導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際投資法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護?！?〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結的，涉及到158個國家?！?〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構成關于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協(xié)定的達成對服務業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬?！?〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當?shù)爻煞菀?、出口實績要求、當?shù)毓蓹嘁?、外貿平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發(fā)生和關于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經(jīng)營、轉讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎設施和公用事業(yè)的建設。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內，該私營企業(yè)負責特定項目的建設和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權利義務關系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內法性質還是國際法性質？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質？是私法性質還是公法性質？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內法性質，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務償還責任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調節(jié)機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿易組織有關投資的協(xié)議

世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿易的規(guī)模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規(guī)范與貿易有關的投資措施，是順理成章的。

世界貿易組織有關投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿易有關的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務貿易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿易有關的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。

為促進世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。

至于與貿易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關貿總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠?、貿易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿易與投資關系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關貿總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會有力地促進國際貿易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務貿易總協(xié)定

服務貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿總協(xié)定就服務貿易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當?shù)卦O立機構或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準入的實質是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務貿易自由化的方案，因為服務業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務業(yè)中的某些部門直接關系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內規(guī)章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷?；此外，成員國對承擔特定義務項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等?！?5〕

（三）與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權的侵權行為，加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結合其他國際公約，通過國內法程序加以實施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌的過渡時期，對內對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿易組織有關的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉稅的征收已內外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內的境內機構。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統(tǒng)一適用于國內設立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經(jīng)濟法調整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調整內外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規(guī)定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內容應與有關國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠?；關于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內外銷比例的規(guī)定，以及關于外商投資企業(yè)應實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應予以修改。

我國還應根據(jù)有關國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應統(tǒng)一對內外資企業(yè)適用；在服務收費方面，要逐步對內外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當?shù)毓蓹嘁螅灰笸鈬巨D讓技術的技術許可要求和技術轉讓規(guī)則；限制對外金融轉移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲螅恢荚谠黾訓|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕關于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

篇2

1994年的《北美自由貿易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內市場作為正式原則確立下來。

但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經(jīng)打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發(fā)1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統(tǒng)意義上的國家受到了挑戰(zhàn)。

事實上，早在1976年6月21日，經(jīng)合組織的《跨國公司行為指導原則》中，就已經(jīng)提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安全的義務的需要的同時，必須給予那些在他們的領土上經(jīng)營的（外國）企業(yè)、那些隸屬于其它成員國公民的企業(yè)以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業(yè)一種基于法律、法規(guī)及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業(yè)所能享有的待遇?！?992年世界銀行的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿易組織協(xié)定將國際投資的“國民待遇”寫進協(xié)定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。

以世界貿易組織巨大的經(jīng)濟貿易影響和權威而言，世貿協(xié)定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規(guī)定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統(tǒng)國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質的條約的一次概括。透過世貿協(xié)議對投資的國民待遇的規(guī)定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現(xiàn)在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現(xiàn)：

篇3

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結的，涉及到158個國家?！?〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構成關于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協(xié)定的達成對服務業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當?shù)爻煞菀?、出口實績要求、當?shù)毓蓹嘁蟆⑼赓Q平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發(fā)生和關于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經(jīng)營、轉讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎設施和公用事業(yè)的建設。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內，該私營企業(yè)負責特定項目的建設和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權利義務關系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內法性質還是國際法性質？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質？是私法性質還是公法性質？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內法性質，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務償還責任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調節(jié)機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿易組織有關投資的協(xié)議

世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿易的規(guī)模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規(guī)范與貿易有關的投資措施，是順理成章的。

世界貿易組織有關投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿易有關的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務貿易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿易有關的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。

為促進世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。

至于與貿易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關貿總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠蟆①Q易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿易與投資關系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關貿總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會有力地促進國際貿易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務貿易總協(xié)定

服務貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿總協(xié)定就服務貿易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當?shù)卦O立機構或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準入的實質是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務貿易自由化的方案，因為服務業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務業(yè)中的某些部門直接關系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內規(guī)章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷?；此外，成員國對承擔特定義務項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等?！?5〕

（三）與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權的侵權行為，加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結合其他國際公約，通過國內法程序加以實施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌的過渡時期，對內對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿易組織有關的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉稅的征收已內外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內的境內機構。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統(tǒng)一適用于國內設立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經(jīng)濟法調整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調整內外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規(guī)定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內容應與有關國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠螅魂P于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內外銷比例的規(guī)定，以及關于外商投資企業(yè)應實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應予以修改。

我國還應根據(jù)有關國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應統(tǒng)一對內外資企業(yè)適用；在服務收費方面，要逐步對內外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當?shù)毓蓹嘁螅灰笸鈬巨D讓技術的技術許可要求和技術轉讓規(guī)則；限制對外金融轉移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲?；旨在增加東道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

篇4

公法和私法是法律的一個基本分類。在這個分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權的法典。但依區(qū)別公法與私法的標準之一的“利益說”，物權法不能算是純粹的私法，因為物權法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權法的一個重要發(fā)展趨勢是“物權法的公法化”。這并非說物權法從私法已經(jīng)變?yōu)楣?，而是說物權法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權法的公法化主要是指現(xiàn)代社會對物權增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對所有權的行使限制上，其中包括對財產(chǎn)實行國有化及征收。

國家是有的。所謂就是對內對外不受干預的最高權力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權和屬人管轄權。其中屬地管轄權就是對國家領域以內的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權。這種管轄權很多是通過該國法律制度才能實現(xiàn)。物權法是一個國家的國內法。在該國領域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權。實行嚴格保護私權制度的國家一般有著完善的物權法制度，將各種類型的物權法制化。一個國家要對私權有所限制也會體現(xiàn)在物權法中，其中包括了對財產(chǎn)實行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當。

國際投資和國際貿易是當今經(jīng)濟全球化大趨勢中兩個最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對投資東道國企業(yè)實行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務、技術特許和其他知識產(chǎn)權等活動。間接投資與國際貿易相似，在國內法領域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對投資東道國相關企業(yè)股權實行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動。直接投資在投資東道國會形成各種不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權、占有權、使用權、用益權等等物權，從國內法的角度上看則也是物權法要討論的問題。對直接投資所形成的財產(chǎn)實行國有化及征收，不但與該國物權法關于物權的性質和保護、物權的限制等物權法相關，而且涉及到外國國民財產(chǎn)的保護問題而與國際投資法相關。因此這是一個物權法和國際投資法的跨學科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。

一、國際投資的物權法展開與國有化及征收

國際投資作為一種投資行為可以形成各種財產(chǎn)權，包括物權、債權和知識產(chǎn)權等。其中債權主要體現(xiàn)在合同關系上，即作為投資資金來源的國際或者國內的融資合同、投資工程建設的建筑工程合同和安裝合同、設備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動態(tài)財產(chǎn)權。其知識產(chǎn)權主要體現(xiàn)在作為投資內容的關于專利和專有技術的許可協(xié)議、商標和商業(yè)秘密的轉讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實體財產(chǎn)權。而國際投資形成的物權則與上述債權和知識產(chǎn)權不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實體財產(chǎn)權。它是國際投資所形成的財產(chǎn)權中最重要的一種，也是上述債權和知識產(chǎn)權等財產(chǎn)權的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權的方式有以下幾種。

第一，所有權。外國投資方在投資東道國直接設立公司，可以通過購買土地、建設生產(chǎn)銷售場所和設施以及資金投入而形成士地、房屋、設備、銀行存款、股份的所有權。對于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權。如果外國投資方在投資東道國設立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權。外國投資方對東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權。

第二，占有權和使用權。一些國家出于政治、經(jīng)濟、傳統(tǒng)等理由，可能對國際投資所形成的包括一定形式的物權在內的部分權利實行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會形成與所有權相分離的占有權、使用權以及其他權利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對土地的占有權、使用權。出于經(jīng)營上的需要也會獲得某些占有權利使用權，比如善意占有等。

第三，地役權（鄰接土地權）以及其他用益權。國際投資涉及到的土地的所有權、占有權以及使用權都存在著地役權的問題。地役權是最重要的用益權。其他用益權比如取水權、采礦權、伐木權、放牧權、捕撈權等等。它們涉及到該投資的具體項目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領域的對外開放范圍。

第四，擔保物權。國際投資與正常的民事活動一樣會形成涉及所有的擔保物權，包括留置權、質權、抵押權等等。當然，投資東道國會出于各種考慮對一定的擔保物權實行某些限制。

所有這些國際投資所形成的物權與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進行的國際投資是要在投資東道國成立獨立的法人。一般它應該是投資東道國法人，理所當然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實行的是內外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實行的還是內外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權法上的權利就有可能得不到充分的保護。

一個國家可以根據(jù)國內法對本國法人或者國民財產(chǎn)實行國有化或者征收。這是該國的內政，他國無權干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實質性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。

它們的區(qū)別主要在于其一般性和個別性上。國有化（nationalization）是對一定的經(jīng)濟部門或領域實行的一般性征收（generalexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會、經(jīng)濟改革過程中的一個環(huán)節(jié)而實施的。因為其涉及到作為國有化對象的經(jīng)濟部門或領域整體，規(guī)模巨大，并且不分內外，原則上也不得有所例外，具有非個案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對特定財產(chǎn)實行的個別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權法框架下實施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉讓，使得東道國合資方股權比例達到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤

如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權法和相關國有化法令的國內法框架內實施。但是如果涉及到國際投資時，國內法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應該像東道國國民或國內企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實質上是對外國人的財產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個單純的國內物權法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。

二、關于國有化及征收的法理

物權法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對國際投資實行國有化及征收實際上就是對物權的公法干預或限制。

在一個典型的市場經(jīng)濟國家，由于強調個人自由和財產(chǎn)權的保護，因此物權、特別是作為物權中心的所有權具有某種絕對性，即從個人自由引申到對所有物支配的自由，因而原則上所有權不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權宣言》把所有權作為與自由權相對應的天賦人權。所以，所有權是受憲法保護的核心財產(chǎn)權，因此以公共利益的名義的征收應該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權法認可的。

但是，現(xiàn)代法給物權關系帶來的變化是強調所有權的社會性，使得所有權的絕對性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權觀念受到挑戰(zhàn)，對物權的干預的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補償原則。

公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會共同利益。但是對于公共利益的含義卻因為各國的政治體制和社會結構不同而有所差異。就中國法律而言有時表述為“公共利益”，有時表述為“社會公共利益”。甚至有的國家還沒有承認公共利益原則。國有化一般都是在一個國家推行重大的經(jīng)濟和社會體制改革時采取的措施，往往參雜著政治、意識形態(tài)或者宗教等因素，外國當事人要證明其非正當性是非常困難的。征收作為特例個案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對此進行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時，也要承認還存在公共利益原則被濫用的可能性。

無差別原則是指，在國有化及征收中對于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對外國國民或企業(yè)實行國有化及征收，而對本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對的是一定的經(jīng)濟部門或者經(jīng)濟領域。如果在該經(jīng)濟部門或領域實行了差別待遇，特別是專門對外國當事人的國有化，或者對特定國家的外國當事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩

給予補償原則是說，由于國有化以及征收中物權權利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護的財產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補他的損失，他有權從國家或政府那里獲得正當?shù)难a償。

國有化及征收畢竟不是社會革命，不能對財產(chǎn)實行無償?shù)膭儕Z。這在物權法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補償?shù)牧x務。但是，在補償標準問題上還存在著很大的分歧。

三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達國家

當前國際投資的來源地多為發(fā)達國家。如果是發(fā)達國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達國家，有著共同的保護私權的物權法理念以及國家利益，所以在關于國有化及征收及其補償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達國家作為投資方是物權法上的權利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補償?shù)牧x務人，雙方在國有化及征收的發(fā)動及其補償方面還有較大的分歧。

發(fā)達國家一方強調國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內法依據(jù)是說國有化必須要有關于國有化的正式立法，只有立法機關的立法行為才能決定對于一個經(jīng)濟部門或領域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對“公共利益”進行正當化。為了真正體現(xiàn)保護作為基本人權組成部分的物權，應該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應該違反它應負的國際義務。如果該國在雙邊投資保護協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關于國際投資的國際義務，那么就會產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑熑?。這里被國有化及征收的當事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復原狀。[13]在補償?shù)臉藴史矫妫l(fā)達國家強調由于外國當事人沒有政治權利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務承擔由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當事人還得承擔國有化及征收措施所形成的難以預料其效果的新經(jīng)濟環(huán)境可能帶來的風險。因此獲得的補償應該與被國有化及征收的資產(chǎn)價值大體相等。并且這被認為是已經(jīng)形成并存在了一兩個世紀的國際習慣法。[14]在這里存在國際最低標準，具體說就是充分（adequate）、及時（prompt）和有效（effedive）的標準。最早提出這個標準的是美國國務卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準則”。其精神就是對外國人的補償與對本國人的補償不應該相同，外國人應該獲得國際最低標準的保護。因此充分的補償就是說被國有化及征收的財產(chǎn)應該根據(jù)市場評估進行補償。有效的補償就是說補償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟上具有利用價值。[15]

發(fā)展中國家強調國家的經(jīng)濟，認為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟范圍內的國內法問題，因此不應該受他國的干涉。他國或者發(fā)達國家主導的國際社會評判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對國家經(jīng)濟的干涉。而且還要考慮發(fā)達國家過去對發(fā)展中國家實行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟秩序中事實上存在的不平等。所以在補償?shù)臉藴史矫?，發(fā)展中國家傾向于把補償標準與建立國際經(jīng)濟新秩序的主張相結合，以19世紀阿根廷法學家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標準以及國際最低標準，強調本國人與外國人同等待遇，主張適當（appropriate）補償，即不是按照被國有化及征收財產(chǎn)的市面價值，而是按照賬面價值（netbookvalue）適當補償。這個精神被寫進了1974年聯(lián)合國大會通過的《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟權利和義務》之中。本來，發(fā)展中國家實行國有化及征收也有社會和經(jīng)濟改革的意義。如果實行充分的補償，有可能會使國有化及征收的社會經(jīng)濟效益被補償所抵消。

但是20世紀70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉變投資政策，對國際投資采取了歡迎和鼓勵政策，并且隨著國內物權法以及相關法制的完善健全，也開始接受關于國有化及征收的合法和正當程序的觀念。另一方面，發(fā)達國家也對發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達國家和發(fā)展中國家關系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關于保護國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對國際投資實行國有化及征收的理由、法律程序以及補償標準和方法等進行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進、保護和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時、充分和有效”標準。1989年《東南亞聯(lián)盟保護和促進投資協(xié)議》采納了“充分”標準。

而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標準。[17]

隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會通過了《多邊投資擔保機構公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔保機構，承包包括國有化和征收在內的措施的風險。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機構。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔保機制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權法制度。

四、國有化及征收與中國物權法

中國雖然還沒有制定《物權法》，但是物權在中國能夠得到充分的法律保護是確定無疑的。

經(jīng)過10余年的學術研究和論戰(zhàn)，中國的民法學界已經(jīng)在許多物權法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個方面。

第一，憲法。以往中國的憲法沒有關于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實行國有化及征收時并無憲法依據(jù)。2004年中國對1982年憲法實行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強調了補償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對于外商投資來說則意味著，它們在投資中形成的土地使用權、占有權以及用益權等被征收或者征用中得到補償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權”和“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”。[19]這里的私有財產(chǎn)是中國公民的財產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當事人在中國的財產(chǎn)上。并且，物權法保護只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對外國當事人在中國的財產(chǎn)不能實行與中國當事人財產(chǎn)同等的保護，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護上的。

第二，特別法。《中華人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵21]關于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟發(fā)展和體制改革有必要的場合還是有其存在的必要性。否則對國內企業(yè)實行國有化，對外商投資企業(yè)不實行國有化，會造成內外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F(xiàn)在這個目的已經(jīng)達到了。因此可以在適當時機在國有化問題上作出適當?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會公共利益的需要實行征收的例外。這里并沒有征用，因此對外商投資企業(yè)不適用對中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對于實行征收的理由規(guī)定的“社會公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會”和“公共”是什么關系？“社會公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補償。但是補償?shù)臉藴蕜t沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權法制定出來，可能這個問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調。

第三，對臺灣同胞投資的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國臺灣同胞投資保護法》規(guī)定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者投資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償?！盵22]該法的實施細則更加明確具體地規(guī)定補償?shù)臉藴屎头绞??！把a償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外。”[23]這實際上已經(jīng)采用了發(fā)達國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對臺灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權利要收回必須要有充分的理由，否則還會帶來負面的影響，因此不宜取消。可以采取把其他外商投資企業(yè)的保護標志也拔高到對臺商的保護標準上。

篇5

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內部有三個關系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關系是建立在信托制度基礎上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負責受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負責保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進行投資活動。另外，托管人還負有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務范圍的不斷擴大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構身份出現(xiàn)，而會以大型金融機構的附屬成員或是多家金融機構的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務是受托人行為規(guī)范的原則，更是達成信托目的的關鍵。從內涵上來看，信賴義務是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質管理人或作為被信任考，其行為應當從受益人的利益出發(fā)，負有受益人信賴其行為時所應履行的義務，包括“注意義務”和“忠實義務”。

1.注意義務（dutyofcare），是指信托關系的受托人應以通常的技術與謹慎的注意運用該基金財產(chǎn)的義務。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務（dutyofloyalty），是指受托人應以受益人的利益為處理信托事務的唯一目的，而不能在處理事務時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權主張歸入權。

對于信賴義務的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負有善良管理人的義務。而有的國家則是在證券投資基金相關法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務標準”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：

1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權，讓其可以承認或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權證券監(jiān)管機關或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進行具體的分析。

（1）基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權益，但是從長遠發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機構對于此類交易的核準權。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務是設立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結構會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質條件和程序上的條件。實質條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關監(jiān)管機關應借鑒國外的立法例，盡快出臺相關的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規(guī)范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應當本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務，也可以從事證券和保險業(yè)務，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機關的相關監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或將要進行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機關可以要求基金托管銀行在開展相關證券投資業(yè)務前建立完備的“內部防火墻”制度，將自營業(yè)務和經(jīng)紀業(yè)務分離。

篇6

一、目前中國房地產(chǎn)業(yè)金融現(xiàn)狀

房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調控的進一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報告》統(tǒng)計，自2002年以來，國內房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產(chǎn)貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創(chuàng)新。

2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產(chǎn)權形式，是一種集合投資制度，這一性質要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關行業(yè)而言，擔負著推進現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進合理經(jīng)營，轉換經(jīng)營機制，強化資金的高效運用意義重大。

3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業(yè)的規(guī)范化運作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運行起到外部監(jiān)督的作用。同時，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內部結構。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項目，從而促進房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團的出現(xiàn)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運營管理是在產(chǎn)權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。

5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規(guī)模引進外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務的需要。且關于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。

2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。

3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產(chǎn)信托業(yè)務發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠遠無法滿足房地產(chǎn)項目的資金需求?？梢?，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信

托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導地位。

4．缺乏專業(yè)人才運作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務和相關法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領域，很難適應大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關專業(yè)人才。

四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設想

1．法制環(huán)境的建設。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時間較短?，F(xiàn)階段一方面加強對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運作，同時隨著其業(yè)務的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關公司所得稅的相關規(guī)定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發(fā)展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進行估價。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務范圍應作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎發(fā)行MBS，這種投資也計入房地產(chǎn)投資額中。

4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業(yè)務范圍上的限制外，在股權結構和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。

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(1)流動性增強創(chuàng)新:它產(chǎn)生于對一般流動性需求的增加。最初的創(chuàng)新出現(xiàn)于20世紀70年代中后期,當時存在三種因素促進了增強流動性工具的產(chǎn)生:①當時的高利率增加了傳統(tǒng)方式交易流動性的機會成本,對提高交易的流動性的新技術產(chǎn)生了需求;②對銀行信譽的擔心,引起投資者選擇從存款轉向通常流動性較少的資本市場工具,于是流動性的這種損失隨即創(chuàng)造了流動性增強流動性增強創(chuàng)新的需求;③增長的杠桿作用,對更大的債務復旦的預期導致對預防性的流動性需求的增加。

(2)信用風險轉移創(chuàng)新:對信用風險轉移創(chuàng)新的需求,產(chǎn)生于對現(xiàn)行金融頭寸可靠性逐漸惡化的認識,例如能源市場的衰退,發(fā)展中國家的債務危機等等。由于對信用問題的普遍關注,刺激了轉移這些金融風險的金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。

(3)信用創(chuàng)造創(chuàng)新:信用創(chuàng)造創(chuàng)新主要具備兩個作用,第一是信用創(chuàng)造創(chuàng)新可以調動不活躍資產(chǎn)以支持新的借款,例如杠桿融資和股權自然增益莊戶;第二則止利用信用創(chuàng)造創(chuàng)新來開發(fā)新的信貸來源。

(4)股權創(chuàng)造創(chuàng)新:這類創(chuàng)新數(shù)量有限,主要有可變利率的優(yōu)先股票、浮動利率票據(jù)和可轉換債券等。

(5)價格風險轉移創(chuàng)新:金融產(chǎn)品創(chuàng)新最突出的特點是具有風險轉移功能。這種需求來自于對金融頭寸的資產(chǎn)價格風險日益增長的感性認識。

1.2金融危機與投資銀行

2008年9月,美國出現(xiàn)全面性的投資銀行危機,將次貸危機和金融危機推向了。在貝爾斯登(BearStearns)、美林證券(MerrillLynch)被收購和雷曼兄弟(LehmanBrothers)破產(chǎn)后,高盛(GoldmanSachs)和摩根士丹利(MorganStanley)轉型為銀行控股公司。至此,占美國投資銀行市場份額60%的前5大獨立投資銀行在這次危機中被全能銀行收購或轉型為銀行控股公司。

(1)自有資本少,過于依賴杠桿率。美國的投資銀行相對于綜合性銀行,自有資本和資本充足率比較低。為籌集資金擴大業(yè)務量,大多用大量借貸的方法來維持業(yè)務運營的資金需求,借貸越多,自有資本越少,杠桿率就越大。如美林的杠桿率為28倍,雷曼兄弟宣布進入破產(chǎn)保護時,負債權益比是6130:260。高杠桿要求較高的流動性與之相匹配,在市場較為寬松時,尚可通過貨幣市場融資來填補交易的資金缺口,而一旦自身財務狀況出現(xiàn)惡化風險,公司持有大量的流動性很低的資產(chǎn),評級公司則降低其評級,融資成本將不可避免的上升,造成投資銀行無法融資維持流動性,貝爾斯登便是因此遭擠兌而倒下。

(2)“創(chuàng)新”過度,金融衍生產(chǎn)品泛濫。美國投資銀行在混業(yè)經(jīng)營發(fā)展模式下,已經(jīng)遠離了金融中介這一基本職能。在近十多年來,投資銀行領導了美國的金融創(chuàng)新的主流,各種新的籌資工具和風險管理方式幾乎都是由投資銀行首先推出的。各種金融衍生品和證券化產(chǎn)品在美國資本市場上非常多,衍生產(chǎn)品鏈條非常長,金融機構無節(jié)制的“創(chuàng)新”,把次級債券不斷拆分、組合,原有的有限的金融資產(chǎn)已經(jīng)被更多的金融產(chǎn)品所覆蓋,金融衍生品鏈條不斷被拉長。虛擬經(jīng)濟脫離了實體經(jīng)濟發(fā)展的需求。這就違背了虛擬經(jīng)濟與實體經(jīng)濟必須保持一定的適度比例這一經(jīng)濟學基本規(guī)律。

(3)缺乏良好的監(jiān)管。正如美國一位經(jīng)濟學家總結的:“我覺得根本的原因是金融系統(tǒng)缺乏良好的監(jiān)管,這導致了房地產(chǎn)市場的失控,和金融市場的危機。在問題出現(xiàn)之前,美聯(lián)儲沒有及時提升利率,政府在加強信貸監(jiān)管上也太過柔和。”銀行對風險的強調主要在市場風險,雖然此次加強了對理財產(chǎn)品的監(jiān)管,但是沒有充分注意發(fā)行人的風險,區(qū)別在于,以往投資銀行作為擔保人或者發(fā)行人風險有限,但是隨著次級債券危機的爆發(fā),投行作為發(fā)行人或者擔保人,卻變成風險最高的一環(huán)。2中國投資銀行的發(fā)展與現(xiàn)狀

2.1中國投資銀行的產(chǎn)生

新行業(yè)的形成過程實際上就是對社會潛在需求的發(fā)現(xiàn)和給予有效滿足的過程,需求可以促使一個新興行業(yè)的產(chǎn)生或快速發(fā)展。中國經(jīng)濟轉型和改革的浪潮呼喚著中國的投資銀行業(yè)的產(chǎn)生,投資銀行業(yè)任重而道遠。從我國的改革實踐看,投資銀行業(yè)務最初是由商業(yè)銀行從事的,二十世紀八十年代中后期,隨著我國開放證券流通市場,原有商業(yè)銀行的證券業(yè)務逐漸被分離出來,各地區(qū)先后成立了一大批證券公司,形成了以證券公司為主的資本市場中介機構體系。在隨后的十余年里,證券公司已逐漸成為我國投資銀行業(yè)務的主體。當然,除了專業(yè)的證券公司以外,還有一大批業(yè)務范圍寬泛的信托投資公司設立的證券機構、金融投資公司、產(chǎn)權交易與經(jīng)紀機構、資產(chǎn)管理公司、財務咨詢公司等也在從事投資銀行的相關業(yè)務。特別是1999年我國政府成立的四大金融資產(chǎn)管理公司肩負著特殊歷史使命和特殊法律地位,具有多方面的資產(chǎn)處置和運作手段,其業(yè)務范圍已涉及到了國際上全方位服務的投資銀行的基本業(yè)務。

2.2當前中國投資銀行發(fā)展的環(huán)境分析

(1)從中國投資銀行發(fā)展的宏觀環(huán)境來看。改革開放以來,中國經(jīng)濟保持了持續(xù)快速增長,國內生產(chǎn)總值從1978年5689.8億元增長到2008年的300670億元,增長速度的迅猛超出了歷史上任何時期。展望未來,中國經(jīng)濟增長潛力仍然很大。堅持不懈的經(jīng)濟改革、不斷增長的內需和積極參與經(jīng)濟全球化等三大動力,將使中國經(jīng)濟在未來20年內保持旺盛的活力。中國近三十年來雖然經(jīng)濟增長很快,但經(jīng)濟增長的起點低,基數(shù)小,同時又處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉軌時期,因此經(jīng)濟增長和金融發(fā)展的關系更多的呈現(xiàn)帕特里克所謂的“需求追隨”模式特征。按照這種模式,中國經(jīng)濟的高增長必然伴隨經(jīng)濟主體對金融服務的需求膨脹,導致金融機構、金融資產(chǎn)與負債和相關金融服務的發(fā)展。所以,經(jīng)濟高增長為我國投資銀行業(yè)務的大發(fā)展提供了最堅實的保障。同時,也應該看到雖然中國經(jīng)濟運行總體狀況良好,但是結構失衡仍然比較明顯。經(jīng)濟結構的失衡需要通過資本要素的合理流動來加以解決,而投資銀行就是運營資本要素,并使資本要素更順暢地流動和配置的專業(yè)中介機構,因此經(jīng)濟結構的不合理對投資銀行的資本運作形成了巨大的需求,為投資銀行的發(fā)展提供了更大的舞臺。

(2)從中國投資銀行發(fā)展的微觀環(huán)境來看,在中國經(jīng)濟改革開放的歷程中存在四個有利的條件。首先是國有資產(chǎn)管理體制改革,國有資產(chǎn)管理體制改革給投資銀行業(yè)務帶來了新的發(fā)展機會。國有資產(chǎn)管理體制改革中,中央和地方各級政府出資人權限的界定,為地方政府轉讓一批上市公司的國家股股權創(chuàng)造了條件,各級政府希望通過并購重組實現(xiàn)數(shù)萬億資產(chǎn)的優(yōu)化配置和產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化升級,國有經(jīng)濟戰(zhàn)略性重組為投資銀行提供了生機和商機。其次是國有企業(yè)的改革,隨著國有企業(yè)改革繼續(xù)深化,中國幾十萬國有企業(yè)需要對凝固了40多年的產(chǎn)權和資產(chǎn)存量進行流動和重組;高負債的國有企業(yè)需要通過股市直接融資來優(yōu)化資本結構,調整負債比率;相當一部分國有企業(yè)需要進行股份制改造和上市;而已上市的公司要在經(jīng)營中注入優(yōu)質資產(chǎn),保持高回報率和壯大公司實力,這些都需要投資銀行提供融資服務和財務顧問服務。再次是中小企業(yè)的發(fā)展,以民營企業(yè)為代表的中小企業(yè)發(fā)展問題很多,面臨的競爭也很激烈,對投資銀行業(yè)務的需求也很迫切。最后,中國商業(yè)銀行巨額的不良資產(chǎn)需要處置,在中國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌過程中,商業(yè)銀行不可避免地承擔了一部分改革成本,再加上銀行自身內控機制不完善、經(jīng)營不規(guī)范,所以形成了銀行大量的不良資產(chǎn),迫切需要中國的投資銀行更多地參與到不良資產(chǎn)的處置中來。

3危機下的啟示與對策

這次金融危機,深刻地詮釋了金融創(chuàng)新和金融風險的關系,揭示了導致投資銀行巨大損失的機制和根源,對于我們正確理解金融創(chuàng)新和風險控制,完善投資銀行發(fā)展和監(jiān)管,具有重要的借鑒意義。

(1)處理好風險控制與金融創(chuàng)新的關系。

雖然金融創(chuàng)新有助于分散風險,提高資產(chǎn)的流動性,但是并不能消除風險,只是使風險發(fā)生轉移或隱藏起來。在金融危機中,無論監(jiān)管機構、投資銀行還是投資者,對金融創(chuàng)新風險的認識、管理和評估,都遠遠落后于金融創(chuàng)新的發(fā)展。市場長期繁榮掩蓋了潛在風險,鼓勵了金融機構超出風險承受能力的大規(guī)模投機。一旦市場發(fā)生轉折,潛在風險突然爆發(fā),金融機構將遭受巨大損失。金融市場歸根結底應該服務于實體經(jīng)濟,金融創(chuàng)新的規(guī)模也必須控制在實體經(jīng)濟需要的范圍內。

(2)實行逆周期損失準備制度。

為增加抵御危機的能力,我們建議我國投資銀行應實行逆周期損失準備制度。在經(jīng)濟周期的繁榮階段,由于資本市場繁榮,資本收益率相對較高,資產(chǎn)價格上升,這時銀行應上調資產(chǎn)損失準備金率,既可以為防范危機準備充足的緩沖儲備,又可以抑制投資銀行在資本市場過度投機。相反,在經(jīng)濟陷入衰退、蕭條,復蘇階段時,應降低資產(chǎn)損失準備金率,增強其應對風險和危機的能力。

(3)加強監(jiān)管力度。

美國投資銀行的風險管理組織結構一般是由審計委員會、執(zhí)行管理委員會、風險監(jiān)視委員會、風險政策小組、業(yè)務單位、風險管理委員會及公司各種管理委員會等組成。但是此次金融危機卻顯得力不足。要加強發(fā)行人信用風險的監(jiān)管,同時投資銀行應當建立一個良好的風險撥備制度,在有風險時及時處理,而不是等到危機出現(xiàn)時再解決。

參考文獻

[1]何小鋒.投資銀行學[M].北京:中國發(fā)展出版社,2002.

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一、引言

隨著我國“一帶一路”國際投資戰(zhàn)略的實施，面對“引進來”和“走出去”復雜多變的國際國內環(huán)境，必須重視國際投資專業(yè)人才培養(yǎng)。如何通過國際投資學這門課程學習，使學生不僅理解國際投資的發(fā)展歷程和經(jīng)典理論，同時又有全面把握國際投資新發(fā)展、解決新問題的學術科研能力和社會實踐能力，國際投資教學需要在重新定位教學目標、優(yōu)化教學內容與創(chuàng)新教學方式和方法等方面進行課程教學改革。因此，積極探索課程教學改革模式、實施途徑與方法，優(yōu)化學生知識結構，提高學生綜合素質能力，實現(xiàn)專業(yè)課程教學與學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實踐活動有機融合具有十分重要意義。

二、國際投資學教學的狀況

國際投資學是針對國際貿易專業(yè)開設具有較強實踐性的一門課，傳統(tǒng)教學模式，導致學生缺乏主動性、能動性和創(chuàng)造性，獨立實踐能力不足，已經(jīng)不能滿足時展對大學生的期望和要求。如何讓學生從被動接受到真正學以致用，需要引入與時俱進，內容豐富，操作性強的相關知識到教學中。更要注重學生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力培養(yǎng)，將傳統(tǒng)知識和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)知識相結合，理論與實踐相結合，建立以師生互為主體的研討體驗式教學模式，在教師創(chuàng)設的學習情景中，讓學生通過對問題的研究、討論和體驗獲得知識和能力，從而達到教學目標。

三、國際投資學教學內容的豐富性國際投資學主要研究

國際貨幣資本和產(chǎn)業(yè)資本跨國流動對經(jīng)濟的影響。主要包括國際直接投資和國際間接投資，跨國公司是國際直接投資主體，他們的國際化發(fā)展迅速，對我國經(jīng)濟產(chǎn)生深遠影響。針對我校國際貿易專業(yè)特點，教學中應積極調整國際投資學理論授課內容，基于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才培養(yǎng)考慮，國際投資學主要內容宜重點選擇以直接投資為主，主要包括：

1.國際直接投資基本理論。包括國際直接投資的概念、方式和作用，國際直接投資現(xiàn)狀和發(fā)展，具有影響力的直接投資理論，如西方主流投資理論、發(fā)展中國家適用性理論、中小企業(yè)適用性理論。

2.跨國公司特點及運行機制。

3.國際直接投資工具。

4.國際投資管理及中國國際投資實踐等。在講授國際投資理論知識時既重視傳統(tǒng)理論的背景、假設條件和理論內容解釋，又注重理論對學生投資實踐應用的闡述，以期給學生未來職業(yè)發(fā)展打下扎實基礎。另外，強化教學內容及教學各環(huán)節(jié)改革，合理設計和安排課堂、課外相關理論與實踐課程的教學內容，將本專業(yè)前沿知識、實際案例知識、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教學中相關知識補充到教學內容中，通過在課程內容及形式上創(chuàng)新,使學生牢固、系統(tǒng)地掌握專業(yè)知識的同時,發(fā)揮學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)潛能，發(fā)展學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力。

四、國際投資學教學方式和方法的多樣性

國際投資學課程內容的豐富性與創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才培養(yǎng)的特殊性，要求課程教學在傳統(tǒng)課堂授課基礎上，綜合運用研討體驗式教學模式，以適應教學目標和教學內容的調整。

1.案例教學法。為激發(fā)學生的學習興趣和深入理解，在講授課程每章知識時，都是從講解國內外實際發(fā)生的國際投資方面案例開始。例如，在講授“第三章跨國公司”時，首先，向學生講述海爾集團的國際化，從公司的發(fā)展歷程直至創(chuàng)立知名品牌，及對大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)啟示。其次，引申到跨國公司涵義、產(chǎn)生和發(fā)展、經(jīng)營戰(zhàn)略與組織結構演變等內容。通過案例教學法，使學生由被動接受教師課堂講授的內容，變?yōu)橹鲃永斫?、思考和總結的內化知識過程，進一步鞏固課堂內所學到的理論與實踐知識，提高教學效果。

2.撰寫小論文。為提高學生理論聯(lián)系實際能力和研究問題積極性，教師選用我國跨國公司直接投資4個成功案例，并針對每個案例給出相應題目，每個小組學生通過收集相關資料，課堂回答問題和組織討論，并形成紙質版論文，最后，教師進行總結和點評。通過這種方式，既活躍了課堂氣氛，又學到很多傳統(tǒng)知識和課本以外的創(chuàng)新知識，同時，還提高學生的協(xié)作能力和撰寫論文水平，提升學生綜合運用相關知識和解決實際問題能力。

3.模擬實戰(zhàn)法。在學習理論知識和分析很多經(jīng)典案例，學生直觀地明確企業(yè)的內涵,了解企業(yè)如何運作的基礎上，布置學生根據(jù)自己所學知識撰寫模擬建立一個海外分公司的計劃報告，并做成PPT演示，每個小組同學積極性和熱情非常高，充分發(fā)揮他們的才智和創(chuàng)造力，紛紛建立自己的個性化公司，并以組為單位展示團隊設計成果。有助于培養(yǎng)學生的創(chuàng)新意識，激發(fā)學生創(chuàng)業(yè)能力，積累更多創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)經(jīng)驗。

4.多媒體教學。教學過程中多媒體起到了很大作用。在講解國際投資學理論知識和學科發(fā)展前沿知識時，課件制作中運用大量數(shù)據(jù)、圖表，做到直觀、圖文并茂，充分發(fā)揮多媒體信息量大特點，使學生更加容易理解和接受。在教學中，直接講授實務內容比較難懂，通過一些國際投資的實際案例、新聞短片和視頻資源等途徑，深入淺出，生動、形象和具體，例如，播放我國跨國公司海外投資的短片，讓學生在親身感受跨國公司創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)奮斗歷程中、深入理解所學知識，體會國際投資對人才的高標準要求。實踐表明，通過課程教學改革，充分調動了學生獲取知識的積極性和主動性，培養(yǎng)學生具有較高的理論水平和較好的實際應用能力，收到了良好教學效果。

參考文獻：

[1]楊大楷,劉慶生,蔣萍.國際投資學[M].上海:上海財經(jīng)大學出版社,2010.

[2]鐘生根.獨立學院國貿專業(yè)強化國際投資課程教學的必要性和對策建議[J].對外經(jīng)貿,2014(11).

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國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關的各種事項產(chǎn)生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內法主體――私人投資者，因為傳統(tǒng)的國際法并不認可將個人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內。這就使該類爭端很難用傳統(tǒng)的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復雜，如政治原因、法律原因等。

當今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區(qū)域性的爭端解決規(guī)則，其設置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的‘權利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規(guī)定了很高標準的義務，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學者的質疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領域發(fā)展的需要，同時也反映了構建統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實施。其特點：一是設置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則或國際商會仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎上發(fā)展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關注。其特點是：一是爭端的強制管轄權，如爭端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設立專家組，當在實踐中幾乎不會存在）。二是常設上訴機關的設置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴格的程序規(guī)則、明確的法律責任及可實施的執(zhí)行機制，因此，也被認為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，企業(yè)和個人，特別是跨國企業(yè)對經(jīng)濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內投資者共對全球156個國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業(yè)的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當今國際社會，只有少數(shù)幾個投資爭端解決機制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭端解決機制，都沒有將企業(yè)和個人納入機制調整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個人與東道國發(fā)生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經(jīng)濟的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標準保護被稱為外國投資者的“權利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標準”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進行談判。聯(lián)合國貿發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項國際投資協(xié)議，再加上多種爭端解決機制，使得當今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復雜程度令政府和投資者都難以應對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭議更為復雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調還可能產(chǎn)生管轄權重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發(fā)展。

應然發(fā)展：國際投資爭端解決機制的構建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當今的經(jīng)濟全球化勢不可擋，相應地，在國際投資領域建立統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調的，管轄權沖突問題也時常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎上構建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關系納入多邊貿易體制的調整軌道，依托司法性較強的中立機構，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴格的糾錯制度――上訴審作保障，在規(guī)定的期限內和強有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎上，吸收其他爭端解決機制優(yōu)點，倒是一個較好的辦法。具體應從三點著手：

1.設置投資者-國家的爭端解決規(guī)則，擴大調整的主體范圍。個人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設置了國家-國家的爭端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復雜化的危險。因此，設立投資者-國家規(guī)則是對投資者利益最基本的保障，是構建投資解決機制不可或缺的內容。

2.調整WTO爭端解決機制中的強制管轄權原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構有當然的管轄權，但如投資者濫用該權利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔?！?013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應實行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t的使用。

3.加強對發(fā)展中國家的保護。在當前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達國家在其中始終處于主導地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構建或長期有效運行的關鍵。因此，在構建國際投資爭端解決機制時，應兼顧發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應是該爭端解決機制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經(jīng)濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應對現(xiàn)行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應性調整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭端解決領域的專門人才

目前我國的法學育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務中能得心應手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭端解決領域的實務人才是我國法學教育的一個重要內容。

參考文獻：

1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用研究[D].中國海洋大學博碩論文，2010

2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實體權利保護的新實踐[J].當代經(jīng)濟，2009，3

4.夏蘭.關于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發(fā)展[D]，深圳大學博碩論文，2005

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1.老撾對外貿易和外商投資現(xiàn)狀

1.1 對外貿易現(xiàn)狀

據(jù)老撾工貿部統(tǒng)計，2012年，老撾對外貿易總金額達42.63億美元，同比下降0.9%。其中，出口16.96億美元，下降16.3%；進口25.67億美元，增長7.8%?？v觀全年，老撾對外貿易主要呈現(xiàn)以下幾方面情況：

（一）進出口總額與上年基本持平。近年來，老撾對外貿易總體保持增長態(tài)勢，2012財年老撾對外貿易同比基本持平，略有下降。

（二）貿易逆差大幅度增加。2012財年，老撾對外貿易逆差8.71億美元，貿易逆差大幅增加，主要原因是國內消費、項目帶動的車輛、工業(yè)用商品及糧食等進口增加。

（三）主要出口商品。礦產(chǎn)品出口8.13億美元，電力出口2.54億美元，農(nóng)產(chǎn)品出口1.77億美元，礦石出口1.69億美元，工業(yè)產(chǎn)品出口1.61億美元等。

（四）主要進口商品。各類車輛（包括飛機、摩托車）及零配件進口5.54億美元，燃油燃氣進口4.70億美元，建材進口3.91億美元，工業(yè)用品進口3.61億美元，電器進口1.92億美元，糧食進口1.41億美元，電子器材進口1.20億美元等。

1.2 外商投資現(xiàn)狀

2013年老撾加入世界貿易組織成功，為了2015年準備加入東盟經(jīng)濟共同體 （ASEAN Economic Community）老撾改變了很多貿易和投資的規(guī)則，改善該國的基礎設施尤其是交通運輸?shù)陌l(fā)展，因為老撾經(jīng)濟不斷發(fā)展壯大和預計在2013年至2014年的增長速度是8%。1989年至2012年根據(jù)規(guī)劃和投資部提供的數(shù)據(jù)，外商直接投資（FDI）最大的國家是越南，有429項目，價值49，13億美元，第二是泰國有742項目，價值40，82億美元。

2.老撾的國際貿易與國際投資的實證檢驗

本文主要利用協(xié)整分析和Granger非因果檢驗方法來探討老撾國際貿易與國際投資的相互關系。所謂“協(xié)整關系”，指若兩個或兩個以上變量的值呈現(xiàn)非平穩(wěn)，但他們的某種線性組合卻呈現(xiàn)的平穩(wěn)性。同時，本文進一步用Granger非因果檢驗方法來檢測各相關變量之間在數(shù)據(jù)方面的波動性，從實證角度來論證老撾國際進出口沒貿易與投資之間的相互關系，從而得出論文國際貿易與國際投資的相互關系。在實證分析中，本文選取外商直接投資流量（y）、老撾年進口額（x1）、老撾年出口額（x2）以及凈進口額（x3）進行分析。

2.1數(shù)據(jù)來源

本文所用數(shù)據(jù)為2001——2010年的時間序列，來源于老撾工貿部和國家數(shù)據(jù)統(tǒng)計局，所設計模型的樣本容量為10個。