為這樣” ［14］，但萬不可就此將故殺簡單理解為故意殺人，因為謀殺也是故意殺人。西晉的廷尉明法掾、律學(xué)家張斐從法學(xué)角度將“故”字解釋為“其知而犯之，謂之故” ［15］。這個經(jīng)典解釋受到歷代律學(xué)家的廣泛認同。知而犯之，即明知故犯，顧名思義，故殺就是明知行為對他人對自己的危害而執(zhí)意殺人。不過，古今都有學(xué)者將故殺之“故”理解為“臨時起意”，例如閔冬芳先生就認為“故殺是沒有預(yù)謀、突然起意的故意殺人。”［16］這種理解是對謀殺之“謀”字的過度解讀，事實上謀殺也可能是“臨時起意”。無論從《斗訟律》中對故殺的外觀性描述，還是從“故”字本身的基本含意，都看不出故殺有“臨時起意”的特征，唐宋兩代也沒有將殺人意圖的臨時性當(dāng)作故殺的判定標(biāo)準(zhǔn)。

《唐律》中對謀殺與故殺都沒有作出明確的定義，那么是否會使得在具體的司法實踐中出現(xiàn)認定困難呢？答案是否定的，原因是現(xiàn)實中謀殺、故殺的界定極為明確?！顿\盜》“謀殺人”條（256）中稱：“謀殺人者，謂二人已上；若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人之法。”《名例》“稱日年及眾謀”（55）中也說：“謀狀彰明，雖一人同二人之法?！敝\殺原指二人以上協(xié)同殺人，這是謀殺的典型形態(tài)，但只要“謀狀彰明”，單獨的故意殺人也可判定為謀殺。何謂“謀狀”？《唐律》雖未言明，但北宋名臣司馬光的解釋可為圭臬：“其處心積慮、巧詐百端、掩人不備者，則謂之謀；直情徑行、略無顧慮、公然殺害者，則謂之故。”［17］司馬光并非職業(yè)的律學(xué)家，但其對“謀”與“故”的區(qū)分卻反映了當(dāng)時人們的普遍認識。謀殺之“謀狀”首先要表現(xiàn)為“處心積慮、巧詐百端、掩人不備”，謀殺即隱蔽的、詭秘的殺人行為；而故殺之“故”則表現(xiàn)為“真情徑行、略無顧慮”，故殺即是公然的、狂妄的、毫無顧忌的殺人行為，二者差異明顯?！短坡伞分詻]有言明這種差異，是因為這在當(dāng)時是一種共識與常識，無需多言。而一個有著扎實的法律功底和豐富的人生閱歷的法官對此是不難判定的。

而對故殺源流的探討，則有助于加深對故殺內(nèi)涵的理解。在隋唐以前，與故殺含意類似的是賊殺。賊殺之“賊”本身就有殺人之意，《左傳?昭公十四年》稱：“殺人不忌為賊”［18］（昭公十四年），今人蔡樞衡先生則解釋為“殺人食肉名為賊”［1］148，可見“賊”不僅是殺人，而且是極為惡劣地故意殺人。另外賊更多地代表對道德、規(guī)則乃至于倫常的侵害，《孟子?梁惠王下》有“賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘”之說［19］，《周禮?夏官?大司馬》有“賊賢害民，則伐之”的典故［20］，劉向在《列女傳》中記有“刑殺不正謂之賊”［21］，唐朝人則直接解釋賊為“毀則為賊，毀則，壞法也”［18］（文公十八年），均指“賊”有公然違背道義、準(zhǔn)則的含意。張斐雖然在《注律表》中從行為狀態(tài)上稱“無變斬擊謂之賊”［15］924，“無變斬擊”即不是因為斗毆而暴力殺人，但并未放棄從道義角度對賊進行界定，比如他就認為“卑與尊斗皆為賊”，卑幼毆打尊長，首先是對儒家孝悌之道的違背，然后才是對人身的損害。

對“賊”字含義的正確理解非常重要，因為在《唐律》頒布以前，秦漢魏晉歷朝刑典大都殘缺不全，謀殺、賊殺和斗殺等罪名就已經(jīng)出現(xiàn)在這些法典中，《隋律》首先將故殺列入不赦之列，《唐律》繼之，并設(shè)置了對后世影響深遠的謀殺、故殺、斗殺、劫殺、戲殺、誤殺、過失殺即所謂“七殺”之罪?！短坡伞分校\殺不見了，而謀殺與故殺的界定始終未變，因此我們幾乎可以肯定，《唐律》中的謀殺即魏晉之賊殺的變名，這一結(jié)論也為當(dāng)今許多法學(xué)專家所證實，戴炎輝就認為：“漢晉所謂賊殺傷，似相當(dāng)于唐以后的故殺傷。”［22］《唐律》對故殺的定義，不僅繼承了《晉律》中“無變斬擊”的外觀化描述，更繼承了賊殺的“不忌”、“毀則”、“不正”等在道義上的負面定性，而且“故”字本身就有“不忌”之意， “故”字直接代表了行為人對法律、規(guī)則、道德的蔑視與不屑。反映在殺人方面，可以簡單地說，故殺就是殺人不忌，謀殺就是殺人有忌。我國古代刑法從來就有 “不忌故犯，雖小必刑”［23］傳統(tǒng)，“忌”或者“不忌”才是決定量刑天壤之別的關(guān)鍵。

綜合以上的分析，我們對謀殺與故殺的內(nèi)涵以及二者主觀惡性的差異應(yīng)該很清楚了。謀殺與故殺的根本區(qū)別在于有無“謀狀”，“二人對議”殺人肯定是謀殺，單獨的殺人案件中，如果罪犯采取了某種措施或者某種方式掩蓋自己的殺人行為，“謀狀彰明”，那么也要定性為謀殺。簡言之，謀殺就是隱蔽、詭秘狀態(tài)下的故意殺人。故殺沒有“謀狀”，明知故犯，是公然的狂妄的放縱狀態(tài)下的故意殺人，在行為狀態(tài)上則表現(xiàn)為“非因斗爭，無事而殺”。隨著殺人者情緒和行為的變化，斗殺、謀殺可以在特定情況下升級為故殺，但故殺在任何情況下都不能轉(zhuǎn)化為斗殺或者謀殺。這也就可以解釋為何“斗毆殺人”條（306）中規(guī)定：“雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。”雖然“斗毆者，元無殺心”，但是“斗而用刃，即有害心”，“用刃”這個舉動充分說明了斗毆者放任與肆意追求傷害結(jié)果的產(chǎn)生和擴大，狂妄已極，致人死亡后與故殺同罪毫不為過。

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（三）對兩則故殺案件的檢討

故殺案件在唐宋典籍中十分罕見，但其所記載的為數(shù)不多的故殺案都具有非常典型的意義。研究這些案件，可以使我們了解唐代法官是如何在具體的司法實踐中認定和處理故殺犯罪的。

1.高弘超仇殺案

《冊府元龜?刑法部?議讞第三》卷六百十六記載：

天成（后唐明宗年號）二年七月，平恩縣百姓高弘超，其父暉為鄉(xiāng)人王感所殺，后挾刃以報之，遂攜其首自陳，大理寺以故殺論。（刑部員外郎）殷夢覆曰：“伏以刃殺人，按律處死；投獄自首，降罪垂文。高弘超既遂復(fù)仇，固不逃法，戴天處愧，視死如歸。歷代已來，事多貸命。”［24］

在這起案件中，被害人王感殺死弘超父高暉，對案件的發(fā)生負有重大責(zé)任。高弘超為父報仇，并主動攜仇人首級投案自首，顯然屬于深思熟慮、獨謀于心，絕非臨時起意，但認定謀殺的最重要證據(jù)是“謀狀”。此案中高弘超“固不逃法”，本來就沒想過逃避法律制裁，因而無所畏懼，殺人時殺人后表現(xiàn)得極為公開與坦然，“謀狀”不明顯，因此大理寺判為故殺罪是恰當(dāng)?shù)?。故殺既不能自首減刑，大赦時也往往在除名之列，所以高弘超難逃一死。

2.姚文秀殺妻案

唐穆宗初年發(fā)生的姚文秀殺妻案，刑部與大理寺主要官員先認定為斗殺，而大理寺司直崔元式和白居易則認為是故殺。其中，白居易的抗訴文字很有代表性：“今阿王（姚文秀妻）被打狼籍，以致于死。姚文秀檢驗身上，一無損傷。則不得名為相擊。阿王當(dāng)夜已死，又何以名為相爭？既非斗爭，又蓄怨怒，即是故殺者。……今姚文秀怒妻頗深，挾恨既久，毆打狼籍，當(dāng)夜便死；察其情狀，不是偶然。此非故殺，孰為故殺？”［25］姚文秀殺妻案的詳情是否真如白居易所說已不得而知，但白居易對故殺的認定依據(jù)則是引人深思的。首先，所謂“非因斗爭，無事而殺，是名故殺”中的“事”是指斗爭之事，而此案中兇犯與死者傷情懸殊，顯然沒有發(fā)生爭斗，僅從外觀上就應(yīng)排除斗殺；其次，姚文秀的殺人意圖是“又蓄怨怒”、“怒妻頗深”、“挾恨既久”，可見殺人并非臨時起意，但阿王“被打狼藉”、“當(dāng)夜便死”， “察其情狀，不是偶然”，姚文秀殺人時所表現(xiàn)的狂妄與暴戾是有目共睹的，所以白居易認為：“此非故殺，孰為故殺？”姚文秀久蓄殺機反而成為了認定故殺的關(guān)鍵理由，而最后白居易抗訴成功，姚文秀以故殺罪被皇帝下旨“重杖一頓處死”。

由于謀殺往往是協(xié)同作案，而又由于其行為的隱秘性，使得謀殺案件的偵破難度比故殺案要大得多，給社會造成的心理創(chuàng)傷也更為持續(xù)和深遠。無論從現(xiàn)代法學(xué)的任何角度思考，謀殺都應(yīng)是比故殺更為惡劣的犯罪?！短坡伞犯嗟貜娬{(diào)了犯罪人的主觀惡性，主觀惡性不同，定罪量刑也因此不同。但謀殺與故殺在主觀上何者更為惡毒兇殘，唐代人卻有自己獨特的思維方式。在唐朝人看來，謀殺的“謀”字首先體現(xiàn)殺人者在一定程度的道德上的良知和對天理國法的敬畏，然后才是其對于殺人結(jié)果的追求。而故殺則是肆無忌憚、想殺就殺，無論是出于沖動還是出于義憤，都是對倫理、道德、綱常以及王法權(quán)威的公然藐視與挑戰(zhàn)，用心尤毒，不可不誅。這也正如《鹽鐵論》中《刑德篇》所說“春秋之治獄，論心定罪，志善而違于者免，志惡而違于法者誅”［26］，罪犯的主觀動機乃至心理意識成為定罪量刑重要的甚至是決定性的因素。而分析其主觀惡性的視角也往往不是從被害人的角度，而是第三方尤其是君主基于自身利益的個人感受。這種法治怪象的出現(xiàn)是“原心定罪”的斷獄傳統(tǒng)與中國封建等級統(tǒng)治結(jié)合后的必然結(jié)果。

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Textual Analysis about a Heavy Sentence to a Premeditated Murder:Centered on the Tang Code

HUANG Kai-jun

篇9

關(guān)鍵詞：推定；民事推定；證明責(zé)任；提供證據(jù)的責(zé)任；說服責(zé)任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有學(xué)者曾感慨道：“困難不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么？”[1]在法學(xué)界，推定的效力一般被公認為是指推定對證明責(zé)任的影響。 學(xué)者們對推定具有減輕推定受益方的證明責(zé)任負擔(dān)，而加重非受益方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用不存在異議。但對加重或減輕的程度存在著激烈的爭議。因為證明責(zé)任通常有兩重涵義：一是提供證據(jù)的責(zé)任；二是說服責(zé)任。對推定具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任，學(xué)者們大都沒有爭議。而對于推定是否具有轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，則存在著分歧。

在刑事案件中，被告人受無罪推定原則的保護，在證明責(zé)任上，一般要求檢控方排除合理懷疑地證明犯罪構(gòu)成的各個要件。這是因為刑罰影響著被告人的自由、生命等重要基本權(quán)利。因此，對檢控方證明責(zé)任的各項規(guī)則，都要進行嚴(yán)格的審查。推定的適用，在刑事案件中相對少，對證明責(zé)任的影響也微乎其微。在民事訴訟中，一般只涉及財產(chǎn)關(guān)系等民事糾紛，即使出現(xiàn)錯判，對當(dāng)事人利益的影響，也相對于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定對證明責(zé)任確實存在著重要的影響，且爭議極大，因此，本文只對民事推定對證明責(zé)任的影響進行論述。

1 塞耶和摩根的理論之評析

塞耶和摩根之間的關(guān)于此方面的爭論可能是美國證據(jù)法學(xué)史上最著名的爭論，也最能反映全世界學(xué)者們爭論的焦點。因此，本文從引述他們之間的爭論并加以評述來展開論述。

1.1 塞耶和摩根的理論之爭。J.B. 塞耶(James B.Thayer)認為推定僅轉(zhuǎn)移提出證據(jù)的責(zé)任，而不轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。他在《英美普通法上的證據(jù)法初論》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的氣泡爆裂理論，后為其弟子威格莫爾（Wigmore）所繼承。該學(xué)說認為，推定對說服責(zé)任不產(chǎn)生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了反對推定的當(dāng)事人。一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的一些證據(jù)，氣泡就爆裂，推定就從該案消失，且在陪審團作出決定時好像從來也未曾存在過。推定事實只能根據(jù)有關(guān)該事實的證據(jù)加以認定。氣泡爆裂理論為美國模范證據(jù)法典所采納。美國多數(shù)法院在實踐中也接受了他的觀點。摩根則認為，氣泡爆裂理論賦予推定的效力過于微弱。他主張：如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應(yīng)當(dāng)僅僅因為提供了事實審理者可能相信也可能不相信的證據(jù)就消失。摩根理論主張推定不僅把提供反駁推定事實證據(jù)的責(zé)任，而且還把該事實的說服責(zé)任一并轉(zhuǎn)移給了反對推定的當(dāng)事人。他還認為，推定通常都反映了立法機構(gòu)對社會政策或蓋然性所持的合理信念，而這些合理信念不能僅僅因為推定的反對者設(shè)法提供了推定事實不存在的足夠證據(jù)而遭到漠視。[2]摩根的理論為《統(tǒng)一證據(jù)法典》所采納。該法典第301條規(guī)定：“如果本規(guī)則或其他法律沒有相反規(guī)定，在所有的民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責(zé)任由反對推定的當(dāng)事人承擔(dān)?！?/p>

在“氣泡爆裂”理論與摩根的理論之間進行選擇是相當(dāng)困難的。以致在制定《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則時》（Federal Rules of Evidence）,聯(lián)邦最高法院與國會之間產(chǎn)生分歧。起初得到聯(lián)邦最高法院支持的規(guī)則第301條采納的是摩根的理論，即推定對證明責(zé)任的影響是使提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任都移轉(zhuǎn)。但美國國會反對摩根的觀點，并對規(guī)則第301條進行了修改。從而使推定只產(chǎn)生“氣泡爆裂”理論所推行的效果。[3]規(guī)則第301條規(guī)定：“在所有的民事訴訟活動與訴訟程序中，除國會制定的法律或本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，一項推定所賦予其所針對的一方當(dāng)事人提供證據(jù)反駁或抵制該推定的責(zé)任，但未向該當(dāng)事人轉(zhuǎn)移未履行說服責(zé)任即需承擔(dān)風(fēng)險意義上的證明責(zé)任?！闭f服責(zé)任在整個審判程序中，自始至終由原承擔(dān)人承受。

1.2 塞耶和摩根的理論之評析。民事推定是在證明欲推定的事實有相當(dāng)大的難度時，以經(jīng)驗和政策為基礎(chǔ)，依據(jù)基礎(chǔ)事實與推定事實之間的邏輯關(guān)系，通過轉(zhuǎn)移證明對象，即通過對難度較低的基礎(chǔ)事實的證明代替對難度較高的推定事實，當(dāng)基礎(chǔ)事實得以證實時，即可認定推定事實得到證實。在不存在推定時，需要證明的只是待證事實這一個事實，只有在運用直接證據(jù)和間接證據(jù)[4]使對待證事實的證明達到證明標(biāo)準(zhǔn)時，才能獲得于己有利的判決。而在存在推定時，則存在兩個證明對象，一個是對基礎(chǔ)事實的證明，一個是對推定事實的證明。用表格來表示為：

在無推定的情況下，對爭議事實的證明責(zé)任，無論是大陸法系還是英美法系，其說服責(zé)任在B方，因為（首次）提出證據(jù)的責(zé)任，在正常的情況下都要附屬于說服責(zé)任。即負擔(dān)說服責(zé)任的一方必然要負擔(dān)首次提出證據(jù)的責(zé)任。在B方首次提出支持爭議事實的證據(jù)后，O方為避免敗訴也必然提出證據(jù)進行反駁，這時雙方的證據(jù)形成角力，在角力的過程中，面臨對方強有力的證據(jù)時，當(dāng)事人基于實際需要而應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。這樣提出證據(jù)的責(zé)任可以隨訴訟的具體進程，（如果證據(jù)規(guī)則允許的話）不斷循環(huán)地在B方和O方之間進行轉(zhuǎn)換。這樣，在無推定的情況下，在任何民事案件中一般意義上的提出證據(jù)責(zé)任（不包括首次提出證據(jù)責(zé)任），會不停地轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)換的動力是為了勝訴。提出證據(jù)責(zé)任的不斷轉(zhuǎn)換，在客觀上起到了推進訴訟的作用。

在有推定的情況下，存在兩個爭議事實，一是易于證明的基礎(chǔ)事實，另一個是難于證明的推定事實。如果提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)換是就單一事實而言（基礎(chǔ)事實或推定事實），如上一圖表所示，無論是對基礎(chǔ)事實還是對推定事實的證明，都會存在一般的提出證據(jù)責(zé)任。

在有推定的情況下，塞耶的氣泡爆裂理論和摩根理論對說服責(zé)任的分配不同，氣泡爆裂理論認為說服責(zé)任并沒有因為推定的存在而轉(zhuǎn)移，說服責(zé)任仍由B方來承擔(dān)，即說服責(zé)任固定在B方。摩根理論認為，在存在推定的情況下，把在推定不存在情況下不移轉(zhuǎn)的說服責(zé)任移轉(zhuǎn)至O方。但如果我們不用移轉(zhuǎn)這個詞，亦可以說摩根理論將說服責(zé)任固定在了O方。但說服責(zé)任不管是不是發(fā)生了“轉(zhuǎn)移”，在推定不存在的情況下，其只是一種潛在的責(zé)任。只有在法官斟酌全部證據(jù)后，爭議事實仍然處在真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，這種將導(dǎo)致負擔(dān)說服責(zé)任的一方敗訴的責(zé)任才發(fā)揮作用。說服責(zé)任的這種潛在性，在有推定的情況也是如此。不管是根據(jù)氣泡爆裂理論由B方負擔(dān)說服責(zé)任，還是根據(jù)摩根理論由O方負擔(dān)說服責(zé)任。這種說服責(zé)任都是潛在的。當(dāng)然，在大陸法系，這種說服責(zé)任的潛在性也是同樣的。只有在窮盡一切證明手段，事實仍然真?zhèn)尾幻鲿r，說服責(zé)任才發(fā)揮作用。在此之前，只要對爭議事實的證明達到了證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，滿足了法官的心證，法官都可以做出判決。

在英美法系，提出證據(jù)的責(zé)任[5]有兩種涵義，一種是一般意義上的提出證據(jù)責(zé)任，這和大陸法系與我國所使用的提出證據(jù)的責(zé)任的概念并無不同。另一種，是首次提出證據(jù)的責(zé)任。扭轉(zhuǎn)英美法系證明責(zé)任含義模糊的是美國學(xué)者塞耶。他認為證明責(zé)任（burden of proof） 具有兩種含義：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執(zhí)，他就有承擔(dān)特殊責(zé)任的風(fēng)險――如果在所有的證據(jù)都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據(jù)的責(zé)任” [6]可見，塞耶是在“首次”的角度上理解提出證據(jù)責(zé)任的概念。其它的英美法學(xué)者也更多地是在“首次”的角度上使用提出證據(jù)責(zé)任的概念。

在論及證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移時，英國學(xué)者常用“臨時性的責(zé)任”或“機變責(zé)任”（tactical burden）之類的亦稱。這樣的亦稱也許更能準(zhǔn)確地表達一般的提出證據(jù)責(zé)任?！皺C變責(zé)任是指雖然法律并無規(guī)定，但基于實際情況考慮而施加給一方當(dāng)事人舉證的責(zé)任，亦即面臨對方強有力的證據(jù)時，當(dāng)事人基于實際需要而應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。作為訴訟上的策略，他必須提供證據(jù)以贏得任何勝訴的機會。機變責(zé)任由如果不提交進一步證據(jù)則可能敗訴的一方當(dāng)事人承擔(dān)，這一點使得機變責(zé)任會隨著案件的進行由一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給另一方。”[7]首次提出證據(jù)的責(zé)任，在英美證據(jù)法中有著重要的地位，“除非原告提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，否則，被告有權(quán)提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。這是因為原告沒有提交足夠的證據(jù)以形成爭議，其主張具有法律上致命的缺陷，被告可以拒絕提供任何證據(jù)。如果法官作出有利于原告的裁決，該裁決在上訴時將被。法官在裁決‘沒有需要答辯的事實’的動議時，可以簡單地評估原告是否已對請求的每個基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陸法系和我國，并不存在“沒有需要答辯的事實”的動議這樣類似的程序規(guī)定，因此首先提出證據(jù)的責(zé)任并不被突出出來。盡管在事實上也存在首次提出證據(jù)的責(zé)任，如在我國，要立案就得在立案時提交初步證據(jù)的復(fù)印件，否則法院不會同意立案。但一般來說，法院不會從實質(zhì)上對立案所需要的證據(jù)進行審查，只要求有證據(jù)證明即可。首次提出證據(jù)的責(zé)任也被認為是附著于說服責(zé)任的。即負擔(dān)說服責(zé)任的一方，為避免在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r而招致的敗訴的風(fēng)險，不得不首先積極主動地提出證據(jù)。但由于對方在勝訴的利益驅(qū)動下，也極有可能主動先提出證據(jù)。法律上沒有規(guī)定承擔(dān)未提出首次提出證據(jù)責(zé)任的法律后果，且敗訴風(fēng)險的負擔(dān)只有在全部證據(jù)提出后，待證事實仍真?zhèn)尾幻鲿r才會由其負擔(dān)，所以首次提出證據(jù)的責(zé)任在大陸法系和我國并不會被當(dāng)事人所重視。

由于一般意義上的證據(jù)提出責(zé)任只具有推進訴訟的作用。而英美法系的首次提出證據(jù)的責(zé)任，由于規(guī)定了法律后果，所以，相比之下，更為科學(xué)。因為負擔(dān)首次提出證據(jù)責(zé)任的一方必須提供初步的證據(jù)支持其主張的每一項爭議事實，且初步的證據(jù)須達到表面證據(jù)的要求，否則，可能因另一方提出“沒有需要答辯的事實”的動議而承受訴訟上的一利后果。

在存在推定的情況下，當(dāng)基礎(chǔ)事實得到證實后，無論依“氣泡爆裂”理論還是依摩根理論，提出證據(jù)責(zé)任被認為從B方轉(zhuǎn)移至O方，由O方負責(zé)對推定事實不存在進行證明。如果這種責(zé)任是指一般的提出證據(jù)責(zé)任，由于一般的提出證據(jù)責(zé)任隨著訴訟的進程，會被訴訟雙方推進轉(zhuǎn)移，這樣的提出證據(jù)責(zé)任只具有推進訴訟的作用，負有責(zé)任的一方不提出證據(jù)或提出證據(jù)不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此時轉(zhuǎn)移的“提出證據(jù)責(zé)任”是指“首次提出證據(jù)的責(zé)任”。

為了使論述不至于過于抽象從而便于理解，筆者用美國證據(jù)法學(xué)界論述推定的效果時常用的一個例子來進行說明。假定法律規(guī)定當(dāng)信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出時，應(yīng)當(dāng)推定該信件被收信人收到。原告為寄信人，被告為收信人。假如法律沒有規(guī)定此推定，即在不存在推定的情況下，原告要對收信人已收到信件的事實進行證明，而被告要對沒有收到信件的事實進行證明。 此時，根據(jù)證明責(zé)任的分配的一般原則，說服責(zé)任在原告方，首次提出證據(jù)的責(zé)任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的證據(jù)的質(zhì)與量要達到表面證據(jù)的高度。否則，被告會提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，法官就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。而在大陸法系，雖然原告同樣具有首先提出證據(jù)的責(zé)任，但其最初提出的證據(jù)法律并沒有要求其必須達到表面證據(jù)的高度。盡管原告為了避免敗訴，其在初次提供的有可能達到或高于表面證據(jù)（當(dāng)然在大陸法系并沒有表面證據(jù)這一術(shù)語）的高度，但也有可能，作為訴訟上的策略，其初次提供的證據(jù)低于表面證據(jù)的高度。而在以后再提出其它證據(jù)（如果法律允許的話，但這會形成證據(jù)突襲的效果）。這在奉行證據(jù)隨時提出主義的國家里更是家常便飯。因為大陸法系沒有規(guī)定被告可以提出“沒有需要答辯的事實”的動議，原告亦無須為自己在初次提出證據(jù)時的“懶惰”擔(dān)憂。無疑，英美法系的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設(shè)計得很為巧妙。

假設(shè)B方在證明基礎(chǔ)事實（信件被證明已經(jīng)被正確地寫好郵寄地址并寄出），O方提供證據(jù)反對B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件。法官認定B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件，此時推定成立，O方承擔(dān)起證明收信人沒有收到信件的首次提出證據(jù)責(zé)任，依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要O方用以證明推定事實不存在（收信人沒有收到信件）的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。氣泡爆裂理論的反駁者根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第301條提出 “一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)”，而陪審團也能依此合理地認定推定事實不存在，那么在對說明責(zé)任沒有影響這個意義上來說，推定顯然是從案件中消失了。這也是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》采納了‘氣泡爆裂’理論后所帶來的必然結(jié)果，因此‘氣泡爆裂’理論使得推定帶有軟弱無力的性質(zhì)。[10]但是氣泡爆裂理論并不是如有的學(xué)者所認為的那么軟弱無力。

“首先，根據(jù)‘氣泡破裂’理論，即使當(dāng)推定的反對者提供了推定事實不存在的證據(jù)而導(dǎo)致推定本身消失時，這也不意味著基礎(chǔ)事實與推定事實間的邏輯關(guān)系消失――證明力（probative force）仍然存在。陪審團永遠都有基于基礎(chǔ)事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權(quán)力。事實上，法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷”――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的。

例如，在上文的情境中，即使根據(jù)‘氣泡破裂’理論，O提供了他從沒收到信件的證據(jù)，而陪審團在相信B正常地寫好郵寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地認定（作為邏輯事實和任意性推斷，而不是強制性推定）正常的投遞使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪審團，如果認定了B的正常投遞，就可以作出O收到了信件的任意性推斷。因此‘氣泡破裂’理論并沒有如想象的那樣‘摧毀’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的證據(jù)。一些法院（雖然是少數(shù)）在運用‘氣泡破裂’理論的同時，針對推定的反對者要使推定從案件中消失的情形，對推定的反對者所必須提供的證據(jù)數(shù)量進行了增加。依據(jù)傳統(tǒng)的氣泡爆裂理論，只要推定的反對者用以證明推定事實不存在的證據(jù)剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。但是，這些法院要求在推定消失之前，須有推定事實不存在的主證據(jù)（substantial evidence）;另外一些法院則認為，只有推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在至少有同等的可能性時，推定才消失?！盵11]

可見，“氣泡爆裂”理論并不是那么軟弱無力。塞耶作為著名的證據(jù)法學(xué)者，在創(chuàng)設(shè)“氣泡爆裂”理論也不會把推定架構(gòu)成可有可無的擺設(shè)，可能是當(dāng)初的語言表達沒有那么嚴(yán)謹(jǐn)，給反駁者留下可乘之機。一些法院認為，在推定的反對者的反駁證據(jù)證明推定事實的不存在與存在的角力方面，只有反駁推定的證據(jù)≥支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)時，推定才消失。

當(dāng)雙方的證據(jù)力量對比使得推定消失時，為什么基礎(chǔ)事實與推定事實間的邏輯關(guān)系消失而支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力（probative force）仍然存在，陪審團為什么永遠都有基于基礎(chǔ)事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權(quán)力呢？已經(jīng)被認定消失的推定是經(jīng)過陪審團曾經(jīng)認定成立的推定，現(xiàn)在讓此推定消失，但支持和反對此推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)及其證明力仍停留在陪審團腦海中，除非陪審員喪失記憶。這些證據(jù)及其證明力會無形地影響陪審團對事實的認定。這正如一個人是好人，曾做過很多好事，現(xiàn)在不知為什么突然做了一件大壞事。如果你是評判者，盡管他過去做的好事與這件事可能無關(guān)，但他以前曾做的好事的證明力依然在你的腦海中，縈繞不散，想擺脫也無法擺脫。推定消失但支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力不會消失，這是看似不符合邏輯卻符合思維規(guī)律的常識。這也是為什么“法官經(jīng)常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的主要原因。”另外，筆者認為，這也與由于在英美法系，事實審理者（陪審團）只負責(zé)事實問題，且陪審團對事實審理的結(jié)論并不需要給出理由有關(guān)。法官不可能在接受陪審團對事實作出的結(jié)論時質(zhì)問陪審團，你完全排除了已消失的推定的影響了嗎？在O方初次提出證據(jù)達到表面證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)后，推定消失，但對于陪審團來講，關(guān)于基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力依然存在并影響著陪審團的判斷。因為，“美國的法官普通認為，證據(jù)的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。”法官決定法律問題?！爱?dāng)事人是否履行了提供證據(jù)的責(zé)任是一個法律問題，是由法官而不是由陪審團來決定的?！薄爱?dāng)論及一方當(dāng)事人在某爭點上承擔(dān)著提出證據(jù)的責(zé)任時，就意味著他有責(zé)任提供該爭點為真或為假的證據(jù)。如果他提供的證據(jù)沒有達到提供證據(jù)的要求，法院將把這個爭點（issue）作為法律問題來處理――若這個爭點是該當(dāng)事人有初步證據(jù)的案件的構(gòu)成要素，沒有履行提出證據(jù)的責(zé)任的后果是法官將作出不利于他的直接裁決，而不將案件交給陪審團評議；若這個爭點不是該當(dāng)事人有初步證據(jù)的案件的構(gòu)成要素，法官將指示陪審團在該爭點上對其作出不利的評定?！?[12]

B方的支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)＋支持推定事實的證據(jù)VS（Versus）O方的反對基礎(chǔ)事實的證據(jù)＋反對推定事實的證據(jù)。此時，在推定消失的情況下，支持基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證據(jù)力依然存在，但是陪審團對它是可以考慮也可以不考慮。

這是氣泡爆裂理論在推定消失時雙方的證據(jù)角力情況。而摩根理論不主張推定消失，在推定成立的情況下，O方提出證據(jù)反駁時，雙方的證據(jù)角力情況是否與氣泡爆裂理論有所不同呢？雙方的證據(jù)在數(shù)量上與表3和表4所表示的并無不同。只是因為摩根理論主張推定并未消失，因此，在證據(jù)力上，雙方關(guān)于基礎(chǔ)事實的證據(jù)力并沒有減弱，陪審團理應(yīng)加以考慮，而不是可以考慮也可以不考慮。

在提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移方面，氣泡爆裂理論與摩根理論存在前述的細微差別，但這種差別是細微的，只有兩個理論在說服責(zé)任的負擔(dān)方面的不同，才是二者之差別的根本所在。然而，說服責(zé)任具有潛在性，只有在權(quán)衡全部證據(jù)后，爭議事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，說服責(zé)任才會發(fā)生作用。在說服責(zé)任最終發(fā)揮作用前，如果爭議事實已經(jīng)明了，也即雙方的證據(jù)角力已達到證明標(biāo)準(zhǔn)，法官據(jù)此就可以作出裁判，而無需考慮說服責(zé)任由誰負擔(dān)。

“實際上，只有在推定的反對者提供了事實不存在的證據(jù)時，塞耶與摩根之間的立場才會有所不同?！薄爱?dāng)O提供了信件沒有收到的證據(jù)（不論是否提供了關(guān)于信件正常投遞的證據(jù)）時，對此，‘氣泡破裂’理論認為，如果B說服陪審團相信對‘信件被收到’這一事實的證明達到優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，陪審團應(yīng)作出支持B的決定，否則他們必須支持O。而摩根則主張，如果陪審團作出了正常投遞的認定，他們就必須認定O收到了信件（并作出支持B的決定），除非O說服陪審團相信對‘信件沒有收到’這一事實的證明標(biāo)準(zhǔn)達到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?！盵13]在推定存在時，“氣泡爆裂”理論將說服責(zé)任固定在了B方，而摩根則將說服責(zé)任固定在了O方。當(dāng)權(quán)衡所有的證據(jù)之后，法官仍不能形成符合優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的心證時，說服責(zé)任作為審判中的最終問題才開始結(jié)束“隱身”生涯，才開始露出水面，發(fā)揮作用。此種情況下，根據(jù)“氣泡爆裂”理論，推定的受益方B方將承受在此爭點上的不利后果，而根據(jù)摩根理論，推定的非受益方O方將承受在此爭點上的不利后果。這才是兩種理論最大的不同點。

證據(jù)法理論界已習(xí)慣用“轉(zhuǎn)移”一詞來描述證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換?！稗D(zhuǎn)移”一詞無論從字面上理解還是從內(nèi)涵上透析，要有“轉(zhuǎn)移”的發(fā)生，其前提是原是此方承擔(dān)責(zé)任，在滿足一定條件的情況下，轉(zhuǎn)移至彼方。英國證據(jù)法學(xué)者諾克斯（Nokes）反對推定具有“轉(zhuǎn)移” 證明責(zé)任的作用，對此，他論述道：“盡管否認當(dāng)事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔(dān)，但這項特定的舉證負擔(dān)是與原告的特定的舉證負擔(dān)不相同的。原告有證明一系列事實的義務(wù)，被告則有提出不同事實的義務(wù)。例如，已付款的證據(jù)。轉(zhuǎn)移負擔(dān)是指甲放下他的擔(dān)子，乙則撿起了另一個擔(dān)子，甲從未把他的擔(dān)子交給乙，乙也沒把擔(dān)子退還給甲。所轉(zhuǎn)移的義務(wù)實際上指證明不同事實的義務(wù)?！盵14]推定是對易證明的基礎(chǔ)事實的證明來代替難證明的推定事實的證明?！稗D(zhuǎn)移”的條件是證據(jù)力的要求達到證明標(biāo)準(zhǔn)。在推定的條件下，存在兩個證明對象：一個是基礎(chǔ)事實，一個是推定事實。盡管在基礎(chǔ)事實與推定事實間存在一定的邏輯聯(lián)系，以至完成對基礎(chǔ)事實的證明可以暫時假定推定事實即存在。但基礎(chǔ)事實與推定事實畢竟是兩個不同的事實，是此與彼的關(guān)系。“轉(zhuǎn)移”是針對同一要件事實而說的，在不存在推定時，此方（B方）從正面支持推定事實的成立，轉(zhuǎn)移后，彼方（O方）從反面否定推定事實的成立。而在適用推定時，此方（B方）從未對推定事實的成立直接進行證明，只是假定在不存在推定的情況下，要由此方（B方）對推定事實的成立進行證明，但這只是假定。事實上“氣泡爆裂”理論所指的關(guān)于推定事實不存在的首次提出證據(jù)的責(zé)任只在于O方，B方并沒有對推定事實直接提供證明，如果說對基礎(chǔ)事實的證明就是對推定事實的直接證明，由于基礎(chǔ)事實的易證明性，推定事實的不存在的難證明性，這兩者的證明難度是不可同日而語的。因此，與其用“轉(zhuǎn)移”一詞，不如說“氣泡爆裂”理論和摩根理論把首次提出證據(jù)的責(zé)任固定在了O方。這樣就避免了使用“轉(zhuǎn)移”一詞來描述所導(dǎo)致的邏輯上的混亂。同樣的道理，摩根理論的說服責(zé)任也從未由B方承擔(dān)過，所謂的“轉(zhuǎn)移”只是假定在推定不存在的情況下，按證明責(zé)任分配的一般原理，應(yīng)由B方承擔(dān)。但問題在于，我們是在推定存在的情況下來討論說服責(zé)任的負擔(dān)，而不是在推定不存在的情況下來討論。因此，摩根理論用“轉(zhuǎn)移”來描述對“說服責(zé)任”的影響亦不合適，筆者認為摩根理論把說服責(zé)任固定在了O方，“氣泡爆裂”把說服責(zé)任固定在了B方。筆者認為這樣的說法更符合邏輯。

若我們不再糾纏于是否使用“轉(zhuǎn)移”這一用語的爭論， 把注意力重新集中于推定的作用上來。學(xué)者們對推定具有減輕推定的受益方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用，而加重非受益方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用不存在異議。

“在侵權(quán)行為案件中，受害人對加害人有無過錯的證明比較困難，盡管可以通過間接證據(jù)加以證明，但加害過錯本身為加害人的主觀活動，就增加了他人證明的困難，受害人常常因為不能證明而敗訴。不證自明的原則改變了這種情況。他把侵害事實與過失事實直接聯(lián)系起來。一個古老的判例――‘伯爾尼訴波德爾案’十分清楚地說明了這一點。案件事實是一個面粉桶滾到街上并致行人傷害，行人作為原告向法院該商店。商店主張對方應(yīng)證明商店有過錯，否則不予賠償。按照大陸法的學(xué)說，原告應(yīng)對被告存在過錯加以證明，但按照推定的方法原告僅就面粉桶滾到街上這一事實進行證明，便可推定被告有過失，原告對被告過失的證明責(zé)任也就這樣被免除了。而按照英美法系中不證自明的原則，如果被告沒有過失，面粉桶怎么可能從商店滾到大街上來呢？”[15]這個經(jīng)典的案例說明，推定至少具有減輕證明責(zé)任的功能。既然這是共識，能否從中推理出推定中關(guān)于證明責(zé)任負擔(dān)的規(guī)則呢？

推定具有減輕推定的受益方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用，而加重非受益方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用。證明責(zé)任，一般被認為有雙重涵義，一是指（首次）提出證據(jù)的涵義，一是指說服責(zé)任。推定是如何影響當(dāng)事人的證明責(zé)任負擔(dān)的呢？是通過改變提出證據(jù)責(zé)任、還是通過改變說服責(zé)任或提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的負擔(dān)來改變證明責(zé)任的分配的呢？這種改變，在大陸法系和英美法系會有何不同呢？

在沒有推定存在的情況下，對于說服責(zé)任，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)者們都普遍認為其不會隨訴訟的進程而轉(zhuǎn)移。如美國證據(jù)法學(xué)界認為，“說服責(zé)任不能從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至另一方當(dāng)事人，而且事實上也不存在將這種責(zé)任轉(zhuǎn)移的任何理由，但是仍有新舊兩種常說的存在。傳統(tǒng)理論認為，說服責(zé)任是在審判的最后階段才出現(xiàn)的問題，因此它不能像提供證據(jù)的責(zé)任那樣可以在審判過程中發(fā)生移動；現(xiàn)今有美國學(xué)者認為，說服責(zé)任不是在審判開始或其過程中發(fā)生的問題，而只是在服從陪審團進行事實認定的審判終結(jié)時才產(chǎn)生的問題，因此，說服責(zé)任在審判過程中不能發(fā)生移動。”[16]說服責(zé)任雖然在審判的最后階段才出現(xiàn)并發(fā)揮實際作用，但未能說服法官從而敗訴的風(fēng)險在訴訟的開始就刺激著當(dāng)事人的神經(jīng)，負擔(dān)說服責(zé)任的一方，為避免敗訴風(fēng)險，會盡其所能地去提供證據(jù)以支持自己的主張。因此，哪一方負擔(dān)說服責(zé)任，一般來說，決定著這一方同樣會負擔(dān)首次提出證據(jù)的責(zé)任。

學(xué)者們公認推定減輕了推定的受益方的證明責(zé)任負擔(dān)，而加重了非受益方的證明責(zé)任負擔(dān)。使O方加重證明責(zé)任負擔(dān)的方法由重到輕的排序是：①說服責(zé)任和首次證據(jù)提出責(zé)任都由O方負擔(dān)；②說服責(zé)任由O方負擔(dān)而首次證據(jù)提出責(zé)任都由B方負擔(dān)；③說服證據(jù)責(zé)任由B方負擔(dān)而首次提出證據(jù)的責(zé)任由O方負擔(dān)。摩根的理論采用的是1的方式?！皻馀荼选辈捎玫氖?的方式。幾乎沒有學(xué)者主張采用2的方式。摩根的理論也是最受大陸法系學(xué)者支持的理論，其在邏輯上最為合理。但為什么“氣泡爆裂”理論采納了3的方式呢？這種方式在邏輯上不是最佳的選擇。其之所以被美國多數(shù)法院采納，筆者分析很可能是因為：①美國立法上靈活的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設(shè)計使得O方在初次提出證據(jù)時就要達到表面證據(jù)的要求，否則，將承擔(dān)不利的訴訟后果。②“氣泡爆裂”理論并沒有想像得那樣脆弱。推定事實的反駁者提出的反駁證據(jù)必須達到足以反駁基礎(chǔ)事實的可靠性時，推定才消失。在實踐中，一些法院對在運用‘氣泡爆裂’理論的同時，要求推定的反對者要使推定從案件中消失，必須增加提供的證據(jù)數(shù)量。③推定消失但支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力不會消失，法律仍允許陪審團對支持推定基礎(chǔ)事實的證據(jù)的證明力加以考慮。④在美國，陪審團決定事實問題，證據(jù)的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。法官決定法律問題，當(dāng)事人是否履行了提供證據(jù)的責(zé)任是法律問題，由法官來決定而不是由陪審團來決定。⑤美國實行判例法，判例法運用區(qū)別技術(shù)來實現(xiàn)案件與判例的比較，判例的靈活使得其可以修正制定法的不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定和彌補法律漏洞，還可以通過法官造法――創(chuàng)設(shè)新的判例來修正舊的判例。這樣就可以以“靈活”應(yīng)對“錯誤”。⑥“氣泡爆裂”理論是根植于英美法系的辯論主義的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序設(shè)計，才會被立法機構(gòu)和多數(shù)法院所授受。但在大陸法系，只有將首次提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任分配給推定的反對者才能在最大程度上發(fā)揮推定減輕受推定影響的有利方的證明責(zé)任負擔(dān)的作用，才能實現(xiàn)推定設(shè)立的目的。

綜上，在英美法系，“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存并不相上下、難較高低，是因為“氣泡爆裂”理論依托于其特有的法律文化和法律環(huán)境，而摩根理論更符合法律的理性邏輯。從法律理性邏輯的角度講，大陸法系宜選擇摩根理論，但不要再用“轉(zhuǎn)移”這一術(shù)語。

2 其它觀點及其評論

塞耶和摩根的理論盡管代表了大多數(shù)學(xué)者的觀點，但學(xué)者們對推定的效力的爭論遠不是這兩種學(xué)說所能概括的。

2.1 麥考密克的觀點及其評論。有些學(xué)者主張根據(jù)推定的類別、不同情況，具體地分析推定對證明責(zé)任的影響。美國證據(jù)法學(xué)者麥考密克認為，從一維的角度研究推定的功能，力求提出適用于所有推定的功能法則是徒勞的。他建議基于設(shè)立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結(jié)果?！盵17]

對于民事推定的定義，學(xué)者們從各種不同的角度進行了探究，因此，在論述推定的功能時，學(xué)者們常從自己定義的“民事推定”內(nèi)涵去闡述推定的功能，這也就造成了對推定功能的理解上的更多分歧。對定義理解的分歧又導(dǎo)致了對推定的分類的眾多爭議。如果定義得過寬，“從一維的角度研究推定的功能”當(dāng)然就會以偏概全。

確實，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結(jié)果?！盵18]但是不是所有的政策，合乎理性和邏輯的和不合乎理性和邏輯的政策都可以理所當(dāng)然地作為推定的基礎(chǔ)呢？有學(xué)者主張，“推定制度建立在人類的普遍經(jīng)驗和立法者所考慮的社會政策的基礎(chǔ)上，而并不必然遵循邏輯推理規(guī)則?！币饧床蛔裱壿嬐评硪?guī)則的政策也可以作為推定的基礎(chǔ)。可以說，從應(yīng)然的角度上來講，推定設(shè)定的目的是在最大程度上使案件的裁決更為公正。沒有理性和邏輯的推定必然與公正相去甚遠。失去理性和不符合邏輯的推定最多只是一種法律上的擬制，是基于政策力量把一事實擬制成另一事實。“因為根據(jù)事物的一般規(guī)律，從基礎(chǔ)事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在?；A(chǔ)事實與推定事實之間合乎理性的聯(lián)系，這種聯(lián)系是如此緊密，因此在通常情況下，可以不必要求有證據(jù)證明推定事實的存在?！盵19]政策作為除經(jīng)驗之外的作為法律上的事實推定的重要基礎(chǔ)，其是否可以無視理性和經(jīng)驗?zāi)?？無視經(jīng)驗法則而制定的“法律上的事實推定”是否還屬于法律推定范疇呢？就政策本身而言，政策的制定一定會考慮客觀規(guī)律及反映客觀規(guī)律的經(jīng)驗法則并力求尊重之。這樣，制定出來的政策才會體現(xiàn)法所追求的價值目標(biāo)，政策才會理所當(dāng)然地成為法律的淵源。有學(xué)者認為經(jīng)驗法則屬于習(xí)慣法或微觀法律的范疇，亦屬于邏輯三段論大前提的范疇。[20]作為三段論大前提的經(jīng)驗法則反映了事物間的常態(tài)的聯(lián)系，根據(jù)據(jù)經(jīng)驗法則而制定的政策會具有推理所需的高度蓋然性，而違背經(jīng)驗法則而制定的政策則不具有高度的蓋然性，就不能作為推理的大前提。如果一項政策違背了經(jīng)驗法則，那么此政策極有可能不是一項好政策，以此政策為基礎(chǔ)的法律上的事實推定規(guī)則也極有可能不是好的法律規(guī)則。這就讓我們想起法學(xué)界關(guān)于良法與惡法的爭論來。是惡法亦法呢？還是惡法非法呢？如果一項推定規(guī)則是以違背經(jīng)驗法則的政策為基礎(chǔ)制定出來的，那么法官在面對此推定規(guī)則進行自由裁量時，就會陷入兩難的境地。從應(yīng)然的角度來看，作為推定基礎(chǔ)的政策也須以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)或基本價值取向。但實際上，政策的制定者在制定政策時盡管會優(yōu)先考慮經(jīng)驗法則所確定的經(jīng)驗規(guī)律，但有時基于其它價值取向，也會選擇背離經(jīng)驗法則。以死亡的推定為例，這種推定主要適用于互有繼承關(guān)系的兩人或數(shù)人同時遇難時。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第二條規(guī)定“推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”這種推定明顯不是根據(jù)在事故中誰會先死的經(jīng)驗，而更多地考慮到法院審理繼承案件的方便。此類以未基于經(jīng)驗法則的“政策”或特殊理由為基礎(chǔ)的推定，更接近于法律擬制，應(yīng)當(dāng)歸入法律擬制中去研究。

因此，筆者不贊成把推定定義得過寬，并認為在對證明責(zé)任的影響方面，事實推定和法律推定并無實質(zhì)區(qū)別。因此筆者從事實推定的邏輯方面嘗試定義民事推定。本文從民事推定的邏輯結(jié)構(gòu)進行定義，把民事推定定義為以具有較高蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，由基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出待證事實的推理。推定的設(shè)立和運用必須基于理性、符合邏輯。即便在事實上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合邏輯的政策基礎(chǔ)上的法律“推定”規(guī)則，這些規(guī)則也不應(yīng)歸入“推定”的研究范圍，否則對推定及其功能的研究只能是“勞而無功”。

2.2 王學(xué)棉之觀點及其評析。

2.2.1 王學(xué)棉之觀點。學(xué)者王學(xué)棉認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事實推定和法律推定具體地分析推定對證明責(zé)任的影響。他認為推定具有轉(zhuǎn)移提出證據(jù)的責(zé)任，這在法律推定和事實推定都是如此，而“就事實推定而言，一般認為其只有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的效力，而不能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。其主要原因在于這種推定并非法律規(guī)定的推定，而是法官自由裁量的產(chǎn)物。通過利用事實推定而認定的事實真實與否，與基礎(chǔ)事實與推定事實之間是否存在合理的聯(lián)系有密切聯(lián)系。但法官的學(xué)識、生活閱歷、道德水準(zhǔn)等各不一樣。他們所選擇的基礎(chǔ)事實與推定事實之間并不存在充分的合理聯(lián)系。在這種情況下，如果賦予事實推定轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的效力，實際上就是變相地賦予了法官重新分配說服責(zé)任的權(quán)力。由于事實推定不像法律推定那樣有范圍限制，賦予事實推定具有轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的效力，就會使法官自由裁量的權(quán)力過大。當(dāng)事人的權(quán)益被侵犯的可能性也隨之過大?！?他還主張將法律推定是否會影響當(dāng)事人的基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。其理由是“由于推定是基于不同目的而設(shè)立，其所影響當(dāng)事人權(quán)利的重要性也各不相同?！盵21]為評析方便，筆者將其第一種觀點稱為事實推定和法律推定具體分析說，將其第二種觀點稱為基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利之影響力說。

2.2.2 評析一：事實推定和法律推定具體分析說。

首先，筆者不同意將不可反駁的法律推定歸入法律推定的范疇。因為法律推定雖然是基于事實間常態(tài)聯(lián)系而設(shè)立，但“異態(tài)聯(lián)系”作為例外仍然存在。若“不可反駁”就剝奪了用“異態(tài)聯(lián)系”駁斥常態(tài)聯(lián)系的權(quán)利。

其次，學(xué)者們所談到的法律推定與事實推定的區(qū)別，是推定應(yīng)用于具體案件前的區(qū)別，無論是法律推定還是事實推定，當(dāng)其已應(yīng)用于具體案件，從微觀層面上講，它就是本案的“法”，在此時，是否法定還是非法定并無什么區(qū)別。

“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當(dāng)適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地。在事實認定與法律適用均由法官負責(zé)的大陸法系，意味著法官必須適用法律推定；在使用陪審團的英美法系中，如果案件采用陪審團審理，意味著法官則必須指示陪審團做出推定事實存在的認定?！盵22]而事實推定由于法律并沒有規(guī)定，是否適用經(jīng)驗法則，從基礎(chǔ)事實推斷出待證事實，即是否適用事實推定，屬于法官心證的范疇，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當(dāng)適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”，這種觀點也同樣面臨著前述“惡法亦法還是惡法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文規(guī)定的，當(dāng)適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”這一立論成立的話，那么對于事實推定來說，當(dāng)特定案件的具體事實足以滿足法官適用事實推定的心證要求時，依據(jù)公平與正義原則，那么法官也同樣必須適用這一事實推定規(guī)則。

事實上，就作為個案的裁判依據(jù)這一微觀層面上看，法律上的事實推定和事實推定的作用并沒有什么區(qū)別。作為法律上的事實推定，當(dāng)一類案件滿足推定的適用條件時，法官就可以適用之。而對于個案而言，法官依事實之間的聯(lián)系，依經(jīng)驗法則所反映的理性和邏輯將某項事實推定作為裁判的理由時進而進行證明責(zé)任的再分配時，對于本案而言，此項推定已在本案的微觀層面上成為裁判的依據(jù)，這時，在本案中，在接下來的程序中和在未被上訴審或再審程序中被之前，則此項推定規(guī)則就是本案的“法”。或許有學(xué)者會反對說：“客觀的證明責(zé)任是由法律事先規(guī)定的，在訴訟的過程中不會因案件的進程而進行轉(zhuǎn)移”，但是，一旦出現(xiàn)適用事實推定的情形，一定是法律沒有就此情形規(guī)定或沒有公正地規(guī)定證明責(zé)任的分配。并且，客觀的證明責(zé)任（說服責(zé)任）必須由法律規(guī)定并不是定論。我國最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹摋l即為法官在證明責(zé)任分配中的自由裁量規(guī)則。司法解釋之所以如此規(guī)定，其制定者不是不知道由法律規(guī)定證明責(zé)任分配的重要性，而是因為在實踐中實實在在地存在著依法律規(guī)定的證明責(zé)任分配的一般原則和例外規(guī)定仍不能解決的證明責(zé)任分配問題。事實上，即便是在法治發(fā)達國家，也沒有一個國家在學(xué)理上和法律上解決了證明責(zé)任分配的一般原則的不完善性和例外規(guī)定的不周全性，就個案而言，證明責(zé)任由法官分配在法治發(fā)達國家都是普遍存在的。

因此，就對證明責(zé)任的影響來說，筆者認為，法律推定和事實推定并沒有什么區(qū)別。

2.2.3 評析二：基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利之影響力說。學(xué)者王學(xué)棉主張將法律推定是否會影響當(dāng)事人的基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

他出的理由是，“其主要原因在于推定畢竟是建立在或然性基礎(chǔ)之上，在蒙受推定不利影響的當(dāng)事人未能駁倒推定事實的情況下，盡管根據(jù)推定認定的事實雖然在絕大多數(shù)情況下都能與客觀事實相吻合，但也不能排除出錯的可能性。如果被推定的事實影響的是當(dāng)事人不甚重要的權(quán)利的話，即使錯了造成的損失也不會很大。如果是重要的權(quán)利的話，就完全是另一回事了?！盵23]

以排除出錯的可能性為理由過于牽強。即使是經(jīng)過千錘百煉而出臺的法律，有的條文也有可能是違背理性和不符合邏輯的“惡”法，即使是經(jīng)過嚴(yán)密推理、審慎裁判的案件也可能是錯案。案件發(fā)生在前，證據(jù)收集在后，客觀事實無法完全再現(xiàn)，因此不能用完全的客觀真實標(biāo)準(zhǔn)來要求立法與審判。況且，何為“基本權(quán)利”何為非“基本權(quán)利”，何為“正當(dāng)程序權(quán)利”何為非“正當(dāng)程序權(quán)利”，在具體的訴訟過程中，并不是界限分明的。再者，當(dāng)訴訟雙方的權(quán)利都是基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利時如何取舍？以孟林茂訴央視名譽侵權(quán)案――“致癌毛巾”案為例，因央視的錯誤報道有關(guān)“致癌毛巾”的事實致使個體工商戶孟林茂的海龍棉織廠破產(chǎn)。一面是中國新聞巨頭央視的輿論監(jiān)督權(quán)，另一面是個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)甚至公民的生存權(quán)，哪者更為重要，法律和裁判的天平究竟應(yīng)偏向哪一方才算符合公平與正義？因此，“將法律推定是否會影響當(dāng)事人的基本權(quán)利或正當(dāng)程序權(quán)利作為劃分其可否轉(zhuǎn)移說服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)”可操作性不強。

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[4] 值得說明的是，有學(xué)者將推定等同于間接證明，即利用間接證據(jù)來證明。筆者認為，推定和間接證明并不是一回事，間接證明需要證據(jù)間形成完整的證據(jù)鏈，但推定中對基礎(chǔ)事實的證明與欲證明的推定事實間就證據(jù)鏈來說，還不完整，推定是在一定條件下的假定，是假定就會有漏洞，證據(jù)鏈也不會完整。

[5] 在英美法系，對各個國家的證據(jù)法理論對證明責(zé)任的劃分也不盡相同，例如英國證據(jù)法把證明責(zé)任分為法定責(zé)任和證據(jù)責(zé)任。但無論怎么劃分，在理論上都承認提出證據(jù)責(zé)任的兩種內(nèi)涵。

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[17][美]麥考密克.麥考密克看證據(jù)[M].湯維建等譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004;第672

[18] [美]麥考密克.麥考密克看證據(jù)[M].湯維建等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004;672

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篇10

DF526A0091-06

〔基金項目〕四川省哲學(xué)社會科學(xué)普及規(guī)劃項目“法眼看民航―中國民航熱難點問題案例解析”（2013KPY04）

〔作者簡介〕許凌潔，中國民用航空飛行學(xué)院社科部副教授，四川廣漢618307。

《侵權(quán)責(zé)任法》第9章專章規(guī)定高度危險責(zé)任，其中第71條規(guī)定了民用航空器損害責(zé)任。在整個高度危險責(zé)任立法起草中，該條爭議最少，司法案例也較少。然而，隨著中國民用航空（下簡稱“民航”）的高速發(fā)展，尤其是近幾年來通用航空事故頻發(fā)，航空事故損害賠償問題逐漸浮出水面。學(xué)者們普遍認為《侵權(quán)責(zé)任法》第71條的適用范圍包括民用航空器對運輸?shù)穆每?、貨物造成損害時的侵權(quán)責(zé)任和民用航空器對地面第三人造成損害時的侵權(quán)責(zé)任兩類，即對應(yīng)著《民用航空法》第9章第3節(jié)“承運人責(zé)任”以及第12章“航空器對地面第三人責(zé)任”。〔1〕 然而，中國民航的發(fā)展，尤其是通用航空運行活動的復(fù)雜性使得僅僅適用《民用航空法》已經(jīng)無法完全解決航空活動致人損害問題。如2013年7月，某航校一名飛行專業(yè)學(xué)生在轉(zhuǎn)場訓(xùn)練中，飛機短停時下機，因違反安全行走路線，被飛機螺旋槳擊打致死，引發(fā)訴訟。2014年9月26日，某商店開業(yè)促銷雇了一架飛機為其進行宣傳、散發(fā)小禮品。后飛機墜毀于小區(qū)樓頂，駕駛員受傷、機上商店促銷人員死亡。〔2〕這些死者的損害賠償問題都無法適用《民用航空法》第9章的“承運人責(zé)任”及第12章“航空器對地面第三人損害責(zé)任”，能否適用《侵權(quán)責(zé)任法》71條尚需研究。因此，本文擬深入研究《侵權(quán)責(zé)任法》第71條民用航空器損害責(zé)任，以期探尋適法的解決之道。

一、民用航空器損害責(zé)任的歸責(zé)原則

民事責(zé)任的分析首先就是責(zé)任歸責(zé)原則的分析。分析航空器損害責(zé)任的歸責(zé)原則需要了解侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的演變。

自19世紀(jì)以來，過錯責(zé)任成為侵權(quán)責(zé)任法的基本歸責(zé)原則?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發(fā)生之人，對該他人負賠償責(zé)任”，該規(guī)定第一次將不得損害他人的義務(wù)變成了現(xiàn)實，并為各國立法所接收為過錯責(zé)任，也被稱為自己責(zé)任原則，所體現(xiàn)的是對自己負責(zé)的精神?！?〕過錯責(zé)任的真諦在于：任一具有意思能力的獨立民事主體都要為依據(jù)自己獨立意志做出的選擇承擔(dān)法律后果，如果因為自己主觀狀態(tài)上的疏忽或者懈怠而造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任法中，過錯責(zé)任不僅指以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且也要以過錯作為確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。伴隨現(xiàn)代大工業(yè)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，各種具有高度危險性的行業(yè)，如鐵路運輸、核能發(fā)電等，在給人們生活帶來巨大便利的同時，也充斥著極高的風(fēng)險，一旦發(fā)生事故將對人們的日常生活帶來深刻且不可逆的嚴(yán)重后果。為了盡量減少這些危險活動或危險物給人們造成的損害，有必要改過錯歸責(zé)原則為無過錯歸責(zé)原則，通過科以危險活動經(jīng)營人或危險物占有、管理、使用人以無過錯責(zé)任來實現(xiàn)受害人的賠償。這種較為合乎社會公平的做法，是由開辟了某個危險源或維持這個危險源并從中獲得利益的人承擔(dān)全部或部分的損害，這也有利于督促其完善危險活動或危險物的管理制度，盡善良注意人之義務(wù)，最大限度地避免損害的發(fā)生。近現(xiàn)代以來，社會責(zé)任價值的提升以及為受害人提供更多救濟的思路，構(gòu)成了無過錯責(zé)任得以在高度危險作業(yè)領(lǐng)域適用的合理內(nèi)核，社會保險的發(fā)展以及責(zé)任保險制度的建立為無過錯責(zé)任的暢通適用提供了技術(shù)和制度的支持。

作為高空運行的航空器，一旦事故發(fā)生將對機上以及地面人員造成巨大損害?？萍嫉陌l(fā)展和社會的需求使我們不可能拋棄高速、便捷的航空運輸工具，只能科以經(jīng)營者無過錯責(zé)任以促使其采取防范措施遏制事故發(fā)生；同時經(jīng)營者往往是以取酬的方式提供航空服務(wù)，可以借助保險制度對損害賠償風(fēng)險予以投保，并將保險費用納入航空服務(wù)價格或報酬中，從而將賠償風(fēng)險分散到社會承擔(dān)，因此，適用無過錯責(zé)任，也有利于事故損失的合理分擔(dān)?！?〕

二、民用航空器損害責(zé)任的構(gòu)成要件

按照我國民法通說，傳統(tǒng)侵權(quán)行為以行為的違法性、損害結(jié)果、違法行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系，以及行為人的主觀過錯為構(gòu)成要件。民用航空器損害責(zé)任采無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，因此行為人的過錯不屬于責(zé)任構(gòu)成條件，結(jié)合無過錯歸責(zé)原則以及條文規(guī)定，民用航空器損害責(zé)任并不要求航空器運行行為本身具有違法性，即航空器的運行違反了法律法規(guī)的規(guī)定，其違法性指向的是受法律保護的他人的生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。因此，即便航空器運行符合運行要求，但其運行導(dǎo)致了他人受損害，此損害本身即說明了行為的違法性。因此，民用航空器損害責(zé)任的構(gòu)成要件包括：經(jīng)營人對民用航空器的運行行為；民用航空器的運行導(dǎo)致他人損害；民用航空器的運行與他人損害之間具有因果關(guān)系。

（一）經(jīng)營人對民用航空器的運行行為

要正確掌握航空器損害責(zé)任構(gòu)成要件必須先正確掌握以下相關(guān)法律概念，以及概念在本規(guī)則中的解釋。

1.民用航空器

按照國際民航組織界定，航空器是指從空氣的反作用但非從空氣對地球表面的反作用，在大氣中取得支撐力的任何機器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、載人氣球、飛艇等。航空器分為國家航空器和民用航空器。按照1944年《國際民用航空公約》第3條規(guī)定，除了軍事、海關(guān)和警察部門的航空器（國家航空器）外的航空器，均為民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或簡稱“航空器”）。

2.民用航空器的運行行為

運行的一般概念是指運轉(zhuǎn)、活動。民用航空中經(jīng)常使用“運行”一詞，如民航規(guī)章冠名《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則》，《民用機場安全運行管理規(guī)定》等?！睹裼煤娇掌黠w行事故等級》中界定的航空器運行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器準(zhǔn)備飛行直至這類人員下了航空器為止的時間內(nèi)所完成的飛行活動”；按照《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規(guī)則》對“運行控制”的解釋，“運行控制是指合格證持有人使用用行動態(tài)控制的系統(tǒng)和程序，對某次飛行的起始、持續(xù)和終止行使控制權(quán)的過程”?？梢?，民用航空的“運行”是一個動態(tài)的航空器使用過程，包括飛行的起始、持續(xù)和終止的狀態(tài)，有使用、運營和控制之意，靜態(tài)的保管、維修、展覽，不屬于航空器的運行行為。正因如此，《民用航空法》規(guī)定的“承運人責(zé)任”中，航空器只有處于運行中（ 承運人責(zé)任期間為旅客在航空器內(nèi)或上下航空器過程中，實務(wù)中這一航空器處于為執(zhí)行航班任務(wù)的使用中，或準(zhǔn)備或飛行），承運人才對旅客、行李或貨物的損害承擔(dān)責(zé)任；而《民用航空法》第157條對“運行”的要求則更為嚴(yán)格，必須為“飛行中”

，即自航空器為實際起飛而使用動力時起至著陸沖程終了時止；航空器從停機坪移往跑道而使用動力進行滑行的過程不是“飛行中”；航空器進入跑道后為實際從地面起飛而使用動力的時候，才是飛行的開始。同樣，航空器在降落地面時其降落或著陸的慣性結(jié)束時即為著陸沖程終了；自著陸沖程終了時起使用動力從跑道向停機坪或者廊橋滑行的過程也不是“飛行中”?！?〕

可見，航空器損害責(zé)任并不是科以航空器經(jīng)營人以靜止?fàn)顟B(tài)持有航空器的責(zé)任，而是科以其承擔(dān)因運行航空器存在高度風(fēng)險而致害他人的責(zé)任。因此，靜態(tài)中的航空器或不在正常使用中的航空器，沒有使用功能（運行功能）的航空器，既便有損害的發(fā)生也不能適用航空器損害責(zé)任。如，展覽中的航空器倒塌致害，維修中的航空器致害，停在機場系留固定的航空器因大風(fēng)而移動致害等情況下，均不屬于航空器損害行為。

3.經(jīng)營人

經(jīng)營人的界定是為確定民用航空器損害責(zé)任的主體。經(jīng)營人即是從事經(jīng)營活動的人，按照我國商法理論和相關(guān)立法解釋，經(jīng)營人是以營利為目的，從事經(jīng)營活動的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織?！?〕航空器損害責(zé)任對經(jīng)營人的理解是否按照上述概念理解呢？這需要結(jié)合法理和航空器運行實務(wù)進行分析。對民用航空器經(jīng)營人的理解應(yīng)包括以下三個方面：

第一，民用航空器的經(jīng)營人，系損害發(fā)生時航空器的使用人或運行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158條的規(guī)定，對航空器經(jīng)營人的理解應(yīng)包括四個層面：首先，經(jīng)營人是指損害發(fā)生時使用民用航空器的人――航空器使用人或運行控制人。民用航空器的使用權(quán)已經(jīng)直接或者間接地授予他人，本人保留對該民用航空器的運行控制權(quán)的，本人仍被視為經(jīng)營人

誰配備機組，誰提供燃料，投保航空保險，并負責(zé)航空器發(fā)動機的正常運行，誰就享有航行控制權(quán)。以租賃航空器為例，承租人自出租人租賃不帶機組的航空器（干租），自行配備機組時，承租人具有航行控制權(quán)；承租人自出租人租賃帶機組的航空器（濕租），出租人具有航行控制權(quán)。在跨國濕租飛機的情況下，誰具有航行控制權(quán)以合同為準(zhǔn)。參見曹三明、夏興華《民用航空法釋義》，沈陽：遼寧教育出版社，1996年，355頁。

；其次，由經(jīng)營人的受雇人、人使用民用航空器的，無論其是否在受雇、范圍內(nèi)行為，均視為經(jīng)營人使用民用航空器，此為替代責(zé)任；再次，如果無法判斷經(jīng)營人是誰，則推定經(jīng)營人為民用航空器登記的所有人，由其承擔(dān)經(jīng)營人責(zé)任，除非所有人證明經(jīng)營人是其他人，并在法律程序許可的范圍內(nèi)采取適當(dāng)措施使該人成為訴訟當(dāng)事人之一的，方能排除其經(jīng)營人責(zé)任；最后，如果未經(jīng)航空器運行控制人同意而使用航空器導(dǎo)致地面第三人損害的，除非運行控制人證明其已經(jīng)適當(dāng)注意防止非法使用發(fā)生，否則運行控制人應(yīng)當(dāng)與非法使用人承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，經(jīng)營人是否包括非法使用人的問題，或者說當(dāng)出現(xiàn)航空器被盜搶后發(fā)生損害的，損害責(zé)任是由非法使用人承擔(dān)還是航空器所有人或管理人承擔(dān)的問題。就航空器被盜竊或搶奪等非法使用情況下造成的第三人損害，責(zé)任主體的界定尚無明確的法律規(guī)定，盡管《民用航空法》第159條做了規(guī)定，但并未明確運行控制人已經(jīng)采取適當(dāng)注意，但仍被盜搶的，運行控制人是承擔(dān)一般責(zé)任、補充責(zé)任還是不承擔(dān)責(zé)任，這有待業(yè)界進一步研究。筆者傾向于參照機動車被盜搶后侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)來處理

我國司法實踐在機動車事故責(zé)任主體的認定上，基本采納了“運行支配”和“運行利益”兩個標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷，非一概取所有人承擔(dān)責(zé)任的概念，而是采“運行控制”加“運行利益”結(jié)合的概念。本文對航空器事故責(zé)任主體的認定思路與之保持一致。

，尤其是引入第三者強制保險或相應(yīng)救助基金，在無法追究盜搶人侵權(quán)賠償責(zé)任的情況下，由保險或基金賠償受害人。

第二，經(jīng)營人也可以不以營利為目的。從立法目的和實務(wù)考量，經(jīng)營人的概念實則系航空器的使用人或運行控制人概念。尤其是在通用航空活動，不少活動屬于非營利性質(zhì)，如，高等院校提供的飛行專業(yè)學(xué)生的飛行技能培訓(xùn)、航空器試驗飛行、科學(xué)考察、人工氣象監(jiān)測和干預(yù)等，這些運行航空器的活動也可能造成他人損害。因此，經(jīng)營人的構(gòu)成可以不需要以營利為目的。

第三，自然人也可以構(gòu)成經(jīng)營人。航空器經(jīng)營人的概念是以對航空器實際使用、運行控制行為人來界定的，使用人或運行控制人無法確定時則以所有權(quán)人為航空器經(jīng)營人，并不以經(jīng)營人的身份作為界定標(biāo)準(zhǔn)。因此，從理論上解釋，經(jīng)營人可以包括自然人、法人、其他組織，以及某些情況下以自己名義參與民事法律關(guān)系的國家?！秶H民用航空公約》附件10中也將航空器經(jīng)營人定義為“從事或者提供從事航空器經(jīng)營的個人、組織或公司”。作為獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)和民事責(zé)任的法人，成為經(jīng)營人自然毫無疑問。雖然任一行為均為自然人做出，但基于法律的規(guī)定，往往由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

《民法通則》第43條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。

由于其他組織不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，即便因航空器損害糾紛成為被告，其所負的民事責(zé)任最終也是由開辦的自然人或法人承擔(dān)。因此，可以不將其他組織納入民用航空器損害責(zé)任主體范疇。由于民用航空器損害責(zé)任調(diào)整的對象僅限于使用民用航空器從事的民用航空活動，因此，國家成為民用航空活動主體的情況極少，可以將國家排除在經(jīng)營人范疇之外。

民用航空器價值巨大，加之人們對航空活動的認識往往局限于某某航空公司，于是產(chǎn)生了一個錯覺，即航空器經(jīng)營人僅為法人。而事實上，經(jīng)營人的構(gòu)成并非法人獨有，亦可包含自然人。如，自然人可以成為航空器的所有人，自然人可以駕駛航空器從事私人飛行活動。私人飛行是指個人持有私用駕駛員執(zhí)照（含以上等級的執(zhí)照），以私用為目的的非經(jīng)營性飛行活動，如自然人自行駕機參加聚會、度假，以醫(yī)生、律師等為職業(yè)的私營業(yè)主駕機從事個人業(yè)務(wù)活動等，類似于使用“私家車”。這種由自然人自行駕駛“私家車”的活動一旦發(fā)生事故造成他人損害的，自然由其個人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

概言之，航空器的經(jīng)營人即損害發(fā)生時航空器的使用人、運行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的運行行為導(dǎo)致他人損害

對“他人”的把握是確定航空器損害責(zé)任權(quán)利主體的問題。他人，是指從事高度危險作業(yè)的民事主體之外的人，而該人之損害是由高度危險作業(yè)所致?！?〕現(xiàn)實中，因高度危險作業(yè)導(dǎo)致?lián)p害的他人大致分為三類：第一類屬于經(jīng)營人的職工《工傷保險條例》中所規(guī)定的職工是指與用人單位存在勞動關(guān)系，包括事實勞動關(guān)系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。，如空難發(fā)生時機上機組成員，或者通用航空事故發(fā)生后，處于機上或地面的通用航空企業(yè)雇員等；第二類屬于公共航空運輸承運人承運的旅客；第三類屬于航空器導(dǎo)致地面或水面的、與經(jīng)營人沒有任何關(guān)系的“他人”。雖然，按照一般文義對“他人”概念的理解，上述三類人員都屬于相對于航空器經(jīng)營人本人而言的他人，但是進一步考量立法目的以及我國法律體系、法律適用規(guī)則，有必要給予“他人”以立法解釋和限縮性解釋。

高度危險作業(yè)對周圍人員產(chǎn)生了極大的風(fēng)險，即使作業(yè)人沒有過錯，為保障無辜的受害人權(quán)益，也要求高度危險作業(yè)經(jīng)營人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，獲得高度危險責(zé)任保護的“他人”不應(yīng)該是無限的、泛化的，否則科以經(jīng)營人責(zé)任過重、范圍過大，會嚴(yán)重制約正當(dāng)?shù)母叨任ｋU活動，減損社會進步。按照立法解釋，高度危險作業(yè)經(jīng)營人、直接操作人或其他輔助人員以外的，與高度危險作業(yè)無關(guān)的無辜受害人才應(yīng)屬于“他人”范疇。

對于航空器經(jīng)營人的職工受損害，依據(jù)現(xiàn)有的勞動法律規(guī)范足以保障受害職工的權(quán)益，因此，經(jīng)營人的職工排除于“他人”的范疇，民用航空器經(jīng)營者的工作人員遭受的損害，可以依據(jù)工傷事故的相關(guān)規(guī)定予以救濟?！?〕 對此，《民用航空法》第172條和最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條第1款做了相關(guān)規(guī)定。實務(wù)中，因航空器運行而致?lián)p害的職工均依據(jù)《工傷保險條例》獲得賠付。

對于第二類“他人”的旅客，其既可以依據(jù)航空運輸合同向經(jīng)營人主張違約責(zé)任，亦可以依據(jù)法律規(guī)定向經(jīng)營人主張侵權(quán)責(zé)任，在民事責(zé)任的競合中，旅客往往主張侵權(quán)責(zé)任。而根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法適用規(guī)則，以及《民用航空法》第131條的規(guī)定，此時應(yīng)優(yōu)先適用《民用航空法》第9章第3節(jié)“承運人責(zé)任”的規(guī)定。在此種情況下，旅客因航空器致害亦能獲得賠償。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第71條適用于第三類情況，即航空器導(dǎo)致地面或水面的、與航空器運行人沒有任何關(guān)系的“他人”的損害賠償。

損害是指因某種行為或事件導(dǎo)致他人法律保護的權(quán)益遭到不利影響的一種事實狀態(tài)。損害事實是確定責(zé)任的一個要件，是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提，無損害即無責(zé)任。航空器致人損害既包括受害人的人身權(quán)益損害，如生命喪失、身體健康權(quán)受到侵害、精神損害，也包括財產(chǎn)權(quán)益損害，如行李遺失、毀滅，地面房屋、設(shè)施損毀等。

按照《民用航空法》第157條規(guī)定，如果損害并非事故的直接后果或者損害僅是航空器依照空中交通規(guī)則在空中通過造成的，受害人無權(quán)要求賠償。即是說，只有航空器及其所載人、物墜落與地（水）面人、物有直接接觸，并導(dǎo)致地面人、物損害的才屬于應(yīng)賠償?shù)膿p害。

（三）航空器運行行為與他人受損之間具有因果關(guān)系

行為與損害之間具有因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一。航空器致害責(zé)任中采相當(dāng)因果關(guān)系說是不存疑慮的，受害人舉證證明其損害系航空器運行所致而非其他原因造成，且按照一般的社會經(jīng)驗，發(fā)生某一事實就會導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的產(chǎn)生。由于在航空器損害責(zé)任中，損害是航空器或其墜落物直接接觸受害人人身、財產(chǎn)所致，因此，這種因果關(guān)系比較明確，舉證也相對容易。

三、民用航空器損害責(zé)任的免責(zé)

（一）受害人故意的免責(zé)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第71條明確規(guī)定，受害人故意造成損害的，免除經(jīng)營人責(zé)任。對受害人故意的理解應(yīng)是指受害人對損害結(jié)果所持的主觀心態(tài)，而非對受害人行為的主觀心態(tài)。在很多航空事故中，行為人往往對行為是持故意心態(tài)的，即故意違反規(guī)章制度，但是行為人基本上不會對損害結(jié)果持有故意心態(tài)，即不希望、亦不放任損害結(jié)果的發(fā)生，否則行為人就會由主觀過失的重大責(zé)任事故罪轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^故意的諸如故意殺人、故意傷害等罪名。同理，受害人往往對損害結(jié)果不持有故意，但不排除導(dǎo)致?lián)p害的一個原因，即受害人的行為是故意的。關(guān)于受害人免責(zé)問題，《民用航空法》第161條和《侵權(quán)責(zé)任法》第71條的規(guī)定不一致。

《民用航空法》規(guī)定為：“依照本章規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人證明損害是完全由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，免除其賠償責(zé)任；應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人證明損害是部分由于受害人或者其受雇人、人的過錯造成的，相應(yīng)減輕其賠償責(zé)任。但是，損害是由于受害人的受雇人、人的過錯造成的，受害人證明其受雇人、人的行為超出其所授權(quán)的范圍內(nèi)，不免除或者不減輕應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人的賠償責(zé)任。 ”此處過錯包括故意和過失?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定為：“民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害時因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任?！奔?，只有受害人故意才能免責(zé)。

兩個法律規(guī)定有沖突，依據(jù)新法優(yōu)于舊法，受害人過失不應(yīng)該成為民用航空器經(jīng)營人免責(zé)的事由?！?〕

（二）不可抗力不構(gòu)成民用航空器損害責(zé)任的免責(zé)。《侵權(quán)責(zé)任法》出臺后，對于航空器損害責(zé)任，只規(guī)定了受害人故意這一免責(zé)事由，而一般侵權(quán)責(zé)任常見的免責(zé)事由――不可抗力不能成為航空器損害責(zé)任的免責(zé)事由。

（三）因第三人過錯造成他人損害，不構(gòu)成民用航空器損害責(zé)任的免除，但責(zé)任主體在賠償受害人后，可以向第三人追償。

（四）因民用航空器缺陷致人損害的處理。如果航空器的經(jīng)營人發(fā)現(xiàn)航空器存在缺陷而未予處理，或者在航空器運行中產(chǎn)生缺陷的，因此缺陷造成的損害，航空器的經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果是航空器的經(jīng)營人沒有發(fā)覺的構(gòu)造上的缺陷而造成損害的，實際上產(chǎn)生了兩種責(zé)任：民用航空器損害責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任。在此情況下，損害的責(zé)任主體既可以是航空器經(jīng)營人，也可以是航空器的制造者或銷售者，也即是說受害人可以向經(jīng)營人或者制造者或者銷售者的任意一人請求賠償。由于經(jīng)營人與制造人或者銷售人系依據(jù)不同的責(zé)任規(guī)范承擔(dān)責(zé)任，因此他們之間不發(fā)生連帶責(zé)任；從責(zé)任的最終承擔(dān)上說，受害人的賠償費用是由制造者或者銷售者支付的?！?0〕

（五）自甘風(fēng)險免責(zé)

自甘風(fēng)險（Assumption of the risk），也稱自冒風(fēng)險、甘冒風(fēng)險，是指某人如果自愿承受某種損失或損害的風(fēng)險，不能向造成此種損失或損害的人索賠?！?1〕 主張自甘風(fēng)險須具備三個要件：其一，受害人知道或者能夠認知危險（強調(diào)認知能力和認知客觀事實）；其二，受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險（強調(diào)意志自由）；其三，不違反成文法的規(guī)定。在英美侵權(quán)法中，受害人自甘風(fēng)險是高度危險責(zé)任的免責(zé)事由。

參見美國《侵權(quán)法重述（第二次）》第523條、524條。典型判例如英國的莫里斯案。莫里斯與穆拉埃一起出席酒會，會后，莫里斯作為乘客乘坐由穆拉埃駕駛的飛機出行，途中飛機墜毀，莫里斯要求賠償。法院認為，作為乘客的原告是自愿承擔(dān)風(fēng)險的人，因為他應(yīng)該知道飛行員酒后駕機的狀態(tài)，遂駁回。

大陸法系國家也在逐步采用自甘風(fēng)險規(guī)則。對于自愿參加風(fēng)險活動的人，歐洲法院認為因風(fēng)險事故發(fā)生致?lián)p的，不得請求賠償。大陸法系國家往往將自甘風(fēng)險視為受害人的過失，進行過失相抵，以此減輕或免除侵權(quán)人責(zé)任。目前，世界各國法律都規(guī)定有自甘風(fēng)險是被告合理而重要的抗辯事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特別立法中；既存在于過失責(zé)任中，亦存在于嚴(yán)格責(zé)任中?！?2〕

雖然目前我國沒有立法規(guī)定受害人系自甘風(fēng)險人時，減輕或免除加害人侵權(quán)責(zé)任，但最近幾年，理論和司法實踐都有所肯定，主要集中在具有危險性的體育活動、探險旅游或者冒險性娛樂活動等領(lǐng)域。如，北京某法院曾審理這樣一個案件：原、被告均系中學(xué)生，他們與其他同學(xué)在操場上自發(fā)進行足球比賽，被告射門，足球撞到原告左眼。經(jīng)醫(yī)院診斷原告左眼外傷性視網(wǎng)膜脫離，鑒定為十級傷殘。為此，原告被告要求人身損害賠償。法院審理認為，足球運動具有群體性、對抗性及人身危險性，出現(xiàn)人身傷害事件應(yīng)在參與者意料之中，足球運動中出現(xiàn)正當(dāng)危險后果是可預(yù)計的，也是被允許的，參與者有可能成為危險后果的實際承擔(dān)者，而正當(dāng)危險的制造者不應(yīng)為此付出代價。因此，被告的行為不違反運動規(guī)則，不存在過失，不屬于侵權(quán)行為，判決駁回原告的訴訟請求。

筆者認為，我國應(yīng)借鑒國外規(guī)定，將自甘風(fēng)險納入侵權(quán)責(zé)任，尤其是航空器損害責(zé)任的免責(zé)事由中，這有利于解決我國民航發(fā)展中不斷涌現(xiàn)的新型侵權(quán)糾紛。如，可立法規(guī)定：“受害人明知存在損害的危險而以行為或者其他方式明示同意接受的，除非該同意違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗，否則不得就該危險發(fā)生的損害請求賠償?！被蛘摺笆芎θ嗣髦嬖趽p害的危險，但自愿選擇行為或參與活動，就該危險范圍所致的損害，受害人無權(quán)請求賠償。”

在此種規(guī)定下，如果行為人明知某種飛行活動，如娛樂型的飛行體驗、運動型的滑翔傘競技、飛行技能培訓(xùn)等，存在損害的風(fēng)險，仍自愿承擔(dān)的，一旦損害發(fā)生，只要致害人不違反操作規(guī)程、無過失，則不得主張航空器損害賠償。依托現(xiàn)有法律規(guī)定，也可以考慮采用大陸法系國家的方法，將自甘風(fēng)險視為受害人的過失，適用過失相抵規(guī)則來減輕航空器經(jīng)營人的損害賠償責(zé)任。

過失相抵，是指基于受害人對于損害發(fā)生所具有的主觀上的過失，來抵減加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。過失相抵規(guī)則既可以適用于過錯責(zé)任中，也可以適用于無過錯責(zé)任中。參見克雷斯蒂安?馮?巴爾《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，北京：法律出版社，2004年，619頁。

〔參考文獻〕

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〔8〕〔9〕劉智慧主編.中國侵權(quán)責(zé)任法釋解與應(yīng)用〔M〕. 北京：人民法院出版社，2010：243，245.