導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇審判管理論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在現(xiàn)代法律制度及司法制度的框架內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)是代表國家行使公訴權(quán)的國家專門機(jī)關(guān)。由于公訴權(quán)的性質(zhì)以及在司法制度中的功能，檢察權(quán)帶有一種與生俱來的“監(jiān)督性”。一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督警方的偵查。另一方面，檢察權(quán)的產(chǎn)生，也是為了維系現(xiàn)代司法制度彈劾主義的結(jié)構(gòu)，防止審判糾問化。應(yīng)當(dāng)說，在上述公訴權(quán)意義上的制約監(jiān)督作用，已普遍得到認(rèn)可。而爭議的焦點(diǎn)是檢察機(jī)關(guān)對于法院是否應(yīng)當(dāng)具有訴權(quán)以外的監(jiān)督權(quán)。這是檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督問題的實(shí)質(zhì)，也是中國檢察監(jiān)督制度中最實(shí)質(zhì)性、最有爭議的問題。為了保持準(zhǔn)確的問題聚焦從而保證清晰的思路與合理的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分檢察機(jī)關(guān)的訴權(quán)與訴訟監(jiān)督權(quán)，在此基礎(chǔ)上，將訴權(quán)問題納入訴訟法專業(yè)問題研究，將訴訟監(jiān)督權(quán)問題納入檢察監(jiān)督問題來討論。檢察機(jī)關(guān)在民事、行政案件中的抗訴，以及刑事審判中檢察機(jī)關(guān)對審判機(jī)關(guān)提出監(jiān)督意見，屬于本文所論的檢察監(jiān)督問題范圍。

在偵查、公訴權(quán)之外設(shè)立法律監(jiān)督權(quán)，這在中國傳統(tǒng)法制模式中無法找到淵源，也不能從英美法系、大陸法系法律制度中獲得借鑒，中國檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)模式來源于前蘇聯(lián)。蘇聯(lián)模式的檢察監(jiān)督制度，有兩個突出的特點(diǎn)：一是以檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督為“最高監(jiān)督”，從而突出了檢察監(jiān)督的地位；二是實(shí)施一般監(jiān)督。中國的檢察制度建設(shè)在一定程度上搬用了蘇聯(lián)模式，但不定位為最高監(jiān)督，也不采用對組織和個人的行為進(jìn)行普遍監(jiān)督的所謂“一般監(jiān)督”制度，卻保留了檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，保留了檢察機(jī)關(guān)對審判活動實(shí)施監(jiān)督這一有異于其他國家檢察制度的特殊做法。中國檢察監(jiān)督制度的建構(gòu)和運(yùn)作呈現(xiàn)出以下幾個突出特點(diǎn)：一是憲法地位與實(shí)際的法律地位脫節(jié)；二是法定功能的支撐手段嚴(yán)重不足；三是在運(yùn)作中受到強(qiáng)有力的司法抵抗而步履艱難。檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督存在的上述問題，嚴(yán)重影響了這一制度設(shè)立的意義，背離了法律制度設(shè)置的效率性與效益性原則，其內(nèi)耗性與無效率性，嚴(yán)重浪費(fèi)了法律資源，損害了法律制度的和諧統(tǒng)一性與其在民眾中的公信力。

對一項(xiàng)既存制度現(xiàn)實(shí)價值的評價應(yīng)主要采用社會學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)與方法。一是考察其社會功用；二是分析其社會基礎(chǔ)。就社會功用而言，不能否認(rèn)，檢察監(jiān)督制度目前尚有其積極的意義，即在一定程度上有利于實(shí)現(xiàn)司法公正。支持檢察監(jiān)督乃至其他外部監(jiān)督的社會原因，是法院公信力不足。目前確實(shí)有必要加強(qiáng)對法院的監(jiān)督。這種監(jiān)督在法理的合理性上不僅是一種理論的分析，它直接關(guān)系到一個制度的運(yùn)作效應(yīng)，還包括它的制度平衡與價值平衡性。在抗訴制度法理合理性上最突出的負(fù)面評價，一是對司法權(quán)威與既判力的影響；二是可能對民事訴訟本身性質(zhì)的扭曲。就刑事案件的法律監(jiān)督，即檢察機(jī)關(guān)依法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份向法院提出糾正違法的意見，存在另一個矛盾，即檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中是偵查與公訴機(jī)關(guān)，是代表國家的原告人，即實(shí)質(zhì)上的訴訟當(dāng)事人，而既是訴訟當(dāng)事人又是法院的監(jiān)督者，這是明顯的角色沖突。這種沖突是刑事審判中的檢察監(jiān)督制度難以治愈的“硬傷”。

從以上分析，可形成以下意見：其一，檢察機(jī)關(guān)基于訴訟監(jiān)督權(quán)對法院實(shí)施的審判監(jiān)督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于現(xiàn)代訴訟的基本構(gòu)架與性質(zhì)，有悖于訴訟運(yùn)作的一般規(guī)律。從發(fā)展前景看，它的生命力可能有限；從現(xiàn)實(shí)狀況看，它難免在司法實(shí)踐中產(chǎn)生相當(dāng)?shù)呢?fù)面效應(yīng)。其二，鑒于目前我國的法院，在其社會位置與功用、內(nèi)部構(gòu)架、運(yùn)作方式、法官素質(zhì)等各個方面還不符合現(xiàn)代訴訟對法院資質(zhì)包括審判能力與公正性條件的要求，可以說，它目前還處于向現(xiàn)代型法院發(fā)展的“培育期”。在這一時期內(nèi)，法院的權(quán)威性有限，公正性有限，其獨(dú)立性也允許受到更多的限制。這一時期，檢察監(jiān)督制度對于保證法院審判的公正性可能有一定的現(xiàn)實(shí)意義。在當(dāng)前司法不公較為嚴(yán)重，司法公正的制度條件尚需培育的情況下，承認(rèn)檢察監(jiān)督的相對合理性，在為其設(shè)置一定支撐條件的同時，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要限制與改造。筆者對于我國目前的檢察機(jī)關(guān)審判監(jiān)督問題提出以下兩點(diǎn)看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗訴制度在一定時間內(nèi)對于保證審判公正的意義，但必須作制度上的完善以使其能夠有效運(yùn)作并防止其負(fù)面效應(yīng)。為此，需要著重解決三個問題：首先，檢察監(jiān)督須建立和貫徹“既要實(shí)現(xiàn)司法公正，又要維護(hù)審判權(quán)威”的指導(dǎo)思想與基本原則。為此，應(yīng)當(dāng)限制監(jiān)督范圍，將監(jiān)督案件主要限制在涉及國家利益、公共利益以及司法嚴(yán)重不公、社會反響強(qiáng)烈的案件上，一味從部門的角度強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大監(jiān)督是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，為了協(xié)調(diào)好檢審關(guān)系，并保證這一制度設(shè)置的有效性與合理性，對一些具體的制度問題做出明確規(guī)定，解決目前制度規(guī)范過于薄弱導(dǎo)致監(jiān)督無序化以及法院缺乏適當(dāng)配合的問題。再次，需要改進(jìn)檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的行使方式。目前抗訴決定權(quán)的行使帶有行政化和非程序化的色彩。今后應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的透明的法定程序，并建立類似于合議庭決定的制度，特別重要的案件抗訴由檢察委員會討論決定，使抗訴權(quán)的行使更加審慎和合理。（二）對刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督，在目前憲法與刑訴法未作修改的情況下，不再延展與充實(shí)檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督功能，使其實(shí)際被虛置。在檢察機(jī)關(guān)的一般法律定位未改變前，維持其虛置性狀態(tài)，以防止對訴訟合理性的損害。同時，應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范確認(rèn)和貫徹控辯平等的基本原則，禁止控辯任何一方在訴訟程序中超越其當(dāng)事人地位扭變訴訟的結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)審判中的程序。

篇2

（一）整章建制，完善和規(guī)范審判管理工作。

為了規(guī)范和加強(qiáng)審判管理工作，根據(jù)上級法院對審判管理工作的要求，進(jìn)一步完善和建立了關(guān)于審判質(zhì)量和效率管理的相關(guān)規(guī)章制度，使審判質(zhì)量和效率管理工作能夠做到有的放矢，有章可循。整章建制方面，審管辦經(jīng)過精心準(zhǔn)備和不懈努力，在本院原有的審判流程管理制度基礎(chǔ)上整章建制，于4月下旬，擬定出新的《審判流程管理規(guī)定》并將該意見稿發(fā)送全院各庭室局隊(duì)進(jìn)行討論研究，集思廣益、群策群力、廣泛征求各方意見，力求審判流程管理規(guī)定的全面性、科學(xué)性、可操作性。2015年4月9日，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達(dá)民事訴訟文書的若干規(guī)定》及我院與縣郵政局重新簽訂法院特快專遞合同這一新情況，審管辦向各業(yè)務(wù)庭局發(fā)送《關(guān)于規(guī)范郵寄送達(dá)法律文書的通知》（安法發(fā)[2015]14號），設(shè)立法律文書送達(dá)“專用通道”，進(jìn)一步規(guī)范法律文書郵寄送達(dá)工作。

（二）根據(jù)我院實(shí)際情況，實(shí)行“四步”案件質(zhì)量評查機(jī)制，將案件質(zhì)量評查作為全院性的常態(tài)運(yùn)行機(jī)制，人人關(guān)心案件質(zhì)量，人人參與案件質(zhì)量評查。

（三）為提高業(yè)務(wù)技能通過多種形式開展業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)活動。

1、全院范圍內(nèi)廣泛開展案件技能大比武活動，倒逼業(yè)務(wù)人員自覺加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)。

2、通過案件質(zhì)量評查，及時發(fā)出案件質(zhì)量評查通報，讓一線法官對照各類情形查問題，用批判的方法進(jìn)行學(xué)習(xí)，防微杜漸，避免瑕疵第二次產(chǎn)生和出現(xiàn)。

3、聘請專家教授來院授課，及時掌握新法律法規(guī)。

4、不定期地開展庭審聽評活動和動態(tài)案件質(zhì)量評查，在聽完庭審后，當(dāng)即進(jìn)行交流探討，提高庭審駕馭能力。通過評查流程中的案件，點(diǎn)評辦案流程中的問題和瑕疵，能整改的進(jìn)行整改，需完善的立即完善。

5、利用每兩個月一期的《__縣人民法院工作管理動態(tài)》通報質(zhì)效指標(biāo)、進(jìn)行態(tài)勢分析，讓每個庭、每個人及時掌握本庭、本人的業(yè)務(wù)實(shí)績，查找差距，激發(fā)工作積極性，不斷提高工作效率。

（一）對審判管理工作認(rèn)識不深，觀念跟不上，有待轉(zhuǎn)變

任何新事物的發(fā)展都有一個從認(rèn)識到接受的過程。審判管理工作作為一項(xiàng)新生事物，雖已有10多年的實(shí)踐了，但是許多法官對它還了解不深，不理解審判管理的必要性和重要性，也不理解審判管理的內(nèi)涵，表現(xiàn)為受舊有管理體制的影響，官本位思想的滲透，不少審判人員對當(dāng)前的審判管理理念沒有完全接受，甚至有排斥心理，審判管理意識在一些法官的頭腦里沒有完全建立起來；普遍這樣認(rèn)為：一是認(rèn)為審管辦作為與各審判業(yè)務(wù)部門是平級部門，卻在管理上步步對各審判業(yè)務(wù)部門進(jìn)行監(jiān)督，不適當(dāng)且無依據(jù)，加之，審判業(yè)務(wù)庭的庭長是由人大任命，而審管辦主任是由政法委任命。二是目前業(yè)務(wù)庭、局處于案多人少的被動局面，故對審管辦工作存在對抗心理，認(rèn)為審管辦是專門針對業(yè)務(wù)庭挑刺的機(jī)構(gòu)，處處對各業(yè)務(wù)部門審判進(jìn)行跟蹤，不能理解。對審管辦交代的工作存在應(yīng)付了事或置之不理的情況。三是認(rèn)為審管辦的績效考核工作是其單個部門的任務(wù)，與各審判業(yè)務(wù)部門無關(guān)，好與壞只能靠其去進(jìn)行技術(shù)操作和與上級相關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，而與其他人員和部門無關(guān)，造成了審判管理人員執(zhí)行審判管理工作難度增大。四是對審判管理工作內(nèi)容和職責(zé)了解不夠、認(rèn)識不清，主觀上又不主動學(xué)習(xí)和認(rèn)真研究，認(rèn)為審管辦的日常工作就是單一的事后評查案件、進(jìn)行司法統(tǒng)計(jì)和糾錯整改。就連現(xiàn)行的數(shù)字法院平臺、庭審圖文直播、庭審錄播（直播）幾個不同的平臺都在混為一談。

（二）審管辦在法院內(nèi)部的地位尷尬，地位不明，職責(zé)不清晰，有待進(jìn)一步具體明確

1、法院組織法沒有明確審判質(zhì)量和效率管理辦公室的法律地位，主任的任職也不是由同級人大任命，而是由同級政法委任命，尤其是與審判監(jiān)督庭的關(guān)系處理特別為難，比如，有的法院是兩個部門合署辦公，有的是審管辦配合審判監(jiān)督庭工作，有的是審判監(jiān)督庭配合審管辦工作，這樣就出現(xiàn)了“合法的審判監(jiān)督庭”與“無法的審管辦”的關(guān)系協(xié)調(diào)，如果是審判監(jiān)督庭配合審管辦工作，主任和庭長同時出現(xiàn)在一個合議庭時，誰擔(dān)任審判長的問題就

會出現(xiàn)矛盾。 2、按照最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判管理工作的若干意見》規(guī)定，審判管理機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)審判委員會日常事務(wù)、審判流程管理、案件質(zhì)量評查、審判運(yùn)行態(tài)勢分析、審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)等審判管理職責(zé)。然而，在實(shí)踐中由于該機(jī)構(gòu)作為新生事務(wù)，許多干警甚至法院領(lǐng)導(dǎo)對該部門職責(zé)不是很清晰，將原來是法院辦公室、研究室、政工室的很多服務(wù)性工作也一并納入該機(jī)構(gòu)去負(fù)責(zé)辦理，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)職責(zé)不清晰，造成審判管理要么缺位、要么越位的現(xiàn)象。

3、審管辦在法院的定位不明，審管辦到底是審判業(yè)務(wù)部門還是行管部門，誰也說不清楚了。審管辦與其他審判業(yè)務(wù)庭一樣是法院內(nèi)設(shè)庭室，由于本身無權(quán)監(jiān)督管理其他業(yè)務(wù)庭，而審管辦從機(jī)構(gòu)設(shè)置到人員配備，與業(yè)務(wù)庭地位、級別相同，形成的是另類的管理者與被管理者之間平等地位的管理關(guān)系，因此審判業(yè)務(wù)庭難以接受審管辦的管理，審管辦也難以進(jìn)行管理，這種平等或不平等主體之間的管理勢必影響管理的權(quán)威，使管理流于形式，無法實(shí)現(xiàn)管理的效能。

（三）審判管理制度不健全，有待科學(xué)體系的形成

基層法院各機(jī)構(gòu)之間可比因素較少，各個機(jī)構(gòu)均有其各自的特點(diǎn)，尤其是業(yè)務(wù)方面的共性可比指標(biāo)少，而考評機(jī)制單一。審判管理的改革需要配備相應(yīng)的規(guī)章制度，法院內(nèi)部制度方面強(qiáng)調(diào)落實(shí)各項(xiàng)單項(xiàng)管理要求，應(yīng)當(dāng)有單項(xiàng)的管理制度進(jìn)行規(guī)范，避免不同審判人員有不同的做法。而制度的制定需要與法院工作的具體情況相結(jié)合，從立案、審判、執(zhí)行幾個環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理規(guī)定，都要具有可操作性，各項(xiàng)管理制度之間要能良好的協(xié)調(diào)和銜接，而不能脫離工作實(shí)際，制定難于操作的制度，或者對工作起到不良作用的制度；

（四）信息化建設(shè)水平滯后，有待加強(qiáng)提高

審判管理依托網(wǎng)上辦案、信息化建設(shè)的應(yīng)用，但由于現(xiàn)在人員的構(gòu)成現(xiàn)狀，仍是以40歲以上的人員為主，多數(shù)人對計(jì)算機(jī)的應(yīng)用不熟練，主動學(xué)習(xí)的積極性又不高，加之主觀上對舊有辦案方式的依賴，及對網(wǎng)上辦案系統(tǒng)培訓(xùn)不夠，使得法院信息化建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后，我院網(wǎng)上辦案的趨于零，沒有一人能在網(wǎng)上進(jìn)行辦案同步；

（五）法官隊(duì)伍業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，有待考評體系的建立

審判管理對法官的能力提出了新的要求，近年來，雖然先后開展了“百萬案件評查”、“審判技能大比武”、庭審觀摩、庭審評查、裁判文書評查等活動，不少法官遇到評查就容易緊張，針對庭審中出現(xiàn)的問題不知所措。當(dāng)然在評查中，也評選出不少優(yōu)秀的庭審和文書，可見法官隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)還是參差不齊的，需要建立一套考評體系，對法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)進(jìn)行規(guī)范，使法官時刻警醒，不斷學(xué)習(xí)，而不是遇到考評才緊張，平時也不能放松警惕；

（六）對審判質(zhì)量效率指標(biāo)數(shù)據(jù)存在重排序、輕運(yùn)用的現(xiàn)象，有待提高指標(biāo)數(shù)據(jù)的導(dǎo)向作用

重視和關(guān)注評估指標(biāo)，并自覺分析運(yùn)用，使指標(biāo)數(shù)據(jù)成為真正的決策依據(jù)，而不是停留在表面的排序，既要重視指標(biāo)數(shù)據(jù)又不能唯指標(biāo)數(shù)據(jù)。

第三、對如何規(guī)范與完善審判管理機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制的對策與建議

（一）更新觀念，這里指的不僅是對被管理者，也是針對審判管理者本身

審判管理改革屬于國家司法改革的范疇，司法統(tǒng)一是司法改革的目標(biāo)之一，從這一角度來說，建立統(tǒng)一的審判管理模式，將是今后審判管理改革的遠(yuǎn)景目標(biāo)。設(shè)立專門的審判管理機(jī)構(gòu)的意義就是在現(xiàn)有條件限制下，積極保障審判的公正與效率，防止司法腐敗，加強(qiáng)司法統(tǒng)一。所以，我們法院內(nèi)部人員要有一個清晰而正確的認(rèn)識，要針對本院實(shí)際開展審判管理工作，認(rèn)識上要有突破，思路要清晰，方式要有創(chuàng)新，方法要有亮點(diǎn)，要從觀念上從被動管理轉(zhuǎn)變到自覺主動配合審判管理工作上來。

（二）明確定位、厘清職責(zé)，推進(jìn)服務(wù)型審判管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立

篇3

審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認(rèn)識和把握，對審判行為與過程實(shí)施調(diào)控、評價、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來，在深入推進(jìn)審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運(yùn)用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對獨(dú)立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項(xiàng)重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過程中，過分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認(rèn)識呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識到的潛意識、預(yù)感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個月時間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對于一個人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會起到錯誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時、有效地對社會資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個方面來考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實(shí)踐對實(shí)體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時期，司法活動的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機(jī)意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運(yùn)用過程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎懲激勵機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個制度化體系，一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時實(shí)現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個人良心安寧、價值實(shí)現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實(shí)現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機(jī)抽查、個別提醒的點(diǎn)對點(diǎn)模式，來檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表揚(yáng)鼓勵、樹立先進(jìn)典型。

篇4

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè),經(jīng)濟(jì)立法日益增多,經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計(jì)要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計(jì)地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進(jìn)行改造,如有學(xué)者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性,我們可以說經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門,但這種獨(dú)立的法律部門與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無關(guān)。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計(jì)劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對相對人經(jīng)濟(jì)活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因?yàn)閺目陀^上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比,在對經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動形成深刻認(rèn)識,自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn),也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用,我們想說的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對整個經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟(jì)法的本來面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等,認(rèn)識到這一點(diǎn)對研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的評析

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對象方面

行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實(shí)。當(dāng)前,我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理,經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點(diǎn),這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴(kuò)展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實(shí)踐上都已發(fā)生動搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實(shí)中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國家安全和獨(dú)立,維護(hù)社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實(shí)踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認(rèn)識到這一現(xiàn)象,而簡單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門的一個標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實(shí)踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達(dá)成共識。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實(shí)際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機(jī)關(guān),包括國家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時,必須在同一層面上進(jìn)行討論,即對經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分,而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因?yàn)樗诋?dāng)時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因?yàn)樯鐣髁x國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì),建立和維持社會秩序的問題,強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理,去高效地實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標(biāo)。由此來看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要

在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強(qiáng)完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實(shí)施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實(shí)踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù),又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實(shí)踐所證實(shí)。

三、結(jié)束語

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個獨(dú)立的法律部門對于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實(shí)用從來都是對現(xiàn)實(shí)中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成,這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來進(jìn)行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施,以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法行政法行政經(jīng)濟(jì)法

論文摘要:經(jīng)濟(jì)法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同之處,對于明確經(jīng)濟(jì)法的地位,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法與行政法的有效實(shí)施,完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命,具有非常重要的意義。

參考文獻(xiàn):

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[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學(xué)出版社,1999

篇5

 

法國最先創(chuàng)建檢察機(jī)關(guān)代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是維護(hù)公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機(jī)構(gòu)及立法機(jī)關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護(hù)秩序及善良風(fēng)俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當(dāng)中。

一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。

檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護(hù)國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場缺陷，監(jiān)督行政失職行為。

二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產(chǎn)案件。侵害國有財產(chǎn)主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國有資產(chǎn)流失的；在國有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國有資產(chǎn)流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會的現(xiàn)實(shí)需要，針對環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財政收入，對企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來。

四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發(fā)現(xiàn)侵害國家利益或社會公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。

對于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動權(quán)。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時主要依據(jù)的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時舉證；對對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴(kuò)張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會價值。

【參考文獻(xiàn)】

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篇6

關(guān)鍵詞：公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；制度構(gòu)建

 

法國最先創(chuàng)建檢察機(jī)關(guān)代表國家參加公益訴訟，法國的檢察理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是維護(hù)公益；在美國，總檢察長是美國政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機(jī)構(gòu)及立法機(jī)關(guān)的法律顧問和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國家維護(hù)秩序及善良風(fēng)俗，他們不僅可以對個人所犯公罪提起國家公訴，而且可以參加到民事訴訟當(dāng)中。

一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。

檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動的開展，不僅有利于維護(hù)國家利益、社會公共利益和弱勢群體的利益，而且有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場缺陷，監(jiān)督行政失職行為。

二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國有財產(chǎn)案件。侵害國有財產(chǎn)主要有：在國有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過程中，國家或社會公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過程中，造成國有資產(chǎn)流失的；在國有資產(chǎn)拍賣、變賣過程中，造成國有資產(chǎn)流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會的現(xiàn)實(shí)需要，針對環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場，任意操縱商品價格，破壞市場競爭秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（四）其他涉及國家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財政收入，對企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化的問題置之不理。

三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國，對于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來我國首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無明確規(guī)定，法院對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來。

四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國家利益或社會公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時如發(fā)現(xiàn)侵害國家利益或社會公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。

（二）立案。在立案階段有二個問題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。

對于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動訴訟程序。

（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問題，調(diào)查證據(jù)就會層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動權(quán)。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時主要依據(jù)的是我國《憲法》、《民法通則》及國家對防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時舉證；對對方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個判決效力擴(kuò)張的問題，即不僅對參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會價值。

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篇7

經(jīng)濟(jì)法的概念提出已經(jīng)有200多年的歷史了。但經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的部門法與行政法有著千絲萬縷的聯(lián)系，其中一些觀點(diǎn)至今仍有紛爭。具有代表性的理論是“經(jīng)濟(jì)行政論”，這一理論認(rèn)為“凡是基于國家公權(quán)力作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上皆屬行政關(guān)系”，所以經(jīng)濟(jì)法是“作為行政法的一個分支學(xué)科來研究[1]”。該理論的形成基礎(chǔ)就是我們要探討的問題。但兩部門法中國家權(quán)力介入的角度是不同的，通過分析經(jīng)濟(jì)法、行政法產(chǎn)生背景和本質(zhì)差異，可以比較出國家主體在兩部門法中的不同地位及發(fā)揮作用的截然不同。

一、國家、國家主體

國家究竟是什么?從古希臘的柏拉圖在其著作《法律篇》中對國家的描述到古典自然法學(xué)派的“社會契約論”，法學(xué)家們一直在試圖尋找清晰的答案。但直到19世紀(jì)馬克思才在他的著作中揭示出國家的真實(shí)本質(zhì)，他指出:“國家是社會在一定發(fā)展階段的產(chǎn)物;國家是表示:這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經(jīng)濟(jì)利益相互沖突的階級，不至在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上架于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和突出，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi);這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家[2]。”

可見，國家首先是社會發(fā)展的產(chǎn)物，其次，國家是為緩和沖突而產(chǎn)生的。國家主體指當(dāng)國家在行使上述概念中所體現(xiàn)的職能時，在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和享受的權(quán)利，即職權(quán)和職責(zé)。國家作為法律關(guān)系的主體也是具有法律性和社會性兩大特性的。主體的法律性指法律關(guān)系的主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，行為若不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意加入到法律關(guān)系中，成為法律關(guān)系的主體。主體的社會性是指雖然法律主體是由法律規(guī)范所規(guī)定的，但是法律規(guī)范確定什么人和社會組織能夠成為法律關(guān)系主體不是任意的，法律規(guī)范不是確定法律主體資格的最終根源。立法者不能任意規(guī)定法律主體的范圍，而要由一定社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，即物質(zhì)生活條件決定[3]。國家作為法律關(guān)系的主體不僅僅是由法律規(guī)范規(guī)定的，其最終決定原因是經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。所以雖然國家的職能是與生俱來的，但是在不同的社會發(fā)展階段，不同的法律部門內(nèi)，國家主體的地位是與具體的法律部門產(chǎn)生的社會背景和其所體現(xiàn)的本質(zhì)有著密切的關(guān)系。

在經(jīng)濟(jì)法與行政法中雖然均有國家作為實(shí)質(zhì)主體出現(xiàn)即國家授權(quán)其代表機(jī)構(gòu)行使國家職能。但由于兩部門法的產(chǎn)生的社會背景和其所體現(xiàn)的本質(zhì)不同，國家主體在兩部門法中的地位是顯著不同的。

二、從產(chǎn)生的社會背景比較

經(jīng)濟(jì)法的概念1755年即提出，當(dāng)時國家和經(jīng)濟(jì)之間關(guān)系的論斷，以亞當(dāng)斯密的思想為代表，即“每一個人，在他不違反正義的法律時，都應(yīng)任其完全自由，在自己的方法下追求他的利益，而以其勤勞及資本，加入對任何人或其他階級的競爭。監(jiān)督私人產(chǎn)業(yè)，指導(dǎo)私人產(chǎn)業(yè)的義務(wù)，君主們應(yīng)當(dāng)完全解除[4]?！边@種國家完全不干預(yù)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，一直持續(xù)到19世紀(jì)下半葉自由競爭向壟斷資本主義過渡階段。這一階段生產(chǎn)力發(fā)展迅猛，社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了巨大變化。一方面是經(jīng)濟(jì)個體對經(jīng)濟(jì)整體與經(jīng)濟(jì)環(huán)境的依賴性增強(qiáng)了，社會日益成為一個有機(jī)的整體，沒有任何一種經(jīng)濟(jì)行為可以避免外部性，也沒有任何一個個體可以不受其他經(jīng)濟(jì)個體及經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的影響[5]。另一方面，經(jīng)濟(jì)個體在整個市場大環(huán)境中是盲目的，他們不能也沒有能力預(yù)見到其個體行為對整個社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，個體逐利行為的總和已經(jīng)成為對社會整體經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。此時市場的自發(fā)調(diào)節(jié)機(jī)制在社會大生產(chǎn)的面前已經(jīng)無能為力了。于是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，國家放棄了自由資本主義時期的“守夜人”角色主動干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，可以說國家對經(jīng)濟(jì)的介入是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，對歷史發(fā)展規(guī)律的回應(yīng)。

下面讓我們分析行政法的產(chǎn)生背景。行政法最早的歷史淵源可以追溯到1799年，法國共和八年拿破侖一世時期。當(dāng)時由于普通法院對代表資產(chǎn)階級利益的行政改革心懷不滿，存在著對立。所以拿破侖一世設(shè)立獨(dú)立的行政審判制度，此制度日后逐漸發(fā)展成為今天的法國行政法院[6]。而獨(dú)立的行政法部門的出現(xiàn)是在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，是隨著“行政國”的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。關(guān)于行政國，韋德談到“現(xiàn)代國家不再限制于防御、公共命令、刑事法律以及其他總的事務(wù)，而是提供細(xì)致的社會服務(wù)和承擔(dān)很多人們?nèi)粘Ｉ虡I(yè)事務(wù)的管理。國家控制了主要命脈，也給自己增加了各種新義務(wù)，和這些新義務(wù)相關(guān)聯(lián)的必然產(chǎn)生新的權(quán)力[7]。”可見社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生的重大變化，使各種社會矛盾和問題也涌現(xiàn)出來。為了解決這些層出不窮的矛盾和問題，國家增設(shè)了大量的行政機(jī)構(gòu)和行政人員，以便對國家社會經(jīng)濟(jì)生活所必需的秩序進(jìn)行確立和保障。但另一方面，由于行政權(quán)力的擴(kuò)張，其被濫用的危險增加了，人民的自由和權(quán)利可能受到侵害的威脅增大了，這是由權(quán)力的本性決定的。所以，基于行政權(quán)力擴(kuò)張的本性，以及當(dāng)時的實(shí)際情形。社會必須創(chuàng)立一種機(jī)制，在擴(kuò)大行政權(quán)的同時，加強(qiáng)對行政權(quán)的控制和制約，使之正當(dāng)行使而不致被濫用，這種控制和制約的重要環(huán)節(jié)就是行政法。

從以上兩法的產(chǎn)生，我們可以看出是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使國家職能的觸角延伸了。但畢竟經(jīng)濟(jì)法與行政法的產(chǎn)生的具體歷史背景、原因是不同的。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是應(yīng)個體經(jīng)濟(jì)與社會化大生產(chǎn)的矛盾所引發(fā)的市場調(diào)節(jié)機(jī)制的失靈而產(chǎn)生的。而行政法無論其萌芽和獨(dú)立部門法產(chǎn)生，其原因都是出于對經(jīng)濟(jì)發(fā)展所導(dǎo)致的行政權(quán)之?dāng)U張的認(rèn)識和防范，出于對行政權(quán)之限制、控制而產(chǎn)生的。所以必然地兩法之中，國家主體是不同的。首先在經(jīng)濟(jì)法中，國家主體的出現(xiàn)，國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)的介入是應(yīng)經(jīng)濟(jì)的需求，是積極主動的。國家主體的出現(xiàn)創(chuàng)造了各經(jīng)濟(jì)要素良好互動所需的自然秩序。而在行政法中，國家主體地位是被動的、消極的。雖然在經(jīng)濟(jì)生活中行政權(quán)力的擴(kuò)張是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)的秩序，但實(shí)際上由于人們對權(quán)力本質(zhì)的認(rèn)識，在行政法中，為了防止行政權(quán)力對個體權(quán)利的侵害，防止其對已產(chǎn)生的自然秩序造成破壞，行政權(quán)力是被控制的。所以國家主體雖均在兩法中出現(xiàn)，但它們的地位是完全不同的。

三、從法的本質(zhì)比較

法的本質(zhì)有兩方面的含義，一方面指法律是階級統(tǒng)治的工具;另一方面指一法律部門區(qū)別于其它法律部門的內(nèi)在規(guī)定性。經(jīng)濟(jì)法與行政法是在不同歷史條件下產(chǎn)生的，故兩法律部門所優(yōu)先保護(hù)的利益以及追求的均衡秩序的狀態(tài)是不同的，所以它們的本質(zhì)也是不同的。從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生可以看出，經(jīng)濟(jì)法的最初目的是為防止市場失靈，應(yīng)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需求而產(chǎn)生的。但人們越來越意識到“假如市場的確是造成浪費(fèi)、無效率和不公正的根源，那么我們拿什么來擔(dān)保國家行動的結(jié)果確實(shí)符合它進(jìn)行干涉的目的呢[8]?”事實(shí)證明，政府失靈是同樣存在的。隨著經(jīng)濟(jì)與科技的發(fā)展，不可避免地國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)加深了，而經(jīng)濟(jì)生活對國家干預(yù)的依賴也強(qiáng)了。這些無疑暴露出了國家干預(yù)的局限，首先是政府獲取信息和傳遞信息機(jī)制的局限;其次是政府面對如此紛繁龐雜的市場是判斷能力的局限。這些局限性使政府發(fā)生決策失誤，并且作為具有特殊地位的資源中心，其許多決策行為受到不同利益集團(tuán)的影響，產(chǎn)生了“尋租”現(xiàn)象。因此經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)被重新定位為協(xié)調(diào)“市場之手”與“國家之手”的法律。經(jīng)濟(jì)法被界定為“市場機(jī)制的缺陷和有時失靈為政府干預(yù)留下了作用空間，其存在和發(fā)生作用的價值需要經(jīng)濟(jì)法加以確認(rèn)，而政府干預(yù)的缺陷和有時失靈也不容忽視，也需要經(jīng)濟(jì)法予以糾正、限制及至禁止[9]?！?/p>

關(guān)于行政法的本質(zhì)的探討，從18世紀(jì)提出的“控權(quán)論”到20世紀(jì)初的“管理論”再到20世紀(jì)90年代中后期占主導(dǎo)地位的“平衡論”，是一個隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變遷的歷史過程，在“控權(quán)論”里行政法的本質(zhì)被界定為:“其最初的目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民[10]?！边@種理論由于和資本主義的早期經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，而在行政法理論領(lǐng)域占統(tǒng)治地位，達(dá)兩個世紀(jì)之久。直到20世紀(jì)初在社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，理論界才興起了強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力優(yōu)越性忽視個人權(quán)力的“管理論”。但隨著社會進(jìn)步，忽視個人權(quán)力的論述沒有了社會基礎(chǔ)，“管理論”也很快就衰落了，取而代之的是“平衡論”，它強(qiáng)調(diào)行政法的本質(zhì)是應(yīng)盡可能“在總體上平衡行政主體與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兼顧公共利益和社會利益”以建立和維護(hù)民主與效率有機(jī)統(tǒng)一和協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序[11]。 轉(zhuǎn)貼于

由上述經(jīng)濟(jì)法與行政法的本質(zhì)理論的變遷，可見人們對兩部門法的本質(zhì)的認(rèn)識在隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)生著變化，但無可否認(rèn)在經(jīng)濟(jì)法中，國家主體與市場主體此時成為平衡杠上的兩個端點(diǎn)，平衡支點(diǎn)便是經(jīng)濟(jì)法，是經(jīng)濟(jì)法一方面利用國家力量為市場調(diào)節(jié)機(jī)制創(chuàng)造最好的自由競爭秩序環(huán)境;另一方面又防止國家之手的失靈，使國家調(diào)節(jié)市場有度與量的限制。主要表現(xiàn)為:政府對經(jīng)濟(jì)的介入旨在提供良好秩序，以保證各經(jīng)濟(jì)要素能自由地在市場機(jī)制中各司其職、各盡其能、各得其所，其調(diào)節(jié)手段必須限于間接的、普遍的、宏觀整體的方式而不是直接的干預(yù)市場個體的活動，以最大限度地保證市場個體的獨(dú)立自由的地位。

而行政法作為關(guān)于國家行政權(quán)的法，其獨(dú)特性是顯而易見得。與其他國家權(quán)力相比，行政權(quán)是最現(xiàn)實(shí)，最常行使的權(quán)力。行政權(quán)可以直接地、具體地介入影響具體個體的生活，并且行政管理的效率要求使行政權(quán)本質(zhì)上是自由裁量權(quán)?？梢娦姓?quán)作為以國家為后盾，以自由裁量權(quán)以本質(zhì)，直接影響社會個體的權(quán)力，其一旦不受約束或僅僅是約束有一些疏忽，危害是巨大的。所以無論行政法理論如何變遷，有效的但必須是節(jié)制的行政權(quán)是構(gòu)建整個行政法體系的邏輯起點(diǎn)。雖然平衡論是尋求行政機(jī)關(guān)權(quán)力與相對人權(quán)利的平衡但實(shí)質(zhì)上由于雙方地位的懸殊，其平衡狀態(tài)也必然以限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力為前提。故行政法中國家主體的地位始終是消極的、被動的。

四、結(jié)束語

上面的論述，只是試圖從國家主體之角度來區(qū)分經(jīng)濟(jì)法與行政法，以界定經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立于行政法的獨(dú)立的法律，并以此來回應(yīng)“經(jīng)濟(jì)行政論”。同時也要看到兩部門法的天然聯(lián)系，例如:二者在經(jīng)濟(jì)生活牽涉面上的重合，調(diào)整方式上的相互配合等。另外20世紀(jì)以來，強(qiáng)調(diào)社會本位的社會法悄然興起，并日益顯出其強(qiáng)大的生命力。其理論基礎(chǔ)即:社會本位超越個人本位、國家本位。社會法成為跨于公法、私法領(lǐng)域之上的立體框架。在這種背景下，經(jīng)濟(jì)法的社會法特征日益彰顯，強(qiáng)調(diào)社會整體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，并要求以社會自治為調(diào)整手段和強(qiáng)化社會責(zé)任。而由于社會行政的日益崛起，公共管理社會化使政府的管理范圍收縮，行政法將一部分職能逐步交給非政府社會化組織承擔(dān)，政府不再是公共管理的唯一主體[12]。可見，經(jīng)濟(jì)法與行政法在法律社會化的潮流中，二者在邊緣地帶的融合是不可避免的了。

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篇8

一、婚約與彩禮的法學(xué)分析

婚約，亦稱訂婚或定婚，是男女雙方當(dāng)事人為了結(jié)婚的目的而對婚姻關(guān)系所作的事先約定?！氨娝苤?，婚約并非婚姻契約，而是以將來締結(jié)婚姻為目的的男女預(yù)約。”換言之，“婚約通過對婚姻的許諾而建立”，相對于婚姻契約而言，婚約當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)是在將來努力使婚姻成立，即結(jié)婚，但這種義務(wù)在具有一般法律義務(wù)的普遍共性的同時，還具有自身的特殊性，那就是如果當(dāng)事人一方解除婚約，法律并不能強(qiáng)制其履行結(jié)婚義務(wù)，不能強(qiáng)制婚姻成立。至于能否追究毀約人的違約責(zé)任，各國法律有不同的規(guī)定，大陸法系國家一般都認(rèn)為婚約是結(jié)婚的一個階段，但不是獨(dú)立的契約，不承認(rèn)這是一種契約債，所以任何人不得根據(jù)婚約而提起結(jié)婚之訴，也不得追究違約責(zé)任；而英美法系國家把婚約視為婚姻的手段，也就是以婚姻為目的契約行為，因此，可以追究毀約人的違約責(zé)任。在我國，婚姻是男女雙方基于感情一致而自愿結(jié)合，婚姻本身在法律上沒有拘束力，它只不過是男女雙方將來締結(jié)婚姻的事先約定，因此，一旦一方違反婚約，不能要求毀約人承擔(dān)違約責(zé)任。

盡管，我國并未在立法上明確婚約，婚約本身也不具有法律上的拘束力，但在現(xiàn)實(shí)生活中，婚約卻是男女結(jié)婚的一道“必經(jīng)程序”。通常情況下，訂立婚約要舉行訂婚儀式，男女雙方及各自父母還要向未來的女婿或兒媳贈送訂婚禮物及金錢(俗稱聘金或彩禮)，從婚約訂立直到正式結(jié)婚，男女雙方及各自家庭還要時常向?qū)Ψ劫浰拓斘?，婚約和彩禮往往交織在一起。彩禮，一般是指男女訂婚或結(jié)婚時，由男方給付女方或女方家一定數(shù)額的貨幣或?qū)嵨?，作為婚約或婚姻成立的程序和標(biāo)志。彩禮的產(chǎn)生源于中國古代實(shí)行的聘娶婚制(它是以男方給予女方或女方家一定數(shù)額的聘禮作為成婚條件的婚姻)，以“六禮”(即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎)為其成婚程序?！傲Y”之一的納征或稱納幣，即為彩禮之意。這種婚姻制度，從中國奴隸社會和封建社會一直沿襲至清代和中華民國末期。直至解放前政府舊法還規(guī)定，訂婚或結(jié)婚須有媒妁之婚書或收受聘財方為合法有效。通過這一產(chǎn)生過程，我們不難看到男家娶女必交聘財或彩禮，女家嫁女必收聘財，反映出一種禮儀形式掩蓋下的交換關(guān)系，即男家出了聘財換回了兒媳，女家收受了聘財嫁出去了女兒。

彩禮多為金錢，也有一些貴重物品，彩禮現(xiàn)象在某些地區(qū)相當(dāng)盛行，特別是在一些經(jīng)濟(jì)不是很發(fā)達(dá)的地區(qū)，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N習(xí)俗。近年來，隨著人民生活水平的提高和居民收入的增加，訂婚后，男女雙方互相贈送禮物的價值也不斷增加，小到金銀首飾，大到汽車、住房、股票、金錢，由于互贈禮物價值的增加，男女雙方因?yàn)楦星椴缓霞捌渌蚨獬榧s后互贈禮物的歸屬糾紛也日益增多，同樣，解除婚約后因贈與財物所有權(quán)歸屬發(fā)生糾紛而訴至法院的案件也逐漸增多。

如果說在封建社會這種贈送彩禮的風(fēng)俗還不可避免地包含有包辦買賣婚姻的性質(zhì)而必須明令加以廢除和禁止的話，那么，在男女平等特別是男女在經(jīng)濟(jì)上完全平等的今天，贈送彩禮的風(fēng)俗已經(jīng)極少包含有包辦買賣婚姻的性質(zhì)了，贈送彩禮的，已不僅僅是男方及其家長，而且女方及其家長向男方贈送彩禮的現(xiàn)象也極為普遍，彩禮成為確立男女雙方戀愛關(guān)系的一種象征，在今天，男女雙方互相贈送彩禮，既是為了確認(rèn)婚約成立并預(yù)想將來婚姻成立，又是為了雙方的婚姻在將來建立親戚關(guān)系時，使這種親戚關(guān)系更加深厚，即所謂的“親上加親”，這是一般的社會習(xí)俗，但這種習(xí)俗并不違反法律，又不違反“公序良俗”。今天，人們更加看重的，不是彩禮的經(jīng)濟(jì)價值的多寡，而是彩禮所包含的豐富的內(nèi)涵及它們所代表的意義。

對于彩禮的性質(zhì)問題，盡管理論界和實(shí)務(wù)界一直存在爭議，無法達(dá)成共識，但均認(rèn)為這種彩禮的給付是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，很少有心甘情愿主動給付的，與一般意義上的無條件贈與行為不同。具體而言：

彩禮就其法律性質(zhì)而言，是附解除條件的贈與。正如史尚寬所說的，“證明婚約的成立并以將來應(yīng)成立的婚姻為前提而敦厚其因親屬關(guān)系所發(fā)生的相互間的情誼為目的的一種贈與，它是一種附有解除條件的贈與，它具有普遍無償贈與所不具有的特性?！睆姆山嵌戎v，贈送彩禮確是一種無償贈與行為，但這種贈與行為并非單純以無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)為目的，實(shí)際上這種贈與行為是附有解除條件的贈與行為。所謂附解除條件的贈與行為，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的贈與行為，在當(dāng)事人所約定的條件不成就時仍保持其原有效力，當(dāng)條件成就時，其效力便消滅，解除當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“在廣大的農(nóng)村地區(qū)，老百姓操勞多年，傾其所有給付彩禮，是迫于地方習(xí)慣做法，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為之的。這種目的性、現(xiàn)實(shí)性、無奈性，都不容否認(rèn)和忽視。作為給付彩禮的代價中，本身就蘊(yùn)涵著以對方答應(yīng)結(jié)婚為前提。如果沒有結(jié)成婚，其目的落空，此時彩禮如仍歸對方所有，與其當(dāng)初給付時的本意明顯背離”。贈送彩禮行為，實(shí)際上是預(yù)想將來婚約得到履行，而以婚約的解除為解除條件的贈與行為，其中，婚約的解除是所附的條件，如果條件不成就，那么贈與行為繼續(xù)有效，彩禮歸受贈人所有，如果條件成就，贈與行為則失去法律效力，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然解除，贈與財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到訂立婚約前的狀態(tài)，彩禮應(yīng)當(dāng)返還給贈與人。

婚約解除后，彩禮的不當(dāng)?shù)美浴！盎榧s的聘財究為附負(fù)擔(dān)的贈與，抑為附解除條件的贈與，其主要區(qū)別，在乎前者須先經(jīng)撤消始得返還，后者則于條件成就時，贈與即失其效力，受贈人負(fù)有返還的義務(wù)。對當(dāng)事人言，此項(xiàng)區(qū)別非屬重要，因贈與人敘明理由對受贈人請求返還贈與物時，得解為含有默示撤消贈與之意思表示。問題在于究采何說較為可采，蓋將聘財解為附有‘結(jié)婚’負(fù)擔(dān)的義務(wù)，不啻視婚姻為買賣，與當(dāng)事人意思顯有不合。其須強(qiáng)調(diào)的是，以聘金為附解除條件之贈與，純屬對當(dāng)事人意思之?dāng)M制。又結(jié)婚在法律上之性質(zhì)原非可認(rèn)為系財產(chǎn)上之給付，且不得強(qiáng)制執(zhí)行，以結(jié)婚為贈與之負(fù)擔(dān)，與婚姻之本質(zhì)，實(shí)有不合。理論上較為圓通者，系認(rèn)為贈與聘禮乃在期待成立婚姻，婚姻不能成立時，贈與聘禮之目的不達(dá)，受贈人受領(lǐng)給付，無法律上之原因，應(yīng)成立不當(dāng)?shù)美??！被榧s彩禮是附有解除條件的贈與，以婚約解除作為條件，彩禮從一方向另一方轉(zhuǎn)移，是因?yàn)榇嬖谥A(yù)約婚姻這種法律關(guān)系，隨著男女雙方當(dāng)事人婚約的解除，贈與彩禮的緣由歸于消滅，受贈人在婚約解除后喪失了繼續(xù)占有彩禮的法律依據(jù)，由于婚約解除后彩禮繼續(xù)由受贈人占有的法律依據(jù)消失，那么根據(jù)民法的公平與誠信原則應(yīng)將財產(chǎn)“恢復(fù)原狀”，即訂立婚約前的狀態(tài)。因此，婚約解除后，受贈人應(yīng)當(dāng)將彩禮返還給贈與人，如果受贈人拒不返還而繼續(xù)占有彩禮，將構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美Ｋ^不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)使他人受有損失而自己獲得利益。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，受害人有權(quán)請求受益人返還不當(dāng)?shù)美?，受益人?fù)有返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)?！爱?dāng)事人一方依照附解除條件的民事法律行為向另一方為給付后，因?yàn)楦浇獬龡l件成就，另一方因受領(lǐng)給付所獲得之利益，失去法律上的依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予返還”。在贈送彩禮的行為中，雖然財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移歸受贈人占有，但由于成為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原因的法律關(guān)系已消滅，當(dāng)事人所期待的婚姻關(guān)系未建立，這意味著贈送和接受彩禮的終極目的未能達(dá)到，受贈人缺乏接受彩禮的法律上的依據(jù)，由此可以視拒絕返還彩禮構(gòu)成不當(dāng)?shù)美浥c人有權(quán)請求受贈人返還受贈財產(chǎn)，受贈人則有將自己基于婚約產(chǎn)生的不當(dāng)利益全部或部分返還的義務(wù)。綜上所述，婚約成立后男女互贈彩禮，是一種附條件的民事法律行為，是以婚姻成立為條件而進(jìn)行的一種贈與。這種贈與，既是確立男女雙方婚約的成立，又是為了將來正式締結(jié)婚姻做準(zhǔn)備，一旦解除婚約，受贈人繼續(xù)占有彩禮的法律依據(jù)將不存在，贈與人有權(quán)基于不當(dāng)?shù)美埱笫苜浫朔颠€，受贈人則負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。

二、比較法上的考察

婚約解除時，考察各國立法例，關(guān)于彩禮是否返還，如何返還，返還多少，其規(guī)定不完全一致。

1．大陸法系國家規(guī)定。大陸法系各國的通說多認(rèn)為彩禮為附條件的贈予。附條件的法律行為又可以分為附生效條件和附解除條件兩類，此分類對于彩禮的處置至關(guān)重要。如果是“附生效條件”的贈予的話，那么結(jié)婚時贈予才生效，此前彩禮之所有權(quán)仍在男方手中；而如果認(rèn)為是“附解除條件”的贈予的話，彩禮的所有權(quán)一經(jīng)交付即轉(zhuǎn)移到對方手中，只不過在婚姻不成時，贈予合同予以解除而已。一般在對彩禮有規(guī)定的國家的學(xué)理上或立法上以認(rèn)為此種贈予為“附解除條件”為通說。只有少數(shù)的判例和學(xué)理認(rèn)為是“附生效條件”或類似證約定金的(主要為日本舊說)。德國、瑞士的民法均明文規(guī)定了此種贈予，從其規(guī)定看，均要求在婚姻不成時，對贈予之物得請求返還。

一般在解除婚約時，如果一方有重大過錯，無過錯方有權(quán)請求財產(chǎn)和非財產(chǎn)上的賠償，同時涉及贈與物返還問題?！赌鞲缑穹ǖ洹芬?guī)定：訂婚后，如果結(jié)婚未能實(shí)現(xiàn)，訂婚人雙方都有權(quán)要求退還因準(zhǔn)備結(jié)婚而相互贈送的禮物；但婚前贈品(為夫妻一方在婚前送給另一方的贈品，無論其習(xí)慣名稱如何，都稱為婚前贈品)則應(yīng)適用關(guān)于一般贈品的規(guī)則。《瑞士民法典》規(guī)定：一方有重大過錯時，不僅可要求獲得賠償金，還可要求獲得慰撫金，但允許婚約雙方請求返還各自的贈與物。聯(lián)邦德國有關(guān)解釋稱，婚約人無重大正當(dāng)事由而解約，或自己有過錯而造成他方之解約，均喪失贈與物的返還請求權(quán)。

2．英美法系國家規(guī)定。以美國為例，當(dāng)一方對另一方以結(jié)婚為條件贈與禮物，婚約關(guān)系破裂后，雙方發(fā)生爭議，各州法院在處理時所遵循的原則及規(guī)定各不相同。有些法院認(rèn)為，贈與人只有在雙方同意解除婚約關(guān)系或受贈人不正當(dāng)解除婚約關(guān)系時，才能要求返還贈與物。有些法院認(rèn)為，不論雙方是否同意，以結(jié)婚為條件的贈與物在婚約解除時，都應(yīng)當(dāng)返還而不考慮是否有過錯。許多法院在辦理案件時，凡沒有證據(jù)證明婚前贈與是以結(jié)婚為條件的，在婚約解除時，該贈與物可以不返還。

通過上述比較，我們可以對國外的立法得出以下結(jié)論：首先，有的國家視婚約解除是否有重大過錯來決定是否返還財物，如有重大過錯，則不享有返還請求權(quán)。其次，有的國家男女雙方均享有返還請求權(quán)，表現(xiàn)出在行使這一權(quán)利上的形式平等。其三，在婚約贈與物是否返還問題上，有多種救濟(jì)途徑。如因婚約解除可以請求損害賠償(包括財產(chǎn)上的和精神上的)，同時可以請求返還贈與物。最后，有的國家對婚約贈與物范圍有明確的界定，比如僅限于訂婚當(dāng)時的贈品或信物，這就大大縮小了返還的范圍。

三、質(zhì)疑最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條第一款之規(guī)定

最高人民法院于2003年12月25日公布了《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱解釋(二))，對婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)問題和處理婚姻關(guān)系的程序問題作了進(jìn)一步的解釋，并且第一次對彩禮的返還問題及其情形進(jìn)行了明確。解釋(二)第十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。”對此司法解釋條款，筆者有以下疑惑：

1．解釋(二)第十條第一款第一項(xiàng)：雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的。首先，在該規(guī)定中，沒有正式辦理結(jié)婚登記的，彩禮一律返還。事實(shí)上，對于沒辦理結(jié)婚登記，以夫妻名義共同生活多年的，很多情況下，彩禮早已轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)或被共同消耗了，因此法律規(guī)定女方返還彩禮顯然有違公平。

另外，訴訟時效的計(jì)算會成為一個在實(shí)踐中難于操作的問題?！霸V訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度”。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十七之規(guī)定，訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計(jì)算?！爸罊?quán)利遭受侵害是指權(quán)利人現(xiàn)實(shí)地于主觀上已明知自己權(quán)利被侵害事實(shí)的發(fā)生”。在現(xiàn)實(shí)生活中，如何計(jì)算返還彩禮的訴訟時效相當(dāng)復(fù)雜。當(dāng)然，收受彩禮的一方與給付彩禮一方以外的人結(jié)婚，或者明確告知不與給付彩禮一方結(jié)婚，訴訟時效的起算日就不存在爭議，但若收受彩禮的一方既不與別人結(jié)婚，也并不明確拒絕與給付彩禮一方結(jié)婚，只是以各種借口拖延，最后給付彩禮一方欲解除雙方的婚約，要求返還彩禮，那么這種情況下的訴訟時效的計(jì)算就變得復(fù)雜。是從給付彩禮之日起計(jì)算，適用兩年的時效，還是直接適用《民法通則》第一百三十七規(guī)定的最長保護(hù)期限，從給付彩禮之日起二十年之內(nèi)，只要收受彩禮方?jīng)]有與給付方結(jié)婚，都可以請求返還彩禮?如果是依前者，給付彩禮方若在給付之后三、五年甚至十年才提出返還彩禮的訴訟請求，那么會因?yàn)榈∮谛惺棺约旱臋?quán)利而超過訴訟時效得不到司法保護(hù)。但若依后者，會因?yàn)橛卸甑脑V訟時效，法官的自由裁量權(quán)可能會讓這個問題變得很復(fù)雜。

2．解釋(二)第十條第一款第二項(xiàng)：雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的。對此規(guī)定，關(guān)于確定“共同生活”的問題上，會存在舉證責(zé)任分配上困難。一般認(rèn)為，“共同生活”除共同的住所外大體還包括以下幾個方面：(1)夫妻間的性生活；(2)夫妻共同的精神生活，主要是基于配偶身份的相互理解和慰籍；(3)夫妻相互扶助的義務(wù)；(4)夫妻共同承擔(dān)對其他家庭生活所負(fù)的義務(wù)。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，返還彩禮的訴訟舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在主張返還彩禮的一方，即彩禮給付方必須證明已結(jié)婚登記的雙方，并沒有真正共同生活。事實(shí)上，除了是否有共同的住所，相對容易證明之外，其他都很難通過舉證來完成，特別是要證明夫妻間無性生活，如果要以證明有性生活尚是可能的，但要證明無性生活就只有依靠當(dāng)事人的陳述，只要對方不承認(rèn)，就很難把事實(shí)證明。因此筆者認(rèn)為要求請求返還彩禮方證明雙方無共同生活是缺乏操作的可能性，因此法律賦予的該項(xiàng)權(quán)利是很難真正落實(shí)的。

3．解釋(二)第十條第一款第三項(xiàng)：婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。有的當(dāng)事人之所以要求返還彩禮款的請求沒得到支持，因?yàn)槠渖钍窍鄬щy而非絕對困難。對于婚前給付導(dǎo)致給付人生活困難而應(yīng)返還彩禮的，是指生活的絕對困難而非相對困難。所謂絕對困難是其生活靠自己的力量已經(jīng)無法維持當(dāng)?shù)刈罨镜纳钏?。所謂相對困難，是與給付彩禮之前相比，相對于原來的生活條件來說，出現(xiàn)困難。

4．解釋(二)訴訟主體規(guī)定不夠明確。民事訴訟當(dāng)事人是指以自己的名義就特定的民事爭議要求法院行使民事裁判權(quán)的人及相對人，其分為實(shí)體意義上的當(dāng)事人和程序意義上的當(dāng)事人。實(shí)體意義上的當(dāng)事人是指與案件有利害關(guān)系，以自己的名義進(jìn)行訴訟，受人民法院裁判拘束的人，如《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”。換言之，如果沒有判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人就不是當(dāng)事人。程序意義上的當(dāng)事人是以自己的名義或應(yīng)訴，要求法院就具體的訴訟案件行使審判權(quán)并作出裁判的人及相對人，即只要向法院提訟、主張請求權(quán)，主張人就是原告當(dāng)事人，至于該原告在客觀上是否確實(shí)具有實(shí)體上的請求權(quán)與當(dāng)事人的地位沒有關(guān)系。我國訴訟法主張的當(dāng)事人概念是程序意義上的當(dāng)事人。在此司法解釋中“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的”，關(guān)于“當(dāng)事人”是指婚姻關(guān)系的雙方還是用程序意義上的當(dāng)事人?即在一個離婚訴訟中，是將請求解除婚姻關(guān)系的男方給付彩禮的人一起作為原告?還是將給付彩禮方作為第三人或者給付彩禮方只能單獨(dú)的問題?如果此處的“當(dāng)事人”僅指婚姻關(guān)系的雙方，那么會出現(xiàn)以下兩個情形：婚前的彩禮為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人自己給付的，在其離婚時可以一并提出返還請求；但如果婚前的彩禮為婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人的父母或家人給付的，其父母或家人就不是這里所稱的當(dāng)事人，因此他們該如何進(jìn)入訴訟程序?

5．解釋(二)并未考慮到關(guān)于證據(jù)的認(rèn)定問題。贈送彩禮與一般的民事行為有所不同，其一，贈與方不可能要求對方出具收條等書面手續(xù)，以表明其已收到彩禮。其二，既使有證人，參與者一般也多為親友。因此，原告方對于給付彩禮的主張通常舉證困難并且證明力不大。對方當(dāng)事人也常以此作為抗辯，主張不予采信。

四、立法建議

綜上所述，關(guān)于適用解釋(二)第十條的規(guī)定從實(shí)體上是想解決在民間婚姻法律關(guān)系中引發(fā)糾紛的彩禮問題，但在民事訴訟程序上卻又存在一些沒有解決的問題，這些問題有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步討論，也有待最高人民法院作出進(jìn)一步的解釋。筆者認(rèn)為，對于彩禮返還問題，應(yīng)在以下方面進(jìn)行立法上完善：

1．確定返還彩禮的排除因素。有人認(rèn)為根據(jù)該規(guī)定，婚約財物今后處理應(yīng)是全額返還。因?yàn)椤氨窘忉屧跊Q定彩禮是否返還時，是以當(dāng)事人是否締結(jié)婚姻關(guān)系為主要判斷依據(jù)的。給付彩禮后未締結(jié)婚姻關(guān)系的，原則上收受彩禮一方應(yīng)當(dāng)返還彩禮。給付彩禮后如果已經(jīng)結(jié)婚的，原則上彩禮不予返還，只是在一些特殊情形下才支持當(dāng)事人的返還請求”。-3j1“對此，筆者持不同看法。給付彩禮，本身就是一種陋習(xí)、法律不提倡這種行為，由此引發(fā)糾紛，如法院判決全額返還，則助長了這種陋習(xí)的泛濫。對于婚姻不成的彩禮之債，在立法時應(yīng)當(dāng)考慮以返還為原則，而以不返還為特例，要注意保護(hù)無過錯一方的利益，而對彩禮的不同處理也可以稍微彌補(bǔ)一下這方面的立法不足。筆者認(rèn)為，在以下情形，可拒絕返還彩禮：

首先，是否返還應(yīng)當(dāng)主要依據(jù)婚史的長短，對于婚姻關(guān)系存續(xù)時間較長的，可不支持返還彩禮的請求。因?yàn)椋橐鲫P(guān)系存續(xù)時間較長的，第一可以排除女方借婚姻關(guān)系索取財物的主觀可能性；第二，經(jīng)過長時間的共同生活，女方接受的彩禮大多已經(jīng)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)或已經(jīng)用于共同生活，沒有返還的必要。作者認(rèn)為，根據(jù)實(shí)際情況，婚姻關(guān)系存續(xù)兩年以上的，可認(rèn)定為婚史較長，不再支持返還彩禮的要求。此外，對于沒有辦理婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)考慮其共同生活的時間，參照以上規(guī)定執(zhí)行。

其次，如果有證據(jù)證明，彩禮確已用于共同生活的，就算是沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，女方可拒絕返還。

其三，對于因男方具有《婚姻法》第三十二條所規(guī)定的情形導(dǎo)致離婚的，女方也可拒絕返還彩禮。

其四，對于無效婚姻和可撤銷婚姻，屬男方過錯的，可拒絕返還彩禮。

最后，還應(yīng)該確定沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，返還彩禮訴訟時效的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，超出該標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)再支持返還。