導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇司法審查論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、問題的提出

市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產(chǎn)，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經(jīng)營、管理，努力使資產(chǎn)保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，也存在一些問題。有關(guān)學(xué)者曾對我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關(guān)系進行分析，得出的結(jié)論是：總經(jīng)理年度報酬與每股收益的相關(guān)系數(shù)為0.045，與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報酬與公司績效之間的關(guān)聯(lián)度非常微弱，這是導(dǎo)致我國經(jīng)理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，其權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關(guān)注。

二、相關(guān)文獻綜述

關(guān)于激勵問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權(quán)。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認(rèn)為，在聯(lián)合生產(chǎn)的條件下，產(chǎn)品是全體成員共同協(xié)作勞動的結(jié)果，因此，其成員貢獻的計量發(fā)生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權(quán)，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權(quán)轉(zhuǎn)讓給人，使人收益與公司績效相對應(yīng)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整可以通過內(nèi)部的激勵來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權(quán)的分割和部分轉(zhuǎn)讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權(quán)，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關(guān)于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認(rèn)為，在自由市場經(jīng)濟中，解決因所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的經(jīng)理人目標(biāo)與所有者目標(biāo)之間的矛盾，激勵經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個方面：其一，產(chǎn)品市場的競爭。在市場上生產(chǎn)同一產(chǎn)品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產(chǎn)成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認(rèn)為，經(jīng)理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數(shù)眾多的可以自由流動的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經(jīng)理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會從長遠(yuǎn)利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質(zhì)是對工資控制權(quán)的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，存在發(fā)達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經(jīng)營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離后，雖然股東對公司的發(fā)言權(quán)少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經(jīng)理進行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產(chǎn)價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經(jīng)理的強大的間接控制壓力。

學(xué)界對職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束提供了有益的經(jīng)驗借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過渡的國家而言，對職業(yè)經(jīng)理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結(jié)合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束機制是擺在當(dāng)前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經(jīng)理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據(jù)一項中國上市公司高管薪酬狀況的調(diào)查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權(quán))占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關(guān)聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠(yuǎn)高于業(yè)績增長”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當(dāng)屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關(guān)，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。

(二)公司所有者對經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質(zhì)、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標(biāo)不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費。這些目標(biāo)追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時容易產(chǎn)生偷懶問題和“虐待”物質(zhì)資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發(fā)生的概率會大大增加。私營企業(yè)主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細(xì)的約束機制。

(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權(quán)紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機的產(chǎn)生，必然引起二者在職權(quán)方面的紛爭。公司老板認(rèn)為有權(quán)監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權(quán)決定公司的重大決策，有權(quán)保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權(quán)的配置問題，私營企業(yè)主一般會牢牢控制掌握剩余控制權(quán)，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權(quán)限僅僅限于合約控制權(quán)。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會進一步將控制權(quán)中的信息權(quán)與締約權(quán)從合約控制權(quán)中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運用的合約控制權(quán)只有獎懲權(quán)和命令權(quán)(指揮權(quán))。這種典型的經(jīng)理人“控制權(quán)殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強化企業(yè)控制的一個普遍現(xiàn)象。而對于公司的激勵機制，相當(dāng)多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權(quán)紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權(quán)不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴(yán)重制約公司的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內(nèi)市場經(jīng)濟的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地擺弄職業(yè)經(jīng)理人，一會兒當(dāng)成“大總管”，一會兒又當(dāng)成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內(nèi)是一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責(zé)任和義務(wù)。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達的市場經(jīng)濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產(chǎn)權(quán)不明確導(dǎo)致經(jīng)理人角色錯位。在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標(biāo)設(shè)置是多元的，如要完成國有資產(chǎn)保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、下崗職工生活保障等指標(biāo)。目標(biāo)的多元化，造成了經(jīng)理人員在預(yù)算制定以及生產(chǎn)經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠(yuǎn)目標(biāo)和可持續(xù)發(fā)展。同時，企業(yè)因受到各級政府的政策限制，從而導(dǎo)致國有企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個人才能，沒有充分的權(quán)力，積極性就不高。

四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產(chǎn)分配激勵相結(jié)合的機制。激勵機制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現(xiàn)所謂的“激勵相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個人利益最大化的同時，實現(xiàn)公司價值最大化的目標(biāo)。信息非對稱條件下的經(jīng)理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵效應(yīng)的收入分配激勵。二是經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的具有長期激勵效應(yīng)的財產(chǎn)分配激勵。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經(jīng)理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標(biāo)與委托人的目標(biāo)趨于一致，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也因此得到優(yōu)化。在個人利益的驅(qū)動下，經(jīng)理人會努力改善企業(yè)內(nèi)部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現(xiàn)個人效用最大化的目標(biāo)。這在一定程度上對經(jīng)理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優(yōu)化公司績效評價指標(biāo)體系。提高經(jīng)理人激勵與公司績效關(guān)聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設(shè)計一套合理有效的績效評價指標(biāo)體系，以強化經(jīng)理人報酬制度的激勵效應(yīng)。目前，國際通行的績效評價指標(biāo)體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟增加值(EVA)業(yè)績評價體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績評價指標(biāo)體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業(yè)財務(wù)通則》所設(shè)計的一套財務(wù)業(yè)績指標(biāo)體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟效益評價指標(biāo)體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實施的《國有資本金績效評價規(guī)則》和《國有資本金績效評價操作細(xì)則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業(yè)績效評價指標(biāo)體系與指標(biāo)權(quán)數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標(biāo)體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產(chǎn)比率、技術(shù)投入比率等評價指標(biāo)的可操作性還比較差等。還需結(jié)合我國的實際，對現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評價指標(biāo)系統(tǒng)進行改進，是當(dāng)前提高經(jīng)理人激勵效應(yīng)的迫切任務(wù)。

(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機制。經(jīng)理人市場越成熟，對經(jīng)理行為的評價標(biāo)準(zhǔn)就會越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機會主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達的股票市場是對公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經(jīng)營財務(wù)數(shù)據(jù)的分析，來評價公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權(quán)利與義務(wù)，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利，同時也是約束公司經(jīng)理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權(quán)益。超級秘書網(wǎng)：

參考文獻：

篇2

關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

一、問題的提出

談到權(quán)力操作系統(tǒng)機制的思考與設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家作出及時研究，找出個案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點同時也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。

由此，我想到了中國學(xué)界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對于進一步推動行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法治行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

談到我國行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查強度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權(quán)運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共通的客觀現(xiàn)實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”[8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。

所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個，可以根據(jù)經(jīng)驗法則等來檢驗行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不產(chǎn)生違法的問題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑牵瑐鹘y(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關(guān)所認(rèn)定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！盵10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點，行政裁量不是針對要件的認(rèn)定，而是針對處理的選擇及決定而承認(rèn)的。

從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進行探討?？傊荒芊裾J(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐指導(dǎo)價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查?？墒牵鶕?jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個問題，英國大法官愛德華?？瓶嗽赋觯骸耙驗樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！边@一規(guī)定承認(rèn)了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調(diào)法院的司法審查權(quán)。

其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。

根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實踐中，往往都比較強調(diào)要充分尊重行政機關(guān)的判斷，尤其是強調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現(xiàn)實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個行政行為個別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。

（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)?，甚至是非常危險的。因此，一般認(rèn)為，對于專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]

現(xiàn)在，這種觀點被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應(yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實合理性。其二，強調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關(guān)于這一點，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認(rèn)行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對行政行為進行司法審查，往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施，便將構(gòu)成對于人的生命及健康強度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實施某種行政行為時，行政機關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向?qū)徸h會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機關(guān)所遵循的程序之合法性呢？

一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關(guān)的裁量判斷問題，行政機關(guān)對程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)臅r，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。

根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。

為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進而，法院應(yīng)該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。

四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有其市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，來擴大法院對于行使行政裁量權(quán)進行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范作出解釋的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因為，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。

根據(jù)違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持?？梢?，法院的法律解釋權(quán)限也不會喪失。

在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會要求行政機關(guān)在某個案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評價成為可能?？墒?，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)

關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)違法的時候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？

將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須作出與在針對第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已?？梢姡瑢⑿刨嚤Ｗo的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)?。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會產(chǎn)生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點，亦是值得我們關(guān)注的。

不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認(rèn)、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。

簡而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而，人們認(rèn)識到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護私人的平等權(quán)，為了填補這種權(quán)利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護私人的權(quán)利。

承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實務(wù)?？墒?，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實務(wù)或者新行政實務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實務(wù)向新行政實務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須運用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護相對人權(quán)利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值”進行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務(wù)，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

[1]參見王健剛著《從源頭上加強政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會2002年會暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會論文，第5頁、第7頁。

[2]參見我國《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。

[4]無論其當(dāng)時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實。

[5]近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。

[[6]在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應(yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學(xué)生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭?！分胁椴坏剑菑娜照Z中引進的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學(xué)實踐中學(xué)生的反映也證實了這一點。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進一步認(rèn)識到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。

[7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。

[8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。

[9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。

[10]美濃部達吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。

[12]從中國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。

篇3

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權(quán)的有機統(tǒng)一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關(guān)收集犯罪證據(jù)、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關(guān)及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利階段。因此，在立法中建立科學(xué)的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權(quán)有密切關(guān)系，必須注意偵查時不得侵犯人權(quán)。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權(quán)又能查明犯罪事實?！?/p>

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學(xué)的認(rèn)識，在刑事偵查制度設(shè)計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利及其它基本權(quán)常常受到偵查機關(guān)的不法侵害。

一、我國現(xiàn)行的刑事偵查組織體系及其模式

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，刑事案件的偵查由公安機關(guān)進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊通供、報復(fù)陷害、非法搜查公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關(guān)偵查活動實行法律監(jiān)督。

分析以上法律規(guī)定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負(fù)責(zé)任偵查的公安機關(guān)和負(fù)責(zé)的人民檢察院分別設(shè)立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關(guān)工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負(fù)責(zé)偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權(quán)主義的單一模式。公安機關(guān)在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴(yán)厲措施需要提請人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關(guān)自行決定。盡管法律規(guī)定公安機關(guān)的偵查活動是否合法，由人民檢察院監(jiān)督。但由于檢察機關(guān)不參加具體案件偵破工作，這種法律監(jiān)督很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監(jiān)督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監(jiān)督和制約的超職權(quán)主義刑偵模式，使我國刑偵機關(guān)在行使偵查權(quán)的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權(quán)的不科學(xué)劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權(quán)因缺乏必要監(jiān)督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權(quán)由公安機關(guān)和人民檢察院兩機關(guān)分別行使，由人民檢察院負(fù)責(zé)法律監(jiān)督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關(guān)、刑偵隊伍和刑偵技術(shù)設(shè)備。這使得國家的刑偵資源因重復(fù)建設(shè)而大量浪費，特別是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，先進的刑偵技術(shù)設(shè)備的配置和人員的培訓(xùn)花費巨大，而更為嚴(yán)重的是由于公安機關(guān)刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關(guān)的自偵案件，由于其自身既是偵查機關(guān)，又是監(jiān)督機關(guān)，則此種監(jiān)督更是形同虛設(shè)。盡管我國憲法規(guī)定了“人民法院，人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！钡男淌略V訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權(quán)的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關(guān)和人民檢察院的司法制約。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼耍谖覈壳靶虃蛇^程中出現(xiàn)的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現(xiàn)行刑事偵查的組織體系和模式不科學(xué)是一個重要原因。

(二)刑偵機關(guān)在偵查過程中容易出現(xiàn)非法調(diào)查和濫用強制措施，從而嚴(yán)重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權(quán)利和基本人權(quán)。根據(jù)我國刑事訟訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當(dāng)事人的地位，享有廣泛的訴訟權(quán)利。如犯罪嫌疑人有權(quán)及時獲知被指控的內(nèi)容和理由，有權(quán)拒絕回答偵查機關(guān)人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內(nèi)，有權(quán)要求偵查機關(guān)將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權(quán)主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構(gòu)的監(jiān)督制約，偵查機關(guān)在偵查活動中可以自行采用強制措施和調(diào)查方法，致使刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利得不到保障，同時還出現(xiàn)了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)現(xiàn)象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權(quán)保護公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等多項國際人權(quán)保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權(quán)保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發(fā)揮應(yīng)有的效能。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關(guān)的偵查權(quán)的元制約和監(jiān)督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發(fā)揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構(gòu)的監(jiān)督。由于我國刑事訟訴法律規(guī)定犯罪嫌疑人由偵查機關(guān)負(fù)責(zé)羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關(guān)同意。而在實際中偵查機關(guān)會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權(quán)利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權(quán)利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關(guān)和人民檢察院之間配合多于監(jiān)督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結(jié)果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權(quán)干予，致使律師控告困難。因此，在現(xiàn)實中出現(xiàn)律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據(jù)成為定案的最重要的證據(jù)，不利于提高我國刑事偵查技術(shù)水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規(guī)定看，對于一切案件的判處都要重證據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供?？梢钥闯鑫覈淌略V訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關(guān)應(yīng)重視調(diào)查研究獲得的所有證據(jù)，而不僅僅依據(jù)犯罪嫌疑人的口供?？墒?，在我國刑事偵查實踐中，則出現(xiàn)刑偵機關(guān)掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據(jù)的線索，甚至出現(xiàn)犯罪嫌疑人自證其罪的現(xiàn)象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關(guān)為了獲取犯罪證據(jù)，經(jīng)常非法使用調(diào)查手段和強制措施。更為嚴(yán)重的后果是使刑偵機關(guān)失去了采用刑偵新技術(shù)，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術(shù)手段長期落后，刑偵人員素質(zhì)普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據(jù)中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴(yán)重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發(fā)達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現(xiàn)行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權(quán)。借鑒發(fā)達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當(dāng)今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權(quán)主義模式和英美法的當(dāng)事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權(quán)和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權(quán)力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據(jù)日本《憲法》第33條及第35條規(guī)定，沒有法官鑒發(fā)的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規(guī)定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關(guān)行使偵查權(quán)時沒有審判權(quán)的監(jiān)督制約而的現(xiàn)象卻時有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了公民的基本權(quán)利。出現(xiàn)上述現(xiàn)象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權(quán)的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應(yīng)建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權(quán)。結(jié)合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，全面整合現(xiàn)有的偵查權(quán)，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監(jiān)督職責(zé)。具體來講，就是將公安機關(guān)和人民檢察院各自的刑事偵查權(quán)合二為一，無論是國家機關(guān)工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統(tǒng)一由公安機關(guān)行使偵查權(quán)，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。公安機關(guān)直接向人民檢察院負(fù)責(zé)，受其領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。這種人民檢察領(lǐng)導(dǎo)下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現(xiàn)有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關(guān)對刑偵階段的監(jiān)督。

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一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關(guān)國家機關(guān)對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關(guān)押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關(guān)押。狹義上講，僅指后者，它具有職權(quán)性、特定性、預(yù)防性和時限性等特征?，F(xiàn)代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據(jù)、報復(fù)證人以及繼續(xù)對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規(guī)定。然而，基于國家權(quán)力的有限性及其運行的正當(dāng)性的基本理念，基于制度下公民基本權(quán)利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現(xiàn)代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權(quán)力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規(guī)定外，對羈押程序也作了嚴(yán)格的規(guī)制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當(dāng)性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權(quán)利等方面的設(shè)計是否合理是司法審查制度是否公正的關(guān)鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應(yīng)羈押犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內(nèi)容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權(quán)利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯(lián)邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權(quán)利，如保持沉默和接受律師幫助的權(quán)利;對逮捕所要求的合理根據(jù)進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認(rèn)罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規(guī)制非常嚴(yán)格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認(rèn)為有必要繼續(xù)羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據(jù)，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規(guī)定，警察應(yīng)當(dāng)“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內(nèi)，將其移交簽發(fā)逮捕令的預(yù)審法官接受訊問。預(yù)審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預(yù)審法官做出是否羈押的裁斷?？梢姡A(yù)審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權(quán);同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權(quán)。鑒于預(yù)審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權(quán)力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設(shè)置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預(yù)審法官相對過大的權(quán)力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監(jiān)督，進一步保障當(dāng)事人的人身自由權(quán)利。先行羈押措施一般是在預(yù)審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)，也更能體現(xiàn)程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當(dāng)然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會造成危險的，法官也可以依職權(quán)主動簽發(fā)逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權(quán)書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應(yīng)的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結(jié)束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應(yīng)當(dāng)毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續(xù)羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在的，會繼續(xù)維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權(quán)利。相反，如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復(fù)存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權(quán)主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應(yīng)當(dāng)盡快將其交給檢察官。檢察官經(jīng)過審查，如果認(rèn)為不符合條件的，應(yīng)立即釋放，符合條件應(yīng)當(dāng)逮捕的必須在24小時內(nèi)交給有管轄權(quán)的預(yù)審法官，由其在48小時內(nèi)做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應(yīng)解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內(nèi)，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應(yīng)在48小時之內(nèi)交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權(quán)利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負(fù)責(zé)審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當(dāng)程序，它們認(rèn)為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應(yīng)給予犯罪嫌疑人申辯和質(zhì)疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應(yīng)享有一系列的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權(quán)和保護人權(quán)的考慮，多數(shù)國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預(yù)審法官或者偵查法官裁斷。在傳統(tǒng)上，法國的預(yù)審法官的獨立性和公正性不足，但經(jīng)過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔(dān)了決定審前羈押的職責(zé)。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現(xiàn)了職權(quán)主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學(xué)界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權(quán)法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據(jù)瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區(qū)檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區(qū)檢察官不是公約第5條第3款規(guī)定的“由法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區(qū)檢察官在某些案件中充當(dāng)公訴人;其二，地區(qū)檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區(qū)檢察官有權(quán)在獨任法官和地區(qū)法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區(qū)檢察官啟動偵查和實施偵查應(yīng)受到檢察長的監(jiān)督，檢察長有權(quán)對前者發(fā)出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發(fā)出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經(jīng)有30年沒有對地區(qū)檢察官在個案中做出的羈押發(fā)出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續(xù)程序。因此，歐洲人權(quán)法院在裁決中認(rèn)為，該案中地區(qū)檢察官在其權(quán)限內(nèi)作為偵查機構(gòu)介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權(quán)，即既沒有也沒有在審判中代表機構(gòu)出庭，因此他沒有同時行使偵查權(quán)和權(quán)。地區(qū)檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監(jiān)督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構(gòu)商量，那么地區(qū)檢察官顯然是根據(jù)法律的授權(quán)獨立行使司法權(quán)的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續(xù)程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預(yù)，那么該檢察官就是相當(dāng)于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當(dāng)今世界認(rèn)同的兩種主體。一些有關(guān)刑事訴訟的地區(qū)性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權(quán)與基本自由公約》(又稱《歐洲人權(quán)公約》)第5條第3款規(guī)定，依照本條第1款C項的規(guī)定而被逮捕獲拘留的任何人應(yīng)當(dāng)立即送交法官或其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員，并應(yīng)有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放;釋放必須以擔(dān)保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯(lián)合國大會通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定，受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)及時地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前，被羈押者有權(quán)啟動法律程序，向司法機關(guān)對羈押的合法性提出異議，經(jīng)司法機關(guān)審查，如果認(rèn)為羈押是非法的，被羈押者應(yīng)釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員應(yīng)當(dāng)包含了檢察官。另外，司法審查程序應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利已成為審前羈押司法審查制度的主要內(nèi)容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現(xiàn)狀與完善

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在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權(quán)只能由依法具有偵查權(quán)的機關(guān)即法定偵查機關(guān)行使；依法不具有偵查權(quán)的其他任何機關(guān)、團體和個人都被禁止行使偵查權(quán)。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責(zé)任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據(jù)”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關(guān)便享有了進行專門的調(diào)查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權(quán)力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權(quán)。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網(wǎng)絡(luò)熱詞“躲貓貓”，偵查機關(guān)隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對我國偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進行分析，認(rèn)為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對抗國家權(quán)力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角

目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準(zhǔn)，偵查機關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認(rèn)。2．將公安機關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關(guān)批準(zhǔn)；對于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準(zhǔn)實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認(rèn)為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權(quán)將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。

(一)檢察監(jiān)督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規(guī)定都過于原則，如對監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴(yán)肅性、權(quán)威性和實效性而難以有效地落實。

司法實踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機關(guān)報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當(dāng)性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機關(guān)及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機關(guān)(公安機關(guān)、檢察機關(guān))完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。

其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態(tài)，實質(zhì)上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機關(guān)崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機關(guān)行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關(guān)具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認(rèn)的裁判機關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實圖景

隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經(jīng)驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒舆M行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對事實的認(rèn)定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴(yán)格分離，對審前羈押實施嚴(yán)格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。

3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權(quán)與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨立開展一系列調(diào)查取證活動。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)

我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經(jīng)濟制度與法治國家體系的確立，表明全權(quán)國家正逐漸退出在非常時期掌控本應(yīng)屬于市民社會生活的領(lǐng)域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴(yán)厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關(guān)系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強對公民合法權(quán)利的保障。通過對我國構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在結(jié)合中國司法實際，借鑒外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現(xiàn)，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。

因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權(quán)的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強制偵查行為，都必須有偵查機關(guān)事先向法院提出申請，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴(yán)重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。

(二)明確定位檢查權(quán)范圍。

從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！钡?31條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)”。我國檢察機關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個。

在現(xiàn)代法治國家中，檢察機關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護公益、監(jiān)督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關(guān)司法審查權(quán)。但在我國，將檢察機關(guān)作為司法機關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實施了幾十年的時間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實的。由此，對于我國檢察機關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國情，進一步深入研究。

(三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施

篇6

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關(guān)作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機關(guān)侵害并維護其合法權(quán)益，支持行政機關(guān)依法行政的行為。完整的司法審查制度應(yīng)該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關(guān)作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權(quán)是否受司法權(quán)全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權(quán)益是否受到全面的司法保護的標(biāo)準(zhǔn)，代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據(jù)源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學(xué)說不僅要求法院以憲法為準(zhǔn)審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權(quán)以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡?quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。

法治建設(shè)的歷史表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。

為什么要將違憲審查的權(quán)力賦予司法機構(gòu)呢？按照漢密爾頓關(guān)于司法機關(guān)是危險最小的權(quán)力機關(guān)的解釋，司法機構(gòu)只能是被動性的權(quán)力且只能針對個案行使權(quán)力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權(quán)力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構(gòu)行使違憲審查權(quán)，一方面是因為司法機構(gòu)適合于承擔(dān)此種職責(zé)。因為如果由行政機關(guān)享有此種權(quán)力，有可能導(dǎo)致行政權(quán)膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構(gòu)行使此種職責(zé)，則立法機關(guān)既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構(gòu)，從而使立法機關(guān)陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構(gòu)是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當(dāng)事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關(guān)法律的合憲性問題更為必要。

經(jīng)過十多年的發(fā)展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監(jiān)督，充分保障公民、法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了一定的積極作用，然而由于經(jīng)驗的缺乏，依然存在諸多不足：

（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規(guī)定。依照行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當(dāng)事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。

（二）我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關(guān)針對特定的行政相對人之權(quán)利與義務(wù)作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關(guān)制訂行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發(fā)生的情況而作出的普遍適用的規(guī)范。我國行政訴訟法明確規(guī)定：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍?？梢娙嗣穹ㄔ褐荒軐唧w行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權(quán)只是一種有限的司法審查權(quán)。

（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當(dāng)代，由于行政權(quán)力不斷自我膨脹,公民權(quán)利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當(dāng)前我國由于經(jīng)濟體制處在轉(zhuǎn)軌中，存在著諸如國有資產(chǎn)流失、行政指導(dǎo)下的環(huán)境污染、土地濫用等特有的行政權(quán)濫用情況。一旦發(fā)生侵權(quán)，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權(quán)利保護的真空地帶。

為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應(yīng)地從如下幾個主要方面入手：

第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)實施全面的完整的審查和監(jiān)督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現(xiàn)有列舉式規(guī)定，采用概括式和排除式相結(jié)合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。

篇7

根據(jù)我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現(xiàn)行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據(jù)的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更?！边@一規(guī)定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權(quán)，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。

(一)合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，造成司法審查的困難

目前，我國對自由裁量行為的合理性只規(guī)定了“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執(zhí)法領(lǐng)域，執(zhí)法部門行使自由裁量權(quán)常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益構(gòu)成侵害，造成了嚴(yán)重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標(biāo)準(zhǔn)，使行政機關(guān)的執(zhí)法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權(quán)進行“不合理”的行為，導(dǎo)致態(tài)意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用，變相剝奪了相對人的訴權(quán)，最終造成行政執(zhí)法部門規(guī)避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權(quán)益的后果發(fā)生。

(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴(yán)密性不足的矛盾

我國現(xiàn)行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規(guī)定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關(guān)法律之前必須對該法律產(chǎn)生的效果有預(yù)見性即立法的預(yù)期效益。作為保障民主、法治和人權(quán)的《行政訴訟法》更應(yīng)如此，盡可能保護相對人的合法權(quán)益，為相對人提供有效的救濟途徑，預(yù)見到行政主體利用自由裁量權(quán)以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權(quán)益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟?，F(xiàn)實中，我國行政訴訟法規(guī)定了對合理性問題有限的司法審查權(quán)，尚未恰當(dāng)?shù)貙侠硇运痉▽彶榻o予應(yīng)有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現(xiàn)代法治社會要求對行政自由裁量權(quán)加強立法控制的嚴(yán)密性是相矛盾的。

(三)行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，造成法制的漏洞

我國現(xiàn)行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復(fù)議法規(guī)定可對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進行復(fù)議。(《行政復(fù)議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶橹挥性摲ǖ牡?4條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定的相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權(quán)益受到損害。

二、確立行政合理性司法審查的此要性

從行政訴訟的歷史發(fā)展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉(zhuǎn)變，合理性審查作為合法性審查的發(fā)展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現(xiàn)了實質(zhì)正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠(yuǎn)”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數(shù)法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現(xiàn)行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現(xiàn)代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿(mào)易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質(zhì)意義的司法審查制度即行政權(quán)力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內(nèi)法制發(fā)展的要求，也順應(yīng)了國際法治發(fā)展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態(tài)勢。其意義在于：

(一)限制行政自由裁量權(quán)的濫用

在我國行政權(quán)呈現(xiàn)日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關(guān)任意行使法律賦予的自由裁量權(quán)。同時，造成了對行政相對人合法權(quán)益的侵害，對行政法治構(gòu)成了潛在的威脅?，F(xiàn)代行政法治已成為各國法治建設(shè)的關(guān)鍵，其核心是強調(diào)法治的實質(zhì)意義即行政權(quán)力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權(quán)力合乎目的，公正行使即行政的合理性?？傊欠ㄅc理的有機統(tǒng)一。行政法治要求實現(xiàn)民主、保障人權(quán)、制約政府濫用權(quán)力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現(xiàn)更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應(yīng)了這一需要，是“獨立法院的司法權(quán)來制約行政權(quán)力，它典型地反映國家權(quán)力的分工和制約，保障人民的民利，體現(xiàn)體制的民主理念。”

(二)保障相對人的合法權(quán)益

“現(xiàn)代法是維護人的尊嚴(yán)、尊重人的價值、保障人的權(quán)利的法?！痹谖覈_立行政合理性司法審查正適應(yīng)了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權(quán)利留有空隙，國家立法機關(guān)應(yīng)盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權(quán)益。而公民則有權(quán)對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權(quán)利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發(fā)展，使行政法治的內(nèi)涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴(yán)即人權(quán)設(shè)立了一個強有力的保護網(wǎng)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權(quán)利的一種人文關(guān)懷，提高了公民參與行政法治建設(shè)的主動性、積極性?？梢哉f，合理性司法審查是我國行政法治建設(shè)的有力保障和不可或缺的組成部分。

(三)樹立法律權(quán)威

在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當(dāng)行為在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部進行復(fù)議，無異于自己監(jiān)督自己，然而這并不能排除行政機關(guān)內(nèi)部有不能自我約束的時候。當(dāng)深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態(tài)，于是相對人權(quán)益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當(dāng)”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀(jì)應(yīng)用時可以保障個人權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”，同時，使行政復(fù)議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權(quán)威使司法這道法治的最后防線得以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

三、確立行政司法審查制度的難題：司法權(quán)與行政權(quán)之界分

對行政自由裁量權(quán)的合理性審查有一個逐漸認(rèn)識和發(fā)展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權(quán)審查范圍已從違法擴大到不當(dāng)”這勢必涉及到行政職權(quán)與司法審判權(quán)的關(guān)系問題。如何明確行政職權(quán)和司法審判權(quán)的界限，究竟在多大程度或范圍內(nèi)進行合理性司法審查，學(xué)界尚無定論。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為限制行政自由裁量權(quán)的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權(quán)會導(dǎo)致司法干預(yù)行政，不利于權(quán)力制衡和行政權(quán)的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權(quán)力，行使司法審查監(jiān)督權(quán)，又不會“司法干預(yù)行政”的怪圈，使人們在認(rèn)識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關(guān)系，應(yīng)從以下幾個方面理解。

第一，司法審查權(quán)和行政職權(quán)都是人民賦予的國家權(quán)力。法院對行政機關(guān)的具體行政行為進行司法審查的權(quán)力來源于法律的授權(quán)，是以一種權(quán)力監(jiān)督制約另一種權(quán)力，但不意味著行政職權(quán)的削弱，恰恰相反，這對行政職權(quán)依法行使是一種最有力的支持和保障。

第二，合理性司法審查的目的是制約行政權(quán)，而不是代替行政權(quán)。司法權(quán)與行政權(quán)之間有本質(zhì)的區(qū)別：司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)?！八痉▽彶橹员匾皇且驗榉ㄔ嚎梢源嫘姓C關(guān)做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能不做不理想的事?！庇捎诜ü俚男叛觥⒙殬I(yè)的傾向、知識和經(jīng)驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權(quán)的合法與合理行使可以做出公正、準(zhǔn)確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。

第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權(quán);要全面認(rèn)識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規(guī)定，也應(yīng)研究排除性規(guī)定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權(quán)，有利于保護相對人的合法權(quán)益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內(nèi)，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權(quán)益予以適當(dāng)救濟，如果不能變更，不利于實現(xiàn)行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權(quán)，有利于避免重復(fù)訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。另一方面，合理性司法審查應(yīng)排除某些特定領(lǐng)域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。

四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設(shè)趁

(一)擴大司法審查的范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點?！蔽覈F(xiàn)行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權(quán)益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關(guān)逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現(xiàn)有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領(lǐng)域，以適應(yīng)目前我國的現(xiàn)實國情。

(二)賦予法院適度的司法變更權(quán)

現(xiàn)行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權(quán)，面對大量的不當(dāng)行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權(quán)進行監(jiān)督，也無望行政機關(guān)自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內(nèi)的司法變更權(quán)。目前，在行政強制措施領(lǐng)域應(yīng)賦予法院適當(dāng)?shù)乃痉ㄗ兏鼨?quán)。

篇8

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關(guān)國際商事仲裁的國際公約一般又都規(guī)定了法院對仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對仲裁的司法監(jiān)督制度對仲裁制度的實施會產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學(xué)說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強制效力?！惫P者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權(quán)力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協(xié)助外，還需要對仲裁進行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協(xié)助的可能。

二、仲裁裁決作出后的司法審查

仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進行論述。

仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督與控制。例如對仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對仲裁的監(jiān)督。

我國法律對仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國內(nèi)裁決和涉外裁決進行論述。

1、撤銷仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（1）沒有仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第258條第1款規(guī)定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；

（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（4）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。”

對比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對于國內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說對涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國際立法趨勢的。

另外，我國《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！奔磳鴥?nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行?！钡@并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因為，《仲裁法》第70條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決?？梢哉f造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。

2、不予執(zhí)行仲裁制度

就國內(nèi)仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：

（1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；

（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（4）認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的；

（5）適用法律確有錯誤的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！?/p>

就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。

對比國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯誤等實體性錯誤方面對國內(nèi)仲裁裁決進行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實體性錯誤進行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進行實體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執(zhí)行程序時卻可以審查實體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內(nèi)仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實踐中有可能出現(xiàn)中級人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進行實體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會使得當(dāng)事人無所適從，也使得國內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國《仲裁法》有必要進一步完善，應(yīng)改變國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時進行實體性審查的規(guī)定。

三、適度審查原則

依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。

堅持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強化法律意識，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強化仲裁民間意識，積極推進仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請的范圍進行審查，同時慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。

仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標(biāo)才能真正得以實現(xiàn)。

【參考文獻】

篇9

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織答應(yīng)采用的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟辦法,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷辦法的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機構(gòu)或者程序。該機構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的實踐還有相當(dāng)?shù)牟罹?。正因如?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經(jīng)驗(非凡是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先有關(guān)反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,假如對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構(gòu)是這樣規(guī)定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關(guān)在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督,也是司法機關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)摘要:第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律有關(guān)反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達到成熟的程序,才答應(yīng)進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁椫匾瓌t。成熟原則的意義在于保證行政機關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關(guān)和法院之間進行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。假如商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е潞头缮系囊?guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而和法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨向。即假如根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所答應(yīng),假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律和事實同時審查。但筆者認(rèn)為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機關(guān)的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

篇10

為確保各成員方政府履行WTO協(xié)議的義務(wù)，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協(xié)議設(shè)立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關(guān)的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發(fā)揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協(xié)議》第l3條規(guī)定：“國內(nèi)立法含有反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！睘榍袑嵚男蠾TO協(xié)議的義務(wù)．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規(guī)定。

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關(guān)系

司法審查制度是現(xiàn)代民主國家所確定的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的一項重要的法律制度。司法機關(guān)通過司法程序?qū)彶樾姓袨槭欠襁`背憲法和法律，達到維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)．保護個人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。司法審查以獨立法院的司法權(quán)力來制約行政權(quán)力，典型地反映國家權(quán)力的分工與制約，保障人民的民利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權(quán)利與國家權(quán)力明確界分，通過設(shè)置司法權(quán)制約行政權(quán)的機制．防止個人權(quán)利受到政府權(quán)力的侵犯。

WTO<反傾銷協(xié)議》是約束各成員方反傾銷貿(mào)易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內(nèi)得到切實的履行，《反傾銷協(xié)議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內(nèi)層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關(guān)于解決爭端規(guī)則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協(xié)議》產(chǎn)生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關(guān)于履行《反傾銷協(xié)議》的糾紛，參與爭端解決的當(dāng)事人是有關(guān)成員方政府．解決爭端的法律依據(jù)是《反傾銷協(xié)議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔(dān)《反傾銷協(xié)議》的權(quán)利和義務(wù)，不能成為WTO爭端解決程序的當(dāng)事人。當(dāng)從事貿(mào)易活動的個人(或法人)認(rèn)為自己的貿(mào)易權(quán)利受到WTO有關(guān)成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔(dān)的《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(gòu)(DSB)去該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權(quán)，由他本國政府出面去DSB該成員方。當(dāng)然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。

國內(nèi)層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當(dāng)從事貿(mào)易活動的個人認(rèn)為自己的權(quán)利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關(guān)提起行政訴訟，請求司法機關(guān)審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權(quán)益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關(guān)所在國的個人、法人，也可以不是司法機關(guān)所在國的個人、法人。我國有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)相互主義原則，我國的個人或企業(yè)也可以援引WTO的規(guī)則，在國內(nèi)直接外國政府。”我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據(jù)國家豁免這一國際習(xí)慣法規(guī)則，一個國家在外國法院就有司法豁免權(quán)．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內(nèi)層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或?qū)徏夑P(guān)系。WTO的DSB適用WTO(關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的爭端解決程序，成員方國內(nèi)法院的司法審查適用國內(nèi)的行政訴訟法。國內(nèi)法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內(nèi)法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內(nèi)法院具有說服力，國內(nèi)法院亦無義務(wù)就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關(guān)成員方的國內(nèi)法院作出判決，因為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當(dāng)事人“用盡當(dāng)?shù)鼐葷钡那疤嵯隆Ｔ贕ATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應(yīng)適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷@一習(xí)慣法規(guī)則。從受反傾銷措施影響的當(dāng)事人的角度看，啟動國內(nèi)程序比國際程序及時、經(jīng)濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當(dāng)事人本國是否愿意代表其行使外交保護權(quán)。而本國政府考慮是否行使外交保護權(quán)、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關(guān)系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯(lián)系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務(wù)，各成員方對這一義務(wù)的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監(jiān)督和制約。當(dāng)WTO一成員方認(rèn)為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協(xié)議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿(mào)易權(quán)利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內(nèi)．避免被外國在DSB而引起貿(mào)易報復(fù)的危險。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO<反傾銷協(xié)議》，并非所有的反傾銷行政決定都是必須審查的?！斗磧A銷協(xié)議》第l3條規(guī)定“迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！薄白罱K裁決”包括最終確定傾銷成立、最終確定存在實質(zhì)損害或威脅、最終確定反傾銷稅、最終確定追溯征收反傾銷稅等裁決。第ll條規(guī)定的反傾銷復(fù)審指任何有利害關(guān)系的當(dāng)事人提出審查要求，并提交證明有必要進行審查的確實資料時，當(dāng)局認(rèn)為合理，或者假如自征收最終反傾銷稅起已過了一段合理的期限，當(dāng)局應(yīng)對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復(fù)審。

在美國，按照經(jīng)1999年修訂過的《美國關(guān)稅法》第1516A節(jié)，美國國際貿(mào)易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發(fā)起程序的裁定，包括行政主管當(dāng)局不啟動調(diào)查的決定、國際貿(mào)易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿(mào)易委員會對是否存在實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當(dāng)局和國際貿(mào)易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當(dāng)局或國際貿(mào)易委員會作出的復(fù)審決定的最終裁決、行政主管當(dāng)局作出的中止反傾銷調(diào)查的裁決、國際貿(mào)易委員會關(guān)于損害效果的裁定、行政主管當(dāng)局作出的有關(guān)商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關(guān)于不啟動程序的決定、對委員會關(guān)于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以（本文來自臨時稅的方式擔(dān)保的最終征收數(shù)量的條例、對理事會關(guān)于征收最終反傾銷稅的條例、對理事會關(guān)于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認(rèn)為，在原則上，旨在為最終決定作準(zhǔn)備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提訟。與此相對應(yīng)，最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第l條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定：有關(guān)保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定等。從以上規(guī)定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關(guān)反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協(xié)議相比較，我國法律的規(guī)定基本上與WT0《反傾銷協(xié)議》第l3條的規(guī)定相一致，這是基于我國履行WTO協(xié)議的義務(wù)的。與美國法律相比，我國未將調(diào)查機關(guān)不啟動反傾銷調(diào)查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協(xié)議的義務(wù)，就WTO《反傾銷協(xié)議》宗旨來看，《反傾銷協(xié)議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關(guān)稅壁壘，但并不規(guī)范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當(dāng)成員方政府決定不啟動反傾銷調(diào)查其直接利害關(guān)系，人為進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導(dǎo)致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協(xié)議》的規(guī)范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調(diào)查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，而政府不啟動反傾銷調(diào)查可能基于與利害關(guān)系國家關(guān)系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基于本國反傾銷法律的合法權(quán)利。從我國《行政訴訟法》規(guī)定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規(guī)定“認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調(diào)查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規(guī)定。為切實發(fā)揮司法機關(guān)對行政機關(guān)的制約作用及司法權(quán)中立性的特點．我國應(yīng)將不啟動反傾銷調(diào)查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷行政行為是合法還是非法的標(biāo)準(zhǔn)。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權(quán)行政機關(guān)采取行動時，必須同時規(guī)定行政行為必須具備法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)。對于反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)，WTO(反傾銷協(xié)議》未作規(guī)定。

美國1930年《關(guān)稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：沒有記錄的實質(zhì)性證據(jù)支持或其他不符合法律規(guī)定的裁決，法院應(yīng)判決為不合法。區(qū)別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質(zhì)性證據(jù)”(sub—stantialevidenceonrecord)標(biāo)準(zhǔn)。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據(jù)?！睂嵸|(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是法院對行政機關(guān)權(quán)限的尊重，只要行政機關(guān)的證明合理，即具備實質(zhì)性的證據(jù)支持。實質(zhì)性證據(jù)只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據(jù)聽證記錄的資料．行政機關(guān)對事實問題的裁定是否有合理的證據(jù)支持．易于審查。反傾銷裁決當(dāng)然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對行政機關(guān)對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關(guān)對制定法的解釋是可允許的，法院將不該解釋。根據(jù)“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認(rèn)為是正確的解釋去代替行政機關(guān)合理的解釋。