導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民商法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權(quán)后，以《秦律》為基礎，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心?！毒耪侣伞分械那傲潞汀肚芈伞坊鞠嗤?，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權(quán)，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權(quán)利和義務所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》?！堕_皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責都有相關的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。

二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段

篇2

二、外觀主義的構(gòu)成要素

外觀主義的實現(xiàn)需要有外觀事實作為基礎依據(jù)，外觀主義要確保外觀事實與真實事實情況不符，使表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀或意思外觀不符合真實的事實，在重要要素的部件要成為事實依據(jù)的基礎，確保信賴保護的對象也能受到法律的保護。與此同時，外觀主義也是在法律規(guī)定的前提下，在不同的的財產(chǎn)關系進行合理有效的價值評判。自然人對于外觀事實的形成有一定的推動力，在導致相對人信賴的同時也有著不可推卸的責任，而在交易過程中相對人的信賴，即使在交易情況與真實事實嚴重不符的情況下，也要保證交易過程中的信服和信任，通過信賴損害來判斷信賴是一種行之有效的方法，積極的信賴損害和消極的信賴損害獲取預期的利益，法律本人利益的權(quán)衡下保護第三人利益，實現(xiàn)法律的正義性。

三、民商法中外觀主義的表現(xiàn)類型

(一)動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得

在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得和占有對權(quán)利的外觀有著重要的參考依據(jù)，占有動產(chǎn)和不動產(chǎn)是對使用權(quán)的表現(xiàn)和展示，在本質(zhì)上具有權(quán)利推定的效力。而善意取得是不可以隨意轉(zhuǎn)讓的，只能在動產(chǎn)和不動產(chǎn)擔保過程中設立質(zhì)權(quán)保障，將占有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)推動擴展到其他權(quán)利。如果出現(xiàn)因信賴占有的合法權(quán)利，在聲稱和主張的權(quán)利更能有效的顯示其占有的權(quán)利。信賴保護對象要保證客觀的權(quán)利外觀，避免把主觀和隨意的語言行為作為權(quán)利外觀基礎。權(quán)利外觀的基礎只能體現(xiàn)一種確定的事實或權(quán)利狀態(tài)，從而成為善意他人信賴的內(nèi)容和基礎。

(二)票據(jù)權(quán)利的善意取得

票據(jù)權(quán)利是受到法律保護的一種證書，在整個經(jīng)濟交易活動中有重要的參考意義，票據(jù)權(quán)利是維持法律制度的基礎，在整個商品交易活動中采用票據(jù)制度。在出現(xiàn)債權(quán)時作為交易證據(jù)，維護票據(jù)在交易過程各個環(huán)節(jié)的法律效益，促進票據(jù)的流通，實現(xiàn)交易過程的確定性和安全性。

(三)對商事、社團登記的信賴

在現(xiàn)實的權(quán)力宣示過程中，在商事和社團登記的事實中宣示性權(quán)利效力，將登記的事實或在權(quán)利狀態(tài)的變動不以登記的事實作為生效要件，換句話說，登記的事實是權(quán)利保證的重要前提，將登記作為權(quán)利變動的生效要件，能有效的保證交易安全。

四、民商法在外觀主義在保護交易安全方面的重要意義

(一)實現(xiàn)交易風險分擔

為了促進交易順利進行，進行風險分擔，在商業(yè)交易活動中，交易風險往往分配給了交易的相對人和其他關系人的利益。在普遍的商事交易中，要保護出賣人詢問和質(zhì)疑權(quán)，保證檢驗貨物符合質(zhì)量標準要求，確立相應的交易行所產(chǎn)生的法律效果，即使買受人沒有進行檢驗而接受了貨物，買受人也可以去對商品進行有效說明，履行相應的交易風險承擔。在商品交易過程中確保將交易風險分配給商品交易的行為人。

(二)實現(xiàn)交易公平民商法的外觀主義

實現(xiàn)公平是維護相對人的交易安全。在交易過程中嚴格按照法律規(guī)定，在相對人的交易中合理運用權(quán)、處分權(quán)，在產(chǎn)生的買受方和第三方產(chǎn)生權(quán)利損害的情況下，保證交易結(jié)果不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)民商法的外觀主義，促使交易行為具有法律效力，維護了交易安全，實現(xiàn)賣受方、買受方和第三方的交易公平。

篇3

社會經(jīng)濟的發(fā)展對民法經(jīng)濟產(chǎn)生重要的影響，經(jīng)濟的發(fā)展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統(tǒng)的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統(tǒng)民商法調(diào)整的交易關系中，安全價值體現(xiàn)在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統(tǒng)交易方式中出現(xiàn)的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權(quán)等方式來維護自身的合法權(quán)益。傳統(tǒng)交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統(tǒng)的民商法調(diào)整領域中，安全價值并沒有成為其調(diào)整的重點和規(guī)范對象。在網(wǎng)絡環(huán)境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現(xiàn)，信息的安全取決于網(wǎng)絡自身的安全性，網(wǎng)絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網(wǎng)絡環(huán)境中的不安全因素?；诳茖W技術和網(wǎng)絡技術而形成的民商法調(diào)整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現(xiàn)自身能力的拓展，為主體自由的實現(xiàn)打下了堅實的基礎。

（二）社會經(jīng)濟發(fā)展對民商法價值體系的重構(gòu)和調(diào)整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調(diào)整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統(tǒng)民商法中，安全和效益在價值實現(xiàn)和功能發(fā)揮的過程中存在著無法調(diào)和的矛盾，但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，安全和效益得以找到平衡的節(jié)點，從而更好的促進了兩者的平衡發(fā)展。

二、社會經(jīng)濟中民商法基本原則的變化和發(fā)展

隨著社會經(jīng)濟中的發(fā)展，民商法中基本原則變化的發(fā)展主要體現(xiàn)在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經(jīng)濟發(fā)展中民商法意思自治原則相對于傳統(tǒng)民商法原則在相關內(nèi)容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網(wǎng)絡環(huán)境中發(fā)生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據(jù)自身的意愿實現(xiàn)一定的行為，充分體現(xiàn)了意思自治原則由傳統(tǒng)領域向新領域的發(fā)展過程。

（二）平等中立原則

在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現(xiàn)偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經(jīng)濟發(fā)展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產(chǎn)物。例如，在電子商務法中，平等中立表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產(chǎn)生；其次，交易媒介的平等，主要體現(xiàn)在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經(jīng)營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現(xiàn)、反映以及體現(xiàn)出對安全的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現(xiàn)。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經(jīng)濟和信息時代的發(fā)展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現(xiàn)，并且在虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境中安全尤為重要。安全原則內(nèi)涵的主要體現(xiàn)在對以下兩個問題的調(diào)整和解決中：一是網(wǎng)絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現(xiàn)，在當前的立法中，應加強對網(wǎng)絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現(xiàn)。

（四）效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現(xiàn)公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經(jīng)濟基礎的影響，反映著不同時期統(tǒng)治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權(quán)利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經(jīng)濟的快速發(fā)展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經(jīng)濟效益的目的觸發(fā)，促進效益目標的建設，真正的體現(xiàn)新時期民商法整體效益和價值的體現(xiàn)。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權(quán)益，避免行為漏洞和瑕疵的出現(xiàn)，提高民商事行為的效益。

三、社會經(jīng)濟中民商法范疇與制度的變化和發(fā)展

社會經(jīng)濟的發(fā)展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題和新矛盾。社會經(jīng)濟的發(fā)展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產(chǎn)生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)民商事權(quán)力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現(xiàn)了社會生活的主要內(nèi)容以及法律事實所體現(xiàn)的基本條件。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的民商事權(quán)利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現(xiàn)了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權(quán)。信息已經(jīng)成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發(fā)。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發(fā)和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權(quán)利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創(chuàng)造性和積極性。社會經(jīng)濟的發(fā)展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權(quán)的完善。第二，域名的專用權(quán)。域名的作用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是實現(xiàn)計算機訪問網(wǎng)絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，域名的利用程度不斷加深，促進了網(wǎng)絡經(jīng)濟的迅速發(fā)展，域名憑借自身巨大的商業(yè)價值和使用功能成為商業(yè)競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權(quán)就等于得到了域名的專用權(quán)。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權(quán)進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權(quán)的規(guī)劃和整合。第三，網(wǎng)絡用戶對信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)。其中最受關注的是作品和網(wǎng)絡信息，例如錄音、錄像等。網(wǎng)絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現(xiàn)實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權(quán)利人有效行使和保護自身的民商事權(quán)利。

（二）民商法調(diào)整對象的擴大

相對于傳統(tǒng)民商法，現(xiàn)有的調(diào)整對象有所擴大，最重要的隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調(diào)整的范圍之內(nèi)。網(wǎng)絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯(lián)網(wǎng)普及和完善，在信息的傳遞形式以及質(zhì)量等方面發(fā)生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現(xiàn)實意義的主體。信息自身產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益和人格性利益，在民商事活動中發(fā)揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯(lián)系以及相關的利益主體通過立法將調(diào)整原則和利益展現(xiàn)出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調(diào)整。

（三）民商法的統(tǒng)一化發(fā)展民商法

作為調(diào)整民商事活動中所有的權(quán)利和義務的規(guī)范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經(jīng)濟以單個獨立的經(jīng)濟市場而存在的情況下，相對應產(chǎn)生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經(jīng)濟的發(fā)展不再受地域的限制，跨國經(jīng)濟屢見不鮮，交通的便利、聯(lián)系方式的優(yōu)化以及網(wǎng)絡的發(fā)展推動了經(jīng)濟的全球化發(fā)展。在全球化經(jīng)濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統(tǒng)一化發(fā)展的特性，為了更好的對跨國經(jīng)濟關系經(jīng)濟調(diào)整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統(tǒng)一化，從而促進民商發(fā)展的統(tǒng)一化。

（四）民商法的理性主義演進

法律的表現(xiàn)形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規(guī)定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經(jīng)驗。而各國民商法的確定是社會發(fā)展的產(chǎn)物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經(jīng)濟中形成的各種規(guī)則和慣例對法律形成發(fā)揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產(chǎn)生于一個國家的一定的經(jīng)濟發(fā)展時期，并適應和滿足此國家的經(jīng)濟發(fā)展需要。在一定程度上，經(jīng)濟的發(fā)展促進了民商法的形成和發(fā)展。同時，隨著國家之間經(jīng)濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規(guī)則具有普遍的適用性，體現(xiàn)在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

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2.經(jīng)濟法的概念目前，關于經(jīng)濟法的定義存在著巨大爭議，特別是在我國經(jīng)濟法成立的時間相對較晚，這就導致了經(jīng)濟法的建立受到了多種因素的影響。經(jīng)濟法在市場經(jīng)濟背景下起到了對于國家經(jīng)濟發(fā)展宏觀調(diào)控的作用，是所有管理和調(diào)控經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱。可以說經(jīng)濟法彌補了民法在立法、司法方面的不足，通過經(jīng)濟法加強國家對于市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控能力。例如合同法和公司法同時也屬于經(jīng)濟法的范疇。

二、市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法的關系

1.市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法之間的區(qū)別市場經(jīng)濟治理觀念方面的差別民商法注重的是在經(jīng)濟市場中的企業(yè)和個人主動的根據(jù)民商法的相關規(guī)定進行經(jīng)濟活動，他們有充分的自由選擇權(quán)利是否遵守民商法的相關規(guī)范，從而保護自己的利益。而經(jīng)濟法則要求企業(yè)和個人必須遵守其相關規(guī)范，服從國家的宏觀調(diào)控。保護的法律主體不同民商法的根本目的就是保護個人利益不受到侵犯，它的法律主體主要是企業(yè)法人、自然人等。而經(jīng)濟法雖然也起到了保護個人利益的作用，但是在個人利益與國家公共利益發(fā)生矛盾的時候，經(jīng)濟法要求社會公共利益要大于個人利益。它的法律主體范圍更加廣泛，包括了各級政府機關、社會團體、普通公民。二者的基本目的不同通俗的講，民商法所要實現(xiàn)的是絕對的平等，即平等的對待市場經(jīng)濟環(huán)境中的每一個個體。而經(jīng)濟法所要實現(xiàn)的相對的平等，重點保護弱勢群體的利益，以求實現(xiàn)國家共同富裕的發(fā)展目標。

2.市場經(jīng)濟背景下民商法與經(jīng)濟法之間的聯(lián)系二者的本質(zhì)相同從宏觀角度上來看，民商法和經(jīng)濟法的本質(zhì)是相同的。它們都是通過一系列的法律手段來保證市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，推動國家的發(fā)展。因此從這個角度看，它們是同質(zhì)的，二者之間的區(qū)別不但不會產(chǎn)生矛盾，反而會起到互相補充、互相彌補的作用。二者的作用范圍相似雖然民商法和經(jīng)濟法屬于調(diào)整市場經(jīng)濟的兩個不同的法律手段，但是在實際的經(jīng)濟調(diào)整過程中，二者的作用范圍還是存在很多交叉的地方。例如公司法、合同法既屬于民商法的范疇，同時又屬于經(jīng)濟法的范疇。二者的法律要素相似概念、原則、制度、調(diào)整方法是我國法律的四個基本要素，不同的法律之間各個法律要素的主體不盡相同。而民商法與經(jīng)濟法的部分法律要素是通用的。例如，公司法人制度、誠信原則在兩部法律中都有所體現(xiàn)。

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人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應當享有的,并被社會承認的權(quán)利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權(quán)是人生而享有及應當享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認為,人權(quán),就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權(quán)的必要性分析

人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權(quán)是建設市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權(quán)學家亨金教授認為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。

人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。

(三)法律途徑是保護人權(quán)的最佳形式

權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護更是如此。法律保護是保護人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權(quán)范圍也在不斷擴大。人權(quán)原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權(quán)保護現(xiàn)狀

民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護比較狹窄,不能適應現(xiàn)代人權(quán)保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經(jīng)濟和人權(quán)保護的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈?quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。

第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責”,實質(zhì)上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。

在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權(quán)利本位,二是私法自治。權(quán)利本位,可以理解為以權(quán)利為中心,只有授予人民以權(quán)利,之后才能談及義務,無權(quán)利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設權(quán)利的依據(jù),每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權(quán)利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當個人權(quán)利極度濫用以致?lián)p害他人權(quán)利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權(quán)利更好的實現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了在民的憲法原則和公民基本權(quán)利的保障。

更新民商法律,應該大膽借鑒發(fā)達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經(jīng)濟一體化、當今市場經(jīng)濟發(fā)展和國際人權(quán)保護規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。

注釋:

①羅玉中,萬其剛.人權(quán)與法制.北京大學出版社.2001年版.第11頁.

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二、市民社會的歷史含義與局限性

從古希臘時代開始，市民社會經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準的標準進行集中，種種文明器具的制造在根本上對當時的商業(yè)，建設和藝術加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現(xiàn)令人類社會實現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學的精神進行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。

三、市民社會的終結(jié)和經(jīng)濟法

市民社會的終結(jié)時間和經(jīng)濟法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯(lián)合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟型國家”經(jīng)濟法也是經(jīng)濟國家的相關產(chǎn)物，經(jīng)濟法是調(diào)整國家參與經(jīng)濟相關活動，能夠在根本上將國家意志進行全面體現(xiàn)的法律?？梢赃@樣說，經(jīng)濟法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟國家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟法之間的跨越。民商法各種的相關制度和原則，都是由市場經(jīng)濟的內(nèi)在平等自由競爭的相關要求所決定的。民商法的相關調(diào)整公權(quán)力并不會直接的參與到與國家意志相關的經(jīng)濟關系和人身關系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國家意志的經(jīng)濟關系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟法和相互融合的法律進行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟法。經(jīng)濟法能夠在根本上將整體的平衡進行全面維護，民商法可以對在經(jīng)濟法良好維持下，進行自由活動的相關主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟法和民商法兩者有著互生的關系。經(jīng)濟國家與經(jīng)濟法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟法的存在，由此可見，經(jīng)濟法是高級法，從民商法再到經(jīng)濟法，可以說是一個國家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。

四、在中國建立市民社會的可行性

要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發(fā)展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認為，在現(xiàn)如今國民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責任意識的前提下，如果發(fā)展市民社會，在相關競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現(xiàn)的-----商人國家。相關代表性也比不上當前國家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟基礎的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發(fā)展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。

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二、民商法律文化制約和影響著市場經(jīng)濟的發(fā)展

就社會制度而言，社會主義市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟是完全不同的兩種形態(tài)，社會主義市場經(jīng)濟從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會主義市場經(jīng)濟無法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎上來形成和發(fā)展，換一種說法，社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經(jīng)濟才能有效地運轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的消極面。只有確保社會主義市場經(jīng)濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實現(xiàn)?？偨Y(jié)說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構(gòu)在內(nèi)的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態(tài)度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現(xiàn)，宏觀上來看，這也是文化的具體實現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經(jīng)濟體制才能得以實現(xiàn)。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經(jīng)濟和社會主義經(jīng)濟生活的運行必然在發(fā)展的過程中受到制約?？傮w說來，社會主義市場經(jīng)濟與法律文化相適應時，社會主義市場經(jīng)濟生活秩序就能維護法律文化的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經(jīng)濟會因為民商法律發(fā)展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經(jīng)濟呼喚民商法律的培育?？紤]到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

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法國學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調(diào)換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質(zhì)的囚索

物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發(fā)，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在法國，長時間以來判例不承認沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實際上無工作能力的馬）；法國最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；法國最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；法國最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等?？傊?，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在法國當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業(yè)習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。

此外，法國學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效?？偟恼f來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《法國民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據(jù)法國最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（法國最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

法國學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完全相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當事人是無辜的，則不應承受這種制裁。

此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質(zhì)的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應適用法國民法典第1110條關于誤解的規(guī)定，而不應適用第1116條關于欺詐的規(guī)定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在法國民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統(tǒng)觀點，法國現(xiàn)代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償?shù)恼埱螅鶎臃ㄔ阂浴翱紤]到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，法國最高法院作出維持原判的判決）。超級秘書網(wǎng)

法國學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標的物價值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權(quán)要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據(jù)法國最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

篇9

現(xiàn)代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現(xiàn)為：現(xiàn)代民商法反映市場經(jīng)濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規(guī)律，表達文明和創(chuàng)新型社會對人權(quán)、公平、守信、自治的內(nèi)在要求，對經(jīng)濟活動、科技創(chuàng)新和社會生活起著最基礎的調(diào)節(jié)、規(guī)范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發(fā)展進步。具體而言，現(xiàn)代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進步性

現(xiàn)代民商法是關于市場經(jīng)濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權(quán)利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關系的主體基于生活經(jīng)驗和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟，算不上市場經(jīng)濟和公平而自由競爭的經(jīng)濟。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進步性的集中體現(xiàn)。

現(xiàn)代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進交易的發(fā)展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費者、企業(yè)主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。

面對上述經(jīng)濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強調(diào)法律關系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設中)把人格權(quán)保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質(zhì)正義，對經(jīng)濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調(diào)過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。

現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現(xiàn)私法關系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求。

例如，在交易關系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質(zhì)正義，并從一般正義入手實現(xiàn)個別正義。為了實現(xiàn)實質(zhì)正義、個別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實現(xiàn)當事人公平參與交易對實質(zhì)正義、實質(zhì)自由和實質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實信用權(quán)利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的意義

當前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟秩序，是我國經(jīng)濟現(xiàn)代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業(yè)化時代正在蓬勃發(fā)展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經(jīng)營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發(fā)展市場經(jīng)濟與維護社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現(xiàn)代民商法文化先進性的中國含義

現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進步性，對于實現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個方面：

第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現(xiàn)和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。

第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價值的市場經(jīng)濟秩序的形成、鞏固和發(fā)展。

第三，應當有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經(jīng)濟和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進經(jīng)濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。

第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經(jīng)濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。

(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義

現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現(xiàn)和保護這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權(quán)利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權(quán)利同時具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實現(xiàn)和保護這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設的題中應有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

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2.交際法教學的必要性

結(jié)合上述對于民辦高職院校專業(yè)英語特點以及現(xiàn)狀的分析，交際法在英語教學中有著重要的作用。眾所周知，民辦高職院校學生英語學習積極性不高，交際法有利于提高學生的學習興趣，充分調(diào)動學生學習熱情，使其在一定的場景中學習和運用專業(yè)英語。與傳統(tǒng)的“填鴨式”的教學方法相比，交際法使學生充分參與課堂，有了極大的主動性，進而開發(fā)了學生的創(chuàng)造力。