導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際商法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

二、比較教學(xué)方法的內(nèi)涵及運(yùn)作機(jī)制

(一)比較教學(xué)法的內(nèi)涵及主要特點(diǎn)比較式教學(xué)是根據(jù)課程教學(xué)內(nèi)容的特點(diǎn)，提出的。結(jié)合當(dāng)前《國際商法》的實(shí)際，學(xué)生知識背景現(xiàn)狀，大部分學(xué)生對大陸法系的條文化、規(guī)范化法律制度有一定了解(但不深入和透徹)，具備用法律關(guān)系的理論進(jìn)行思考和解決法律問題。而《國際商法》必須講授海洋法系的內(nèi)容。法系不同，技術(shù)術(shù)語有差異，司法過程、理論迥異，為充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性，對相關(guān)教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行廣泛對比，學(xué)生體驗(yàn)互動的一種教學(xué)方法。這種教學(xué)方法能夠吸引學(xué)生主動參與教學(xué)活動，并激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。與普通教學(xué)方法相比較，比較教學(xué)方法具備以下特點(diǎn)：

1.教學(xué)內(nèi)容的平行、豐富。比較式教學(xué)內(nèi)容要‘一分為二’地講授。這源于國際商法必須將兩大法系都交代清楚。而兩大法系在文化理念和制度上差異明顯。法律術(shù)語不同；證據(jù)制度迥異；一個重實(shí)體法，一個講程序正義，法理和技術(shù)細(xì)節(jié)不同幾乎覆蓋國際商法所有章節(jié)。比較教學(xué)，一話兩說，學(xué)生印象深刻。比如合同條款的分類和合同有效要件，我們有主要條款，英美有條件條款、保證條款和中間條款，而且英國合同條款的分類與違約救濟(jì)方式掛鉤，也與訴訟戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)掛鉤。以實(shí)例平行展開，一法兩講，平行橫向比較，極大開闊了學(xué)生的視野，生動而且效果明顯。特別是同樣術(shù)語、細(xì)節(jié)導(dǎo)致的結(jié)果差異讓學(xué)生印象深刻。

2.教學(xué)方式的靈活性。在比較教學(xué)中，教師的教學(xué)比較方式多樣，有行為比較，如大陸法中的訴訟中的強(qiáng)制措施與英國法中的庭際禁令；理念比較，如貨物買賣中種類物和特定物分類對所有權(quán)和風(fēng)險的影響兩大法系觀念上的差異、案例比較、結(jié)果比較和程序比較等等。老師與學(xué)生一起展現(xiàn)一副清晰明快的兩法系相似又不同的圖畫。教師講課的活動范圍不僅僅局限在講臺和黑板之間，教師可在學(xué)生之間走動、講解，以便集中學(xué)生精力，有利于教師同學(xué)生的細(xì)致交流。由學(xué)生體驗(yàn)的對抗制VS究問式庭審模式，一案兩審，反差大，收獲也大。

3.教學(xué)過程的對立互動性。比較教學(xué)方法可以使學(xué)生與教師之間建立起教與學(xué)的雙向?qū)α?，就同一案例從原被告及法官不同的角度，基于不同的法律體系，教師通過實(shí)際案例提出討論題目或啟發(fā)學(xué)生提出問題并開展討論，改變了傳統(tǒng)教學(xué)中教師為完成教學(xué)任務(wù)和教學(xué)環(huán)節(jié)而機(jī)械地授課的局面。所以比較不是簡單的橫向比較，二是多層次、多技術(shù)、多維度的立體化有質(zhì)感的比較，必須與已有的技術(shù)成果同步進(jìn)行不悖。

(二)比較教學(xué)方法的理論依據(jù)發(fā)現(xiàn)法教學(xué)理論認(rèn)為，學(xué)生的認(rèn)識過程與人類的認(rèn)識過程有共同之處，要求學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，利用現(xiàn)實(shí)生活中的素材，主動地探究發(fā)現(xiàn)，而不是消極被動地接受知識。師生共同比較、發(fā)現(xiàn)兩大法系之異同，讓學(xué)生參與學(xué)習(xí)，由被動為主動，有利于消除被動填鴨式的枯燥乏味。而“新課標(biāo)”理念認(rèn)為，有效的學(xué)習(xí)不能單純地依賴模仿與記憶，動手實(shí)踐、自主探索與合作交流是學(xué)生學(xué)習(xí)的重要方式。教師應(yīng)幫助學(xué)生在自主探索和合作交流的過程中理解和掌握基本知識與技能、思想和方法，獲得廣泛的活動經(jīng)驗(yàn)。學(xué)生是學(xué)習(xí)的主人，教師是“組織者、引導(dǎo)者與合作者”。所以同一案件，教學(xué)上用糾問式和對抗式比較實(shí)際庭審過程，讓學(xué)生在案件中以一方當(dāng)事人的角色扮演中體味法律內(nèi)涵與差異。最新心理學(xué)研究成果表明，能力的形成不可能以學(xué)習(xí)間接知識的方式實(shí)現(xiàn)，只有通過對某種活動的直接體驗(yàn)，才能培養(yǎng)相應(yīng)的能力。根據(jù)這一研究成果，我們必須把學(xué)生的學(xué)習(xí)由接受間接知識的過程轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^探索獲取直接知識的過程。所以本人在實(shí)踐中，在使用比較教學(xué)法時，注重以下幾點(diǎn)：

1.設(shè)定目標(biāo)并提出問題。對于理論性強(qiáng)的章節(jié)，在講課過程中要善于先設(shè)定學(xué)習(xí)目標(biāo)，然后啟發(fā)學(xué)生提出問題。比如在第一章緒論部分，教師列出不同問題并組織各組學(xué)生進(jìn)行兩大法系各自的處理程序、理由、理念，最后由老師總結(jié)并講解知識要點(diǎn)。經(jīng)過學(xué)生的討論及對問題的回答，然后教師在此基礎(chǔ)上加以總結(jié)，使學(xué)生了解并掌握本節(jié)課程的知識點(diǎn)。這樣既鍛煉了學(xué)生分析問題的能力，同時也提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

2.典型案例PK。對與實(shí)踐聯(lián)系較為緊密的章節(jié)，則尋找實(shí)際案例把國際慣例及兩大法系的問題緊密結(jié)合在一起，針對案例中的關(guān)鍵問題提出思考題，鼓勵學(xué)生開動腦筋積極思考并解決實(shí)際問題。特別是比較不同法律體系下判決的程序、依據(jù)和結(jié)果的差異。

3.利用大量歷史案例判例素材。教師把一些以前歷史案例判例素材供學(xué)生參考，學(xué)生通過自己感悟歸納習(xí)得技巧和知識。所以此法要求老師學(xué)貫中西，知識儲備豐富，特別是典型的大陸法案例的搜集很重要。

三、比較方法的實(shí)施效果

在國際商法教學(xué)中，比較教學(xué)方法的使用，需以學(xué)生為中心，教師為主導(dǎo)。可以用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)讓學(xué)生參與教學(xué)計劃的制定。在課程教學(xué)的過程中，以全面了解學(xué)生為前提，必須清楚他們學(xué)習(xí)的特點(diǎn)、難點(diǎn)和興趣點(diǎn)。才能收到明顯的效果。主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):

1.課堂教學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)而又有活力。以前上課都是老師講授，學(xué)生靜聽，很被動?，F(xiàn)在課堂非?；钴S，學(xué)生持不同法系之見，同一案情，處理判決各有不同。理由依據(jù)有時南轅北轍，印象深刻。學(xué)生自己必須發(fā)現(xiàn)問題，邏輯的提出問題，并創(chuàng)造性地解決問題，各種新問題、新思路不斷涌現(xiàn)，經(jīng)常下課了還有許多學(xué)生緊追老師不放，問個不停，出呼意料之外的創(chuàng)造性想法常給老師予新的啟迪，教師與學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生之間合作性大大提高。課堂教學(xué)、糾問式或?qū)故侥M法庭成了師生追求知識‘真理和正義的“天堂”，教師教得輕松，學(xué)生學(xué)得愉快，學(xué)生在上課時可以自由討和發(fā)言，有什么想法都可以提出來，老師從不批評，課堂氣氛寬松。比較+演繹+發(fā)散式思維和英美文化于一體，毫無法學(xué)學(xué)院派的枯燥和乏味。

拓寬了學(xué)生的知識面。一方面教師在課堂教學(xué)中采用的案例均來源于國際貿(mào)易的實(shí)際糾紛(authentic)，通過教師對案例的講述和分析使學(xué)生了解更多書本上沒有的實(shí)戰(zhàn)技巧；另一方面，學(xué)生課外查閱文獻(xiàn)、搜集素材的過程，對于學(xué)生提高閱讀能力、積累知識也起到了重要作用。

3.學(xué)生分析和解決問題的能力得到提高。在普通常規(guī)的對抗式討論中，每個同學(xué)都能提出自己的觀點(diǎn)和見解。其根本目的是要正確解釋和解決國際商事不同觀念的沖突，所提出的問題，最后經(jīng)過兩大法系PK各自提出解決問題的觀點(diǎn)并陳述理由，鍛煉了學(xué)生分析和解決問題的能力

4.和諧了師生關(guān)系。在濃厚的學(xué)術(shù)的氛圍中，老師也平等的與學(xué)生在統(tǒng)一規(guī)則下對抗辯論，師生教學(xué)相長，相互影響與促進(jìn)；教師上課必須更加認(rèn)真，更加關(guān)注全球的新規(guī)與判例、學(xué)術(shù)研究的最新進(jìn)展，學(xué)生上課的出勤率，考試及格率，考證率以及大學(xué)生創(chuàng)新項(xiàng)目的申報等方面都有了較大的改善。參加統(tǒng)一司法考試和外銷員考試的，本門課程的學(xué)習(xí)特別給力。

四、比較教學(xué)方法的主要問題

1.教師隊(duì)伍的素質(zhì)約束了教學(xué)效果。比較式教學(xué)不能照本宣科。沒有出國學(xué)習(xí)經(jīng)歷或英美游學(xué)經(jīng)歷的老師，很難對英美法系的文化底蘊(yùn)有正確全面的把握，從而客觀比較。當(dāng)前明顯的問題是，受慣了大陸法系教育和熏陶的有些老師，用法律關(guān)關(guān)系的思維來框英美法，大腦被大陸法格式化，用法律關(guān)系的框框理解英美法的商務(wù)游戲規(guī)則，既不對有缺陷的現(xiàn)行教材進(jìn)行取舍，又不針對學(xué)生未來的職業(yè)要求對英美法之程序部分進(jìn)行強(qiáng)化，任意決定課程設(shè)置內(nèi)容。而且有些人認(rèn)為，只要有好口才再加上認(rèn)真的準(zhǔn)備就可以現(xiàn)編現(xiàn)導(dǎo)地進(jìn)行“比較”教學(xué)任務(wù)了。實(shí)施比較式教學(xué)要求教師不僅需要理論知識功底深厚，而且要具備豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，沒有在英語國家親自訴訟經(jīng)歷，難以完成或勝任教學(xué)任務(wù)。很多老師講課時范范比較，學(xué)生一頭霧。加之國內(nèi)沒有合適的雙語教材，閱讀材料不豐富，影響了比較教學(xué)后的學(xué)生自主吸收和消化。

2.少數(shù)學(xué)生很難參與教學(xué)活動。沒有中國國內(nèi)《經(jīng)濟(jì)法》基礎(chǔ)，學(xué)習(xí)又有困難的學(xué)生很難跟上節(jié)奏參與教學(xué)活動。對課本內(nèi)容和老師提出的問題以及國際貿(mào)易中的普通糾紛案例，憑直覺或經(jīng)驗(yàn)猜(解決方案)，完全沒有感覺，不能進(jìn)行一般性的探討，不發(fā)表個人的見解，是比較教學(xué)的一個突出的難點(diǎn)。加之現(xiàn)在學(xué)生頻繁轉(zhuǎn)專業(yè)，完全沒有經(jīng)濟(jì)、法律基礎(chǔ)的原藝術(shù)、醫(yī)學(xué)專業(yè)的學(xué)生，這些學(xué)生課堂內(nèi)不主動思考問題，課下更是難以主動查找資料，欠功課太多，這部分學(xué)生在能力的培養(yǎng)上與其他同學(xué)就有了較大的差距。

3.傳統(tǒng)課業(yè)考評方式一定程度上影響學(xué)生的積極性。傳統(tǒng)教學(xué)中課程的考核大都根據(jù)學(xué)生平時到課情況(20%導(dǎo)40%不等)及期末考試成績(80%-60%不等)進(jìn)行考評。比較教學(xué)中成績的考核需要多樣化，可依據(jù)學(xué)生參與教學(xué)的程度，包括平時討論的積極性、對問題的分析能力、發(fā)言的積極性、及語言表達(dá)能力等進(jìn)行綜合過程考核，如模擬法庭的參與等。此外在期末試卷中應(yīng)增加學(xué)生獨(dú)立思考試題的比重，重點(diǎn)考核學(xué)生理論知識的實(shí)際運(yùn)用能力。

篇2

在國家教委即將出臺的《國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)本科教學(xué)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（草案）》討論稿中，認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)以及國際商務(wù)專業(yè)是交叉型學(xué)科專業(yè)，學(xué)生理應(yīng)掌握經(jīng)濟(jì)、管理以及法律的相關(guān)知識。概述了掌握經(jīng)濟(jì)知識是為了更有效的配置資源，參與競爭；掌握管理知識是為了更有效的發(fā)揮企業(yè)運(yùn)作效能，降低成本；掌握法律（特別是《國際商法》）知識能夠更好地遵守和適應(yīng)交易規(guī)則，降低交易風(fēng)險，三大知識缺一不可。

2《.國際商法》知識對用人單位和學(xué)生就業(yè)的意義。

在我國日漸融入全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，并成為世界第三大對外國際投資國（2012年）和世界第一外貿(mào)進(jìn)出口大國（2013年）的背景下，用人單位（尤其是企業(yè)）在招聘大學(xué)生時已將學(xué)生是否具備國際視野，是否了解國際商事交易規(guī)則作為選拔人才的重要指標(biāo)之一。尤其是針對國際經(jīng)貿(mào)類學(xué)生而言，能否掌握國際商法規(guī)則并進(jìn)而利用這些法律規(guī)則（如通過合同條款設(shè)定）去降低自身風(fēng)險，維護(hù)自身權(quán)益，不僅是其學(xué)識能力的表現(xiàn)，也是增強(qiáng)自身就業(yè)競爭能力的客觀需求。

3《.國際商法》在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易類專業(yè)中的課程定位。

結(jié)合前述需求，《國際商法》這門課程至少應(yīng)被設(shè)置成為國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)學(xué)生的限定選修課程，甚至應(yīng)與宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、會計學(xué)等一道成為國際經(jīng)貿(mào)類專業(yè)學(xué)生的必修課程。如果將其置于學(xué)生的任意選修課程甚至根本不開設(shè)本課程，必將導(dǎo)致學(xué)生在知識結(jié)構(gòu)上的重大欠缺，進(jìn)而嚴(yán)重降低學(xué)生的就業(yè)競爭力。

二、當(dāng)前教學(xué)中存在的問題

盡管早在2002年國內(nèi)學(xué)者就分別從國際商法的問題導(dǎo)向、教育模式、案例教學(xué)、實(shí)踐應(yīng)用性培養(yǎng)等諸多角度分析了相關(guān)問題，但結(jié)合實(shí)際分析，《國際商法》教學(xué)仍存在著下列諸多頑疾，表現(xiàn)在以下方面。

1.教材內(nèi)容的缺陷性。

由于我國傳統(tǒng)的專業(yè)條塊分割，經(jīng)濟(jì)類國貿(mào)專業(yè)的《國際商法》教材偏重于對世界重要國家相關(guān)法律規(guī)則的介紹，每個問題都會列出英、美、德、法外加一個聯(lián)合國公約等五大部分介紹，卻忽視了對我國具體適用情況的闡示，使同學(xué)們極易產(chǎn)生混淆且缺乏應(yīng)用價值。而法學(xué)專業(yè)以《國際經(jīng)濟(jì)法》替代《國際商法》的教材，雖然強(qiáng)調(diào)了中國所參加生效的國際條約和國際公約，但在具體闡述“國際經(jīng)濟(jì)組織法”與“國際貿(mào)易法”、“國際投資法”、“國際金融法”以及“國際稅收法”四大國際商事行為法時，又犯了含大求全的錯誤，重點(diǎn)不突出，難以深入。

2.教學(xué)方式的陳舊性。

無論是經(jīng)濟(jì)類的《國際商法》，還是法學(xué)類的《國際經(jīng)濟(jì)法》課程，均存在所涉內(nèi)容十分龐雜的特點(diǎn)，而要想在當(dāng)前高校36學(xué)時（最多54課時）內(nèi)學(xué)完教材的全部內(nèi)容，必然使教師趨向于傳統(tǒng)的“填鴨式”灌輸教學(xué)，即使有較好的多媒體資料及案例也不能充分的運(yùn)用到課堂上，更談不上與學(xué)生進(jìn)行互動式的案例研討了。教學(xué)方式的陳舊導(dǎo)致教學(xué)效果有限。

3.考核方式的單一性。

由于課程內(nèi)容本身缺乏實(shí)踐性，加之教學(xué)方式局限于陳舊的灌輸，導(dǎo)致學(xué)生對《國際商法》知識的不求甚解，囫圇吞棗，生搬硬套。這樣又會導(dǎo)致要想對學(xué)生進(jìn)行本門課程的實(shí)踐性、應(yīng)用性的靈活考核也就無從談起。而傳統(tǒng)單一的考核方式又會反過來促使學(xué)生更不求甚解，缺乏深入鉆研的動力，進(jìn)一步影響《國際商法》的學(xué)習(xí)價值和教學(xué)效果。

三、信息化對《國際商法》教學(xué)帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

1“.海量信息”帶來的《國際商法》教學(xué)資源選擇中的困境。

伴隨著計算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展普及，由數(shù)據(jù)電訊方式存儲的信息本身容量就比傳統(tǒng)的紙質(zhì)媒體擴(kuò)充了億萬倍，而互聯(lián)網(wǎng)的興起更加據(jù)了這種趨勢。以《國際商法》教學(xué)中所涉的內(nèi)容為例，無論是涉及國際商主體的IMF、WBG、WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織以及各類跨國公司的網(wǎng)站、視頻及其他資料，還是涉及相關(guān)國際貿(mào)易、國際投資以及國際金融稅收等商行為的案例、資源等電子信息資源，都是如煙似海，而這種“海量信息”大大增加了教學(xué)中相關(guān)資源取舍的成本與難度。

2.信息化帶來的教學(xué)摸式上的從“跟我學(xué)”到“互相學(xué)”的轉(zhuǎn)變。

由于學(xué)生從網(wǎng)絡(luò)上足以獲得足夠的相關(guān)《國際商法》的基礎(chǔ)知識，使得我們傳統(tǒng)的填鴨式的灌輸失去了意義。如何引導(dǎo)學(xué)生從“浩如煙海”的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)資源中選擇對自己最為適用和最有利于理解的信息知識，并進(jìn)而初步掌握相關(guān)技能成為了教師的主要任務(wù)；而老師也可能在學(xué)生選擇自學(xué)的過程中獲取自身所沒有注意到的新信息，從而豐富今后的教學(xué)內(nèi)容，即從根本上實(shí)現(xiàn)“互相學(xué)”，實(shí)現(xiàn)教師的教學(xué)工作從“工具”到“價值”的引導(dǎo)轉(zhuǎn)變過程。

3.傳統(tǒng)考核模式在信息化條件下受到多樣性與及時性要求的沖擊。

傳統(tǒng)教學(xué)模式下的考核采取固定化考核的方式（如期中、期末），即使有所謂的平時考查亦只能是有限的幾次，不可能對每一位同學(xué)《國際商法》知識的掌握程度進(jìn)行及時考核。而利用計算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)，我們就完全可能隨時隨地的對每一位同學(xué)進(jìn)行考查，并且可以充分利用現(xiàn)有已開發(fā)出的國際貿(mào)易相關(guān)ERP軟件對學(xué)生進(jìn)行電子單證、交易流程及相關(guān)制度規(guī)則的模擬實(shí)訓(xùn)，在一個近乎于真實(shí)的環(huán)境下考核學(xué)生對相關(guān)知識的掌握程度，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際應(yīng)用能力。

四、《國際商法》的教學(xué)改革措施與建議

1.選擇符合本專業(yè)需求的《國際商法》教學(xué)內(nèi)容體系。

確立符合國際經(jīng)貿(mào)類學(xué)生的知識儲備與需求實(shí)際，詳略得當(dāng)?shù)摹秶H商法》教學(xué)內(nèi)容體系；結(jié)合經(jīng)濟(jì)、管理類同學(xué)的實(shí)際需求以及其已有的知識儲備與認(rèn)知能力，設(shè)定內(nèi)容合理，各有側(cè)重的《國際商法》教學(xué)內(nèi)容體系，以及兼具理論性與實(shí)踐性特色的《國際商法》課程。具體以國際經(jīng)濟(jì)組織和跨國公司為國際商主體法的核心內(nèi)容，以國際貿(mào)易所涉及的國際貿(mào)易與國際投資法律制度為國際商行為法的核心內(nèi)容，兼涉國際金融及稅收的相關(guān)法律知識為補(bǔ)充，以保證學(xué)習(xí)本門課程過程中內(nèi)容的完整性、邏輯性，并保證詳略得當(dāng)，重點(diǎn)突出。

2.強(qiáng)化所授知識的系統(tǒng)性、邏輯性，提高學(xué)生的理解、識記能力。

根據(jù)學(xué)生的特質(zhì)進(jìn)行有針對性的教學(xué)，是自古以來我國教學(xué)的優(yōu)良傳統(tǒng)，即所謂的“有教無類，因材施教”。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)就必須根據(jù)學(xué)生的本身特質(zhì)和自身需求進(jìn)行有針對性的教育。結(jié)合當(dāng)前大學(xué)生普遍存在的機(jī)械記憶力差而邏輯記憶力強(qiáng)的識記特點(diǎn)，我們需要強(qiáng)調(diào)教學(xué)內(nèi)容的系統(tǒng)性與邏輯性，強(qiáng)調(diào)《國際商法》知識與其以往所學(xué)《世界經(jīng)濟(jì)》、《經(jīng)濟(jì)法》等課程的聯(lián)系，使其通過已掌握的知識，聯(lián)系學(xué)習(xí)掌握新知識，以充分發(fā)揮大學(xué)生的優(yōu)勢，提高自身的學(xué)習(xí)效果。

3.多管齊下，綜合運(yùn)用各種教學(xué)手段，以求使學(xué)生達(dá)到最佳的學(xué)習(xí)效果。

傳統(tǒng)的教學(xué)是從概念出發(fā)，先特點(diǎn)、再原則、再應(yīng)用等，信息量有限，且形式呆板，很難激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。如果在教學(xué)中將其與資源豐富、形式多樣的“多媒體教學(xué)”“、網(wǎng)絡(luò)教學(xué)”結(jié)合起來，充分利用多媒體視頻、音頻及圖表等內(nèi)容鮮活豐富、信息量大的優(yōu)點(diǎn)，即可使相關(guān)基礎(chǔ)技能課程的教學(xué)在相當(dāng)程度上減輕枯燥、乏味的狀態(tài)。如果將“案例教學(xué)法”引入課堂教學(xué)，通過一個個活生生的案例，可以使學(xué)生切實(shí)了解所學(xué)知識的應(yīng)用價值。繼而，如果再將“參與式教學(xué)法”、“角色演練法”以及“研討式教學(xué)法”等新式教學(xué)方法引入，通過學(xué)生結(jié)合案例進(jìn)行角色扮演、角色互換等方式，親身參與到相關(guān)案例中去，互相研討案件的處理思路與應(yīng)對、解決辦法，更會強(qiáng)化學(xué)生對相關(guān)知識及應(yīng)用的感性認(rèn)識與理性認(rèn)識，增強(qiáng)學(xué)生的理解、掌握及應(yīng)用能力。

篇3

經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)代社會的基本特征之一，它在加速推進(jìn)國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程。在此進(jìn)程中，非洲亦不應(yīng)被邊緣化。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成因

（一）經(jīng)濟(jì)全球化是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的根本原因

正如經(jīng)濟(jì)全球化勢不可擋一樣，法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動是當(dāng)今國際社會法律發(fā)展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經(jīng)濟(jì)全球化是其根本原因。①隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速深入發(fā)展，各國間的聯(lián)系和交往日益頻繁，跨國民商事關(guān)系以前所未有的數(shù)量發(fā)生，國際經(jīng)濟(jì)競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術(shù)和人員，無不在改善其國內(nèi)法律環(huán)境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統(tǒng)一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發(fā)展，保證國際社會正常的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的安全，進(jìn)一步推動國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往的擴(kuò)張和深化，則需要制定更多的國際條約來規(guī)范國際商事關(guān)系，努力建立起反映國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際法律環(huán)境。法律的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化正是在這一背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

世界范圍內(nèi)法律的統(tǒng)一化、協(xié)調(diào)化首先表現(xiàn)在民商法領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風(fēng)險，保障預(yù)期利益，就需要為商人之間的跨國交易設(shè)立規(guī)則，進(jìn)而推動世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一。②因?yàn)椤皡f(xié)調(diào)化的法律規(guī)則能降低交易成本，并因此促進(jìn)國際貿(mào)易和商業(yè)的發(fā)展”①。數(shù)十年來，國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程已取得快速發(fā)展，主要表現(xiàn)為：

1.商人通過自己的機(jī)構(gòu)如國際商會等創(chuàng)設(shè)或統(tǒng)一了大量的商法規(guī)則；

2.各國通過國內(nèi)立法制定出與多數(shù)國家相一致的法律規(guī)范，從而使商事法律規(guī)范趨向統(tǒng)一；

3.國際社會通過制定大量的調(diào)整有關(guān)國際商事關(guān)系的國際公約，推動了國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程。

經(jīng)濟(jì)全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態(tài)的非洲國家根本無法回避經(jīng)濟(jì)全球化。②為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家積極推進(jìn)市場的聯(lián)合與擴(kuò)大，而“市場的聯(lián)合總是與努力對有關(guān)金融和貿(mào)易方面的法律進(jìn)行協(xié)調(diào)的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，才能最大限度地利用經(jīng)濟(jì)全球化的潛在好處，減少經(jīng)濟(jì)全球化的負(fù)面影響，進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化中，避免被進(jìn)一步邊緣化的危險。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因

消除法律的多樣性，是非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現(xiàn)在以下3個方面：

1.單一國家內(nèi)部法律的多樣性。在一個非洲國家內(nèi)部，不同地區(qū)實(shí)施不同的習(xí)慣法。在殖民時代，一些外國法被強(qiáng)加于非洲本土法中，且二者繼續(xù)存在。獨(dú)立后，許多非洲國家采用聯(lián)邦政體，使一國內(nèi)部各地區(qū)具有依據(jù)本地情況進(jìn)行立法的權(quán)力，而各地區(qū)的立法并不必然是統(tǒng)一的。

2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統(tǒng)治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨(dú)立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區(qū)的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產(chǎn)生巨大影響。此外，當(dāng)今一些非洲國家的不同地區(qū)在歷史上曾被不同的國家占領(lǐng)，造成現(xiàn)在一些非洲國家的不同地區(qū)實(shí)施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當(dāng)代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認(rèn)為非洲國家的法律規(guī)則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規(guī)則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規(guī)則上也常存在很大差異。導(dǎo)致此種狀況的原因諸如：各國法律發(fā)展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現(xiàn)在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規(guī)則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發(fā)展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經(jīng)歷著內(nèi)部的法律發(fā)展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。

非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿(mào)易的發(fā)展，且在一定程度上阻礙非洲經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

法律制度的差異是產(chǎn)生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿(mào)易的發(fā)展”④。從事國際貿(mào)易者必須考慮到：某項(xiàng)交易應(yīng)受何國法律支配，發(fā)生爭議時當(dāng)事人應(yīng)到哪國法院尋求救濟(jì)。也許有人認(rèn)為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關(guān)鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據(jù)該國法律對我們的權(quán)利和義務(wù)是如何規(guī)定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產(chǎn)生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區(qū)之間貿(mào)易問題的實(shí)用方法，因?yàn)樵S多合同經(jīng)常不指明適用的法律，或?yàn)樽非缶喖s效率而忽視了該問題。”⑤當(dāng)合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規(guī)則來確定交易的準(zhǔn)據(jù)法，而非洲國家的沖突法規(guī)則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發(fā)生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統(tǒng)一貿(mào)易法越來越大的興趣”①。

非洲國家為扭轉(zhuǎn)在經(jīng)濟(jì)全球化中逐漸被邊緣化的局面在進(jìn)行艱難探索，逐步形成了聯(lián)合自強(qiáng)、共謀發(fā)展的共識。為應(yīng)對全球化的挑戰(zhàn)，非洲國家在致力于經(jīng)濟(jì)的一體化，首先主要在地區(qū)間進(jìn)行合作，進(jìn)而逐漸關(guān)注全非洲的合作。西非國家經(jīng)濟(jì)共同體、東南非共同市場、南部非洲發(fā)展共同體、非洲經(jīng)濟(jì)共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程是因?yàn)樗鼈兿嘈沤?jīng)濟(jì)一體化能保證非洲各國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，并有助于整個非洲的進(jìn)步和發(fā)展。為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化的目標(biāo)，非洲國家都表現(xiàn)出極大的決心去消除有礙發(fā)展的經(jīng)濟(jì)和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿(mào)易、不利于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的法律多樣性方面卻未表現(xiàn)出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家

經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的主要問題不僅僅是政治、經(jīng)濟(jì)或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認(rèn)為“非洲經(jīng)濟(jì)共同體面臨的非洲國家之間各種非關(guān)稅貿(mào)易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進(jìn)而指出：“貿(mào)易法和商業(yè)慣例的協(xié)調(diào)是地區(qū)一體化的重要組成部分。沒有它經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn)?！雹垡虼耍侵迖覒?yīng)毫不遲疑地排除不利于經(jīng)濟(jì)合作的法律方面的障礙，且最主要的目標(biāo)應(yīng)是在經(jīng)濟(jì)合作的主要領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)實(shí)體法和程序法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。實(shí)際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展的負(fù)面影響，因此，它們已采取一些實(shí)際措施進(jìn)行商業(yè)領(lǐng)域法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

上述討論的是非洲國家商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統(tǒng)一④，在當(dāng)今的信息時代，這種統(tǒng)一就更加可能得以實(shí)現(xiàn)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式、內(nèi)容及途徑

（一）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方式

傳統(tǒng)的國際民商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的主要方式有：

1.通過國際條約進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。這是在國際民商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中運(yùn)用最多的一種方法；

2.通過制定統(tǒng)一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導(dǎo)各國民商法立法采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；

3.通過形成國際慣例使商法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一；

4.通過法院判決和仲裁裁決實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

5.通過適用一般法律原則實(shí)現(xiàn)國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)；

6.通過各國國內(nèi)民商法立法的趨同化來達(dá)到國際民商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

在現(xiàn)實(shí)中，非洲各國通常采用統(tǒng)一法和示范法的形式進(jìn)行國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，1976年成立的英語非洲工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標(biāo)法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協(xié)調(diào)組織制定了大量的統(tǒng)一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統(tǒng)一法已在成員國內(nèi)實(shí)施。

在非洲法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報告和出版來促成法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)?！爸厥觥狈椒ㄔ从诿绹?，它在統(tǒng)一與協(xié)調(diào)美國各州的沖突法中發(fā)揮了重要作用?！爸厥觥钡姆椒ㄔ趯夏醽?、馬拉維、博茨瓦納和加納的習(xí)慣法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面做出了重要貢獻(xiàn)。⑤

此外，在非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化進(jìn)程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進(jìn)法律的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統(tǒng)一化，或至少在協(xié)調(diào)化過程中將是極其有用的”⑥。

（二）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的內(nèi)容

非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)不僅僅是國際商事領(lǐng)域?qū)嶓w法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，還必須包括沖突法（包括管轄權(quán)、法律適用和外國判決與執(zhí)行等程序性事項(xiàng)）的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》第二條規(guī)定：“商法應(yīng)理解為包括所有調(diào)整公司、商人法律地位、債務(wù)清償、擔(dān)保及執(zhí)行程序、企業(yè)清算及破產(chǎn)的規(guī)則，及仲裁法、勞動法、會計法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應(yīng)包括的法律?！?/p>

實(shí)體商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)必須關(guān)注影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關(guān)注這樣一些問題：在成員國設(shè)立或運(yùn)營企業(yè)的方便性、有關(guān)地區(qū)間貨物交易和服務(wù)的支付問題、地區(qū)內(nèi)人員流動和貨物運(yùn)輸問題、地區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及對非洲各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有極其重要性的投資法進(jìn)行協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，以吸引外資促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展。①

除了這些影響非洲地區(qū)貿(mào)易與投資的實(shí)體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿(mào)易中，某項(xiàng)特定交易應(yīng)適用何國法律？應(yīng)在哪國法院就所發(fā)生的爭議提訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿(mào)易措施中的一部分內(nèi)容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿(mào)易發(fā)展的程序性事項(xiàng)（傳統(tǒng)的國際私法規(guī)則）給予應(yīng)有的重視。因此，該是非洲國家關(guān)注協(xié)調(diào)影響本地國際貿(mào)易與投資的國際私法規(guī)則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則的情況下規(guī)定成員國法院對某一地區(qū)內(nèi)部交易應(yīng)適用何國國內(nèi)法的規(guī)則。其次，還必須涉及制定選擇或規(guī)定某成員國法院對產(chǎn)生于地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易的爭議具有司法管轄權(quán)的規(guī)則，以及該法院在另一國調(diào)查取證的規(guī)則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則也非常重要。

（三）非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的途徑

有關(guān)法律全球化，目前有一種觀點(diǎn)主張一開始就在世界范圍內(nèi)協(xié)商，制定全球性的公約來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；另一種觀點(diǎn)則主張先采取區(qū)域性統(tǒng)一再到世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的方法來推進(jìn)法律的趨同。②對于非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化也存在這樣兩種觀點(diǎn)。例如，達(dá)特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿(mào)易法的協(xié)調(diào)只有置于以全球范圍為基礎(chǔ)而進(jìn)行的國際貿(mào)易法統(tǒng)一化運(yùn)動更廣闊的范圍內(nèi)才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內(nèi)?！倍鞫鹏攨s認(rèn)為必須在非洲范圍內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易法的協(xié)調(diào)，因?yàn)榉侵薷鲊鴩鴥?nèi)法的多樣化及國際私法規(guī)則的復(fù)雜化嚴(yán)重阻礙了地區(qū)內(nèi)部貿(mào)易。由于促進(jìn)地區(qū)貿(mào)易和投資符合非洲國家的利益，有利于經(jīng)濟(jì)一體化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因此它們必須對法律制度進(jìn)行改革，以求得法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。③

筆者認(rèn)為，非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化應(yīng)首先在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，因?yàn)閺膶?shí)踐的角度來看，區(qū)域性的國際民商法統(tǒng)一化運(yùn)動取得的成果更大，“地區(qū)性的法典編撰可能被認(rèn)為是重要的，因?yàn)樗鼫p少了世界上商法制度的數(shù)量，并成為全球性統(tǒng)一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進(jìn)行商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，再進(jìn)行全球范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。但這不是絕對的，有些事項(xiàng)需要優(yōu)先在全球范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而有些需要優(yōu)先在區(qū)域范圍內(nèi)進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，這兩種方法也可同時進(jìn)行。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

（一）非洲區(qū)域性國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的成果

經(jīng)過多年的努力，非洲國家在商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經(jīng)濟(jì)共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿(mào)易往來更為便利，從而向?qū)崿F(xiàn)單一貨幣和關(guān)稅同盟的戰(zhàn)略目標(biāo)邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內(nèi)統(tǒng)一破產(chǎn)法，形成統(tǒng)一的礦業(yè)政策。在東非，東非共同體國家除了一些

特定貨物外，開始互免關(guān)稅，且實(shí)現(xiàn)了貨幣自由兌換，實(shí)施了商業(yè)銀行營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發(fā)展共同體國家在1996年8月就簽署了關(guān)于實(shí)現(xiàn)地區(qū)貿(mào)易自由化的協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，共同體成員國將在8年內(nèi)分階段逐步消除貨物與服務(wù)貿(mào)易關(guān)稅和壁壘，提高貿(mào)易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿(mào)易信息網(wǎng)，簡化了成員國間的過境手續(xù)。為鼓勵外資進(jìn)入，東南非共同市場國家放寬了原產(chǎn)地原則，外國獨(dú)資產(chǎn)品也能享受共同體的優(yōu)惠關(guān)稅，只要產(chǎn)品符合共同體原產(chǎn)地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發(fā)行單一貨幣、建立貨幣聯(lián)盟的新目標(biāo)。①特別是非盟還將設(shè)立立法機(jī)構(gòu)———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機(jī)構(gòu)，這將有力地推動非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

截至目前，在非洲國際商法的區(qū)域性統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面取得成果最顯著的當(dāng)數(shù)非洲商法協(xié)調(diào)組織。該組織是根據(jù)1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內(nèi)亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統(tǒng)。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現(xiàn)代的統(tǒng)一法、在司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立適當(dāng)?shù)膶徟谐绦?、鼓勵運(yùn)用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進(jìn)行協(xié)調(diào)”（非洲商法協(xié)調(diào)組織條約第一條）。該組織共有4個機(jī)構(gòu)：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設(shè)秘書處及地區(qū)司法學(xué)校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機(jī)構(gòu)，它最重要的職責(zé)是批準(zhǔn)新的統(tǒng)一法。常設(shè)秘書處的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)準(zhǔn)備統(tǒng)一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責(zé)是對非洲商法協(xié)調(diào)組織法律（包括非洲商法協(xié)調(diào)組織條約、統(tǒng)一法及其他可能采納的規(guī)則）進(jìn)行解釋，對所有適用統(tǒng)一法的事項(xiàng)具有管轄權(quán)，其判決在各國具有最高約束力。地區(qū)司法學(xué)校主要是對成員國的法官進(jìn)行培訓(xùn)。一旦一項(xiàng)統(tǒng)一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準(zhǔn)，自批準(zhǔn)之日90日起，該統(tǒng)一法草案就成為一項(xiàng)在成員國內(nèi)普遍適用的法律，而無需再通過國內(nèi)立法將其轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法。目前該組織已批準(zhǔn)并已實(shí)施的統(tǒng)一法有：《一般商法統(tǒng)一法》、《商業(yè)公司及經(jīng)濟(jì)利益團(tuán)體統(tǒng)一法》、《破產(chǎn)和清算程序統(tǒng)一法》、《仲裁法統(tǒng)一法》、《債務(wù)托收簡易程序及執(zhí)行措施統(tǒng)一法》。該組織正考慮制定下列統(tǒng)一法：《勞動法統(tǒng)一法》、《消費(fèi)者法統(tǒng)一法》、《道路交通法統(tǒng)一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項(xiàng)聲明，支持將下列目前由各成員國國內(nèi)法調(diào)整的事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)：競爭法、銀行法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、合伙法、合同法及證據(jù)法。②有人認(rèn)為“非洲商法協(xié)調(diào)組織在商法協(xié)調(diào)方面比歐盟更有抱負(fù)，不像歐盟的法律，非洲商法協(xié)調(diào)組織的法律是直接在成員國內(nèi)適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進(jìn)行而得到協(xié)調(diào)”③。

非洲商法協(xié)調(diào)組織的目標(biāo)不僅僅是在目前成員國內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，而是要在非洲范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，《非洲商法協(xié)調(diào)組織條約》曾向所有非統(tǒng)和向現(xiàn)在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統(tǒng)一與協(xié)調(diào)商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內(nèi)既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協(xié)調(diào)普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實(shí)驗(yàn)場。④可以預(yù)見，非洲商法協(xié)調(diào)組織將在非洲范圍內(nèi)國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中發(fā)揮重要作用。

（二）非洲在世界國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果

從傳統(tǒng)角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產(chǎn)生作用。在國際商法領(lǐng)域的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻(xiàn)。著名國際貿(mào)易法專家施米托夫教授在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨(dú)立的非洲發(fā)展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿(mào)易法律的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一和現(xiàn)代化的領(lǐng)域方面所進(jìn)行的活動。它們是特別需要大量和現(xiàn)代的法律的國家，這對于它們在國際貿(mào)易中獲得平等是不可缺少的?！雹?/p>

許多非洲國家的法律還是獨(dú)立前殖民宗主國遺留下來的，有的現(xiàn)已完全過時。因此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權(quán)威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統(tǒng)一法的討論。我堅信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項(xiàng)討論?！雹?/p>

非洲國家還通過直接采納和實(shí)施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化過程中的參與程度。這對于非洲發(fā)展中國家有很大的幫助，因?yàn)樗鼈兛赏ㄟ^參加國際公約，滿足它們?yōu)楦玫貐⑴c國際貿(mào)易所必需的現(xiàn)代化法規(guī)的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準(zhǔn)或加入了1958年達(dá)成的《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達(dá)成的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實(shí)現(xiàn)國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿(mào)易組織。③

為更好地參與世界國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動，非洲還必須發(fā)展強(qiáng)大的貿(mào)易團(tuán)體，該團(tuán)體由對某些特定工業(yè)面臨的法律問題具有直接經(jīng)驗(yàn)及知識的商人組成，他們能表達(dá)此類工業(yè)的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產(chǎn)生普遍接受的市場慣例，也許再進(jìn)一步，將這些慣例轉(zhuǎn)化成標(biāo)準(zhǔn)格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓(xùn)精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿(mào)易團(tuán)體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發(fā)展非洲的法理學(xué)，表達(dá)非洲的觀點(diǎn)。

除上述區(qū)域性和世界范圍內(nèi)非洲國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內(nèi)商法的改革，也在一定程度上促進(jìn)了非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。

非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的前景

阿瑟·羅塞特教授認(rèn)為推動國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的兩大動力是：共同的商業(yè)文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的語言和文化，并且鑒于非洲國家法律制度的多樣性，人們不免會提出這樣的問題：在非洲進(jìn)行國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)是否可行？語言問題如何克服？普通法法律制度怎樣與大陸法和混合法法律制度進(jìn)行協(xié)調(diào)？有學(xué)者認(rèn)為這些問題不會妨礙非洲國際商法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。其理由是，有一些包含于國際文件中或作為國際商業(yè)慣例的一部分而適用的法律原則普遍地適用于具有不同的語言、文化和法律制度的國家中，這就是國際商法得以統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的最簡單原因。國際貿(mào)易關(guān)涉到所有現(xiàn)代國家，而不論其國內(nèi)語言、文化或法律制度如何，它是一個全球性概念。而且認(rèn)為在制定構(gòu)成法律協(xié)調(diào)過程核心的規(guī)范性規(guī)則過程中，有關(guān)語言的差異問題可通過創(chuàng)造性的解釋和起草

篇4

    世界范圍內(nèi)法律的統(tǒng)一化、協(xié)調(diào)化首先表現(xiàn)在民商法領(lǐng)域。經(jīng)濟(jì)全球化意味著不同國家商人交易增多,為了降低交易風(fēng)險,保障預(yù)期利益,就需要為商人之間的跨國交易設(shè)立規(guī)則,進(jìn)而推動世界范圍內(nèi)商法規(guī)則的統(tǒng)一。 因?yàn)椤皡f(xié)調(diào)化的法律規(guī)則能降低交易成本,并因此促進(jìn)國際貿(mào)易和商業(yè)的發(fā)展” 。數(shù)十年來,國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程已取得快速發(fā)展,主要表現(xiàn)為:  商人通過自己的機(jī)構(gòu)如國際商會等創(chuàng)設(shè)或統(tǒng)一了大量的商法規(guī)則; 各國通過國內(nèi)立法制定出與多數(shù)國家相一致的法律規(guī)范,從而使商事法律規(guī)范趨向統(tǒng)一。

    國際社會通過制定大量的調(diào)整有關(guān)國際商事關(guān)系的國際公約,推動了國際商法的統(tǒng)一化進(jìn)程。

    經(jīng)濟(jì)全球化是歷史的必然,這就意味著,處于邊緣化狀態(tài)的非洲國家根本無法回避經(jīng)濟(jì)全球化。 為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn),非洲國家積極推進(jìn)市場的聯(lián)合與擴(kuò)大,而“市場的聯(lián)合總是與努力對有關(guān)金融和貿(mào)易方面的法律進(jìn)行協(xié)調(diào)的活動相伴而行” 。非洲國家只有積極參與國際商法的統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化運(yùn)動,才能最大限度地利用經(jīng)濟(jì)全球化的潛在好處,減少經(jīng)濟(jì)全球化的負(fù)面影響,進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化中,避免被進(jìn)一步邊緣化的危險。

    二.非洲國際商法統(tǒng)一化與協(xié)調(diào)化的直接原因

篇5

不干涉內(nèi)政原則(principleofnoninterventionofinternalaffairs)是從國家原則中引申出來的一項(xiàng)國際法基本原則，該原則指國家相互交往中不得以任何理由或方式，直接或間接地干涉在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事務(wù)，也不得以任何手段強(qiáng)迫他國接受自己的意志、社會制度和意識形態(tài)；該原則也包含國際組織不得干涉成員國國內(nèi)管轄事務(wù)之義。

一、不干涉內(nèi)政原則的產(chǎn)生

不干涉內(nèi)政原則源于原則，原則是現(xiàn)代國際法的基石，是國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性。國家，是指國家獨(dú)立自主地處理其對內(nèi)對外事務(wù)的權(quán)力，其內(nèi)涵包括對內(nèi)具有最高統(tǒng)治權(quán)和對外具有獨(dú)立權(quán)兩個方面。一個國家根據(jù)其，享有獨(dú)立自主地處理其對內(nèi)對外事務(wù)的權(quán)力，不受他國的干涉，這樣，一國范圍之內(nèi)不受他國干涉的內(nèi)部事務(wù)就是內(nèi)政。

國家概念的形成經(jīng)歷了一個較長的演進(jìn)過程。最早是一個憲法學(xué)（國內(nèi)法）上的概念，法國著名古典法學(xué)家、哲學(xué)家、政治思想家讓·博丹于1577年在其名著《論共和國》一書中第一次比較系統(tǒng)地闡述了“國家學(xué)說”。其后，洛克和盧梭等思想家分別提出“議會”和“人民”概念，但他們所強(qiáng)調(diào)的還只是國內(nèi)法范疇，沒有涉及到國際法的問題。

1648年歐洲各國為結(jié)束三十年戰(zhàn)爭而簽訂的《威斯特伐利亞和約》標(biāo)志著近代國家的誕生。它第一次以多邊條約的形式確認(rèn)了所有與會國的獨(dú)立與法律上的平等，概念正式應(yīng)用到國際法領(lǐng)域中。18－19世紀(jì)，在反對歐洲封建統(tǒng)治和反對他國干涉的斗爭中，歐美國家學(xué)者的著述和政府文件都強(qiáng)調(diào)了國家的原則。20世紀(jì)，國家在反對武裝干涉、維護(hù)民族自決和促進(jìn)國際友好合作中發(fā)展為國際法的一項(xiàng)基本原則，主要表現(xiàn)在1919年《國際聯(lián)盟盟約》和1945年《聯(lián)合國》對國家原則的確認(rèn)和強(qiáng)化，該原則確認(rèn)各國有權(quán)決定其政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化制度，保證各國處理其國內(nèi)外事務(wù)的獨(dú)立自主，禁止外來的侵略和干涉，尊重各國政治獨(dú)立、和經(jīng)濟(jì)權(quán)益。

二、不干涉內(nèi)政原則的含義

（一）內(nèi)政的含義與范圍

內(nèi)政的概念最早出現(xiàn)在1793年法國憲法中，該憲法第119條規(guī)定，“法國人民決不干涉別國的政治，他們也不容許別國干涉自己的政治”1945年《聯(lián)合國》對內(nèi)政的表述是：“本質(zhì)上屬于任何國內(nèi)管轄之事件”，該表述后經(jīng)1965年《關(guān)于各國內(nèi)政不容干涉及其獨(dú)立與之保護(hù)宣言》、1970年《國際法原則宣言》以及1981年《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》等國際文件的確認(rèn)和沿用，成為權(quán)威的表述。一些國家在某些公開的國際場合對“內(nèi)政”的解釋也類似于《聯(lián)合國》的解釋。

但何為“在本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件”，國內(nèi)外未有一個公認(rèn)的確切說法。正如阿庫斯特在《現(xiàn)代國際法概論》中指出的那樣：聯(lián)合國中對內(nèi)政解釋引起的爭論比的任何其他規(guī)定都更多，但是，在實(shí)踐中，這一條的解釋迄今始終是不確定的。為什么對內(nèi)政的解釋始終是不確定的呢?有學(xué)者認(rèn)為原因有三個：(1)內(nèi)政的范圍不斷發(fā)生變化，這樣給內(nèi)政下定義比較困難；(2)各個國家由于社會制度、國家利益不同對內(nèi)政的解釋也就不同。

國際法上的內(nèi)政不是一個地理概念，判斷一個行為是否屬于一國內(nèi)政，其標(biāo)準(zhǔn)是既要符合國內(nèi)法，更要符合國際法及條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)，二者都符合，尤其是在不違反國際法及條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)的前提下，才是本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件，只符合國內(nèi)法，而不符合國際法及國際條約規(guī)定的應(yīng)履行的國際義務(wù)的行為，就不是內(nèi)政。

必須指出，內(nèi)政的范圍不是固定不變的，它是隨著國際關(guān)系的變化及國際法的發(fā)展而不斷變化及發(fā)展的。

（二）“干涉”的界定

實(shí)際上，在國內(nèi)外許多國際法學(xué)者的著作當(dāng)中，對干涉正式進(jìn)行界定的并不多見，而且至今還沒有取得比較一致的意見，這恰恰從一個側(cè)面折射出國際法界定干涉的困難。

不干涉內(nèi)政原則的精華即禁止干涉的主體是國家和國家集團(tuán)，包括聯(lián)合國及其所轄機(jī)構(gòu)；禁止干涉的范圍是內(nèi)政、外交事務(wù)和各國選擇其政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化制度的權(quán)利；禁止干涉的方式是武力、經(jīng)濟(jì)、政治等措施。從國際法上對不干涉內(nèi)政原則的界定，可以看出國際法上不干涉內(nèi)政原則有兩層意思：1．是對于在本質(zhì)上屬于一國國內(nèi)管轄之事件，別國或國際組織不能列入議事日程，也就是說不能討論；2．是對于在本質(zhì)上屬于一國國內(nèi)管轄之事件別國或國際組織無權(quán)介入。

三、不干涉原則在全球化時代遭遇的挑戰(zhàn)

全球化的直接結(jié)果是使整個世界更緊密地聯(lián)系在一起，形成了一個各國利益相關(guān)體，使得原本屬于一國內(nèi)政的事項(xiàng)變?yōu)閲H共同關(guān)心事項(xiàng)，如在人權(quán)、關(guān)稅、匯率、反恐、禁毒、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境、能源、疾病預(yù)防和懲治犯罪等，在全球化的作用下，其范圍和影響都是世界性的，在全球化時代“集體利益，就是國家利益”。對于上述任何關(guān)涉全球利益的問題的解決需要國際社會的協(xié)調(diào)合作，而合作的形式就是簽訂雙邊的或多邊的條約，明確彼此的義務(wù)和責(zé)任，這又使得本屬國家內(nèi)政問題變成了國際問題。

四、結(jié)語

國家是現(xiàn)代國際法的基石，即使是在全球化的背景下，概念和不干涉內(nèi)政原則仍然是國內(nèi)政治和國際政治得以維系的核心價值。

1981年聯(lián)合國大會通過的《不容干涉和干預(yù)別國內(nèi)政宣言》更是強(qiáng)調(diào)該原則“對維護(hù)國際和平與安全和實(shí)現(xiàn)《》的宗旨和原則都最為重要。”可見，和其他國際法律文件對國家內(nèi)政的維護(hù)是明確的和一貫的，它沒有也不可能為任何國家或國家集團(tuán)干涉他國內(nèi)政提供法律依據(jù)。在全球化時代的國際關(guān)系中，切實(shí)遵循不干涉內(nèi)政原則，既是維護(hù)世界和平與安全的保障，又是發(fā)展國際合作的基礎(chǔ)。[論*文*網(wǎng)]

注釋：

［1］賀鑒．“人道主義干涉”對國際法基本原則的沖擊．河北法學(xué)．2006（11）．

［2］李伯軍．論國際法上界定“干涉”存在的問題—以《聯(lián)合國》為視角．湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)．2007（7）．

［3］阿庫斯特．現(xiàn)代國際法概論．中國社會科學(xué)出版社．1981年版．第281頁．

［4］王慶海，張藍(lán)圖．國際法上的內(nèi)政及不干涉內(nèi)政原則新論．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報．2001（7）．

篇6

商標(biāo)是一種有形的標(biāo)記，經(jīng)注冊之后標(biāo)識于商品之上。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務(wù)的質(zhì)量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽(yù)、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標(biāo)權(quán)則是商標(biāo)專用權(quán)的簡稱，是指注冊商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有的排他性支配權(quán)，在權(quán)利內(nèi)容上商標(biāo)注冊人不僅有權(quán)排除他人對其商標(biāo)使用的干涉，而且有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利，還有權(quán)許可他人使用其注冊商標(biāo)或依法轉(zhuǎn)讓其注冊商標(biāo)權(quán)。

（二）商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象

商標(biāo)權(quán)侵犯的客體是什么，即商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是什么？筆者認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是一個復(fù)雜的客體，從形式上來看，就是商標(biāo)所有人對商標(biāo)的專有權(quán)，從實(shí)質(zhì)上來看，則是隱藏在商標(biāo)背后的企業(yè)的商譽(yù)。正如“商譽(yù)乃商標(biāo)之靈魂，而商標(biāo)則為商譽(yù)之外在軀殼。”美國著名的商標(biāo)法學(xué)者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標(biāo)是一類非常奇特的財產(chǎn)，因?yàn)樗荒芘c其所昭示的產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)相分離而單獨(dú)存在”，因此侵犯商標(biāo)權(quán)最根本的是侵犯了商標(biāo)所有人的商譽(yù)。

二、我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標(biāo)侵權(quán)行為本屬于民事侵權(quán)行為，但當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)行為達(dá)到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟(jì)，而應(yīng)當(dāng)給予刑事法律保護(hù)，以維護(hù)商標(biāo)所有人的權(quán)益。

（一）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標(biāo)法》進(jìn)行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國刑法》中關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的相關(guān)法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪這三種侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)予以追究刑事責(zé)任的犯罪構(gòu)成。以上四個法律條文，是我國對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的依據(jù)，我國對于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的刑事法律保護(hù)也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標(biāo)權(quán)刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標(biāo)所有人權(quán)益的保護(hù)范圍過窄，無法與商標(biāo)法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍過窄?！渡虡?biāo)法》第三條明確規(guī)定“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)”，按照商標(biāo)法對注冊商標(biāo)的注釋，我們不僅要對商品商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，同樣也要對服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)予以保護(hù)，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)排除在刑法保護(hù)的范圍之外。

2．我國刑法對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立案標(biāo)準(zhǔn)單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是什么，它保護(hù)的是商標(biāo)所有權(quán)人的專有權(quán)及商標(biāo)所有人的商譽(yù)，我們除了將商標(biāo)侵權(quán)人的銷售金額作為追訴標(biāo)準(zhǔn)之外，同樣要將商標(biāo)所有人因侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)專有權(quán)而遭受的損失來作為追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而這一損失，不僅是經(jīng)濟(jì)上的損失，也有商譽(yù)上的損失。商標(biāo)所有人的商品、服務(wù)在商標(biāo)侵權(quán)人侵犯其商標(biāo)所有權(quán)后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標(biāo)準(zhǔn)。

三、對我國商標(biāo)權(quán)刑事法律保護(hù)制度完善的建議

（一）拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標(biāo)侵權(quán)人的追訴范圍過窄，沒有與商標(biāo)法相銜接，導(dǎo)致侵犯注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)的行為無法追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，因此，在刑事立法中要拓寬商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，將注冊服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)納入刑法保護(hù)的范圍。

（二）將對商標(biāo)所有人商譽(yù)的保護(hù)納入刑法的保護(hù)范圍

追究商標(biāo)侵權(quán)人刑事責(zé)任時不能僅僅以侵權(quán)人的銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，要綜合考慮被侵權(quán)人的損失，更重要的是要考慮被侵權(quán)人的無形損失。同時還要注意，對商標(biāo)所有人某一注冊商標(biāo)的侵權(quán)，不僅是對侵權(quán)的這一注冊商標(biāo)的侵害，還是對商標(biāo)所有人其他注冊商標(biāo)的侵害，消費(fèi)者連帶對商標(biāo)所有人其他商品都產(chǎn)生了質(zhì)疑，那對于商標(biāo)所有人怎樣的保護(hù)才是最妥當(dāng)?shù)?，也是我們需要考慮的一個問題。

篇7

新經(jīng)濟(jì)時代，一個顯著的特點(diǎn)就是基于Internet上的電子商務(wù)活動，國際貿(mào)易也出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化趨勢。與傳統(tǒng)貿(mào)易方式相比，電子商務(wù)具有無紙化交易、成本低、快速、便捷等優(yōu)勢，已經(jīng)成為國際貿(mào)易的一種重要貿(mào)易方式。世界各國、WTO和世界其它一些經(jīng)濟(jì)組織對電子商務(wù)的發(fā)展都極為關(guān)注，因此探索電子商務(wù)在國際貿(mào)易中的運(yùn)用有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

電子商務(wù)是新時代的主要特征之一，從廣義上講，電子商務(wù)(ElectronicCom-merce簡稱EC)可定義為：電子工具在商務(wù)活動中的應(yīng)用：從狹義上講，電子商務(wù)可定義為：在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會里，掌握信息技術(shù)和商務(wù)規(guī)則的人，系統(tǒng)化的運(yùn)用電子工具，高效率、低成本地從事以上商品交換為中心的各種活動的總稱。與傳統(tǒng)的商務(wù)活動相比，電子商務(wù)優(yōu)勢在于消除了商務(wù)伙伴之間的時空差距，將各個企業(yè)獨(dú)立存在的信息以最便捷的方式連結(jié)在一起，從而真正建立起一種貫穿于企業(yè)之間的協(xié)作，以此獲取利潤和市場份額的最大化。電子商務(wù)對國際貿(mào)易的影響有以下幾點(diǎn)：

一、電子商務(wù)促進(jìn)了國際貿(mào)易運(yùn)行機(jī)制的革新

電子商務(wù)創(chuàng)造了一個以信息交換為媒介的網(wǎng)上虛擬市場，形成新的國際貿(mào)易運(yùn)行機(jī)制。

1、電子商務(wù)中,產(chǎn)品和服務(wù)的表現(xiàn)都是數(shù)字信號,有形貿(mào)易和無形貿(mào)易的界限變得模糊，同時電子商務(wù)超越了時間和地域的限制,解除了傳統(tǒng)貿(mào)易活動中物質(zhì)、時間、空間對交易雙方的限制，改變了偏遠(yuǎn)地區(qū)的公司在傳統(tǒng)國際貿(mào)易運(yùn)行機(jī)制下難以克服的區(qū)位劣勢和競爭劣勢。

2、世界市場上的信息充分性進(jìn)一步增強(qiáng)，因不完全信息或信息不對稱而產(chǎn)生的世界市場壟斷進(jìn)一步削弱,市場機(jī)制將在一定程度上更好地發(fā)揮作用,為世界市場中資源的有效配置提供良好的信息服務(wù),促進(jìn)在全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)動態(tài)的資源優(yōu)化配置；電子商務(wù)下快捷的信息流動，減少了國際貿(mào)易交易的不確定性，校正世界市場發(fā)展的盲目性，為減少國際貿(mào)易決策的時滯和失誤創(chuàng)造了條件。

二、電子商務(wù)促進(jìn)國際貿(mào)易方式的轉(zhuǎn)變

主要表現(xiàn)在如下三個方面：

1、電子商務(wù)是一種以信息網(wǎng)絡(luò)為載體的新的國際貿(mào)易運(yùn)作模式。在國際電子商務(wù)中，交易各方以電子方式而不是以通過直接面談方式或當(dāng)面交換方式來達(dá)成和進(jìn)行國際貿(mào)易交易。電子商務(wù)采用電子方式進(jìn)行商務(wù)數(shù)據(jù)交換和開展國際貿(mào)易活動，是一種創(chuàng)新的國際貿(mào)易方式，它將成為21世紀(jì)國際貿(mào)易的重要方式之一。

2、電子商務(wù)的發(fā)展和應(yīng)用也將進(jìn)一步促進(jìn)國際貿(mào)易方式創(chuàng)新,實(shí)現(xiàn)對以紙質(zhì)貿(mào)易單據(jù)的流轉(zhuǎn)為主體的傳統(tǒng)國際貿(mào)易流程和交易方式的改革，形成新的國際貿(mào)易方式。與國內(nèi)貿(mào)易相比，國際貿(mào)易的單證數(shù)量繁多，處理費(fèi)用高昂。通過電子商務(wù)進(jìn)行國際貿(mào)易，既可節(jié)省大約90%左右的文件處理費(fèi)用，又可縮短交單結(jié)匯的時間，加快資金周轉(zhuǎn)，還可節(jié)省利息開支，成本優(yōu)勢十分顯著。紙質(zhì)文件的處理工作帶來的問題是：錯漏多、效率低、費(fèi)用大。電子貿(mào)易恰好可以克服這一障礙，為企業(yè)節(jié)省開支?？梢?，電子商務(wù)的確可以幫助國際貿(mào)易企業(yè)改革國際貿(mào)易流程，實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易管理的數(shù)據(jù)的電子化、信息的實(shí)時化和效益的規(guī)?；岣邍H貿(mào)易企業(yè)的經(jīng)營管理效率，形成新的國際貿(mào)易管理模式，促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展。

三、電子商務(wù)促進(jìn)了國際貿(mào)易營銷

電子商務(wù)引起市場營銷的巨變,促進(jìn)國際貿(mào)易營銷創(chuàng)新,產(chǎn)生新的市場營銷形式一一網(wǎng)絡(luò)營銷。與傳統(tǒng)的國際營銷方式比較，國際貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)營銷的主要特點(diǎn)是：

1、網(wǎng)絡(luò)互動式營銷。電子營銷幫助企業(yè)同時考慮客戶需求和企業(yè)利潤，尋找能實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的最大化和滿足客戶需求最大化的營銷決策。網(wǎng)絡(luò)互動的特性使客戶真正參與國際貿(mào)易營銷過程中來成為可能，客戶在整個國際貿(mào)易營銷中的地位得到提高，客戶的參與選擇主動性得到加強(qiáng)。在電子商務(wù)中,企業(yè)和客戶之間的關(guān)系變得非常緊密，甚至牢不可破，這就形成了一對一的營銷關(guān)系，這種營銷關(guān)系無疑是高效的。

2、網(wǎng)絡(luò)定制營銷。隨著企業(yè)和客戶相互了解的增多，銷售信息將變得更加定制。電子營銷的發(fā)展趨勢是將大量銷售轉(zhuǎn)向定制銷售。一些大跨國公司通過建立企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)提供這一服務(wù)，比如戴爾公司的網(wǎng)絡(luò)銷售無疑是成功的。

3、網(wǎng)絡(luò)營銷與工業(yè)化時代的營銷有顯著區(qū)別，傳統(tǒng)營銷中最常用的是兩種促銷手段：傳統(tǒng)廣告與人員推銷。網(wǎng)絡(luò)營銷一個根本區(qū)別就在于：網(wǎng)絡(luò)營銷的主動方是客戶而傳統(tǒng)營銷的主動方是企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)營銷的特征主要體現(xiàn)在遵守“網(wǎng)絡(luò)禮儀”的同時通過對網(wǎng)絡(luò)利益的巧妙運(yùn)用從而獲得一種微妙的營銷效果。

四、電子商務(wù)下的國際貿(mào)易宏觀管理

電子商務(wù)的發(fā)展必將給各國政府和國際組織對國際貿(mào)易的管理帶來新的要求。根據(jù)已有實(shí)踐，運(yùn)用電子商務(wù)進(jìn)行的國際貿(mào)易管理主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、出口商品配額實(shí)行電子招標(biāo)。實(shí)行出口招標(biāo)，商務(wù)部、發(fā)展改革委等可在最短的時間里完成對企業(yè)投標(biāo)資格的確定；可以及時檢查、跟蹤、反饋、調(diào)整招標(biāo)商品使用情況,有效提高國際貿(mào)易管理效率；可以實(shí)行對招標(biāo)商品配額的動態(tài)管理，解決配額使用不高的問題；可以實(shí)行網(wǎng)上抽查，取消違規(guī)企業(yè)投標(biāo)資，使同等數(shù)量的商品的賣價和出口額增加，規(guī)范貿(mào)易秩序,凈化經(jīng)營環(huán)境。

2、實(shí)行網(wǎng)上申領(lǐng)發(fā)放進(jìn)出口許可證。這將是在提高效率的基礎(chǔ)上使政府行政管理上一個新的檔次，有利于排除人為因素的干擾，增強(qiáng)透明度，減少腐敗。電子商務(wù)在進(jìn)出口許可管理中有著廣泛的應(yīng)用，可以幫助實(shí)行全面的進(jìn)出口許可證核查，這樣可大大減少不必要的中間環(huán)節(jié),提高效率,節(jié)省費(fèi)用。

3、海關(guān)管理的電子化和企業(yè)電子報關(guān)。對于我國海關(guān)來說，開展電子商務(wù)的作用主要有兩個：一是提高自身的管理效率，二是提高進(jìn)出口企業(yè)的辦事效率，給企業(yè)提供方便，同時杜絕逃稅現(xiàn)象。

4、電子商務(wù)與進(jìn)出口商品檢驗(yàn)檢疫管理。進(jìn)出口商品檢驗(yàn)檢疫是國際貿(mào)易中某些商品進(jìn)出口時的必須環(huán)節(jié)（法檢、廢物進(jìn)口等），它與外貿(mào)經(jīng)營單位、運(yùn)輸部門、銀行、保險、出口商品生產(chǎn)企業(yè)以及國內(nèi)外其他檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)有著密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系。檢驗(yàn)檢疫的信息化管理也提高了管理效率，為企業(yè)節(jié)省了寶貴的通關(guān)時間。

5、實(shí)現(xiàn)外貿(mào)企業(yè)全過程管理的電子化。電子商務(wù)的核心內(nèi)容是信息的互相溝通和交流。國際電子商務(wù)的交易前期是交易雙方通過因特網(wǎng)進(jìn)行交流，洽談確立，交易后期是電子付款和貨物運(yùn)輸及跟蹤。

電子商務(wù)對國際貿(mào)易的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，電子商務(wù)的出現(xiàn)已經(jīng)對國際貿(mào)易的發(fā)展提供了強(qiáng)勁動力?？梢灶A(yù)見，電子商務(wù)將逐漸成為國際貿(mào)易業(yè)務(wù)運(yùn)作的主要方式。隨著電子商務(wù)的不斷完善，其在推動世界經(jīng)濟(jì)交流中所起的作用也會越來越大，錯過了電子商務(wù)的運(yùn)用就等于放棄了未來。

參考文獻(xiàn)：

【1】李洪心.電子商務(wù)概論東北財經(jīng)大學(xué)出版社

篇8

（一）國際電子商務(wù)的含義

電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，買賣雙方不謀面地完成銷售、購物、消費(fèi)、支付等行為的一種新型商業(yè)運(yùn)營模式。而國際電子商務(wù)的運(yùn)營可以跨越國界，實(shí)現(xiàn)不同國家之間產(chǎn)品服務(wù)的交換和流通。隨著國家之間交往的不斷深入，國際電子商務(wù)成為國際貿(mào)易發(fā)展的一種必然趨勢。

（二）國際電子商務(wù)的特點(diǎn)

1.流程電子化和數(shù)字化國際電子商務(wù)主要是通過互聯(lián)網(wǎng)為依托進(jìn)行貿(mào)易往來，貿(mào)易雙方通過協(xié)議進(jìn)行數(shù)據(jù)信息的傳輸和貿(mào)易的自動化處理，簽訂合同和相關(guān)的交易文件也主要體現(xiàn)為電子單據(jù)。買賣雙方可使用標(biāo)準(zhǔn)化、電子化的合同、保險單等，改變了傳統(tǒng)的面對面交易及紙質(zhì)文件交流的模式。交易流程更加趨向于電子化和數(shù)字化，在節(jié)約交易成本的同時也縮短了單據(jù)傳輸?shù)臅r間。隨著數(shù)字化平臺的構(gòu)建，這種貿(mào)易方式更加適應(yīng)世界信息時代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢。2.實(shí)時性和交互性電子商務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行信息的傳輸和交互，通過實(shí)時數(shù)據(jù)連接實(shí)現(xiàn)貿(mào)易雙方對交易的有效控制和掌握，且隨著電子商務(wù)的發(fā)展，這種數(shù)據(jù)交換形式正在逐漸向著標(biāo)準(zhǔn)化方向發(fā)展。通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)傳輸模式，在一定程度上保證了貿(mào)易雙方同供應(yīng)鏈之間進(jìn)行有效的協(xié)調(diào)，縮短交易時間，提高效率，通過網(wǎng)絡(luò)隨時跟進(jìn)交易狀態(tài)。3.開放性和無地域性國際電子商務(wù)消除了傳統(tǒng)商務(wù)中地域和國家的界限，解決了部分跨境服務(wù)中存在的成本和效率問題。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，人們借助網(wǎng)絡(luò)通過各種移動終端設(shè)備可以在世界各地尋找到適合自身的產(chǎn)品或客戶資源等，滿足購物和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需求。國際貿(mào)易不再僅僅依賴于實(shí)體店鋪，商家和消費(fèi)者能夠通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行及時的交流與溝通，反饋商品情況，做好售后服務(wù)等一系列相關(guān)問題。交易成本降低的同時促進(jìn)了商家銷售范圍的擴(kuò)大，這種貿(mào)易的無國界性也順應(yīng)了消費(fèi)者的需求。

二、國際電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著科技的進(jìn)步，互聯(lián)網(wǎng)使用人數(shù)正呈現(xiàn)極速增長。2016年，全球的互聯(lián)網(wǎng)用戶已超過30億。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）的數(shù)據(jù)顯示，到16年底我國的網(wǎng)民人數(shù)也已達(dá)7.31億，可謂是進(jìn)入到了全民互聯(lián)網(wǎng)時代。在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的影響下，國際商業(yè)模式和支付方式也逐漸由線下轉(zhuǎn)為線上。從美國的Amazon、Ebay、PayPal，再到中國的淘寶、京東、支付寶，電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)迅速發(fā)展。目前我國電子商務(wù)的類型主要包括以淘寶為龍頭的C2C（客戶到客戶）模式，以京東為領(lǐng)航的B2C（企業(yè)到客戶）模式，以阿里巴巴為代表的B2B（企業(yè)到企業(yè)）模式，以及近年來逐漸興起的通過線上購買帶動線下經(jīng)營的O2O（離線消費(fèi)）模式。消費(fèi)者從國內(nèi)外的電子網(wǎng)站上購買所需物品，也即是近些年興起的“海淘”。國際電子商務(wù)促進(jìn)了我國國際貿(mào)易的發(fā)展。我國同外國的商戶通過互聯(lián)網(wǎng)溝通、談判、訂貨，利用電子數(shù)據(jù)文件進(jìn)行商品的報關(guān)、商檢、保險、運(yùn)輸、結(jié)匯等，減少了人力、物力和時間的消耗，節(jié)省了流通成本和交易費(fèi)用。

三、國際電子商務(wù)方面的立法

（一）國際社會關(guān)于電子商務(wù)的立法

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會早在1996年就頒布了《電子商務(wù)示范法》，該法規(guī)定了電子商務(wù)的基本法律問題比如數(shù)據(jù)電文的適用及傳輸、運(yùn)輸合同及電子單證的效力等，是世界上第一部電子商務(wù)方面的統(tǒng)一法規(guī)和法律范本；2001年又頒布了規(guī)范電子簽字適用范圍及相關(guān)行為的《電子簽字示范法》，從法律方面認(rèn)可和明確了電子簽字的效力。此外，還有《電訊貿(mào)易資料交換實(shí)施統(tǒng)一規(guī)則》、《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運(yùn)輸電子資料交換規(guī)則》等，國際社會的立法為世界各國的電子商務(wù)立法提供了指導(dǎo)。

（二）美國電子商務(wù)方面的立法

美國是早期著手電子商務(wù)立法的國家，1999年在統(tǒng)一商法典的基礎(chǔ)上，由美國統(tǒng)一州法委員會通過了《美國統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》，是美國第一部調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)則，規(guī)范了信息權(quán)、網(wǎng)絡(luò)格式合同等內(nèi)容。此后，又頒布了《電子簽名法》，該法適用于國際貿(mào)易中的電子簽名、合同和記錄，規(guī)定了同意條款，即在B2C模式電子簽名要在消費(fèi)者同意的基礎(chǔ)上才具備法律效力。

（三）歐盟的電子商務(wù)立法

歐洲議會頒布的《電子簽名指令》和《電子商務(wù)指令》規(guī)范了電子商務(wù)的市場、服務(wù)提供者的責(zé)任、電子交易的內(nèi)容等內(nèi)容，是調(diào)整歐盟國家電子商務(wù)的基本法律，對所有歐盟成員國具有約束力。

（四）新加坡的電子商務(wù)立法

新加坡在1998年出臺了《電子商務(wù)法》，規(guī)定了電子簽名、電子合同的效力以及服務(wù)提供者的責(zé)任，其中在電子簽名方面詳細(xì)地規(guī)定了電子簽名的技術(shù)、使用者以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任等。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任方面，也與國際社會類似，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不用承擔(dān)因第三方利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)傳播違法或侵權(quán)信息的責(zé)任。在電子簽名的認(rèn)證方面，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。

（五）我國的立法現(xiàn)狀

目前我國還沒有頒布一部獨(dú)立的電子商務(wù)法，關(guān)于電子商務(wù)的相關(guān)立法首先體現(xiàn)在《合同法》的相關(guān)條款中，比如第十一條認(rèn)定了數(shù)據(jù)電文是合同的有效形式之一；第十六條和第二十六條規(guī)定的電子合同生效的時間，承諾的生效時間和合同成立的地點(diǎn)等。除此之外，我國在2004年通過了《電子簽名法》，明確了數(shù)據(jù)電文及電子簽名的含義、適用范圍、效力等內(nèi)容。

四、國際電子商務(wù)相關(guān)的法律問題

（一）關(guān)于電子簽名

國際電子商務(wù)的特點(diǎn)之一就是流程電子化和數(shù)字化，交易雙方可以通過不謀面的方式進(jìn)行合作和交易，傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同及簽名方式已不適用。因此，在電子商務(wù)中需要通過電子簽名來確認(rèn)交易雙方的身份，明確要約與承諾以及合同的內(nèi)容，以及違約責(zé)任的承擔(dān)。1.電子簽名的含義電子簽名又稱為電子印章，是包含、附加在某一數(shù)據(jù)電文中或邏輯上與數(shù)據(jù)電文相關(guān)，通過相關(guān)技術(shù)對電子文件進(jìn)行電子形式的簽名，用于識別與數(shù)據(jù)電文相關(guān)的簽名人的身份，以及相關(guān)電子文件內(nèi)容是否為當(dāng)事人認(rèn)可。電子簽名的類別大致分為圖像，密碼口令，生物技術(shù)三種。圖像形式指手寫簽名的數(shù)字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發(fā)出證實(shí)身份的口令，生物技術(shù)則主要指采用特定生物技術(shù)識別工具對簽名人進(jìn)行辨別。2.電子簽名的特點(diǎn)電子簽名作為一種新的簽名方式，具有以下幾個特點(diǎn)：首先，電子簽名具有非直觀性，僅通過表現(xiàn)為特定代碼與特定人相聯(lián)系來反映簽字人的認(rèn)可，并不是親筆簽名；其次，具有較強(qiáng)專業(yè)性，需要計算機(jī)系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)來比較認(rèn)定，鑒定相對復(fù)雜；除此之外，還具有風(fēng)險性，開放的網(wǎng)絡(luò)容易受到黑客及病毒的攻擊，容易出現(xiàn)代碼信息被盜或泄露，存在一定的安全風(fēng)險。3.電子簽名的效力及認(rèn)證我國目前調(diào)整規(guī)范電子簽名的法律依據(jù)主要是《電子簽名法》。該法第三條規(guī)定了“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”；第十四條明確了“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。因此，電子商務(wù)交易的當(dāng)事人一旦以合法的方式簽署電子簽名,意味著承認(rèn)自己是數(shù)據(jù)電子的發(fā)送人和文件的簽署人，認(rèn)可并證實(shí)了數(shù)據(jù)電子的內(nèi)容。在出現(xiàn)交易糾紛時，電子簽名可以做為法律證據(jù)。電子簽名是否認(rèn)證，一般由當(dāng)事人協(xié)商決定。如需認(rèn)證，則由依法設(shè)立的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)。但認(rèn)證機(jī)構(gòu)作為電子簽名的認(rèn)證主體存在的一定的問題，比如認(rèn)證主體的資質(zhì)，目前電子簽名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)主要分為政府機(jī)關(guān)引導(dǎo)的省市認(rèn)證機(jī)構(gòu)、行業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)、商業(yè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)這幾類，并不能明確其是否符合法律規(guī)定的市場準(zhǔn)入條件；其次，在可信度方面，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一種市場化的企業(yè)法人，具有一定的趨利性，這使其出具的鑒定意見在某種程度上缺乏客觀性和可靠性。為了防止認(rèn)證機(jī)構(gòu)對鑒定弄虛作假，《電子簽名法》規(guī)定了如果因認(rèn)證機(jī)構(gòu)的過錯未向認(rèn)證申請方提供真實(shí)準(zhǔn)確的信息時而給交易方造成損失的，需要承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，在電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)的審批上，《電子簽名法》中規(guī)定電子認(rèn)證服務(wù)許可的實(shí)施機(jī)關(guān)為國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門，并明確了從事電子簽名認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的條件。

（二）關(guān)于第三方支付

1.第三方支付的含義指以電子設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)為媒介所進(jìn)行的，由具備一定實(shí)力和信譽(yù)保障的第三方機(jī)構(gòu)提供的交易支付平臺。傳統(tǒng)支付模式一般即時性直接支付，是在合同訂立后交易雙方一手交錢一手交貨來同時履行，或者是按照雙方合同約定的履行順序進(jìn)行支付。在電子商務(wù)中,雙方的交易過程是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)下完成的，買賣雙方的身份都具有一定的隱蔽性。在買賣雙方缺乏信任保障的情況下，出現(xiàn)了第三方支付平臺，由第三方提供交易安全服務(wù)。買方選購商品后，使用獨(dú)立的第三方平臺提供的支付賬戶進(jìn)行付款，并由第三方通知賣家發(fā)貨，買方收到貨物后驗(yàn)收完畢，通知第三方將價款支付給賣方，從而完成交易；買方收到貨物后發(fā)現(xiàn)賣方違約，可以拒絕通知第三方進(jìn)行付款。2.第三方支付的優(yōu)勢首先，相對于普通的支付方式，第三方支付可以簡化付款流程，支付平臺與銀行合作，可以降低商家和銀行的運(yùn)營成本；此外，第三方支付能夠?qū)灰琢鞒谈櫽涗?，對交易雙方進(jìn)行約束和監(jiān)督，保障貨物質(zhì)量、交易誠信、退換要求等環(huán)節(jié)。對于消費(fèi)者而言，使用第三方支付進(jìn)行付款方便快捷。第三方支付的出現(xiàn)很大程度上解決了支付信用問題，促進(jìn)了國際電子商務(wù)的發(fā)展。3.第三方支付存在的問題（1）在第三方支付活動中，消費(fèi)者在使用支付平臺時往往需要網(wǎng)上注冊個人信息與支付賬號綁定，注冊內(nèi)容常常包含個人身份證件信息和銀行賬戶信息。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的開放性，電子交易的信息在互聯(lián)網(wǎng)上容易被竊取、破壞和篡改，也會發(fā)生網(wǎng)絡(luò)病毒破壞計算機(jī)系統(tǒng)等情形，導(dǎo)致消費(fèi)者個人或銀行賬戶信息被泄露和盜取。（2）在美國，PayPal被界定為是中介機(jī)構(gòu)，而我國第三方支付企業(yè)的法律地位尚沒有明確，從事的業(yè)務(wù)介于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營和金融服務(wù)之間，這樣會帶來一系列問題比如準(zhǔn)入資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、部門監(jiān)管等。需要通過立法明確第三方支付平臺的法律性質(zhì)。（3）在第三方支付平臺模式中，還涉及到資金安全和支付風(fēng)險問題。交易的資金在過程中是存儲在第三方的銀行賬戶中，資金的龐大使得第三方支付平臺本身信用風(fēng)險指數(shù)加大。支付平臺中有大量資金沉淀，如果缺乏有效的流動性管理，則可能引發(fā)支付風(fēng)險。4.第三方支付平臺的法律監(jiān)管在第三方支付方面，我國出臺的文件主要有《支付清算管理辦法》、《電子支付指引》等，同時明確由中國人民銀行對第三方支付進(jìn)行監(jiān)督管理，提出未經(jīng)人民銀行審批所有機(jī)構(gòu)和自然人都不得從事支付業(yè)務(wù)。2010年中國人民銀行出臺的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第24條明確，支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財產(chǎn)。支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機(jī)構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金;第26條規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。這也第一次在立法中明確沉淀資金的所有權(quán)屬于客戶，而非第三方支付機(jī)構(gòu)。

五、國際電子商務(wù)發(fā)展的立法建議

一是立足于我國國情，與國際先進(jìn)立法接軌。國際電子商務(wù)本身具有無國界性和全球性，立法上要多參照國際慣例。要隨時跟進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在電子商務(wù)立法的過程中不斷完善，聯(lián)合國從1984年開始著手有關(guān)電子商務(wù)立法，先后提出了“自動數(shù)據(jù)處理的法律問題”、“對利用電子方法訂立合同所涉法律問題的初步研究”、“電子數(shù)據(jù)交換所涉法律問題可能的統(tǒng)一規(guī)則提綱”等報告，最終出臺了《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》。二是我國雖然已制定了《電子簽名法》，但對于電子簽名認(rèn)證機(jī)構(gòu)的資質(zhì)及相關(guān)問題的規(guī)定上還有所欠缺，應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋，配套法規(guī)等，指導(dǎo)司法實(shí)踐活動，使《電子簽名法》與整個行業(yè)的法律法規(guī)相互銜接，健全我國信用服務(wù)體系。三是在第三方支付平臺方面，由于當(dāng)前人民銀行是第三方支付的監(jiān)管方，大部分政策、法規(guī)的制定和完善也是由人民銀行起草，所以可以加強(qiáng)國際聯(lián)系如歐盟中央銀行、美國聯(lián)邦存款機(jī)構(gòu)等。立法上可以從嚴(yán)格支付機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入條件入手，對機(jī)構(gòu)內(nèi)控制度提出具體要求，彌補(bǔ)現(xiàn)行立法上的不足，建立完善的電子支付的規(guī)則，更多涵蓋電子支付的風(fēng)險與安全問題，同時對支付合同中的消費(fèi)者權(quán)益保障條款等方面進(jìn)行明文規(guī)定，保障消費(fèi)者自身合法利益。

篇9

1引言

忽如一夜寒風(fēng)來，企業(yè)倒閉、銀行破產(chǎn)，各種悲觀的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)被各路媒體紛紛報道出來，人們已經(jīng)真真切切地感受到了今年經(jīng)濟(jì)的一絲寒意，象冬天里凜冽的寒風(fēng)吹在每個人的心里。而最難過的，莫過于進(jìn)出口企業(yè)，臺塑裁員，IT企業(yè)裁員，鴻海裁員，各種對外的OEM企業(yè)紛紛裁員，華爾街的員工都擠往中國來謀生?，F(xiàn)實(shí)是殘酷的，風(fēng)暴席卷的力度是瘋狂的。

2金融危機(jī)影響下，我國進(jìn)出口貿(mào)易形勢嚴(yán)峻

據(jù)國家海關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2009年第一季度，中國重點(diǎn)商品進(jìn)出口額中，有將近90%出現(xiàn)下滑；主要進(jìn)出口地區(qū)的進(jìn)出口總額全部出現(xiàn)下滑，進(jìn)出口總值相對上年同期下降了24.9%，其中，出口金額降低了19.7%，進(jìn)口金額下降了30.9%。

2009年1-3月，中國重點(diǎn)商品出口總額2,803.2億美元，同比降低20.27%。機(jī)電產(chǎn)品一季度出口額最高，達(dá)到1,436.9億美元，相對上年同期下降20.8%。其次，高新技術(shù)產(chǎn)品出口總額為711.9億美元，同比降低23.2%。食品類產(chǎn)品的出口下滑幅度較大，活豬、大米、玉米、食糖的總出口額約為2億美元，比上年同期下降了42.95%；其中，玉米出口降幅最大，同比下降了88%。

第一季度重點(diǎn)出口商品中，只有原油、煤和鞋類產(chǎn)品出口額出現(xiàn)增長，其中，原油出口增速最高，出口量為152萬噸，同比增長134.1%，出口金額為5.35億美元，同比增長48.3%，由此我們可以看出原油出口價格的下滑幅度之大；煤和鞋類產(chǎn)品出口額分別比上年同期增長了24%和0.8%。2009年第一季度，中國重點(diǎn)商品進(jìn)口總額2,074.8億美元，同比降低30.63%。機(jī)電產(chǎn)品和高新技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)口額最高，分別為920.4億美元和570億美元，分別比上年同期下降26.3%和28.8%。食品類產(chǎn)品進(jìn)口額也有大幅下滑，鮮、干水果及堅果、谷物及谷物粉、大豆、食用植物油進(jìn)口總額為54.8億美元，同比降低了20.4%。

第一季度重點(diǎn)進(jìn)口商品中，只有鋼坯及粗鍛件、肥料、農(nóng)藥及鮮、干水果及堅果四類商品進(jìn)口金額出現(xiàn)增長，分別比上年同期增長了292.6%、43.1%、22.1%和16.1%。2009年第一季度，中國對主要國家(地區(qū))的貿(mào)易總額均出現(xiàn)下滑。第一季度中國貿(mào)易總值為4,287.4億美元，同比降低了24.9%；其中，出口總值為2,455.4億美元，同比下降了19.7%，進(jìn)口總值為1,832.0億美元，同比降低30.9%，對外貿(mào)易仍然處于順差狀態(tài)。其中，進(jìn)出口額最高的是歐洲聯(lián)盟，為751.9億美元，同比降低19.8%；其次是美國，貿(mào)易總額達(dá)到620.7億美元，同比降低了15.7%。

在出口方面，中國向歐盟地區(qū)出口產(chǎn)品金額最高，為498.7億美元，同比降低了22.1%；向美國出口商品的金額也較高，達(dá)到455.2億美元，同比下降了14.9%。中國從歐盟地區(qū)進(jìn)口商品的金額最高，為253.3億美元，同比下降了15.1%；從日本進(jìn)口商品的金額也較高，為242億美元，同比下降了29.6%。

從以上數(shù)據(jù)我們可以看出，2009年第一季度，不論中國還是世界經(jīng)濟(jì)都仍然處在經(jīng)濟(jì)蕭條之中，消費(fèi)者的可支配收入相對上年同期有所下滑，購買能力明顯下降。

3電子商務(wù)可助中小企業(yè)發(fā)展國際貿(mào)易，應(yīng)對危機(jī)

在全球金融風(fēng)暴來襲之際，我們不能只露出絕望的眼神，電子商務(wù)的逆勢發(fā)展無疑能令人眼前一亮。近期，國內(nèi)最大的網(wǎng)上交易平臺阿里巴巴公布了該公司2008年四季度和全年業(yè)績。2008年比2007年在四季度漲了71%，全年漲了95%，可以說逆市上揚(yáng)近一倍。阿里巴巴的海外買家在去年第三和第四季度都增長了100萬以上，中國供應(yīng)商數(shù)量也在高速成長，光第四季度就增加了12000多家。

“全球電子商務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)化的新型經(jīng)濟(jì)活動，正以前所未有的速度迅猛發(fā)展，并成為各國增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)競爭實(shí)力，贏全球資源配置優(yōu)勢的有效手段?！鄙虅?wù)部副部長蔣耀平在“第二屆中國國際電子商務(wù)應(yīng)用博覽會”新聞會上說。他指出，電子商務(wù)將傳統(tǒng)的商務(wù)流程電子化、數(shù)字化，大量減少人力、物力，降低了成本。同時，突破了時間和空間的限制，使得交易活動更為方便快捷，大大提高了效率，電子商務(wù)成為幫助我國中小企業(yè)走出困境最為可靠的手段之一。

一、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)減少實(shí)物基礎(chǔ)設(shè)施的投資。傳統(tǒng)企業(yè)開展國際貿(mào)易業(yè)務(wù)都必須擁有相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施，如辦公用房、倉儲設(shè)施、產(chǎn)品展示廳、銷售店鋪等。與國內(nèi)貿(mào)易相比，國際貿(mào)易對實(shí)物基礎(chǔ)設(shè)施的依賴程度要高得多。若利用電子商務(wù)開展國際貿(mào)易業(yè)務(wù)，則在這方面的投入顯然要小很多，如美國亞馬遜網(wǎng)上書店與傳統(tǒng)的實(shí)物書店相比，幾乎找不到豪華的辦公樓、寬敞的營業(yè)大廳，甚至除了少量的暢銷書有部分庫存外，其他絕大多數(shù)的圖書品種都是在接到顧客的訂單后再向各出版社訂購的，幾乎不占庫存，但是亞馬遜網(wǎng)上書店提供近300萬種多種語言版本的圖書，并且銷往全球160多個國家和地區(qū)，注冊用戶達(dá)1000多萬，1999年的營業(yè)額達(dá)15億美元。因此，利用電子商務(wù)開展國際貿(mào)易可以顯著減少在實(shí)物基礎(chǔ)設(shè)施方面的投入。對于信息產(chǎn)品而言，如報刊雜志的電子版、視聽娛樂和電腦軟件及信息咨詢提供等，若產(chǎn)品本身可以在線成交和在線交付的話，則銷售柜臺、倉儲設(shè)施等完全是多余的。整個銷售環(huán)節(jié)，從研制開發(fā)、訂貨、付款到產(chǎn)品的交付都可以在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)。由于減輕或消除了對實(shí)物基礎(chǔ)設(shè)施的依賴，企業(yè)可以將節(jié)省的開支大部分地讓渡給消費(fèi)者。

二、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)突破貿(mào)易壁壘，擴(kuò)大貿(mào)易機(jī)會。因特網(wǎng)作為一個全球性的網(wǎng)絡(luò)，徹底消除了地域的界限，對減少國際貿(mào)易中的有形和無形壁壘有著積極的意義。在網(wǎng)上做生意，沒有了的限制，也沒有了種族的歧視，甚至公司的規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別都顯得不再重要。以美國為主的發(fā)達(dá)國家極力主張電子商務(wù)達(dá)成的國際貿(mào)易免征關(guān)稅，這一方面有力地推動了國際貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)量的迅速提高；另一方面，也有力地促進(jìn)了世界范圍內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，使全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程更快地向前推進(jìn)。

三、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)全天候業(yè)務(wù)運(yùn)作，提高客戶滿意度。由于世界各地存在時差，進(jìn)行國際商務(wù)的談判就相當(dāng)不便，對企業(yè)來講，在傳統(tǒng)條件下，提供每周7天、每天24小時的客戶服務(wù)往往感到力不從心。而利用電子商務(wù)可以做到7×24的全天候服務(wù)，任何客戶都可在全球任何地方、任何時間從網(wǎng)上得到相關(guān)企業(yè)的各種商務(wù)信息。如果得不到理想的答案，還可通過電子郵件的形式進(jìn)行詢問，只要企業(yè)及時回復(fù)，即可使訪問者得到滿意的答復(fù)。電子商務(wù)全天候、不間斷運(yùn)作可使全球范圍內(nèi)的客戶隨時得到所需的信息，為出口企業(yè)帶來更多的訂單，并且可大大提高交易的成功率。

四、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)降低國際貿(mào)易成本。與國內(nèi)貿(mào)易相比，國際貿(mào)易的單證數(shù)量繁多，處理費(fèi)用高昂。如1996年全球跨國貿(mào)易中以紙面單據(jù)為主的各種雜項(xiàng)開支達(dá)3500億美元，占當(dāng)年世貿(mào)總值的7％。通過電子商務(wù)進(jìn)行國際貿(mào)易，既可節(jié)省大約90％左右的文件處理費(fèi)用，又可縮短交單結(jié)匯的時間，加快資金周轉(zhuǎn)，還可節(jié)省利息開支，成本優(yōu)勢十分明顯。另外，由于減少了大量的中間環(huán)節(jié)，買賣雙方可以通過網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行商務(wù)活動，交易費(fèi)用顯著下降。在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，因?yàn)榇罅康闹虚g商的參與，國外進(jìn)口商的買價往往是國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)交貨價的5-10倍。現(xiàn)在有不少國際貿(mào)易電子商務(wù)平臺直接把中國生產(chǎn)企業(yè)和國外進(jìn)口商的供求信息整合在網(wǎng)上，讓他們在網(wǎng)上直接交易，由于減少了中間環(huán)節(jié)，雙方都得到了實(shí)惠。

五、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)提高交易效率。利用電子商務(wù)開展國際貿(mào)易，買賣雙方可采用標(biāo)準(zhǔn)化、電子化的格式合同、提單、保險憑證、發(fā)票和匯票、信用證等，使各種相關(guān)單證在網(wǎng)上即可實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞，大大節(jié)省了單證的傳輸時間，而且還能有效地減少因紙面單證中數(shù)據(jù)重復(fù)錄入導(dǎo)致的各種錯誤，對提高交易效率的作用十分明顯。在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易中，每一程序包括簽約、洽談、報關(guān)、租船訂倉保險以及支付結(jié)算等都必須由人工參與，交易效率低，錯誤發(fā)生率高，受時間的局限性大。而通過網(wǎng)上辦理相關(guān)業(yè)務(wù)，可以最大限度地減少人工參與，并且不受時間限制，提高了業(yè)務(wù)處理的靈活性，為客戶帶來更多的便利。

六、電子商務(wù)可幫助中小企業(yè)提高國際競爭力。外貿(mào)企業(yè)可以通過建立相關(guān)站點(diǎn)主動供求信息，及時與客戶進(jìn)行雙向溝通與交流，借助網(wǎng)絡(luò)宣傳自己的企業(yè)形象，擴(kuò)大企業(yè)知名度，逐漸利用電子商務(wù)這一先進(jìn)的工具為增強(qiáng)企業(yè)的國際市場競爭力服務(wù)。

4結(jié)束語

據(jù)統(tǒng)計，截止到2008年底，我國有1000多萬家企業(yè)成為或正在成為電子商務(wù)的用戶，中小企業(yè)網(wǎng)絡(luò)接入率已接近90%。我國中小企業(yè)應(yīng)該充分利用電子商務(wù)這個有效工具，主動出擊國際市場，尋找更多的貿(mào)易機(jī)會，謀求更大的生存空間，順利渡過金融危機(jī)這個“寒冷的冬天”。

參考文獻(xiàn)：

[1]中投顧問.2009年第一季度中國進(jìn)出口分析.中國評論新聞網(wǎng)，2009年4月21日.

篇10

一、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行

所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優(yōu)于公司股本權(quán)益但低于公司一般債務(wù)的一種特殊的債務(wù)形式。次級債兼有債務(wù)和股權(quán)的特征。次級債的次級只是針對債務(wù)的清償順序而言，即若公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)清償程序，該公司在償還其所有的一般債務(wù)之后，才能將剩余資金用來償還次級債。

參照國際經(jīng)驗(yàn)，我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行發(fā)行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業(yè)銀行發(fā)行次級債的規(guī)定一直處于政策“盲區(qū)”，沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業(yè)銀行發(fā)行此類債券。為滿足銀行業(yè)補(bǔ)充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計入附屬資本的通知》，從此商業(yè)銀行發(fā)行次級債有了政策上的支持和認(rèn)可，為商業(yè)銀行利用次級債補(bǔ)充資本金奠定了堅實(shí)的法律基礎(chǔ)。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、華夏銀行等也紛紛發(fā)行了次級債，國內(nèi)商業(yè)銀行掀起了一股次級債的發(fā)行熱潮。

我國股份制商業(yè)銀行次級債券的發(fā)行基本是定向發(fā)行方式，具有私募性質(zhì)，利率水平一般由商業(yè)銀行通過向保險公司等金融機(jī)構(gòu)詢價來確定，后期采用固定利率發(fā)行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發(fā)債規(guī)模都在60億元以下；發(fā)債次數(shù)偏少并缺乏明確的連續(xù)性，次級債券的目的和作用主要表現(xiàn)為增加銀行的資本金。

國有商業(yè)銀行發(fā)行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結(jié)構(gòu)設(shè)計大體一致，而且債券品種設(shè)計也開始多樣化，能夠適應(yīng)不同投資者的市場需求。次級債券的定價是在同期限國債收益率的基礎(chǔ)上加上金融債券的信用補(bǔ)償溢價，國內(nèi)大約是20基點(diǎn)。下圖是國內(nèi)商業(yè)銀行次級債發(fā)行特征。

注：各商業(yè)銀行公開資料整理所得

二、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題

1.商業(yè)銀行次級債發(fā)行目的單一

我國商業(yè)銀行的發(fā)行目的單一，只是考慮將次級債作為補(bǔ)充資本金的工具，滿足監(jiān)管資本的要求，而忽視次級債在風(fēng)險管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發(fā)行次級債，以滿足監(jiān)管部門的監(jiān)管要求，而沒有根據(jù)自己的資產(chǎn)情況來發(fā)行債券，加強(qiáng)債務(wù)資金的運(yùn)營管理，充分利用次級債發(fā)行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風(fēng)險能力，那么次級債的發(fā)行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。

從目前的市場反應(yīng)來看，已發(fā)行和準(zhǔn)備發(fā)行次級債的銀行過多地強(qiáng)調(diào)了次級債對于補(bǔ)充銀行附屬資本的作用。發(fā)行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設(shè)計了一個實(shí)際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監(jiān)會關(guān)于剩余期限5年內(nèi)計入附屬資本折算比例逐步降低的規(guī)定，以10年期債券的成本實(shí)現(xiàn)了5年100%地將次級債計入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發(fā)行期限的設(shè)計可以看出，發(fā)債銀行可算是機(jī)關(guān)算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發(fā)點(diǎn)的。各商業(yè)銀行的這種出發(fā)點(diǎn)，掩蓋了次級債在改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)以及風(fēng)險管理的職能。

2.次級債的發(fā)行無助于改善商業(yè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)

優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，是指資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的配置和負(fù)債結(jié)構(gòu)的配置能夠相互適應(yīng)，當(dāng)負(fù)債結(jié)構(gòu)發(fā)生變化時，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)能迅速做出調(diào)整，以及當(dāng)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)根據(jù)需求必須出現(xiàn)變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)方面對于商業(yè)銀行的意義。

但是從我國商業(yè)銀行次級債的設(shè)計來看，期限短，大多是5年。中行和建行發(fā)行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當(dāng)然，浮動利率制有助于降低商業(yè)銀行自身的風(fēng)險，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計就使商業(yè)銀行難以籌集到長期，穩(wěn)定的負(fù)債，從而解決資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的不匹配帶來的流動性風(fēng)險問題。3.銀行間相互持有次級債

商業(yè)銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監(jiān)管當(dāng)局允許商業(yè)銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監(jiān)管部門為各家商業(yè)銀行資本充足率達(dá)標(biāo)設(shè)定的最后期限，在巴塞爾新資本協(xié)議對商業(yè)銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業(yè)銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。

目前我國商業(yè)銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實(shí)際上只有呆壞賬準(zhǔn)備一項(xiàng)。并且，央行規(guī)定提取呆壞賬準(zhǔn)備的比例僅為風(fēng)險資產(chǎn)的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監(jiān)管當(dāng)局規(guī)定的比例上限，銀行可以循環(huán)發(fā)債適時補(bǔ)充資本。因此，從《關(guān)于將次級定期債務(wù)計入附屬資本的通知》到《商業(yè)銀行次級債券發(fā)行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現(xiàn)了一個政策信號，那就是給商業(yè)銀行補(bǔ)充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結(jié)構(gòu)來看保險公司等各類非銀行金融機(jī)構(gòu)在金融資產(chǎn)總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業(yè)銀行巨大的融資需求的。允許商業(yè)銀行投資其他商業(yè)銀行發(fā)行的次級債可以拓寬次級債的發(fā)行渠道降低商業(yè)銀行發(fā)行成本，使商業(yè)銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監(jiān)管當(dāng)局為幫助國有銀行盡快充實(shí)資本金，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的無奈之舉。因?yàn)?，在剝離不良資產(chǎn)和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達(dá)到監(jiān)管要求，而國家卻早已不堪重負(fù)。而以保險公司為主力軍的投資者受政策和自身實(shí)力所限，遠(yuǎn)不能消化掉國有銀行為補(bǔ)充資本所需發(fā)行的巨額次級債券。允許商業(yè)銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。

其次，商業(yè)銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發(fā)債銀行的角度來看，次級債的互持為發(fā)債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發(fā)行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發(fā)債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風(fēng)險、系統(tǒng)性風(fēng)險和流動性風(fēng)險基礎(chǔ)之上的，是不足取的。

小結(jié)：由于商業(yè)銀行是特殊的金融企業(yè)，商業(yè)銀行的穩(wěn)健經(jīng)營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業(yè)像銀行業(yè)一樣受到如此嚴(yán)格的監(jiān)管。政府監(jiān)管可能存在監(jiān)管失靈，而銀行安全網(wǎng)設(shè)計中又容易引發(fā)道德風(fēng)險。因此，新巴塞爾協(xié)議強(qiáng)調(diào)市場監(jiān)管的重要性。而次級債的市場約束機(jī)制為市場監(jiān)管提供了一個很好的監(jiān)管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯(lián)儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強(qiáng)制要求商業(yè)銀行發(fā)行同質(zhì)的次級債券，以加強(qiáng)對商業(yè)銀行的市場約束。而我國次級債發(fā)行歷時尚短，從第一支次級債發(fā)行至今不到5年時間。從我國商業(yè)銀行次級債的發(fā)行特點(diǎn)上看，我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行缺乏連續(xù)性；銀行互持問題嚴(yán)重，缺乏機(jī)構(gòu)投資者；發(fā)行定價扭曲。這些都導(dǎo)致次級債的市場約束機(jī)制很難發(fā)揮作用。

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