導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政刑法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

在我國，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對的穩(wěn)定性，朝令夕改只會使人們產生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對穩(wěn)定性，就不能動輒對原有的條文恣意地進行增刪或改動。而使用“空白罪狀”這一立法技術后，就可以實現(xiàn)對某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導致法律呈現(xiàn)滯后性的“詬病”。環(huán)境領域屬于高新技術領域，發(fā)展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩(wěn)定性。因此，在環(huán)境刑法領域就會出現(xiàn)法律規(guī)范滯后于社會發(fā)展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環(huán)境犯罪的具體構成要件委托給較為靈活的環(huán)保行政法律規(guī)范，這樣做有利于適應形勢的變化，順應了打擊新型環(huán)境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補刑法滯后性之不足。

(二)具體表現(xiàn)

環(huán)境刑法的行政從屬性主要表現(xiàn)在兩個方面:概念的行政從屬性和構成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環(huán)境刑法規(guī)范中所使用的一些概念、術語，多是直接援用行政規(guī)范。如《刑法》第三百四十一條有關非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪的規(guī)定，如何界定“珍貴、瀕危野生動物”，就需要通過參照我國重點保護的野生動物名目加以確定。(2)構成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現(xiàn)為將違反環(huán)境行政法規(guī)范作為環(huán)境犯罪的構成要件要素。在我國環(huán)境刑法的立法中，行為設計多是以“違反……法規(guī)”的形式出現(xiàn)，而違反的這些法律法規(guī)，多半屬于行政法規(guī)范的范疇。第二種表現(xiàn)為以違反行政機關作出的行政行為作為環(huán)境犯罪的消極構成要件。如《刑法》第三百四十三條對于“非法采礦罪”的規(guī)定即是如此。該條規(guī)定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)……”該條關于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規(guī)定就屬于這種情形。

二、環(huán)境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環(huán)境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據上文，使用“空白刑法”技術能夠有效的彌補刑法滯后性的不足，但面對近年來出現(xiàn)的新型環(huán)境犯罪案件，這種彌補性仍顯捉襟見肘，僅具有相對程度上的補足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對新型環(huán)境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環(huán)境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當一部分新型環(huán)境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環(huán)境刑法如何適用的問題

行政規(guī)范及其行為一旦出現(xiàn)問題，法院是否有權對其進行附帶性審查，環(huán)境犯罪的構成要件要素是否隨之受到影響，對違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環(huán)境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環(huán)境犯罪前置的行政規(guī)范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規(guī)范瑕疵、行政規(guī)范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規(guī)范欠缺的瑕疵與前述新型環(huán)境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規(guī)范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環(huán)境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋求新的定罪依據

以“污染環(huán)境罪”為例，一個新型的環(huán)境犯罪案件，如果在環(huán)境行政法律規(guī)范中找不到違法的依據、空白刑法指引缺失時，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關系，尋找定罪依據。(1)如果行為人采用的是危險方法進行的污染環(huán)境行為，且對公共安全造成了實質或者危險的后果，此時可按“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險物質的，則可按“過失投放危險物質罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險物質的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險物質罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向導，具體情況具體分析

1．關于行政規(guī)范瑕疵。

行政規(guī)范自身有瑕疵怎么辦，對此問題我國一直以來關注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對行政規(guī)范是否違法認定時難度極大，通常也就不會對環(huán)境犯罪的定罪產生影響。由于我國將行政規(guī)范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，法院對待二者的態(tài)度顯有不同。鑒于此，筆者認為，我國在環(huán)境犯罪的刑事司法審查中，根據現(xiàn)有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對環(huán)境犯罪所依托的行政規(guī)范作兩分法的對待。如果是行政立法違法，只要在被確認違法以前，行為人的行為都應認定是合法有效。而對于依規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出的行為，法院在追究刑事責任前，可先判斷其合法性，再結合行為人是否對環(huán)境法益造成的實質損害為標準，共同判斷是否對行為人定罪苛刑。

篇2

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學上規(guī)結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責令停產停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。

1責令改正是否為行政處罰的種類

許多學者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數(shù)據的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業(yè)或林業(yè)行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責任或者罰則中規(guī)定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

篇3

關鍵詞：行政行為一事不再罰行罰處罰行政相對人

一、關于“一事不再罰”原則的基本含義及其分析

所謂一事不再罰原則是指對當事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰。當前我國行政法學界關于這一原則具體含義在理解上有以下四種觀點：

第一種觀點：認為違法的某一違法行為，不管有幾個法規(guī)、規(guī)章對同一行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法人只能承擔一次法律責任。

第二種觀點：認為一事不再罰系指同行政機關（含共同行政機關），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關對同一速法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰并不排除違法者還應承擔行政處罰責任。

第三種觀點：認為對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已經作過行政處罰的，不應再實施行政處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規(guī)，構成了幾種違法名稱，可以分別有幾個行政機關來處罰，其中一個行政機關處罰了，別的行政機關不應該再處罰，即“先罰有效，后罰無效”。

第四種觀點：對同一違法行為，一個機關已經給予處罰的，其它機關不應再次給予相同的處罰，否則就違背了過罰相當?shù)脑瓌t。至于已經給予其它種類的處罰，則需要根據實際情況區(qū)別對待。

對以上觀點的簡要分析。

觀點一：將“一事不再罰”絕對化，在實際執(zhí)法過程中無法解決一種行為在違法行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的情況。若按照這一解釋，某一行為在違反了行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的，將“重罰吸收輕罰”規(guī)律加以運用，則其就不在追究當事人的行政違法責任。這也與行政處罰法總則中的“一種法律不能代替另一種法律責任”原則相抵觸。觀點二：雖然沒有抵觸相應原則，但在實際中容易造成多頭處罰、多頭罰款的現(xiàn)象，那么，隨著我國法制的日益完善，行政法律規(guī)范數(shù)量的增多，同一行為被處罰的現(xiàn)象及次數(shù)將不斷增多，會造成行政相對人不堪重負，而且，不同行政機關的多頭處罰也會必然縮小市場主體的活動范圍，不利于社會主義市場經濟的健康、持續(xù)及穩(wěn)定發(fā)展。觀點三：考慮到“同一違法事實”“同一理由”的違反同一法律規(guī)范和實施處罰的主體，有其合理的之處，但其忽視而了不同行政機關可否基于同一事實，但不同理由（不同的行政法律規(guī)范）予以分頭處罰的現(xiàn)象。觀點四：則沒有注意到違法當事人的一個行為可能違反多種行政法律規(guī)范，引起了多個違法事實的現(xiàn)象。

綜上分析各家觀點，則學者們的爭論主要在以下三個問題：1．何謂“同一違法行為”，即對“一事”的認定；2．什么樣的情況下，對于同一違法行為，不得實施兩次以上的行政處罰；3．在什么樣的情況下，對于同一違法行為，可以由不同的行政主體實施兩次以上的行政處罰。通過對這三個爭論點的進一步論述，不僅能夠明確一事不再罰原則的適用范圍，也能更清晰的了解這一原則的內涵所在。

二、關于“一事不再罰”原則的適用范圍問題

其一，關于行政違法行為與同一違法行為的認定。行政違法行為是指違反行政法律規(guī)范的行為。從我國有關行政管理方面的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對行政違法的規(guī)定看，對于行政違法的標準，在不同法律、法規(guī)及行政規(guī)章中規(guī)定極不一致。有的規(guī)定相對人在客觀上有違法行為即可以處罰；有的除違法行為外，其行為還必須達到一定程度才能進行處罰，有的規(guī)定除有違法行為外，相對人在行為時，主觀上還須有故意等?？傊?，單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對于什么是應當行政處罰的違法行為并沒有一個統(tǒng)一的標準，而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章的具體規(guī)定，去判斷是否構成了違法行為。

同一違法行為是指同一行為主體基于同一事實和理由實施的一次。在這里，同一個違法行為即同一個違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即同一性質的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即不同性質的一個違法行為），而不包括多個違法行為。從法律后果上看，同一違法行為有四種形式：1．一行為違反一個法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；2．一行為違反法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰；3．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；4．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。前兩種情況稱之為純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，不應適用于同一多項違法行為。純單項違法行為因其行為只觸犯某一法律規(guī)定，故只能受一次行政處罰，無論是單處還是并處。當前，對同一違法行為，數(shù)個行政機關分別處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權益，有導致濫施處罰可能。正確適用一事不再罰原則，一般情況下，一個違法行為，則只能由一個行政機關處罰。

一事不再罰原則并不適用于同一多項違法行為。即這一情況是同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰，也就是規(guī)范競合。這種情況由于立法的統(tǒng)一性不夠造成的。隨著行政管理的科學化程度和立法質量的提高，這種現(xiàn)象應當避免。至于根據哪個法律規(guī)范，給予怎么樣的處罰，應該按以下規(guī)則辦理：

1．特別法優(yōu)于普通法。二者關系所反映法律規(guī)范規(guī)定不同受罰行為構成要件之間邏輯對比關系。重法優(yōu)于輕法為例外，即當特別法在處罰上輕于普通法時，應適用普通法，這樣有利于實現(xiàn)行政處罰目地，體現(xiàn)違法行為與處罰相適應的原則。

2．新法優(yōu)于舊法。當行為所違反的兩個以上的法律規(guī)范屬于同一個效力等級，或者這些法律規(guī)范在規(guī)定受處罰行為構成上不存在屬種關系時，行政主體根據新法優(yōu)于舊法的原則，適用新法對違法行為予以處罰。另一種情況是對同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。如違反許可法律規(guī)范的行為人，一個行為往往觸犯數(shù)個法律規(guī)范，應由不同的主管部門分別處罰。為保護當事人的利益，唯一限制是，兩個以上行政機關不得同時進行罰款處罰。除此之外，可以進行其他的行政處罰。

其二，違法行為是否受到行政處罰的認定?！耙皇虏辉倭P”原則適用根本在于某個違法行為是否受到行政處罰。最終如何認定，可區(qū)分為兩種情況：一是該行為只能由一個行政機關實施處罰的，該機關不得以任何理由給予當事人兩次以上的處罰。這種情況下，行政機關對于當事人的違法行為是否被查處是很清楚的。如果要排除曾被查處的可能，舉證責任在該行政機關；二是該行為可由兩個或兩個以上行政機關查處，那么甲機關是否給予了處罰？給予了何種處罰？乙機關則可能不知道。而一個違法行為是否受到過處罰，是當事人免除部分或全部責任的有利證據，若行政機關實施處罰階段進行了告知，違法行為人應及時進行陳述和申辯，并出具相關證據材料，如果當事人不就違法行為是否受到行政處罰進行陳述和申辯，或陳述和申辯的理由不能成立，應視為當事人的該違法行為未曾受到過行政處罰。這個問題如果在行政訴訟階段當事人提出的話，舉證責任應在當事人，而不在行政機關。

其三，關于兩次處罰的理由和種類。產生一事再罰的原因是多方面的，其中大量的一事再罰都由各行政主體自身違法引起。比如，某一行政主體在已經對相對人的同一個違法行為作出處罰的前提下再次為某種目的違法作出第二次處罰。再如，一行政主體已對相對人的某一個違法行為作出處罰，另一個行政主體基于錯誤的管轄再對該相對人作出處罰。這些出于行政主體自身違法引起的再罰直接違背處罰法定原則。純正的一事不再罰源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法條競合引起的一事再罰是相當?shù)湫偷男螒B(tài)。法條競合是指同一行政違法行為因行政方面的立法對法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構成要件在其內容上具有從屬、交叉，甚至完全重疊的關系，而這些法條往往賦予同一、同類或不同的行政主體行使行政處罰權的情形。如婦女屢教不改尚不夠刑事處分的行為，既違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》構成治安違反，又違反國務院教養(yǎng)的有關規(guī)定構成違法，對此，公安機關和勞動教養(yǎng)委員會都有處罰權。所以行政權力的交疊，同一違法行為往往會因為不同的理由受到兩個或兩個以上行政機關的處罰。即如前所述的同一多項違法行為，而這些情形則不應視為違反了一事不再罰原則。我國《行政處罰法》規(guī)定的罰種有7種，其中罰款是各行政執(zhí)法機關所公有的權力，也是在實踐中使用最多的，為了防止重復處罰和多頭罰款，一事不再罰原則在適用上僅限于罰款。該法所以對其他罰種不作規(guī)定主要是因為其他罰種不太可能在適用上出現(xiàn)重復，或即使出現(xiàn)重復也不太可能對當事人產生實際上的意義，如警告。

三、關于一事不再罰原則的例外情形

1．重新作出的行政處罰決定，如行政機關認為原行政處罰不當，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上的行政機關或者人民法院撤銷并責令重新作出具體行政行為，行政主體據此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2．行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施國主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3．行政處罰的轉處（換罰或易科）。在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另一種形式的行政處罰，這種轉處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4．執(zhí)行罰與行政處罰的并處。執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務人履行義務，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而是這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務人履行義務為止。

5．行政處罰中的專屬管轄。行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當事人的同一違法行為在有關部門處理后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可根據有關法律規(guī)定，由享有專屬管轄權的行政主體再次處罰。

6．一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的，由有權機關依據各自的法律規(guī)定實行多重性質不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7．多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的，可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。超級秘書網

四、結語

對相對人的同一違法行為不得再罰，既是為了保護相對人的合法權益，更是為了體現(xiàn)公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復多次地進行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴肅性和確定性。筆者認為，在《行政處罰法》立法過程中提出“一事不再罰”原則的動機是為了消除不同行政機關對同一違法行為重復處罰的現(xiàn)象，而沒有考慮到這種重復處罰背后的不重復性、復雜性。所以理論上對一事不再罰的理解的不統(tǒng)一，實際執(zhí)法部門在實踐中也感到困惑，為了使行政處罰法的精神能在執(zhí)法實踐中得到真正徹底的貫徹，盡快統(tǒng)一關于這一原則的理解和認識，是非常必要的。

參考文獻資料：

1楊解君肖澤晟《行政法學》，法律出版社，2000年版

2羅豪才《行政法學》，中國政法大學出版社，1999年版

3盧順珍《論一事不再罰原則的適用》，福建政治管理干部學院學報，2002年第1期

4吳祖謀葛文珠《試述一事不再罰原則》，《法學評論》，1993年第5期

5胡錦光《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2000年版

6楊解君《行政法學》，中國方正出版社，2002年版

篇4

很難概括剛剛制定時的行政審判法的主要特色，但是要勉強列舉的話，還是可以舉出以下幾點的：1、過去的訴愿委員會只不過是咨詢機關，對國民權利利益的救濟很不充分，所以法律將必定會設置于裁決機關中的行政審判委員會規(guī)定為議決機關，并要求裁決機關完全按照有民間人士參加的行政審判委員會做出的議決內容作出裁決（具體地講，包括3類：即為了審理、議決中央行政機關所屬的行政機關作出的處分[⑦]而設置于各中央行政機關的中央行政機關行政審判委員會；為了審理、議決市、道所屬的行政機關作出的處分等而設置在各市、道的行政審判委員會；以及下述國務總理行政審判委員會。）；2、對中央行政機關的負責人（各部長官=大臣）所作處分的審判，由屬于國務總理的行政審判委員會（國務總理行政審判委員會）審理、議決；3、法律規(guī)定審判請求人有權取得作為被請求人的原行政機關的答辯書和證據材料、有權請求進行口頭審理等，保障了請求人在程序上的權利。

之后，為了對實行10余年的過程中出現(xiàn)的運作上不完備的問題進行改善，韓國于1995年12月6日公布了修正后的法律，并于1996年4月1日起施行。

這一次法律修正的主要特色是：1、廢止了中央行政機關行政審判委員會，將過去不服申訴由該委員會審理、議決變更為由國務總理行政審判委員會審理、議決；2、包括國務總理行政審判委員會在內，行政審判委員會的委員中應有過半數(shù)的民間人士參加；3、過去，行政審判的審理是以書面審理主義為原則的，此次將其變更為口頭審理主義和書面審理主義并用，而且，當事人申請口頭審理的，原則上必須進行口頭審理。

在經過此次修改之后，為了適應復雜、多樣化的經濟社會形勢的發(fā)展變化，提高行政審判委員會運作的效率性和專門性，韓國先后于1997年8月22日（同年10月1日起施行）和1998年12月28日（1999年3月28日起施行）公布了修改后的行政審判法。

1997年修改的主要內容是：1、增加了國務總理行政審判委員會中委員的法定人數(shù)（將法定人數(shù)由30人變更為35人以內，常任委員由1人變更為2人），2、改善了執(zhí)行停止的做法（將執(zhí)行停止的申請對象由裁決機關改為行政審判委員會），3、引進了國務總理行政審判委員會要求有關行政機關采取糾正措施的做法，即國務總理行政審判委員會認定作為行政處分根據的命令等由于在法令上沒有根據等而存在顯著不合理時，可以要求有關行政機關對該命令等采取糾正措施，等等。

1998年法律修改的主要內容是：1、擴大了國務總理行政審判委員會的管轄范圍（第5條第5款），2、大幅度地增加了國務總理行政審判委員會委員的法定人數(shù)（將委員人數(shù)由35人變更為50人），3，在國務總理行政審判委員會中設置了小委員會，預先研究委員長指定的請求審判的案件（第6條之2第8款），4、不公開行政審判中委員發(fā)言等（第26條之2），等等。特別是，在此之前，比如對各地方矯正機關下屬的教導所、各出入境管理機關下屬的派出機構、各地方檢察機關所屬的地方機關等第一次地方行政機關下屬的特別地方行政機關做出的處分不服的，作為其最近的上級機關的各地方矯正機關、各出入境管理署、各地方檢察廳等的第一次地方行政機關是其裁決機關，在各自的裁決機關之下分別設置行政審判委員會，但是，由于修改后的法律將裁決機關變更為中央行政機關（比如法務部）（第5條第5款），所以行政審判的審理和議決變?yōu)橛蓢鴦湛偫硇姓徟形瘑T會負責（第6條之2），結果國務總理行政審判委員會的管轄范圍就擴大了。這樣的第一次地方行政機關據說約有100多個。此次的修改廢止了這些行政審判委員會，改為由國務總理行政審判委員會審理和議決，對此，有人說“這是與所謂的縮小政府組織、強化高效率的政府政策相適應的結果，在提高行政審判的客觀性和公正性方面也意味著極大的進步”，[⑧]但是由于前往漢城的不便，難免也會造成居住在地方的請求人對口頭審理的請求敬而遠之。

第一章總則

（目的）

第1條本法的目的是，通過行政審判程序，對于因行政機關的違法或者不當處分以及其他公權力的行使等所造成的對國民權利或者利益的侵害進行救濟，同時以期實現(xiàn)行政的合理運作。

（定義）

第2條本法所使用用語的定義如下所示。

（1）“處分”是指，行政機關所為的與具體事實有關的法律執(zhí)行行為中，公權力的行使或者拒絕以及其他可視作該行為的行政作用。

（2）“不作為”是指，行政機關在法律上負有義務對當事人的申請在相當?shù)钠陂g內為一定的處分，但是并未為之。

（3）“裁決”是指，對于行政審判的請求，第5條所規(guī)定的裁決機關依據行政審判委員會（包括國務總理行政審判委員會）的審理以及議決的內容作出的判斷。

2、適用本法時，行政機關應當包括根據法令接受了行政權限的授權或者委托的行政機關、公共團體以及其他的機關或者私人。

（行政審判的對象）

第3條對于行政機關的處分或者不作為，可以根據本法之規(guī)定請求進行行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。

對于總統(tǒng)的處分或者不作為，不可以根據本法請求行政審判，但其它法律中有特別規(guī)定的除外。

（行政審判的種類）

第4條行政審判分為以下3類：

（1）撤銷審判：請求撤銷或者變更行政機關違法或者不當處分的審判；

（2）無效等的確認審判：對于行政機關的處分有無效力或者可否存在請求予以確認的審判；

（3）義務履行審判：對于行政機關違法或者不當?shù)木芙^處分或者不作為，請求為一定行為的審判。

第2章審判機關

（裁決機關）

第5條對于行政機關的處分或者不作為，該行政機關最近的上級機關為裁決機關，但第2款至第5款規(guī)定的情形除外。

2、對于以下各項所規(guī)定的行政機關的處分以及不作為，由該行政機關擔任裁決機關：

（1）國務總理、行政各部負責人以及總統(tǒng)直屬機關的負責人；

（2）國會事務總長、法院行政處長、事務處長以及中央選舉管理委員會；

（3）其他無主管監(jiān)督行政機關的行政機關。

3、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事（包括教育監(jiān)，以下相同）的處分或者不作為，由各主管監(jiān)督行政機關擔任裁決機關。

4、對于特別市市長、廣域市市長或者道知事下屬的各級國家行政機關或者其管轄區(qū)域內的自治行政機關的處分或者不作為，分別由特別市市長、廣域市市長或者道知事?lián)尾脹Q機關。

5、對于根據政府組織法第3條或者其他法律的規(guī)定所設置的國家特別地方行政機關（總統(tǒng)令規(guī)定的中央行政機關下屬的國家特別地方行政機關除外）的處分或者不作為，由該國家特別地方行政機關所屬的中央行政機關的負責人擔任裁決機關。

（行政審判委員會）

第6條為了審理和議決行政審判請求（以下稱為“審判請求”），在各裁決機關（國務總理以及中央行政機關負責人擔任裁決機關的除外）之下設置行政審判委員會。

2、行政審判委員會由15人以內的委員組成，其中含委員長1人。

3、行政審判委員會的委員長由裁決機關擔任，必要時可以由下屬的公務員代行其職務。

4、行政審判委員會的委員應當由該裁決機關在符合如下各項規(guī)定之一的人員或者下屬的公務員中委托或者指名。

（1）有律師資格的人士；

（2）在高等教育法第2條第1項或者第3項規(guī)定的學校中擔任或者曾經擔任教授法律學等的副教授以上職務的人士；

（3）曾是行政機關4級以上公務員的人士或者其他有行政審判知識以及經驗的人士。

5、行政審判委員會的會議由委員長以及委員長于每次會議召開時指定的6名委員組成，但是必須有4人以上是符合第4款各項規(guī)定之一的人士。

6、行政審判委員會進行議決應由第5款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席并由出席者過半數(shù)贊成方可作出。

7、行政審判委員會的組織和運作、委員的任期和身份的保障以及其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。但是，第5條第2款第2項所規(guī)定的機關中，國會事務總長、法院行政處長、事務處長、中央選舉管理委員會下設的行政審判委員會的相關事宜分別由國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則予以規(guī)定。

（國務總理行政審判委員會）

第6條之2為了確保國務總理以及中央行政機關首長作為裁決機關審理以及議決審判請求，在國務總理的管轄之下設置國務總理行政審判委員會。

2、國務總理行政審判委員會由50名以內的委員構成，其中委員長1人，委員中常任委員在2人之內。

3、國務總理行政審判委員會委員長由法制處處長擔任，必要時可由其下屬公務員代行其職務。

4、國務總理行政審判委員會常任委員作為特別職務國家公務員，由法制處處長在3級以上公務員并有3年以上工作經驗的人士以及其他有豐富的行政審判知識與經驗的人士中推薦，經國務總理同意后，由總統(tǒng)任命，其任期為3年，并可以連任一次。

5、國務總理行政審判委員會常任委員之外的委員，由符合第6條第4款各項規(guī)定之一的人士或者經國務總理在總統(tǒng)令規(guī)定的行政機關公務員中委托或者指名的人士擔任。

6、國務總理行政審判委員會的會議由委員長、常任委員以及由委員長于每次會議召開時指定的委員共9人組成。其中，符合第6條第4款各項之一的人士必須在5人以上。

7、國務總理行政審判委員會需有由第6款規(guī)定的組成人員過半數(shù)出席，并有出席委員過半數(shù)贊成方可形成議決。

8、有必要事先研究委員長所指定的審判請求案件（以下稱為“案件”）的，國務總理行政審判委員會可以設置小委員會。

9、國務總理行政審判委員會的組織、運作以及委員的任期、身份保障等其他必要的事項，由總統(tǒng)令予以規(guī)定。

（委員的除斥、忌避、回避）[⑨]

第7條第6條規(guī)定的行政審判委員會以及第6條之2規(guī)定的國務總理行政審判委員會（以下稱為“委員會”）的委員，有以下各項情形之一的，應除斥于該審判請求案件（以下稱為“案件”）的審理以及議決。

（1）委員、其配偶或者其前任配偶為該案件的當事人、或者在該案件中處于共同權利人或者義務人的關系中

（2）委員與該案件的當事人存在或者曾經存在親屬關系

（3）委員在該案件中提供了證言或者承擔了鑒定工作

（4）委員作為人參與或者曾經參與了該案件

（5）委員曾參與了作為該案件對象的處分或者不作為

2、難以期待委員可以公正地參與審理以及議決的，當事人可以申請其忌避。此時，裁決機關（國務總理行政審判委員會的，為委員長）忌避的申請可以不經委員會的議決做出決定。

3、委員有屬于第1款以及第2款規(guī)定的事由的，可以自行回避該事件的審理以及議決。

4、第1款至第3款的規(guī)定準用于并非擔任委員但是參與案件的審理以及議決事務的職員。

（罰則適用中的公務員擬制）

第7條之2委員會的委員中有不屬于公務員的，在適用刑法以及其他法律規(guī)定的罰則時，視其為公務員。

（裁決機關的權限繼承）

第8條裁決機關收到審判請求后，如因法令的修改廢止或者第13條第5款規(guī)定的被請求人的更正決定，而喪失對該審判請求的裁決權限的，該裁決機關應當將審判請求書、相關文件以及其他資料轉送有裁決權限的行政機關。

2、有第1款所規(guī)定的情形的，接到轉送資料的行政機關應當毫不遲延地將該事實通知審判請求人（以下稱為“請求人”）、審判被請求人（以下稱為“被請求人”）以及參加人。

第3章當事人以及關系人

（請求人適格）

第9條當事人對于處分的撤銷以及變更有法律上利益的，可以提出撤銷的審判請求。處分的效果因為期間的經過、處分的執(zhí)行以及其他事由消滅的，因該處分的撤銷仍有可以恢復的法律上利益的當事人，亦同樣可提出請求。

2、當事人對于請求確認處分有無效力或者存在與否有法律上利益的，可以提出確認無效等的審判請求。

3、當事人對于行政機關的拒絕決定或者不作為請求作出一定處分有法律上利益的，可以提出義務履行的審判請求。

（非法人的社團或者財團）

第10條非法人的社團或者財團中規(guī)定有代表人或者管理人的，可以以該代表人或者管理人的名義提出審判請求。

（選定代表人）

第11條人數(shù)眾多的請求人共同提出審判請求的，可在請求人中選定3人以下的代表人。

2、請求人未根據第1款的規(guī)定選定代表人，而委員會認為必要的，可以勸告請求人選定代表人。

3、選定代表人可以各自為其他請求人做出與該案件有關的所有行為。但是，審判請求的撤回，必須取得其他請求人的同意。此時，選定代表人必須以書面證明其取得同意的事實。

4、選定代表人被選定后，其他請求人僅能通過該選定代表人作出與該案件有關行為。

5、已選定代表人的請求人可以在認為必要時，解任或者變更選定代表人。此時，請求人應當毫不遲延地將該事實通知委員會。

（請求人的地位繼承）

第12條請求人死亡的，繼承人以及根據其他法令繼承與作出該審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，繼承該請求人的地位。

2、作為法人以及第10條規(guī)定的社團或者財團（以下稱為“法人等”）的請求人發(fā)生合并的，合并之后存續(xù)的法人等或者因合并而設立的法人等繼承該請求人的地位。

3、有第1款或者第2款情形的，繼承請求人地位的當事人應當以書面的形式向委員會報告該事由，此時，該報告書中應當附有證明因死亡等而繼承權利利益、或者合并的事實的文書。

4、有第1款或者第2款情形的，至當事人根據第3款的規(guī)定提出報告之前，對死亡人或者合并前的法人等所做出的通知以及其他行為，到達繼承請求人地位的當事人之后，有著作為對此些當事人發(fā)出通知以及作出其他行為的效力。

5、受讓與作為審判請求對象的處分有關的權利或者利益的當事人，經委員會的許可，可以繼承請求人的地位。

（被請求人的適格以及更正）

第13條審判請求的提出應當以行政機關為請求人。但是，與該處分或者不作為有關的權限已由其他行政機關繼承的，應當以繼承該權限的行政機關為被請求人。

2、請求人錯誤地指定了被請求人的，委員會可以依據當事人的申請或者依據職權決定變更被請求人。

3、根據第2款的規(guī)定決定變更被請求人的，委員會應當將該決定正本送達當事人以及新的被請求人。

4、委員會作出第2款規(guī)定的決定的，視作當事人撤回對舊的被請求人的審判請求，而重新對新的被請求人提起審判請求。

5、審判請求提起之后發(fā)生第1款但書所規(guī)定的事由的，委員會可以依據當事人的請求或者依據職權決定變更被請求人。此時，準用第3款以及第4款的規(guī)定。

（人的選任）

第14條請求人在法定人之外，可以選任符合以下各項規(guī)定的條件的人士為人。

（1）請求人的配偶、直系尊親屬、卑親屬或者兄弟姐妹

（2）作為請求人的法人的管理人員或者職員

（3）律師

（4）其他法律規(guī)定的可以審判請求的人士

（5）不符合第1項至第4項的規(guī)定，但是得到委員會許可的人士

2、被請求人可以選任所屬的職員或者符合第1款第3項至第5項規(guī)定的人士為人。

3、有第1款或者第2款規(guī)定的情形的，準用第11條第3款以及第5款的規(guī)定。

（代表人等的資格）

第15條代表人、管理人、選定代表人或者人的資格應當以書面予以證明。

2、代表人、管理人、選定代表人或者人喪失資格的，請求人應當以書面向委員會報告該事實。

（審判參加）

第16條與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關，經委員會許可可以參加該案件的審理。

2、委員會認為有必要的，可以要求與審判結果有利害關系的第三人或者行政機關參加該案件的審理。

3、第三人或者行政機關接到根據第2款的規(guī)定所發(fā)出的要求的，應當毫不遲延地通知委員會是否參加該案件的審理。

第4章審判請求

（審判請求書的提出等）

第17條審判請求書應當向作為裁決機關或者被請求人的行政機關提出。

2、行政機關未依照第42條的規(guī)定進行教示、或者錯誤地進行教示，請求人已經向其他的行政機關提出審判請求書的，該行政機關應當毫不遲延的將該審判請求書送交有正當權限的行政機關。

3、行政機關根據第1款或者第2款的規(guī)定收到審判請求書，認為該審判請求有理由的，必須依照審判請求的主旨作出處分或者予以確認，并毫不遲延地將其通知裁決機關以及請求人。

4、行政機關應當在收到審判請求書之日起10以內將其送交裁決機關，但行政機關依照第3款的規(guī)定按照審判請求的主旨作出處分或者予以確認并將其通知裁決機關以及請求人、或者請求人依據第30條第1款的規(guī)定撤回審判請求的除外。

5、送交審判請求書的，即便審判請求書中未寫明裁決機關或者書寫錯誤，亦應當將其送交有正當權限的裁決機關。

6、根據第2款或者第5款的規(guī)定送交審判請求書的，行政機關應當毫不遲延地將該事實通知請求人。

7、根據第18條的規(guī)定計算審判請求期間時，當事人向第1款規(guī)定的裁決機關或者行政機關或者第2款規(guī)定的行政機關提出審判請求書的，視作提起審判請求。

（審判請求期間）

第18條審判請求應當自知道行政機關作出處分之日起90天內提出。

2、請求人因天災、地變、戰(zhàn)爭、以及其他不可抗力未能在第1款規(guī)定的期間內提出審判請求的，可以自該事由消滅之日起14日內提起審判請求。但是，自外國提出審判請求的，其期間應為30日。

3、自處分作出之日起經過180天的，不得提出審判請求。但是，有正當理由的除外。

4、第1款以及第2款規(guī)定的期間為不變期間。

5、行政機關錯誤地教示了比第1款規(guī)定的期間更為長的審判請求期間的，當事人在該錯誤教示的期間內提出審判請求的，視作該審判請求在第1款規(guī)定的期間內提出。

6、行政機關未教示審判請求期間的，請求人可以在第3款規(guī)定的期間內提出審判請求。

7、第1款至第6款的規(guī)定準用于無效等的確認審判請求以及對不作為的義務履行審判請求。

（審判請求的方式）

第19條審判請求應當以書面的形式提出。

2、對處分的審判請求必須記載以下各項規(guī)定的事項。

（1）請求人的姓名以及住所

（2）作為被請求人的行政機關以及裁決機關

（3）作為審判請求對象的處分的內容

（4）獲知行政機關作出處分的日期

（5）審判請求的主旨以及理由

（6）作出處分的行政機關有無教示以及其內容

3、對于不作為提起審判請求的，在第2款第1項、第2項以及第5項規(guī)定的事項之外，還應當記載作為該不作為前提的申請的內容以及日期。

4、請求人為法人、或者審判請求由選定代表人或者人提起的，除第2項以及第3項規(guī)定的事項之外，還應當記載該代表人、管理人、選定代表人或者人的姓名以及住所。

5、第一款規(guī)定的文書上應當由請求人、代表人、管理人、選定代表人或者人簽名蓋章。

（請求的變更）

第20條請求人在不變更請求基礎的范圍之內，可以變更請求的主旨或者理由。

2、被請求人在請求人提出審判請求之后變更作為該對象的處分的，請求人可以根據該變更的處分變更請求的主旨或者理由。

3、請求的變更應當以書面的形式提出。

4、第3款規(guī)定的文書的副本應當送達其他當事人。

5、委員會認為請求的變更無理由的，可以依申請或者依職權決定不許可該變更。

（執(zhí)行停止）

第21條審判請求不影響處分的效力、執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行。

2、裁決機關認為為了避免由于處分或者其執(zhí)行、程序的繼續(xù)進行而產生難以回復的損害且有緊急的必要的，可以根據當事人的申請或者依職權，經過委員會的審理以及議決，決定全部或者部分地停止處分的效力、其執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行（以下稱之為“執(zhí)行停止”）。但是，停止處分的執(zhí)行或者程序的繼續(xù)進行可以達到目的的，不能停止處分的效力。

3、執(zhí)行停止有可能對公共利益產生重大影響的，不得為之。

4、裁決機關決定執(zhí)行停止后，執(zhí)行停止對公共利益產生重大影響或者停止事由消失的，依當事人的申請或者依職權，經過委員會的審理以及議決，裁決機關可以撤銷執(zhí)行停止的決定。

5、當事人欲申請執(zhí)行停止的，應當在審判請求的同時或者在裁決機關就審判請求作出議決之前提出。欲申請撤銷執(zhí)行停止的，應當在執(zhí)行停止決定作出之后裁決機關就審判請求作出議決之前提出。并均應當在記載有申請的主旨以及原因的文書上，添付審判請求書復印件以及接受證明書，并向委員會提出。但是，審判請求已經在委員會審判之中的，不必添付審判請求書復印件以及接受證明書。

6、雖然有第2款以及第4款的規(guī)定，但是委員會的委員長認為若等待委員會審理并作出議決將有可能發(fā)生難以恢復的損害的，可以依據職權不經審理以及議決而作出決定。此時，委員長應當向委員會報告該事實，并取得追認。不能取得委員會追認的，裁決機關應當撤銷執(zhí)行停止的決定或者執(zhí)行停止的撤銷決定。

7、委員會就執(zhí)行停止或撤銷執(zhí)行停止進行審理并作出議決之后，應當毫不遲延地將該內容通知裁決機關。此時，委員會認為必要的，可以告知當事人。

8、裁決機關接到委員會關于執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的審理以及議決結果的通知的，應當毫不遲延地作出執(zhí)行停止或者撤銷執(zhí)行停止的決定，并將該決定書送達當事人。

第5章審理

（向委員會移交等）

第22條行政機關依據第17條第4款的規(guī)定送交審判請求書或者依據第24條第1款的規(guī)定提交答辯書的，裁決機關應當毫不遲延地將該案件移交委員會。

2、第三人提出審判請求的，裁決機關應當將其通知行政處分的相對人。

（補正）

第23條委員會認為審判請求不合法但是可以補正的，應當規(guī)定相當?shù)钠陂g，要求當事人補正。但是，補正事項輕微的，委員會可以依職權補正。

2、第1款規(guī)定的補正必須以書面的形式作出。此時，該補正書應當按照當事人的人數(shù)添付副本。

3、委員會應當毫不遲延地將依照第2款規(guī)定提出的補正書副本送達其他當事人。

4、當事人作出第1款規(guī)定的補正的，視作自始提出合法的審判請求。

5、第1款規(guī)定的補正期間不算入第34條規(guī)定的裁決期間之內。

（答辯書的提出）

第24條裁決機關收到請求人依照第17條第1款的規(guī)定提交的審判請求書的，應當毫不遲延地將其副本送交被請求人，被請求人應當自收到副本之日起10日內向裁決機關提交答辯書。

2、被請求人按照第17條第4款的規(guī)定將審判請求書送交裁決機關時，應當附上答辯書。

3、第1款以及第2款規(guī)定的答辯書中應當寫明處分或者不作為的根據以及理由，并針對審判請求的主旨以及理由作出答辯。

4、答辯書應當根據其他當事人的人數(shù)添付副本。

5、被請求人提交答辯書的，委員會應當將其副本送達其他當事人。

（主張的補充）

第25條當事人認為有必要補充審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中主張的事實、再次反駁其他當事人的主張的，可以提交補充文書。

2、第1款中，委員會規(guī)定了補充文書的提出期間的，當事人應當在該期間內提交。

（審理的方式）

第26條委員會認為有必要的，可以就當事人未主張的事實進行審理。

2、行政審判的審理采取口頭審理或者書面審理的方式。但是，當事人申請口頭審理的，應當進行口頭審理，委員會認為只能以書面審理的除外。

3、委員進行口頭審理的，應當規(guī)定期日，傳喚當事人以及相關當事人。

（發(fā)言內容等的非公開）

第26條之2委員會中委員的發(fā)言等公開后有可能損害委員審理、議決的公正性，且屬于總統(tǒng)令規(guī)定的事項的，不予公開。

（證據文件等的提交）

第27條當事人可以在審判請求書、補正書、答辯書或者參加申請書中提出證明其主張的證據資料或者證據物。

2、第1款規(guī)定的證據資料中必須附有與其他當事人的人數(shù)相對應的副本。

3、委員會應當毫不遲延地將當事人提交的證據資料的副本送達其他的當事人。

（證據調查）

第28條委員會認為有必要對案件進行調查的，可以依當事人的申請或者依職權，按照以下各項規(guī)定的方法進行證據調查。

（1）詢問當事人本人或者作證人

（2）要求當事人或者相關當事人提交持有的文件、賬簿、物件以及其他的證據資料，并予以扣留。

（3）命令有特別學識以及經驗的第三人進行鑒定

（4）查證必要的物件、人、場所以及其他事物的性質與狀況

2、委員會認為必要的，可以委托裁決機關的職員（國務總理行政審判委員會的情況下為屬于法制處的職員）或者其他的行政機關，實施第1款規(guī)定的證據調查。

3、委員會認為必要的，可以要求相關的行政機關提交必要的文件或者陳述意見。

4、第1款規(guī)定的當事人以及第3款規(guī)定的相關行政機關的負責人應當誠實地應對委員會的調查或者要求，并予以協(xié)助。

5、由國務總理行政審判委員會審理或者議決的審判請求，裁決機關可以提出意見書或者陳述意見。

（程序的合并或者分離）

第29條委員會認為必要的，可以將相關的審判請求合并審理，或者將合并的相關請求分離審理。

（請求等的撤回）

第30條請求人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回審判請求。

2、參加人在裁決機關就審判請求作出裁決之前，可以以書面的形式撤回請求參加的申請。

第6章裁決

（裁決的程序）

第31條委員會終結審理之后，應當對該審判請求，就議決裁決內容作出議決，并將該議決內容通告裁決機關。

2、裁決機關應當毫不遲延地依照第1款規(guī)定的委員會的議決內容，做出裁決。

（裁決的區(qū)分）

第32條審判請求不合法的，由裁決機關駁回該審判請求。

2、裁決機關認為審判請求沒有理由的，駁回該審判請求。

3、裁決機關認為請求撤銷的審判請求有理由的，撤銷或者變更該處分，或者命令原行政機關予以撤銷或者變更。

4、裁決機關認為無效等的確認審判請求有理由的，對處分效力的有無或者存在與否做出確認。

5、裁決機關認為履行義務審判請求有理由的，應毫不遲延地依照申請作出處分或者命令有關行政機關作出處分。

（事情裁決）

第33條裁決機關認為審判請求有理由，但是予以認可則顯然不符合公共利益的，可以依照委員會的議決，裁決駁回該審判請求。此時，裁決機關必須在該裁決的正文中，明確指出該處分或者不作為違法或者不當。

2、裁決機關根據第一款的規(guī)定作出裁決的，可以對請求人采取相當?shù)木葷椒ǎ蛘呙畋徽埱笕瞬扇∠喈數(shù)木葷椒ā?/p>

3、第1款以及第2款的規(guī)定不適用于無效等的確認審判。

（裁決期間）

第34條根據第17條的規(guī)定，裁決應當在裁決機關或者作為被請求人的行政機關收到審判請求書之日起60日內作出。但是，有不得已的情形的，委員長可以依職權最多延長30日。

2、根據第1款但書的規(guī)定，延長裁決期間的，委員會應當在裁決期間屆滿7日之前，通知當事人以及裁決機關。

（裁決的方式）

第35條裁決以書面為之。

2、根據第1款規(guī)定作出的裁決書中應當記載以下各項所列舉的事項，并且，明確寫明裁決機關依照委員會的議決內容作出裁決的事實之后，應當簽名蓋章。

（1）案件編號以及案件名

（2）當事人、代表人或者人的姓名以及住所

（3）正文

（4）請求的主旨

（5）理由

（6）裁決的日期

3、裁決書所記載的理由中應當表明裁決機關的判斷，以足以認定主文內容正當。

（裁決的范圍）

第36條裁決機關不得對作為審判請求對象的處分或者不作為之外的事項進行裁決。

2、裁決機關不得作出與作為審判請求對象的處分相比，對請求人更為不利的裁決。

（裁決的羈束力）

第37條裁決羈束作為被請求人的行政機關以及其他相關行政機關。

2、裁決機關作出裁決，命令行政機關履行因拒絕當事人的申請或者不作為而放置的處分的，行政機關應當毫不遲延地依照該裁決的主旨再次針對過去的申請作出處分。此時，該行政機關不作出處分的，裁決機關可以依照當事人的申請規(guī)定期間，以書面的形式命令其更正，在該期限內仍未履行的，裁決機關可以自行作出處分。

3、依申請的處分因為程序的違法或者不當而被裁決撤銷的，準用第2款前段的規(guī)定。

4、裁決機關根據第2款后段的規(guī)定直接作出處分的，應當通知該行政機關。該行政機關接到通知的，應當將裁決機關所做的處分視作其做出的處分，并依照相關法令，采取管理、監(jiān)督等的必要措施。

5、根據法令的規(guī)定而公告的處分被裁決撤銷或者變更的，作出處分的行政機關應當毫不遲延地公告該處分被撤銷或者被變更的事實。

6、根據法令的規(guī)定而將處分告知處分相對人之外的利害關系人的，該處分被裁決撤銷或者變更后，作出處分的行政機關應當毫不遲延地將該處分被撤銷或者被變更的事實告知該利害關系人。

（裁決的送達以及發(fā)生效力）

第38條裁決機關應當毫不遲延地將裁決書正本送達當事人。

2、裁決自依照第1款的規(guī)定送達請求人時發(fā)生效力。

3、裁決機關應當毫不遲延地將裁決書的副本送達參加人。

4、裁決機關依照第37條第3款的規(guī)定做出撤銷裁決的，應當毫不遲延地將該裁決書的副本送達處分的相對人。

（再審判請求之禁止）

第39條就審判請求作出裁決的，不得對該裁決以及同一處分或者不作為再次提起審判請求。

第7章補則

（證據文書等的返還）

第40條裁決作出后，當事人提出申請的，裁決機關應當毫不遲延地將當事人根據第27條以及第28條第1款第2項的規(guī)定提交的文件、賬簿、物件以及其他證據資料的原本返還提交人。

（文書的送達）

第41條根據本法規(guī)定做成的文書的送達方法準用民事訴訟法中關于送達的規(guī)定。

（教示）

第42條行政機關以書面形式作出處分的，應當教示相對人可否就該處分提起行政審判、可以提起時的審判請求程序以及請求期間。

2、利害關系人請求行政機關教示該處分是否可以成為行政審判的對象以及可以成為行政審判對象時的裁決機關和請求期間的，行政機關應當毫不遲延地予以教示。此時，利害關系人請求書面教示的，行政機關應當以書面的形式作出教示。

（不合理法令等的改善）

第42條之2國務總理行政審判委員會審理以及議決審判請求時，認為作為處分或者不作為根據的命令等（指總統(tǒng)令、總理令、部令、訓令、成例、告示、條例、規(guī)則等，以下相同。）沒有法令上的根據、違背上位法令或者對國民增加了過渡的負擔等，存在顯著不合理的，可以要求有關行政機關對該命令等采取改正、廢止等適當?shù)募m正措施。

2、接受第1款所規(guī)定的要求的相關行政機關，無正當事由的，應當服從該要求。

（與其他法律的關系）

第43條對于行政審判，不得以其他法律規(guī)定不利于請求人的內容作為本法的特例，但有必要強調案件的專門性以及特殊性的除外。

2、以其他法律規(guī)定行政審判特例的，對于本法未規(guī)定之事項，亦應遵從本法之規(guī)定。

（權限的委任）

第44條本法規(guī)定的委員會權限中的輕微事項，可以根據國會規(guī)則、大法院規(guī)則、規(guī)則、中央選舉管理委員會規(guī)則或者總統(tǒng)令之規(guī)定，委任委員長予以行使。

附則

本法自公布之后經過3個月之日起施行。

[①]韓國自1984年廢止舊的訴愿法、立行政審判法以來，在行政復議制度方面一直強調以獨立性較強的機關處理行政復議案件，十幾年來幾經修改，日臻完善。毫不夸張地講，在行政復議制度方面，韓國已經走在了東亞各國的前列。但是，國內對韓國法制的研究還很不夠，因此此次翻譯本文，利用日文資料對其制度進行介紹，以期拋磚引玉，喚起學界對韓國法研究的重視。譯者不通韓語，所譯的也是日文原著，其中如有不妥之處，敬請指正。譯者注。

[②]本文的翻譯得到了文章原作者、日本創(chuàng)價大學法學部教授尹龍澤先生的許可。文章原載于《創(chuàng)價法學》第28卷第1號（1998年10月）。為了將最新的信息介紹給中國學界，尹龍澤先生特地根據韓國行政審判法近期的修改，對原文作了詳細的增補，對于其大力支持，在此謹表示衷心的感謝。譯者注。

[③]譯者為中國社會科學院法學研究所研究人員。

[④]該委員會系總務廳為了委托（財）行政管理研究中心進行調查研究、而在該中心組織的。研究事項包括：1、對外國事后救濟制度（行政不服申訴、行政苦情申請）的調查，2、對現(xiàn)行事后救濟制度優(yōu)點和問題點的研究，3、與事前程序、司法救濟程序等的關系的研究，4、對審視事后救濟制度的視點的整理等。自1996年10月至1998年6月，共召開了17次委員會會議，于1998年提出了報告書。

[⑤]筆者曾在事后救濟制度調查研究委員會第2次委員會會議（1996年11月22日）上，作了題為《關于韓國的行政審判法》的簡單報告。

[⑥]例如：①拙著《韓國行政審判制度的研究》（創(chuàng)價大學亞洲研究所、1996年）以及②拙稿《韓國行政審判制度改正的簡單描繪-從訴愿法到行政審判法》（《創(chuàng)價大學創(chuàng)立15周年紀念論文集》，創(chuàng)價大學1985年）、③《日韓兩國行政爭訴制度改正的經過-從〈訴愿法〉到〈行政不服審查法〉和〈行政審判法〉》（《創(chuàng)大亞洲研究》第8號，1987年）、④《韓國行政審判法的特質與問題點》（《創(chuàng)價法學》第16卷第3？4號，1987年）、⑤《韓國行政不服審判法-解說與全譯》（《創(chuàng)價法學》第28卷第1號，1998年）。并且，制定當時（1984年）的韓國行政審判法的全譯文刊載于④論文之后，1995年修改后的法律的全譯文刊載于①的著書之后，1997年修改后的法律的全譯文刊載于⑤論文之后。

篇5

(一)調整對象方面

行政法調整的對象是行政關系和監(jiān)督行政關系。以行政法調整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關系加以調整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關系加以調整,如經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調整經濟關系是不正確的。并且,隨著我國經濟體制改革的不斷深入,發(fā)生在經濟領域的行政管理關系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經濟管理,經濟行政管理的“度”應是怎樣,我們不能由一種“對經濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調整行政管理關系作為主要調整對象,把確認和規(guī)范行政權作為主要調整功能的行政法排除在經濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調整的是與經濟關系沒有直接聯(lián)系的組織經濟關系,也就是行政法所調整的對象不直接具有經濟內容,并以此把經濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經濟內容”,什么又是“間接的經濟內容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關系而言的,如果說經濟法調整具有直接的經濟內容的社會關系,而行政法調整具有間接的經濟內容的社會關系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調整具有經濟內容的社會關系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。

(二)調整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結果,也是現(xiàn)代市場經濟發(fā)展過程中對市場經濟調節(jié)失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關系將成為現(xiàn)代行政法調整的主要社會關系內容。同時,這些調整手段也是國家調整各種經濟管理關系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現(xiàn)象,而簡單的認為行政法制調整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經濟法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調整方法是否應是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調整方法。因此用調整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經濟法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對于經濟法主體是否包括立法機關和司法機關的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經濟管理者的身份缺乏法律依據,毫無實際意義,且更易造成權力膨脹和權力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構成。其中,國家機關,包括國家的權力機關、行政機關、審判機關和監(jiān)察機關等,它們在其職權范圍內活動,能構成為憲法關系、行政法關系、訴訟法關系等多種法律關系的主體……由此可見,認為經濟法的主體包括權力機關、司法機關和行政機關,而行政法的主體只有行政機關是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關系主體是不同的。行政法律關系主體由行政主體和相對方構成,因此行政主體是行政法律關系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經濟法主體和行政法主體進行區(qū)分,而不是經濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經濟法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產生于資產階級國家權能劃分之后行政職權獨立的基礎之上。資產階級革命勝利后掌握國家政權的資產階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產階級的民主政治,用法律來控制政府的權力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權力的濫用,以充分保護公民權利。資本主義行政法的基礎理論被歸結為“控權論”。

與“控權論”對應的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a生于社會主義國家,它是在無產階級政權徹底粉碎資本主義國家政治、經濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經濟,建立和維持社會秩序的問題,強調和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權的問題,相反,人們主要關注的是如何運用行政權去進行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權和建設國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經濟的發(fā)展,“控權論”和“管理論”都不能適應社會政治、經濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預社會經濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權得以擴張。與此同時,由政府主持的經濟立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要在行政法范圍內加強對行政權力的限制。比如我國改革開放后,經濟由計劃向市場轉型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎應運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權與公民權既要受到控制,又要受到保障;公民權既要受到保護,又要受到約束;行政權與公民權之間也應相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a了“控權論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

二、經濟法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關系

(一)經濟法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經濟法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認為法律部門的劃分標準應有獨立的調整對象,并以此為標準建構一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經濟的建設,經濟立法日益增多,經濟立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經濟法與民法進行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經濟法學者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調整對象的范圍,把它定位于經濟管理關系,這樣又引發(fā)了經濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領域和法律調整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經濟法的獨立性,我們可以說經濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質的獨立,在此基礎上論證經濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經濟法學者在論證經濟法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經濟的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進行調整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉變?yōu)殚g接調整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發(fā)達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經濟法的本質屬性無關。

(二)經濟法與行政法的關系

1.狹義的經濟法應屬于經濟行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經濟法在法律性質上即是經濟行政法。經濟行政法所調整的社會關系是國家行政機關在經濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關系(即經濟行政管理關系),這種管理關系大多是無償、不等價的經濟關系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經濟行政管理關系日益注重對被管理者權利的考慮和把握,這反映了行政關系是由兩方面構成的:一是經濟行政機關對相對人經濟活動的管理;二是相對人對經濟行政機關行政權行使的監(jiān)督,經濟行政法從法律屬性上應是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經濟法學者相比,在對經濟及經濟學的了解方面應該相對欠缺,故而影響其對國家調控經濟活動形成深刻認識,自然也影響經濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認經濟法學者的貢獻,也不想否認經濟法的作用,我們想說的是經濟法學者不必要把經濟法的研究領域限制在狹義的范圍內,它應有更為廣闊的研究領域。

2.廣義的經濟法應是對整個經濟關系進行綜合調整的法律。我們認為:經濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經濟法規(guī)范的法域,這才是經濟法的本來面目。經濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別,經濟法應該是一個廣義的概念,它應該從國民經濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經濟現(xiàn)象,以期待為市場經濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經濟法就是我們所說的經濟法學的研究范疇,它包括經濟憲法、經濟民法、經濟刑法、經濟行政法等,認識到這一點對研究經濟法學具有重要的意義。

三、結束語

明確經濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經濟現(xiàn)象日益復雜。我們需要對經濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經濟法學的任務是極為重要的。

在當今的學術界,對于經濟法學科的獨立性問題,已經形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構架,而應按照經濟法自身的特點來進行理論的建設,否則對經濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經濟法學的研究應綜合運用法學、經濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關注時代的要求,回答時代的課題,為市場經濟建設立章建制,促進經濟法立法的修改、完善,從而推動經濟法的實施,以完成經濟法學的學科使命。

參考文獻:

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篇6

論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現(xiàn)實依據

1．1我國公司的經營現(xiàn)狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯(lián)交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫(yī)藥的大股東及關聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據

利用關聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會頒布了一系列行政規(guī)章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發(fā)揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優(yōu)的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發(fā)生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經貿委和中國證監(jiān)會聯(lián)合會議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時7個多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規(guī)定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規(guī)則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規(guī)則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規(guī)則解析

民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產生的依據就在于發(fā)生的事實本身．因為損害事實的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發(fā)生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發(fā)生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

篇7

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系，即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑?。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動模式，推動市場經濟的發(fā)育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注：

[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”?！?〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務?！?/p>

篇8

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復議行為、行政裁決行為、行政調解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準司法權的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權的行政機關，在我國，主要是指行政復議機關、行政裁決機關、行政仲裁機關（《仲裁法》頒行前）及調解機關；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當事人不服行政機關的決定，或雙方當事人不履行義務，或行政機關、其他當事人侵害相對方合法權益而產生的，在權利和義務發(fā)生利害關系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。

由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關作為第三者充當裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據，以法律為準繩，當事人權利與義務一律平等等原則，以貫徹司法公正性。

行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進行政程序法制建設和行政管理民主化、法制化的進程，而且有利于促進行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機關加強對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟。在市場經濟條件下，政府管理經濟應善于實施行政行為，來影響和調整其權利、義務關系，引導人們的行為，從而起到市場經濟沖突規(guī)則裁判員和經濟關系、經濟秩序調節(jié)者的作用。這正是行政司法價值功能的體現(xiàn)。行政司法的實質就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經濟，它通過調處糾紛和對行政機關自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經濟秩序的宏觀調控，引導和矯正市場經濟主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護安定團結、保持社會穩(wěn)定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。

二

從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經驗及相關知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結果與法院訴訟適當相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質量和法律效力。這樣，也有利于以法制權，加強對行政機關自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟。

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二、中國建立回應型行政法的具體進路

（一）回應型行政法的提出———一個新的思路以回應型法為模型的回應型行政法，其基本特點在于：行政運行以尊重社會的主體性為主要價值取向，以強制和非強制并用為行政手段，以實現(xiàn)國家與社會的多元權力的合作為基本目標，力圖實現(xiàn)法律與社會的互動，保持行政法對周圍環(huán)境的敏感性，更加靈活地回應社會需求，在更廣闊的范圍內追求實質正義，從“硬性法制”走向“軟性善治”。在完善行政法制工作的基礎上，它將法律自我保護、自我隔離的盔甲卸下，使得行政機關“依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐。把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”。[5](P85)現(xiàn)代行政法治的目標在于馴化國家權力，而不僅僅是“限權”或“保權”，在要求對公民權益的侵害降低到最小程度的同時將國家權力對社會利益的積極促進功效發(fā)揮到最大。而在處于不同的發(fā)展階段、不同地域、具有各自傳統(tǒng)特點的社會中，公民與社會對于國家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同時期、在法律的框架內對于回應“我們?yōu)槭裁葱枰粋€政府、需要一個怎么樣的政府”也將給出不同的答案，進而對政府提出不同的要求。國家———社會二元對應的思維模式與理論模型雖然不能解決中國法治建設的全部問題，但它確實能為我們提供一種有利的資源以及思考和實踐的路徑。行政法治目標的實現(xiàn)離不開對于行政法治所置身于其中的社會現(xiàn)實的具體解讀與主動回應，離不開對目標得以實現(xiàn)的現(xiàn)實資源的挖掘?！安煌臅r代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當也必然會與時俱進，不斷發(fā)展?！盵7]同時，建立在回應社會需求基礎上的行政法制度建設不僅與社會自生自發(fā)秩序相耦合，更為重要的是，民眾對于制度的實施不存在心理障礙和實踐困難，社會在最低運行成本下有了自發(fā)的動力來維護這種制度的穩(wěn)定。我們的目標模式———“回應型”的最大特點即在于其“開放性”、“靈活性”、“參與性”以及“互動性”。在開放性的過程中，回應型法尋找一種標準而又有范圍、有層次、有選擇地回應社會，從而具有一種促進社會良性發(fā)展的目的性，避免社會發(fā)展的隨意任性地變化。行政法的主動回應不僅能解決自身的單方性、封閉性與強硬性缺陷，還成為培育和促成一個成熟的市民社會的關鍵動力。而西方行政法治的發(fā)展歷史表明，一個成熟的市民社會的的存在，不僅在于防止政府權力濫用，還能夠引導敦促政府完成不斷擴展的社會責任，行政法治所不斷追尋的“善治”在其推動下得以逐步實現(xiàn)。

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離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據對法律性質的認識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經濟和社會發(fā)展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現(xiàn)出復雜性、專業(yè)性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔的任務呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權、維護經濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經濟貿易和國民經濟的發(fā)展,根據《中華人民共和國海關法》的有關規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優(yōu)先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。