導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇新民主主義社會經濟，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

社會主義核心價值觀，是社會主義社會主流意識形態(tài)基于社會主義核心價值考量一切事物或現(xiàn)象存在的意義及能否滿足社會主義發(fā)展需要的最根本立場、觀點和態(tài)度。它是社會主義核心價值體系的內核，是社會主義價值體系中最基礎、最核心的部分，是我們民族長期秉承的反映社會主義本質和建設規(guī)律的根本原則和價值觀念的理性集結體。黨的十報告提出：要“倡導富強、民主、文明、和諧，倡導自由、平等、公正、法治，倡導愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育和踐行社會主義核心價值觀”。大學生作為民族精神和時代精神的弘揚者和擔當者、社會主義核心價值觀的踐行者和傳播者，其核心價值觀的構建關系國家和民族未來的前途和命運，也關系他們個人的成長和事業(yè)發(fā)展狀況。高校是進行社會主義核心價值觀教育的重要陣地，我國的民辦高校與普通高校一樣具有培養(yǎng)最高層次人才的職能，而西安作為我國民辦高校大省，研究其學生對社會主義核心價值觀的認同，有助于把握大學生價值觀發(fā)展變化的趨勢與規(guī)律，增強對大學生進行世界觀、人生觀和價值觀教育的針對性和有效性，為培養(yǎng)大學精神、構建和諧校園提供理論依據。

一、西安民辦高校大學生社會主義核心價值觀認同存在的問題

1.西安民辦高校思想政治理論課教學效果不理想

部分思政課教師對于社會主義核心價值觀的授課很抽象，沒有結合社會熱點問題、時事問題、學生感興趣的問題進行講解，對有關內容總是一帶而過，簡單地照本宣科，沒有對教學內容認真的梳理和提煉，也沒有針對性地開展教學，使教學內容枯燥無味，學生們不感興趣，以至消極應付，沒有真正學習和理解社會主義核心價值觀。這些都直接影響民辦高校大學生學習社會主義核心價值觀的熱情，社會主義核心價值觀教育無法發(fā)揮應有的實效。一些教師在課堂上缺少與學生的互動，更沒有充分地利用好第二課堂進行教學，沒有充分鼓勵學生們參加社會實踐，因此也無法開闊大學生的視野，大學生更無法產生對社會主義核心價值觀感性的體驗和理解，就更不能把社會主義核心價值觀融入到個人的價值觀。

2.部分民辦高校大學生缺乏責任意識

當代民辦高校大學生社會責任感主流是積極健康向上的，他們思想活躍，善于接納新生事物，勇于思索，敢想敢做，熱心于公益事業(yè)，富有正義感，具有強烈的民族自尊心和自豪感等，但是也出現(xiàn)了部分民辦高校大學生的社會責任感逐漸弱化的狀況，當代大學生大部分都是獨生子女，生活環(huán)境的優(yōu)越使他們缺少艱苦生活的磨煉，往往以自我為中心，重個人的自我價值，輕個人的社會價值，很少為他人著想；學習目的不明確，無視學校教學秩序，隨意放松自己行為，逃避學習責任；感恩意識不強，缺乏對他人的關愛、對集體和社會的奉獻精神。

3.社會轉型期對社會主義核心價值觀的網絡宣傳不夠充分

大學生的價值觀極易受到社會環(huán)境變遷的影響，當前中國社會發(fā)生著深刻的變革，人們的信念、信仰受到一定程度的沖擊，諸如價值認同感逐漸喪失、精神生活出現(xiàn)危機等。特別是在互聯(lián)網時代的今天，網絡信息紛繁復雜、多種多樣，許多敵對勢力都把互聯(lián)網作為對我國進行滲透、煽動和破壞的重要工具，通過互聯(lián)網傳播各類不良信息，進行網上違法犯罪活動，從而對大學生的身心健康造成惡劣的影響。但是，目前西安民辦高校針對網絡環(huán)境下的思想政治教育缺少有效的應對方法，針對互聯(lián)網對大學生思想政治教育的作用認識不足。大部分民辦高校忽視大學生上網的內容和接受的信息，沒有充分利用網絡這種廣泛的傳播工具增強民辦高校大學生對社會主義核心價值觀的學習和實踐。

二、西安民辦高校大學生社會主義核心價值觀認同提升路徑途徑

著名教育家蘇霍姆林斯基說道：“道德，只有它被學生自己去追求，獲得親身體驗的時候，才能真正成為學生的精神財富?！鄙鐣髁x核心價值觀只有內化為大學生的內心信念并轉化為行為，才達到了真正的教育目的。這就需要家庭、學校和社會的通力合作、社會各界的廣泛參與以及大學生不斷提高自身的素質，才能達到教育實效。

1.加強思想政治理論課載體作用，引導民辦高校大學生實現(xiàn)社會價值認同

民辦高校大學生對理論知識與對的信仰程度呈正相關，對理性認知越完整，的信念就越容易建立。加強思政課載體作用，堅持正面理論灌輸，但不能強輸硬灌。美國政治學家奧勒姆說過：“任何社會為了生存下去都必須成功地向社會成員灌輸最適合于維持其制度的思想。”對大學生進行社會主義核心價值觀教育當然也要講灌輸，充分尊重大學生的自主意識、平等觀念和民利，堅持循循善誘、因勢利導、疏通開導、啟發(fā)誘導，由偏重理論灌輸?shù)摹肮噍斝汀鞭D變?yōu)樽⒅厮枷胧鑼У摹皾B透型”，在灌輸中疏導，在疏導中灌輸。

2.轉變教學觀念，充分發(fā)揮大學生自我教育的作用

辯證唯物主義認為，外因是事物變化的條件，內因是事物變化的根據，外因通過內因而起作用。作為當代大學生，首先應該加強自身理論知識的學習，樹立堅定的信仰，用正確理論指引和判斷自己行為的正確與否。另一方面，要把理論用于實踐，積極參加各種社會實踐活動，如“三下鄉(xiāng)”、社會調研、勤工助學等。通過這些活動，了解社會實情，深化對科學發(fā)展觀的理解；增強憂患意識，培育自強自立、艱苦奮斗的道德情操；增加社會閱歷；鍛煉動手能力，從而樹立正確的人生觀和價值觀，更好地服務于社會、服務于人民。

3.開展網上社會主義核心價值觀專題教育

開設社會主義核心價值觀專題欄目，可以將踐行社會主義核心價值觀的先進事跡、模范人物和具有巨大影響力的歷史事件，作為網站宣傳內容的重點。通過網絡技術平臺對先進事跡模范人物的大力宣傳，增強榜樣教育在社會主義核心價值觀網絡教育中的作用。要貼近西安民辦高校大學生實際，采用身邊的典型案例和個案剖析的方法，凸顯社會主義核心價值觀學習的重點和難點，克服宣傳上的形式化，不斷向感性化、日常生活化轉變，以達到入情、入理的教育效果；要開展形式多樣的社會主義核心價值觀專題教育網絡講座，利用網絡開展社會主義核心價值觀教育的相關講座，通過政策解讀和理論闡釋等教育活動，明確社會主義核心價值觀在我國文化建設過程的地位和作用，幫助大學生系統(tǒng)深入地學習社會主義核心價值觀理論內涵，從而提高大學生社會主義核心價值觀教育實效。

參考文獻：

[1]安姝.加強思想政治理論課載體作用，引導大學生實現(xiàn)社會價值認同[J].經濟與社會發(fā)展，2008（2）.

[2]張瓊.網絡境域下大學生社會主義核心價值觀認同探析[J].思想教育研究[J].2013（4）.

[3]劉崢，湯小蘭.大學生社會主義核心價值觀教育路徑探索[J].南華大學學報（社會科學版），2010（8）.

篇2

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發(fā)生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結合及發(fā)展的結果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執(zhí)行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現(xiàn)為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環(huán)境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現(xiàn)的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現(xiàn)的。基本原則雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現(xiàn)他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯(lián)不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規(guī)范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯(lián)民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯(lián)經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現(xiàn)當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯(lián)訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯(lián)系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經濟體制改革聯(lián)系最緊密的經濟民事法規(guī)范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規(guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經濟法規(guī)的制定容易在經濟發(fā)展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實,但由于中國社會經濟發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發(fā)展需要。

民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規(guī)范的總結和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規(guī)范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態(tài)、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現(xiàn)為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發(fā)展現(xiàn)實的不協(xié)調并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規(guī)律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環(huán)境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現(xiàn)在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實不協(xié)調,與市場經濟環(huán)境下民事訴訟的質的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現(xiàn)實的不協(xié)調和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據理論中,集中體現(xiàn)當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統(tǒng)的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統(tǒng)的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價值仍然不為大多數(shù)人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現(xiàn)實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現(xiàn)實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現(xiàn)民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實。因此,要實現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現(xiàn)這種轉化的具體方法是還原體現(xiàn)當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現(xiàn)有機的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責任制度和舉證責任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統(tǒng)合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監(jiān)督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統(tǒng)的絕對理念為指導的,體現(xiàn)了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現(xiàn)象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數(shù)學者對原蘇聯(lián)的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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篇3

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.24.255

婚姻穩(wěn)定性，是統(tǒng)計某群體的婚姻經營狀況是否穩(wěn)定，它一般是通過百分數(shù)的表現(xiàn)形式來客觀顯示婚姻的穩(wěn)定程度，計算方法是確定婚姻關系人數(shù)減去離婚人數(shù)后的總人數(shù)的百分比，來統(tǒng)計有多少人一直沒有離婚。其實婚姻穩(wěn)定性的實質就是當事人對婚姻狀態(tài)的主觀意見，即對當前婚姻狀態(tài)是否滿意，是否想要離婚。如果沒有發(fā)生過離婚念頭，那么這段婚姻處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。所以我們可以通過離婚率這個數(shù)據來判斷我國當前的婚姻穩(wěn)定狀況。當然除了離婚率以外，度量婚姻穩(wěn)定性的指標還有很多，例如婚姻質量等。離婚表明這個家庭夫妻關系從不穩(wěn)定走向徹底破裂，離婚率表示離婚對數(shù)占人口數(shù)的比率，是一項客觀真實指標，因此，這個指標的大小可以很好地度量整體婚姻不穩(wěn)定狀況，在多數(shù)實證研究中均采用離婚率作為度量整體婚姻穩(wěn)定狀況的指標。

自改革開放以來，中國經濟社會發(fā)展取得巨大成就，社會思潮多元化進程加快，人們的婚姻觀念和態(tài)度也發(fā)生巨大變化，由此帶來整體的離婚率持續(xù)上漲的趨勢，特別是2006年以來，離婚人數(shù)越來越多，離婚率不斷上升，離婚率的年平均增速高達7.8%，見下表。

當前我國婚姻狀況如何，婚姻穩(wěn)定性的影響因素有哪些，婚姻制度的變遷對婚姻穩(wěn)定性有何影響，引起了國內外學者的強烈關注，并形成了大量研究文獻。

1 關于離婚率指標的解釋

離婚率是度量婚姻穩(wěn)定性的最重要的指標。確定婚姻關系的雙方在法律途徑下（協(xié)議、訴訟）結束婚姻關系，也不再受到夫妻權責的約束，即為離婚。我國的《婚姻法》規(guī)定了婚姻當事人的法定離婚程序，離婚的首個負責主體是有關部門或者人民法院，在無法挽回離婚局面后，為婚姻當事人辦理離婚手續(xù)。

我國用離婚率顯示婚姻經營情況，但是目前學界沒有統(tǒng)一的計算方法。根據胡衛(wèi)《離婚率計算探討》一文，國內主要有以下四種解釋。

1.1 解釋一：《人口學辭典》

劉錚（1986）通過計算一年中離婚對數(shù)的百分比來表示離婚率?？傠x婚率是在一年以內，按離婚對數(shù)除以年平均人口數(shù)計算的，因為人口基數(shù)較大，所以一般用千分數(shù)來顯示該比例。計算公式如下：

總離婚率=（離婚對數(shù)/平均人數(shù)）×1000‰（一年內）

1.2 解釋二：《常用人口統(tǒng)計公式手冊》

翟振武（1993）認為離婚率是某一段時間以內每一千人中有多少離婚件數(shù)。

1.3 解釋三：1998年民政部下的《離婚率計算方法研討結果的報告》

文件建議離婚率計算方法為離婚的次數(shù)與總人口的比率，即在某個時期內以一千人為計算單位，他們中的離婚對數(shù)。用公式表示為：

某年離婚率=（離婚人數(shù)/平均總人數(shù)）×1000‰（調查某年度內）。

同樣，國際上也沒有形成統(tǒng)一的離婚率計算方法，主流的算法有兩種。一是，聯(lián)合國在計算全球人離婚率時的方法，即離婚對數(shù)占總人口數(shù)的千分比。二是，國際人口學會在《人口學詞典》里的定義，離婚率計算方法是離婚件數(shù)除以平均人口。

雖然國內外存在多種多樣的離婚率計算公式，但是目前使用最廣的離婚率計算方法，還是某個時期內離婚對數(shù)占該時期內平均人口的千分比。由于這個分母是包含了兒童和未婚成年人的年平均人口，所以這一離婚率也稱作粗離婚率。

1.4 解釋四：《中國統(tǒng)計年鑒》

通過用一年內平均總人數(shù)中離婚人數(shù)的比例來計算離婚率，計算公式如下：

離婚率=（離婚總人數(shù)/平均總人口數(shù)）×1000‰（一年內）

2 當前我國離婚率的主要特征

通過研究目前我國內與離婚率相關的理論研究成果，總結出離婚率的特征。

2.1 女性提出離婚的比例大

張敏杰（1997）根據全國性的統(tǒng)計資料，分析第三次離婚高峰在性別特征上和前兩次有較大變化，即婦女提出離婚的比例很大。付紅梅、李湘妹（2008）根據2001―2009年民政部門公布的統(tǒng)計數(shù)據，對我國離婚態(tài)勢進行了研究分析，發(fā)現(xiàn)女性（特別是知識女性）提出離婚大于男性。楊萱（2008）認為女性維權意識目前在不斷增強，離婚案中有高于70%的案件是女性提出的，而男性主動提出離婚的比例不到30%。

2.2 離婚率的區(qū)域差異明顯

張敏杰（1997）認為我國離婚現(xiàn)象在地區(qū)分布上是不平衡的，例如一線城市如北京離婚率較高，東北三省等重工業(yè)密集地區(qū)的離婚率也比較高，西北地區(qū)回民或者伊斯蘭教信徒集中的地區(qū)離婚率也相對較高，我國西北地區(qū)的維吾爾族居民聚集地，離婚事件特別多?？傮w看，我國離婚率“南低北高”，華東、華南地區(qū)低于西北、東北地區(qū)。此外，離婚率包括其增長情況在城鄉(xiāng)分布上也并不平衡，付紅梅、李湘妹（2008）認為城市要高于農村。

2.3 離婚率一直保持穩(wěn)定小幅度增長趨勢

根據張敏杰（1997）的分析，我國離婚高峰第一次歷時3年，第二次2年左右便不再發(fā)展，而第三次從1980年開始始終逐年上升，至今離婚率都沒有明顯下降的跡象[2]27。未來六年中離婚率由0.7‰上升兩個千分比，而自80年代以來，除了1987年與1995年的離婚率較前一年上升0.2個千分點之外，剩下的十八年中離婚率一直保持每年增長一個萬分點的穩(wěn)定增長速度。付紅梅（2008）通過我國近25年的離婚對數(shù)來計算離婚率的變化情況，從20世紀80年代到2005年離婚對數(shù)從約32萬對上升到約179萬對，離婚對數(shù)保持每年增長5.6%的速度，離婚率平均每年分別增長0.04‰。

2.4 離婚年齡集中

張敏杰（1997）調查人口普查數(shù)據和離婚人數(shù)年齡分布情況，發(fā)現(xiàn)中青年人離婚率最高，即30～39歲，而20世紀80年代初離婚人數(shù)年齡比這早5～10歲。楊萱（2008）對比2000年北京、上海兩地的離婚數(shù)據后，也發(fā)現(xiàn)離婚年齡多集中在中年。

3 當前影響離婚率的主要因素

3.1 社會因素

改革開放以來，市場化不斷深入，現(xiàn)代化不斷發(fā)展，我國處于巨大的社會轉型期，人們的婚姻觀念、價值觀、行為模式、生活習慣等都隨著時代變遷發(fā)生翻天覆地的變化。寬松的社會態(tài)度，人們婚姻觀念的變化，導致我國出現(xiàn)又一離婚高峰期（張敏杰，1997），婚姻穩(wěn)定性下降。主要影響離婚率的有以下幾方面具體原因。

3.1.1 人口流動

自20世紀80年代對外開放以來，一方面，經濟蓬勃發(fā)展的大中城市大量需求勞動力；另一方面，城市改革逐步推進，戶籍制度等制度性條件出現(xiàn)較大松動（徐傳新，2010），因此越來越多的農村人到城鎮(zhèn)中尋找工作。大量流失了青壯年勞動力的農村也發(fā)生了變化，農村家庭結構改變了，家庭的基本功能暫時性地失去了（疏仁華，2009）。高夢滔（2011）基于我國2003―2009年村莊面板數(shù)據，研究出農戶外出就業(yè)對于離婚率影響的結論是，外出就業(yè)和農村離婚率有顯著影響關系。農村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉移，導致農村離婚事件越來越多。

3.1.2 家庭形態(tài)和孩子

20世紀70年代以來我國推行計劃生育政策，新生人口減少，人口流動性增大，家庭結構開始變化。家庭人數(shù)減少，規(guī)模減小，人們更加關注個人未來發(fā)展狀況（古德，1993）。而且，也有越來越多的家庭不愿意要小孩，我們通常稱這種沒有小孩的家庭為“丁克家庭”。

在城市，由于丁克家庭沒有孩子，也就缺少了婚姻的黏合劑，在婚后愛情的“危險期”里更易發(fā)生婚變，這也是重要的離婚率上升原因（張慧彬，1997）。另據統(tǒng)計，近年來協(xié)議離婚的比重不斷上升，離婚者在辦理離婚手續(xù)時愈加理性和文明，包括對孩子的撫養(yǎng)權問題。孩子的“黏合”作用逐漸被削弱，離婚也就逐漸顯得簡單。在農村，家庭的未成年子女數(shù)量、子女性別比例等對于各個地區(qū)的農村離婚率都具有影響（高夢滔，2011）。有的農村人離婚原因僅僅是因為妻子生不出來男孩。

3.1.3 女性的獨立意識

隨著社會觀念的變化，女性不再需要依附男性生活。她們從傳統(tǒng)落后的婚姻觀念中解放，希望得到幸福，能在婚姻里感到滿足，并且開始敢于向家庭暴力等不良婚姻關系做斗爭，特別是農村婦女。另外，由于農村青壯年勞動力向城鎮(zhèn)轉移，婦女成為家庭的“一片天”。她們可以自主決定家庭經營活動和對外社交，代替丈夫參與村民組、村委會或者鄉(xiāng)里舉行的活動，決定家庭的經濟支出項目，這種參與權、支配權讓農村婦女的獨立意識和自主意識不斷增強。同時，她們由于要負責維系家庭，負責解決老人、孩子的生活問題，負責進行農業(yè)生產活動，獨立承擔起原本應是夫妻共同承擔的家庭義務，她們希望丈夫能夠分擔這些壓力，一旦期待落空，就會產生抑郁情緒、悲傷情緒甚至敵對情緒，從而影響了婚姻穩(wěn)定（許傳新，2010）。

3.2 經濟因素

20世紀80年代以來，我國經濟飛速發(fā)展，但是經濟的繁榮程度存在地域差異，優(yōu)先開放的城市和開放區(qū)以及擁有良好工業(yè)基礎的地區(qū)經濟水平高，它們的離婚率變動幅度較大，主要呈現(xiàn)上升趨勢，其中上升速度最快的就是上海（徐安琪等，2002）。張峻榮（2008）在調查我國中部地區(qū)的離婚率情況時發(fā)現(xiàn)，在調查的十個省市中，經濟水平狀況會影響離婚率，比如北京、上海等城市的離婚率高于河北、安徽等城市，而且人均國內生產總值的提高也會讓離婚率上升。趙燕、孫紅兵（2013）基于VAR模型對我國經濟發(fā)展和離婚率關系進行了計量分析，也得出了類似結論，即離婚率不會影響國內生產總值，而國內生產總值對離婚率的影響呈正相關關系。

范子英，胡賢敏（2015）運用向量自回歸殘差方法來測量未預期到的房價波動，然后再估計未預期波動對離婚率的影響，發(fā)現(xiàn)未預期到的房價沖擊會增加離婚率，房價每意外上漲10%，該城市的離婚率則增加4%。再通過區(qū)分正向和負向沖擊，發(fā)現(xiàn)房價越高，離婚人數(shù)越多，而房價下降對離婚率影響不大。為證明這一觀點，他們選取了40個大中城市的樣本進行檢驗，結果表明房價波動越大、上漲越快的城市對離婚率的影響也越大，大城市既是房價上漲更快的地方，也是離婚高發(fā)的地方，這兩者之間有緊密聯(lián)系。

但是，統(tǒng)計數(shù)據表明，廣東、海南、福建等經濟發(fā)達地區(qū)離婚率卻較低，徐安琪、葉文振（2002）通過多元回歸模型得出了這樣的解釋：家庭結構，尤其是子女，強烈作用于父母婚姻的穩(wěn)定性。高夢滔（2011）認為農村人口的轉移使農村家庭結構不斷變化，導致農村離婚事件越來越多，但是他的研究也表明這種影響程度不受發(fā)展程度的影響，即不同發(fā)展水平的農村地區(qū)差別不大。所以說，經濟因素雖然會導致離婚率不斷變化，但是并不是根本原因。

3.3 文化因素

改革開放擴大了中外文化的交流，多元性的文化沖擊了舊婚姻觀里落后封建的部分，表現(xiàn)在一方面是婚姻目的的改變，另一方面就是對離婚態(tài)度的改變。

當前婚姻主要目的是雙方為了追求更高品質的生活，不再是為了生孩子而必須獲得的法律許可證。所以，當婚后生活品質下降，婚姻當事人之間矛盾就會增加，一旦不可調和，就會通過離婚結束這段低品質的婚姻（邵清清，2011）。

易松國（2005）認為深圳離婚水平較高的原因之一就是文化的多元性。多元性文化氛圍造成深圳人離婚自主性較高，社會也對離婚抱著更為寬容的態(tài)度，家庭不再一味地反對離婚。我國東北地區(qū)居住了多個民族，各種不同文化交融形成了相對包容、開放的社會氛圍，多元化、開放性的文化導致了離婚率偏高（李雨潼、楊竹，2011）。

文化多元性不僅有積極作用，也有消極影響。我國傳統(tǒng)、優(yōu)良家庭美德也受到挑戰(zhàn)，頻發(fā)的婚外情和婚姻替代資源的增加，都在威脅婚姻穩(wěn)定性。社會網絡的調整與擴大有利于農民工，特別是新生代農民工，更好地融入城市，更具現(xiàn)代性。另外，也可能加劇婚變因素的形成（疏仁華，2009）。

20世紀中期我國法律體系不斷完善，1950年出臺了《中華人民共和國婚姻法》。婚姻法明確廢除了封建婚姻包辦制度，規(guī)定了新時代下的婚姻是自由平等的，實行男女婚姻自由、一夫一妻制、男女權利平等、保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻。受到新的婚姻關系制度的影響，很多飽受封建包辦婚姻制度壓迫的人大量離婚，離婚人數(shù)大大增加，出現(xiàn)了第一次離婚高峰。1960年左右我國出現(xiàn)了離婚率的第二次高峰，這主要是由于1958年以來錯誤的經濟發(fā)展方針和政治上反斗爭擴大化有關，整個國家經濟遭遇較大打擊，政局也一片混亂。20世紀80年代以來，我國經濟發(fā)展水平不斷提高，人們思想觀念日益得到解放，我國政治環(huán)境、社會條件、文化格局都在不斷變化，發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題逐漸在20世紀90年代顯現(xiàn)，傳統(tǒng)婚姻家庭觀念受到極大沖擊，婚姻家庭關系明顯變化，第三次離婚高峰出現(xiàn)（張敏杰，1997）。我們可以從國內學者的研究里得出，隨著社會經濟的發(fā)展，婚姻法立法制度不斷完善，離婚糾紛時的處理也有了更公正、更統(tǒng)一的法律依據。但是婚姻法的變革和離婚率的變動是否存在相互關系還缺乏大量的實證研究，這也是后面的研究方向。

綜上，中國離婚率不斷上升是受到社會、經濟、文化三方面因素綜合影響，其中的社會因素起根本作用。一方面，正是由于巨大的社會變革，帶來了經濟的高速發(fā)展和文化的繁榮多樣，在經濟發(fā)展水平不同的地區(qū)、人口組成不同的地區(qū)、文化交流頻繁地區(qū)和文化元素單一地區(qū)的離婚率水平有差異；另一方面，社會的變革也改變了個人的婚姻行為和婚姻觀念，特別是女性群體，她們的獨立意識和自我意識大幅提升，導致了當前女性提出離婚比例遠高于男性。

4 研究述評

我國改革開放的繼續(xù)深化，離婚率也持續(xù)上升。雖然在世界范圍來看，離婚水平較低，但由于人口基數(shù)大，離婚人數(shù)龐大，婚姻是否穩(wěn)定引起國內學者的廣泛關注。本文通過離婚率這個數(shù)據來度量我國的婚姻穩(wěn)定性。通過描述離婚率的狀況，發(fā)現(xiàn)我國離婚率走勢存在三次高峰，并對第三次高峰，即現(xiàn)階段離婚率，總結出四點特征：一是女性提出離婚的比例大；二是離婚率區(qū)域差異明顯；三是一直保持穩(wěn)定的、較小的增長趨勢；四是離婚年齡集中。造成這一現(xiàn)象的根本原因是社會的變革，同時也受經濟、文化方面的影響。

分析我國離婚率歷年變化，發(fā)現(xiàn)離婚率攀升的年份有兩次都是婚姻法出臺或修訂的時候。從2001―2011年，最高法針對離婚案件里的突出問題和婚姻法里未明確事宜先后出臺了三條司法解釋，而我國離婚率這期間也持續(xù)上升。兩者是否存在相關性需要實證分析，由于目前缺乏相關的經驗研究，尚不能給出明確的結論。

總之，社會整體文化素養(yǎng)不斷提高，人們的思想意識不斷進步，他們更加注重追求高品質的婚姻生活。馬克思曾說過“離婚幫助人們擺脫已經不具有生命的婚姻生活的桎梏”，可見，離婚對于社會以及個人是有益的方面。但同時，離婚也帶來了家庭的離散。如果是因為不道德的原因或者不道德的手段導致的離婚，還會造成家庭倫理關系的解體，沖擊社會主流價值觀。因此，應當正確審視離婚現(xiàn)象，要健全和完善法律法制，弘揚優(yōu)良傳統(tǒng)的婚姻觀念和家庭美德，既要保障離婚自由，又要反對不理性、不道德的離婚行為。

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篇4

一、父母子女關系

父母子女關系法律制度即親子法制度。我國 1950年婚姻法申明確規(guī)定“廢除包辦婚姻、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行……保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度?？梢哉f，從此我國親子關系制度開始步入了”子女本位的親子法“階段，之后，1980年婚姻法及2001年修改后的婚姻法重申了保護兒童的合法權益原則，明確規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的義務，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，非婚生子女與婚生子女享有同等權利的諸項規(guī)定。2001年婚姻法修正案還特別明確規(guī)定，父母有保護未成年子女的權利和義務。應該講，我國關于親子關系的規(guī)定在世界上是比較先進的。

但是，由于我國婚姻法中家庭關系制度包括父母子女關系制度不夠系統(tǒng)、完善，缺乏一些重要的基本制度如親子關系的確認、生子女的認領等等，加之法律的原則化、抽象化的特點，致使法律規(guī)定難以兌現(xiàn)。同時，不能不看到我國是經歷了幾千年封建專制統(tǒng)治的古老國家，從觀念上真正尊重子女的人格、權利，實現(xiàn)父母子女之間的民主平等還需要時間。所以，借此次制定民法典之機，完善父母子女關系法制，對促進民主、平等的父母子女關系形成，對保障祖國的未來，祖國的下一代健康成長，具有重要意義。

目前，現(xiàn)實生活中的種種現(xiàn)象迫使我們去思考。例如：流浪兒團伙中絕大部分是因父母失職，致使子女出走；童工問題；失學兒童在某些地區(qū)有增無減；父母不盡扶養(yǎng)義務，造成對于女身心的傷害；父母望子成龍，適得其反，引來殺身之禍的事例接連發(fā)生；特別是獨生子女的生存境況更令人擔憂，父母將對后代的“愛”全部集中在一個孩子的身上，同時也將對后代的成才希望全壓在了一個孩子的肩上，對其提出過高的要求，勢必采取不正確的教育方法，結果或強制子女讀書、或限制其人身自由，或放任自流，順其自然，造成許多家庭的悲劇等等。這些事實，告訴我們，目前未成年子女，青少年所處的生存環(huán)境，存在很多問題，雖然究其原因有多種，但從家庭立法來講，我們必須盡快完善親子法制度，使人們有章可循，給未成年子女創(chuàng)造一個良好的家庭環(huán)境，以利其成長為愉快的、健康的、有用的人。

此次專家建議稿，在2001年婚姻法修正案的基礎上，主要增加了反歧視原則、子女親生否認、認領子女、強制認領、禁止使用對未成年子女身心健康有害的懲罰手段、父母的親權責任及收養(yǎng)關系的有關規(guī)定（收養(yǎng)法并人婚姻家庭法，因此專設一章加以規(guī)定）。

（一）明確規(guī)定自然血親的父母子女、擬制血親的父母子女或因依法實施人工生殖技術生育而形成的父母子女之間，享有同等的權利和義務。

1、規(guī)定之含義

這一規(guī)定是指父母子女間的權利和義務不受婚生與否，不受自然血親、法律擬制血親，或者依法實施人工生殖技術生育而形成的血親的影響，完全相同。

2、說明及理由

此條突出了反歧視原則，反對歧視非婚生子女，反對歧視擬制血親，反對歧視異質人工生育的子女等，強調無論何種原因形成的父母子女關系一律平等，享有同等的權利和義務。

此次修改增加的該條款中，未出現(xiàn)非婚生子女的提法，其最主要的意圖是在法條中不作子女婚生與否的界定，以徹底實現(xiàn)立法者在法律條文及現(xiàn)實生活中消除對非婚生子女與婚生子女的區(qū)別對待的立法思想，保障非婚生子女的合法權益。只有這樣規(guī)定才能將立法者、司法者及學者們關于“婚生與否與子女無關，是父母所為，子女不負任何責任，不能讓子女承擔父母行為的后果”的論述與法條的規(guī)定相一致起來，也才能真正體現(xiàn)出我國法律尊重與保護子女利益的徹底性。

對于這一規(guī)定有人覺得過于超前，這樣規(guī)定不清楚等等。其實這種規(guī)定早巳不是什么超前的了，這樣的規(guī)定對保護子女利益之目的的實現(xiàn)，也是再清楚不過了。一些國家和地區(qū)關于親子關系認定的提法近些年來都有了極大的變化。例如：大陸法系國家德國于1997年12月16日的（子女身份改革法）（非婚生子女在繼承法上的平等法）和 1998年4月6日的（未成年子女生活費統(tǒng)一法）是對非婚生子女地位的根本性的重大修改。在父母照顧權、出身、子女姓氏，監(jiān)護權以及生活費請求權方面徹底消除了非婚生子女與婚生子女的差別。因之德國民法典第四編第二章第二節(jié)出身，第 1591—1600條、1600a產d等條14條對父母子女關系、確認子女和父母身份的條款中，完全是從子女和父母的親生關系，從子女的利益角度規(guī)定的。如德國民法典第1591條規(guī)定“子女的母親是子女所由之出生的子女。第1592條規(guī)定子女的父親是： （1）在子女出生時已與子女的母親結婚的人；（2）已認可父親身份的人或（3）其父親身份依照本法 1600d條為法院所確認的人。在第二節(jié)整節(jié)規(guī)定中未出現(xiàn)婚生與非婚生的提法。（德國民法典）自此不再有”非婚生“一詞。1又如英美法系國家美國”1973年頒布的美國《統(tǒng)一父母身份法案》確立了所有子女-無論其婚生子女還是非婚生子女，與其父母雙親間的權利義務關系完全平等的原則。到1995年，《統(tǒng)一父母身份法案》已經被19個州適用，有更多的州經修改后采用，該法案拋棄了婚生子女的概念（將父母統(tǒng)稱為Parent，子女統(tǒng)稱為 Child，無婚生子女與非婚生子女之別），所有的子女與他們的父母-無論已婚或未婚-用語完全相同。“2此外，澳門地區(qū)民法典第四卷第三編第一章，以長達79條之多的篇幅規(guī)定了親子關系確立的一般規(guī)定，母親身份與父親身份的確立和人工生育子女的父母身份的確立，全章未提出婚生、非婚生的概念，與德國民法典一樣，完全從子女利益的角度出發(fā)，來確定父母親生的身份，而不是以婚姻關系是否存在來確立子女的婚生與否。

很明顯，這是以子女利益為重，從子女享有平等人權的角度確立法律原則的，是與“子女本位的親子法”發(fā)展趨勢相一致的，是進步的。

本章親子關系的規(guī)定采取了上述立法例的精神，在本條乃至父母子女、祖孫和兄弟姐妹全章里均未使用非婚生子女的概念。這不僅與世界進步的立法例相一致，同時符合我國國情。自1950年第一部婚姻法頒布以來，我國非婚生子女與其父母之間就享有與婚生子女一樣的權利和義務，是十分進步的法律規(guī)定，為什么還要固守給不應承擔任何責任的子女戴上什么婚生與非婚生的帽子呢？

（二）專家建議稿增加了子女親生的否認之訴，得由其母或者母之夫本人提出，提出子女親生否認之訴的期限為一年。自子女出生之日或得知子女出生之日起計算。否認之訴成立的，當事人有要求返還扶養(yǎng)費的請求權：

1、規(guī)定之含義

上述規(guī)定的含義就是確認子女親生性的規(guī)定。親生的規(guī)定，亦即是德國民法、澳門地區(qū)等民法所述的父母身份的確認規(guī)定，此項權利既給了生父，也給了生母。并規(guī)定了提出否認之訴的除斥期間，其目的是為了盡早確定子女或者說父母的身份，以利于子女的健康成長和家庭的穩(wěn)定。

2、說明及理由

基于專家建議稿（一）之反歧視條款的理由，專家建議稿在子女婚生推定制度的規(guī)定時采用“子女是否為父母親生的提法代替了”婚生子女與非婚生子女“的提法，理由不再贅述。在這里要說明的是，專家建議稿沒有規(guī)定”在親生與否發(fā)生爭議時，由人民法院判決。的原因為：（1）既然稱之為子女親生的否認之訴，必然是以發(fā)生爭議為前提的，否則談不上“訴”；（2）稱之為“訴‘，必然是由法院依法處理，法院如何處理不是婚姻法規(guī)定的內容，似應是訴訟法的任務。

（二）關于子女親生的否認之訴的規(guī)定，在專家建議稿起草過程中有二種不同意見，除上述的以外，個別專家認為應保留“婚生子女否認”的提法，規(guī)定為：“婚生子女否認之訴，只能由其母或者母之夫本人提出；該項請求權須于子女出生或者母之夫知悉子女出生后一年內行使。有關子女是否婚生的爭議，由人民法院以事實為根據依法判決，”這一另案與前述規(guī)定的區(qū)別主要有二點：（1）堅持婚生，非婚生的提法；（2）知悉子女出生后一年內提出否認之訴權利只給予了母之夫。

（三）專家建議稿增加了認領制度，確立了自愿認領和強制認領的原則。

1、規(guī)定之含義

規(guī)定了生父和生母均有自愿認領其生子女的權利；

生父認領未成年親生子女的，須經子女的生母同意，但在特殊的情形即對子女利益有特殊不利的情況除外；

認領成年親生子女的，須得到該子女本人的同意；

子女的生母（生父）或其他法定人或成年子女，可以提出強制生父（生母）認領之訴。

2、說明及理由

認領制度最初的建立是基于社會上對非婚生子女（俗稱“私生子‘）的嚴重歧視，為改善非婚生子女的不利地位，而又不愿觸動傳統(tǒng)的婚姻繼承制度的一種變通方法，試圖通過認領使子女婚生化達到非婚生子女取得婚生子女的地位和權利的一種變通。雖說是基于考慮子女的利益出發(fā)的，但是以不觸動傳統(tǒng)，仍以歧視非婚生子女為前提的、對部分非婚生子女利益的一種照顧，得不到認領的所謂”非婚生“子女仍然處于被歧視的、享受不到應有權利的地位。當代，在婚生子女與非婚生子女權利地位完全相同的情況下，認領制度完全是為了使子女，特別是未成年子女找到親生父母，得到生父母的關愛和良好扶養(yǎng)照顧為前提的，因此可以說規(guī)定認領制度也是實現(xiàn)以”子女為本位的親子法’的一項重要措施。

這里有二點需要說明：（1）生母與子女是以出生事實為根據的，似不存在認領的同題。為什么要規(guī)定生父母均有認領其親生子女的權利，并發(fā)生強制生母認領的問題，這是由于在現(xiàn)實社會中確實存在生母被迫離開子女的情況，或者極少生母拋棄子女的情況。所以自愿認領人既可能是生父，也可能是生母；強制認領請求人既可能是生母，極少情況下，也可能是生父。（2）在此條規(guī)定中強調了生父認領未成年親生子女的，除對子女的利益有特別不利的情況外須經生母同意的條款。這是由于第一，子女并非出自于父身；第二，生母受胎的情況比較復雜，有可能是生母受傷害的結果，如果認領對生母、生子女均不利或有害的情況下，允許生父認領有可能產生不良后果。因此生父認領親生子女的方式要相對復雜一些。認領生子女要經生母同意，認領成年子女要經成年生子女同意。

此外關于認領的具體操作制度，專家建議稿規(guī)定尚不夠具體，在法律操作過程中應有更明確的具體規(guī)定，詳細規(guī)定認領的程序、認領的效力、認領的無效、認領的撤消等具體內容，以利于法律的執(zhí)行。

（四）專家建議稿關于親權制度的規(guī)定。

專家建議稿中沒有使用“親權”的概念，但作了有關親權內容的規(guī)定。

1、規(guī)定之含義

專家建議稿以七條的篇幅對親權即父母對于女的權利義務作了規(guī)定。在作了關于父母子女關系的一般規(guī)定即：與2001年修改后的婚姻法第21條大致相同的規(guī)定外，主要增加了有關親權內容的規(guī)定，增加了父母對未成年人的姓名決定權、居所指定權。財產管理權，民事權及扶養(yǎng)教育的義務、人身保護義務，依法承擔民事責任義務，不得對于女實施有害身體健康的處罰手段等規(guī)定。

在規(guī)定別強調了禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段。其含義是禁止濫用親權侵害未成年子女的權益。

2、說明及理由

為什么要增加有關親權內容的規(guī)定？第一，是完善我國親子關系法律制度體系的需要。父母子女關系是民法典婚姻家庭編家庭關系的核心部分，而我國父母子女關系規(guī)定長期以來過于簡單、抽象。不系統(tǒng)，不具體，可操作性差，不利于保障未成年子女的合法權益，也不利于保障父母的合法權益。制定了親權的有關規(guī)定，對于完善家庭法制有重要意義；第二，社會現(xiàn)實的需要。我國是一個經歷了幾千年封建專治主義統(tǒng)治的國家，三綱五常、君君臣臣、父父子子的思想傳統(tǒng)根深蒂固，把子女視為父母的私有財產，作為家族和自身的延續(xù)的思想難以清除。因此，或漠視子女利益，或重男輕女，或把自己的希望和要求強加到子女身上，對子女提出不切實際的要求……均導致侵犯未成年子女利益，影響未成年人的健康成長，造成傷害未成年子女或青少年犯罪的后果。在當前市場經濟條件下，在紛繁復雜、多元化的社會情況下，建設一個平等、和平的家庭環(huán)境，使未成年人受到良好的啟蒙教育，生活在民主、平等的環(huán)境中十分重要，而為此必須規(guī)范父母的親權責任，尊重未成年人的權利和尊嚴，使其健康成長。因此完善父母子女關系制度，完善親權制度十分必要與迫切。

為什么規(guī)定了親權的內容而未使用親權的概念呢？大家知道，近代的親權概念早已失去了以往父權的含義，主要是父母對于未成年子女的身體和財產上的扶養(yǎng)、教育和保護的權利義務，第二次世界大戰(zhàn)后，特別是近年來親權制度已完全是為了子女利益而設置的。親權所規(guī)定的父母的權利，實際上是父母對未成年子女責任的一種體現(xiàn)，是為了履行義務的一種職責。在法條中使用親權概念是沒有問題的。但是，中國經歷了太久的封建社會，家族權、父權、夫權影響根深蒂固，而親權顧名思義就是父母親的權利，單從字面上，找不出任何義務二字的影子。往往會成為一些父母濫施親權的借口。所以經過專家小組討論決定。還是不用親權的概念，而直接具體地將父母親的權利義務明確地規(guī)定出來。

有關親權規(guī)定的原則。第一，保護未成年子女的合法權益原則。未成年人無論從身體、精神等各方面都不成熟，極易受到傷害，直接影響到其身心發(fā)育和權利的享有。父母是子女一出生就與其生活在一起的最親近的人，也是最初的啟蒙教師和利益保護人。父母教育、扶養(yǎng)未成年人的權利和責任是不可推卸的。特別是在當前我國經濟條件下，父母扶養(yǎng)、教育、保護子女的責任更加重大，關系到子女能否健康、順利地成長為未來社會主人的問題。所以有關親權的規(guī)定必須以保障未成年子女合法權益為其出發(fā)點和目的，須自始至終貫徹這一原則。這也是當今世界各國建立親權或監(jiān)護制度的目的；第二，男女平等原則，雖說男女平等原則，從資產階級革命開始至今已喊了幾百年，但在當今世界上，男女平等不僅在事實上遠未實現(xiàn)，即使在法律上還有一些‘國家規(guī)定了男女不平等條款。我國婚姻法自1950年就規(guī)定了男女平等的父母子女關系，本次專家建議稿堅持了這一原則，不僅實施親權的父母權利平等，而且不論未成年人是男還是女，享有平等的受扶養(yǎng)、教育和保護的權利。4關于“禁止使用對未成年子女身心健康有害的處罰手段”的規(guī)定是專家建議稿對父母子女一般關系規(guī)定的禁止條款的補充。其主要目的是針對當前一些父母采用棍棒、侮罵，精神壓力等野蠻手段教育子女的情況而提出，的。這些父母自認為這是對子女的“愛”，實際上是對未成年子女人格權和身心的極大傷害，往往造成嚴重后果甚至造成家庭悲劇，敵特別明確地提出了這一濫用親權的禁止條款。

關于繼父母與繼子女關系規(guī)定專家建議稿沒有對婚姻法做重大修改。但在繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關系適用本法對父母子女關系規(guī)定的情況是否需要加以時間限制的問題，專家組有不同意見。多數(shù)人認為不要加以限制，只要確實形成了實際上的扶養(yǎng)關系，一律應適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定；也有少數(shù)人主張應有限制，即“繼父或繼母與受其扶養(yǎng)達五年以上的繼子女，適用本法對父母子女的規(guī)定?！?/p>

（五）專家建議稿關于收養(yǎng)的規(guī)定。

收養(yǎng)制度是一種經法律擬制而成立的父母子女關系的法律制度，是父母子女關系法律制度中的一個重要組成部分。我國1950年婚姻法沒有專門對收養(yǎng)制度做出規(guī)定。收養(yǎng)一般按最高人民法院司法解釋的精神處理。1980年婚姻法中對收養(yǎng)做了原則性規(guī)定，第20條指出：“國家保護合法的收養(yǎng)關系。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權利義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定”?！梆B(yǎng)子女與生父母的權利義務關系，因收養(yǎng)成立而消除”。但當時除此原則規(guī)定外，并無專門立法，在實踐中關于收養(yǎng)問題主要依據有關的公證、戶籍管理等辦法以及《最高人民法院關于執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見）處理。1991年2月29日中華人民共和國收養(yǎng)法終于頒布，1992年4月1日正式實施。至今已整整十年。在此期間1998年11月九屆人大常委會第五次會議通過了《關于修改中華人民共和國收養(yǎng)法的決定》，1999年5月25日。民政部了 （中國公民收養(yǎng)子女登記辦法），同時了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。至此，我國收養(yǎng)制度已基本完善。中國的收養(yǎng)制度應該說是比較先進的，所以這次專家建議稿對此變動不大，1、經專家組反復討論，一致同意，起草民法典時，將收養(yǎng)法井人婚姻家庭編，在父母子女、祖孫和兄弟姐妹關系一章中只做出原則規(guī)定。收養(yǎng)制度的具體規(guī)定單設一章。至于具體登記程序等事宜，通過制定登記辦法等行政法規(guī)另行解決。

2、關于“無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差40周歲以上”規(guī)定在專家建議稿中做了如下變動：“無配偶的公民收養(yǎng)異性子女的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差30周歲以上。，即（1）本著男女平等的原則，將”男性“改為”公民“，將收養(yǎng)”女性“改為”異性“；（2）年齡差從40周歲以上改為30周歲以上。這樣規(guī)定，主要是從未成年人利益考慮的，此處收養(yǎng)主要指的是收養(yǎng)未成年人，如果規(guī)定收養(yǎng)人年齡過大，將無精力扶養(yǎng)，對收養(yǎng)的子女反而會產生不利的影響。

3、專家建議稿在收養(yǎng)一章中增加了收養(yǎng)成年人的規(guī)定，即規(guī)定65周歲以上無子女的公民，具有完全民事行為能力，但需要有人照顧且不違反公序良俗的，可以收養(yǎng)一名具有完全民事行為能力的成年子女。收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應當相差30周歲以上。收養(yǎng)成年子女須雙方完全自愿。已婚者被收養(yǎng)的，應當取得配偶同意。收養(yǎng)成年子女的形式要件適用收養(yǎng)未成年人的規(guī)定。這主要是出于照顧老年人的理由增加的。大多數(shù)專家認為，目前我國社會急速老齡化，特別是大城市，很多已步人老齡社會，城市里絕大多數(shù)家庭為獨生子女家庭，而農村子女相對較多，在我國社會保障能力還相對較差的情況下，允許收養(yǎng)成年人對緩解社會經濟壓力，提高人口素質，以及保護老年人的利益等方面都有好處。但是，有少數(shù)專家不同意，覺得允許收養(yǎng)成年人會引起許多法律上的麻煩，另外也對計劃生育不利。

二、祖孫和兄弟姐妹關系

隨著經濟的發(fā)展和社會的變化，中國的家庭結構發(fā)生了很大的變化，幾代相處的大家庭逐漸減少，父母與子女共同生活的核心家庭占據了主導地位。但是我國農村人口仍占總人口的60％左右，而農村家庭中還有約1/3以上的家庭是三代共同生活的；同時城市尚有相當部分家庭是由父母與成年但未婚的子女一起生活的。所以祖孫和兄弟姐妹關系仍是家庭關系中的重要組成部分，調整好祖孫和兄弟姐妹之間的關系是婚姻家庭法的一項重要任務。

這次專家建議稿將祖孫和兄弟姐妹關系作為父母子女、祖孫和兄弟姐妹一章的重要一節(jié)規(guī)定出來，并增加了關于扶養(yǎng)程度、方式及爭議處理的規(guī)定。關于扶養(yǎng)制度如何規(guī)定，在專家組里進行了反復討論，后基于本次修改范圍的可能性，群眾接受的程度等原因，扶養(yǎng)制度未專門立章，只將扶養(yǎng)的有關程度、方式等問題作為一條，放在祖孫、兄弟姐妹一節(jié)中，總算初步解決了我國婚姻家庭法缺少扶養(yǎng)制度規(guī)定的遺憾。

（一）保留了1980年婚姻法關于祖孫、兄弟姐妹關系的有關規(guī)定。

專家建議稿保留了行之有效的1980年婚姻法關于祖孫、兄弟姐妹關系的有關規(guī)定，只是將“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”、“贍養(yǎng)”統(tǒng)一為“扶養(yǎng)”。這樣既有利于我國各項法律的一致性，有利操作，也能與國際接軌，更明確了“扶養(yǎng)”的含義。此精神也體現(xiàn)在父母子女之間的扶養(yǎng)關系中。

（二）增加了祖孫、兄弟姐妹之間繼承權的規(guī)定。

在祖孫、兄弟姐妹關系一節(jié)中增加了祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女間、兄弟姐妹間的繼承權適用本法繼承編的有關規(guī)定的規(guī)定。這樣，就使祖孫、兄弟姐妹之間權利義務關系的法律規(guī)定更加完善，更便利于執(zhí)法中的操作。

（三）增加了扶養(yǎng)程度。方式及糾紛處理的規(guī)定