導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇行政訴訟論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

[3]張鋒.環(huán)保社會(huì)組織環(huán)境公益訴訟起訴資格的揚(yáng)與抑.中國(guó)人口資源與環(huán)境.2015, 25 (3) .

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范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

篇2

我國(guó)1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)全面取代維持判決。

一、問(wèn)題的提出

（一）為何僅在我國(guó)有維持判決制度

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求?？梢哉f(shuō)，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國(guó)特色的，因?yàn)?，不管是歐洲大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，都沒(méi)有行政維持判決制度［1］。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問(wèn)，為什么國(guó)外不存在維持判決制度，而在我國(guó)卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國(guó)存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個(gè)司法解釋卻新增了“駁回訴訟請(qǐng)求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求?！弊詮拇_立了駁回訴訟請(qǐng)求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會(huì)有兩種判決方式？由此，我們不禁又會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)疑問(wèn)：維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒(méi)有必要保留維持判決？

針對(duì)上述兩個(gè)問(wèn)題，本文將分別以兩部分來(lái)闡述。

二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況

從歷史演進(jìn)的角度看，特定制度的演進(jìn)、形成總是特定時(shí)期的產(chǎn)物，那么，在我國(guó)頒布《行政訴訟法》之時(shí)，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無(wú)法猜測(cè)當(dāng)時(shí)參與立法者的真實(shí)想法，但是，這至少包括以下兩個(gè)方面的原因：

（一）理論研究水平有限

《行政訴訟法》制定頒布時(shí)，對(duì)行政訴訟的研究相當(dāng)有限，沒(méi)有足夠的理論依據(jù)。當(dāng)時(shí)，人們并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到駁回訴訟請(qǐng)求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來(lái)［2］。然而，理論研究和司法實(shí)踐表明，維持判決的適用條件更嚴(yán)格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請(qǐng)求判決，在理論上，凡原告訴請(qǐng)的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個(gè)認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)，致使當(dāng)時(shí)沒(méi)有足夠的理論依據(jù)來(lái)反駁維持判決。

（二）行政訴訟法的立法目的

《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”?？梢哉f(shuō)，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時(shí)，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關(guān)系。事實(shí)上，“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一立法目的的價(jià)值取向就在于維護(hù)行政權(quán)的行使。在我國(guó)，司法權(quán)日趨邊緣化，相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)而言，司法權(quán)只是一個(gè)配角。在這種權(quán)力分配格局之下，司法很難獨(dú)立和中立。作為行政權(quán)配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當(dāng)然應(yīng)與行政機(jī)關(guān)保持一致，宣告維持行政職權(quán)的行使，也就變成了再自然不過(guò)的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨(dú)特背景下確立起來(lái)了。

但是，從行政訴訟制度的整個(gè)發(fā)展史來(lái)看，無(wú)論是法國(guó)行政法院的建立，還是英美國(guó)家司法審查范圍和德國(guó)行政訴訟種類(lèi)的擴(kuò)張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權(quán)力，而不是維護(hù)政府職權(quán)的行使。事實(shí)上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權(quán)的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利的特定價(jià)值?，F(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)已足夠強(qiáng)大，普通的個(gè)人與組織絕沒(méi)有與國(guó)家行政機(jī)關(guān)相抗衡的力量，行政機(jī)關(guān)完全有能力行使行政職權(quán)。而行政訴訟本身，正是人們防止過(guò)于強(qiáng)大的行政權(quán)侵害公民權(quán)利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個(gè)維護(hù)行政職權(quán)的功能，與行政訴訟制度本身的價(jià)值目標(biāo)是相背離的［3］?？梢哉f(shuō)，維持判決制度的正當(dāng)性是缺失的，制定維持判決制度當(dāng)時(shí)的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。三、維持判決存在的不合理性

（一）從訴訟法的一般原理來(lái)看，維持判決不針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出，超出了司法權(quán)的范圍

司法權(quán)是一種中立性、被動(dòng)性的權(quán)力，司法權(quán)的行使遵循不告不理原則。由司法權(quán)的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請(qǐng)求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來(lái)看，判與訴是相對(duì)應(yīng)的，判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)［4］。任何超出訴訟請(qǐng)求的問(wèn)題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則便超出了司法權(quán)的范圍。也就是說(shuō)法院的判決，只應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求的肯定或否定的回應(yīng)。

而在行政訴訟中，維持判決主要針對(duì)的訴訟請(qǐng)求，是撤銷(xiāo)具體行政行為。相信不會(huì)有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請(qǐng)求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請(qǐng)求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨(dú)立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強(qiáng)烈地感受到法院不顧當(dāng)事人的訴請(qǐng)，“亂行”裁判，與行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”，最終使人們放棄通過(guò)行政訴訟的途徑主張權(quán)利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國(guó)行政審判的現(xiàn)狀、困境與問(wèn)題可能就是最好的反映。

（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒(méi)有實(shí)際法律意義

根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的程序予以撤銷(xiāo)或變更、確認(rèn)違法、確認(rèn)無(wú)效之前，應(yīng)當(dāng)一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政職權(quán)，發(fā)揮國(guó)家機(jī)關(guān)的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對(duì)人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對(duì)抗或者拖延行政行為的履行。

從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷(xiāo)判決、變更判決、確認(rèn)違法或無(wú)效判決。只要人民法院沒(méi)有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個(gè)角度考察，維持判決對(duì)該被訴行政行為的法律效力沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響?？梢哉f(shuō)，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實(shí)屬?zèng)]有必要，不具備任何實(shí)際的法律意義。

（三）從審判的實(shí)際效果上看，維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，易使法院和行政機(jī)關(guān)陷于尷尬境地

由于人民法院作出的維持判決，不僅對(duì)原告有約束力，對(duì)被告行政機(jī)關(guān)也具有約束力。因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)自覺(jué)履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機(jī)關(guān)在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對(duì)被訴行政行為作變更或撤銷(xiāo)時(shí)，又該怎么辦呢？事實(shí)上，法院的維持判決限制了行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政職權(quán)、依職權(quán)對(duì)作出的行政行為進(jìn)行自糾的障礙，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，損害了其他當(dāng)事人的利益，致使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果［5］。

四、建議

（一）將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權(quán)的價(jià)值觀

十多年的社會(huì)變革、十多年的司法實(shí)踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護(hù)行政權(quán)行使”的價(jià)值傾向更多地向行政訴訟應(yīng)“控制行政權(quán)行使”方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這個(gè)價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護(hù)”的立法目的就可以實(shí)現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對(duì)政府、控制政府權(quán)力的觀念。這種控權(quán)價(jià)值觀念的培植必須通過(guò)具體的微觀制度設(shè)置和具體的制度運(yùn)作才能奏效，比如不應(yīng)將法律簡(jiǎn)單地宣布為統(tǒng)治階級(jí)的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門(mén)”的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化法的權(quán)利保障功能，加強(qiáng)和提高行政審判的地位和作用。

（二）以駁回訴訟請(qǐng)求判決來(lái)代替維持判決

維持判決，主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒(méi)有回應(yīng)原告的訴訟請(qǐng)求，置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧，直接對(duì)實(shí)體問(wèn)題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應(yīng)形勢(shì)變化進(jìn)行行政管理的靈活性，堵住了行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤行為的途徑。

而駁回訴訟請(qǐng)求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請(qǐng)求上，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出。駁回訴訟請(qǐng)求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問(wèn)題法院不便審查，還可能是因情勢(shì)變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評(píng)論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請(qǐng)求，意味著行政行為仍然有效，維護(hù)了國(guó)家機(jī)關(guān)分權(quán)的憲法原則，賦予行政機(jī)關(guān)最大的自由裁量空間，有利于行政機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使行政職權(quán)。所以，從理論上看，駁回訴訟請(qǐng)求判決完全可以替代維持判決。

［參考文獻(xiàn)］

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篇3

第一，行政訴訟最長(zhǎng)期限與法定期限銜接問(wèn)題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過(guò)申請(qǐng)，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過(guò)去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時(shí)有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒(méi)有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)該規(guī)劃許可證。法院對(duì)于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見(jiàn)認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時(shí)間為2000年5月，由于李某當(dāng)時(shí)并不知道該具體行政行為，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起，由于涉及不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長(zhǎng)期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時(shí)隔二年多才向法院提訟，已超過(guò)法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個(gè)案例提出的問(wèn)題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長(zhǎng)期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見(jiàn)》或《若干規(guī)定》的期限時(shí)，應(yīng)否將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)問(wèn)題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號(hào)，該房屋屬于房改房，由趙某購(gòu)買(mǎi)，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國(guó)土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭(zhēng)回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國(guó)土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過(guò)法定期限？從《貫徹意見(jiàn)》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長(zhǎng)不得超過(guò)一年。加上法定的三個(gè)月期限，趙某實(shí)際享有一年零三個(gè)月的期限。從本案實(shí)際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過(guò)了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見(jiàn)》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對(duì)人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實(shí)際作出時(shí)間在什么時(shí)候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見(jiàn)》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文，對(duì)一、二組共計(jì)38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過(guò)比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷(xiāo)鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過(guò)二年的期限。一審法院予以受理并作出實(shí)體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過(guò)法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流的價(jià)值取向，合乎大多數(shù)人對(duì)公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專(zhuān)利。在司法實(shí)踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時(shí)，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)性、富有創(chuàng)造性。具體說(shuō)來(lái)，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個(gè)關(guān)系：

篇4

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實(shí)踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對(duì)人濫用行政訴訟權(quán)利，無(wú)疑會(huì)干擾軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)的正常工作，影響軍隊(duì)行政權(quán)威，同時(shí)令軍事司法機(jī)關(guān)增加工作負(fù)擔(dān)。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價(jià)值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭(zhēng)議。因?yàn)樯婕败娙恕④娛聠挝慌c軍事機(jī)關(guān)糾紛的種類(lèi)及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機(jī)制，所以沒(méi)有必要將所有軍事行政糾紛都通過(guò)軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W(xué)合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對(duì)于軍事行政主體實(shí)施有效的司法監(jiān)督，促進(jìn)軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過(guò)多年的完善，國(guó)家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國(guó)家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)大之勢(shì)。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開(kāi)始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等兩項(xiàng)司法解釋?zhuān)M(jìn)一步擴(kuò)充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國(guó)家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動(dòng)能夠平穩(wěn)有序地進(jìn)行，確保部隊(duì)的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當(dāng)軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴(kuò)大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：

1.對(duì)軍事行政處罰不服的。如果軍隊(duì)保衛(wèi)部門(mén)對(duì)某涉嫌違法的軍人實(shí)施了行政拘留，而被拘留的軍人認(rèn)為該軍事行政行為違法，即可提起軍事行政訴訟。

2.對(duì)限制人身自由、對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押等軍事行政強(qiáng)制措施不服的。某軍事行政主體對(duì)于涉嫌違紀(jì)違法的軍職人員，限制其人身自由，并將其部分財(cái)物當(dāng)作非法所得而實(shí)施查封、扣押，當(dāng)事人如果對(duì)此不服，則可以提起軍事行政訴訟。

3.對(duì)頒發(fā)許可證和執(zhí)照的申請(qǐng)，軍事行政主體拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的。假設(shè)一名符合條件的軍人，向有關(guān)軍隊(duì)行政司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)軍隊(duì)律師執(zhí)業(yè)證，該機(jī)關(guān)遲遲不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)其軍隊(duì)律師執(zhí)業(yè)證，該軍人就此可以提起軍事行政訴訟。

4.有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為軍事行政主體沒(méi)有依法給予其相應(yīng)經(jīng)濟(jì)待遇的。有關(guān)軍人住房等涉及軍人經(jīng)濟(jì)待遇的問(wèn)題，相關(guān)的軍事法規(guī)政策都有著明確的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)中，一些法規(guī)政策難以得到徹底貫徹的執(zhí)行，軍人的權(quán)利時(shí)常遭受損害。此時(shí)權(quán)利受損的軍人就可以通過(guò)軍事行政訴訟解決問(wèn)題。

5.軍事行政主體非法干涉軍隊(duì)律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，軍隊(duì)律師有權(quán)會(huì)見(jiàn)在押的軍人以及軍人犯罪嫌疑人，為其提供法律服務(wù)?？囱很娙嘶蜍娙朔缸锵右扇说能婈?duì)保衛(wèi)部門(mén)，如果自行設(shè)置障礙，非法阻止軍隊(duì)律師會(huì)見(jiàn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，則軍隊(duì)律師有權(quán)提起軍事行政訴訟。

6.軍事院校學(xué)員(此處專(zhuān)指具有軍籍的生長(zhǎng)學(xué)員或軍隊(duì)干部學(xué)員，不包括地方委培生)與軍事院校之間因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費(fèi)繳納等方面涉及軍事行政管理的問(wèn)題而產(chǎn)生的糾紛。近年來(lái)，在軍事院校中，在職干部學(xué)員逐漸占據(jù)了絕大多數(shù)。入學(xué)以后，在職干部學(xué)員的人事關(guān)系仍然保留在其原所在單位，在職干部學(xué)員與軍事院校之間，已經(jīng)不再是以往那種純粹的內(nèi)部行政關(guān)系。如果這兩者之間，因?qū)W籍管理、學(xué)位頒發(fā)以及學(xué)費(fèi)繳納等方面的問(wèn)題產(chǎn)生了爭(zhēng)議，在職干部學(xué)員有權(quán)提起軍事行政訴訟。

三、關(guān)于軍隊(duì)實(shí)行行政訴訟制度的必要性及其意義

軍事行政訴訟制度作為一種“體制內(nèi)”制度，讓軍人受冤屈，或者權(quán)利、尊嚴(yán)和人權(quán)受到損害時(shí)能得到一個(gè)被保障的途徑，正如同普通公民遭到國(guó)家公權(quán)利侵害時(shí)，通過(guò)提起行政訴訟保障個(gè)人權(quán)利般，這可以說(shuō)明在我軍建立行政訴訟制度的大環(huán)境已經(jīng)形成，而且該制度的建立不僅必要而且非常有意義。第一，有利于依法治軍方針在軍隊(duì)切實(shí)得到貫徹實(shí)施、推進(jìn)軍隊(duì)行政法治的現(xiàn)實(shí)需要，維護(hù)了軍隊(duì)的穩(wěn)定。若及時(shí)、有效的軍事行政訴訟依法解決問(wèn)題，則能將軍隊(duì)內(nèi)部矛盾迅速消解。第二，有利于維護(hù)軍隊(duì)的高度集中統(tǒng)一，通過(guò)軍事行政訴訟可將軍事行政主體和相對(duì)人的行為統(tǒng)一到國(guó)家和軍隊(duì)的法律法規(guī)中，克服個(gè)別部隊(duì)組織松散和有法不依的混亂現(xiàn)象。第三，有利于提高軍事機(jī)關(guān)的工作效率，克服因軍事行政相對(duì)人無(wú)休止地逐級(jí)申訴，導(dǎo)致軍事機(jī)關(guān)大量的人力、精力和時(shí)間被牽扯的弊端。最后，為完善我軍的法制監(jiān)督體系補(bǔ)上最后一塊拼圖，加強(qiáng)了軍人合法權(quán)利的保障體系。

［參考文獻(xiàn)］

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《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》是我國(guó)三大訴訟法之一，它的頒布與實(shí)施標(biāo)志著我國(guó)司法審查制度的正式確立，是我國(guó)民主與法治建設(shè)史上重要的里程碑。它對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場(chǎng)“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時(shí)候，由于各種條件不是很成熟，對(duì)很多問(wèn)題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實(shí)施以來(lái)，無(wú)論是公民、法人或其他組織、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行運(yùn)用法律過(guò)程中，都出現(xiàn)了各不相同的實(shí)際問(wèn)題。這些問(wèn)題有些屬于人們的認(rèn)識(shí)問(wèn)題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問(wèn)題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實(shí)踐，本人選擇撰寫(xiě)此論文。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@條的規(guī)定是建立在“行政機(jī)關(guān)沒(méi)有對(duì)國(guó)家權(quán)力的處分權(quán)”的基礎(chǔ)上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機(jī)關(guān)因規(guī)避訴訟而與相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點(diǎn)：（1）行政權(quán)屬于公權(quán)力的范疇，它既是國(guó)家賦予行政主體的職權(quán)，也是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其行政機(jī)關(guān)本身與行政相對(duì)人之間沒(méi)有“交易”和“討價(jià)還價(jià)”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責(zé)，這不僅違背了行政職權(quán)不可處分的原則，有損國(guó)家權(quán)力的權(quán)威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價(jià)換取相對(duì)人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國(guó)家權(quán)力，均由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權(quán)力，違反國(guó)家機(jī)關(guān)分工的原則。（3）我國(guó)行政訴訟制度功能定位于保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政?；谏鲜鲆蛩?，法院在審理行政案件時(shí)不適用以調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來(lái)審理行政案件的做法已不宜存在于審判實(shí)踐中，由于法院和行政機(jī)關(guān)為了解決行政爭(zhēng)議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。從許多國(guó)家的法律制度和司法實(shí)踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來(lái)解決行政爭(zhēng)議。且有些國(guó)家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強(qiáng)行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應(yīng)當(dāng)是建立和諧社會(huì)的應(yīng)有之意。

另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)有一定的處置權(quán)。既然行政主體可以通過(guò)調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國(guó)家財(cái)產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，在行政訴訟中適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。

綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解已不能完全適應(yīng)在目前的行政審判程序中。故應(yīng)在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的調(diào)解原則。

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性

調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：1、調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達(dá)到“案結(jié)事了”的效果。2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問(wèn)題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當(dāng)事人自愿的情況下，由其自由履行相關(guān)義務(wù)，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達(dá)到徹底的解決糾紛。3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率?？梢栽谠娴脑V訟請(qǐng)求之外一并解決雙方的更多爭(zhēng)議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當(dāng)事人的自愿情形下而進(jìn)行的。4、調(diào)解有利于達(dá)到良好的社會(huì)效果，保證社會(huì)穩(wěn)定，這既是社會(huì)各界對(duì)法院的要求，也是法院保護(hù)自身的需要。5.調(diào)解可以降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。我國(guó)《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解的原則在實(shí)踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時(shí)，在審判實(shí)踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來(lái)解決行政爭(zhēng)議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義

行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會(huì)發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向一致，定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施行政救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，它才是一部符合正義和有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過(guò)程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的行政管理相對(duì)人來(lái)說(shuō)，其直接動(dòng)力和最終的目的是為了保護(hù)自己的合法利益而尋求的司法救濟(jì)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政管理相對(duì)人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償、及時(shí)解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對(duì)人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過(guò)雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實(shí)的必要

行政訴訟作為解決行政爭(zhēng)議的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法立法時(shí)過(guò)于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上已把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實(shí)踐來(lái)看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過(guò)調(diào)解的方式，使?fàn)幾h雙方的矛盾得以化解?！缎姓V訟法》規(guī)定的在審理行政案件時(shí)不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過(guò)程中對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說(shuō)服教育工作、或者行政機(jī)關(guān)已改變?cè)唧w行政行為，原告自動(dòng)申請(qǐng)撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機(jī)關(guān)給于原告某些好處而讓原告申請(qǐng)撤訴。一般出于當(dāng)事人的意愿，作為主持人的人民法院對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)撤訴的，幾乎都予以批準(zhǔn)。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿、法律強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要

行政機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)利的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對(duì)行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說(shuō)。行政權(quán)作為一種國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動(dòng)，在行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)享有自，行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較大的自由裁量權(quán)。法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對(duì)其羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權(quán)力在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下不得行使，而對(duì)于私權(quán)利在法律沒(méi)有禁止的情況下就可以處分。況且，公權(quán)力無(wú)論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問(wèn)題，綜上，公權(quán)力的處分仍然是可以進(jìn)行調(diào)解并做適當(dāng)讓步，行政機(jī)關(guān)的自應(yīng)得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性

調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過(guò)雙方的協(xié)商來(lái)解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動(dòng)中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應(yīng)當(dāng)以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提

調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭(zhēng)議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實(shí)質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時(shí)能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應(yīng)將“堅(jiān)持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說(shuō)明并非所有的行政爭(zhēng)議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當(dāng)事人的意志，行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權(quán)，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國(guó)家、集體和他人利益的前提下，才能通過(guò)低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭(zhēng)議，達(dá)到糾正違法或不合理的行政行為，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院應(yīng)保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，讓當(dāng)事人在庭外沒(méi)有外來(lái)干預(yù)的條件下進(jìn)行自主協(xié)商。

（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核

實(shí)踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當(dāng)事人提出進(jìn)行協(xié)商的動(dòng)議。允許行政機(jī)關(guān)與其相對(duì)人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成某種協(xié)議，并由審判機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其協(xié)議予以認(rèn)可，達(dá)到解決爭(zhēng)議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在平等的基礎(chǔ)上對(duì)所爭(zhēng)議行政行為的合法性和合理性進(jìn)行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議，只要在不違背國(guó)家基本法律原則的情況下，一般對(duì)該協(xié)議都予以認(rèn)可；再次，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書(shū)等有效法律文書(shū)予以終結(jié)訴訟。該文書(shū)具有終局性。因在該文書(shū)中包含有雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的協(xié)商意見(jiàn)，給各方當(dāng)事人一經(jīng)送達(dá)，便具有法律效力。當(dāng)其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時(shí)便可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）、調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則

從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職能，這也是行政職權(quán)不可處分原則。不同的行政行為和不同類(lèi)型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對(duì)行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會(huì)導(dǎo)致法官濫用自己手中的調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭(zhēng)議各方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行充分協(xié)商，在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類(lèi)型有：（1）涉及行政自由裁量權(quán)的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類(lèi)案件因法院只能作出維持或撤銷(xiāo)的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類(lèi)案件，以土地案件居多。因此，這類(lèi)案件如能通過(guò)調(diào)解的方式使當(dāng)事人之間最終能達(dá)成合意，效果會(huì)更好。（3）行政合同案件。此類(lèi)案件具有民事合同的特點(diǎn)，對(duì)這類(lèi)案件進(jìn)行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對(duì)人的積極性和主動(dòng)性，也有利于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補(bǔ)償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，我國(guó)《國(guó)家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對(duì)于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補(bǔ)償爭(zhēng)議，亦應(yīng)理解為可以適用調(diào)解，具體補(bǔ)償應(yīng)由行政主體和當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商解決，但應(yīng)當(dāng)注意對(duì)惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責(zé)的案件。此類(lèi)案件涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)，但在法定或合理期間不予履行。對(duì)此類(lèi)案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進(jìn)行解決，可以促使行政機(jī)關(guān)盡快履行自己的法定義務(wù)，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時(shí)間和行政成本，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎(jiǎng)勵(lì)案件。

（四）、行政訴訟調(diào)解模式的選擇應(yīng)借鑒民事訴訟的調(diào)解模式，并結(jié)合行政審判的實(shí)踐進(jìn)行確定

調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，則判決是以強(qiáng)制為特征的，兩者是性質(zhì)完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調(diào)解制度，要正確處理調(diào)解與審判的關(guān)系，使兩者的特長(zhǎng)得到充分的發(fā)揮。筆者認(rèn)為在行政訴訟中的調(diào)解方式應(yīng)選擇調(diào)審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調(diào)解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調(diào)解。故在審判實(shí)踐中，協(xié)調(diào)作用的發(fā)揮已經(jīng)證明，在行政訴訟過(guò)程中，調(diào)解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決爭(zhēng)議各方當(dāng)事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對(duì)行政訴訟案件的調(diào)解要堅(jiān)持先審后調(diào)的原則，不審就調(diào)，既不利于樹(shù)立行政審判的權(quán)威，也不利于保護(hù)原告的利益。即被告總是期望著有更多討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)。判決是對(duì)原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護(hù)原告利益，樹(shù)立法院權(quán)威，也只有立足于判，才會(huì)為協(xié)調(diào)成功創(chuàng)造最好的條件。協(xié)調(diào)辦案的重點(diǎn)應(yīng)放在行政案件中的涉民問(wèn)題和政治性強(qiáng)而不好下判及法律無(wú)明確規(guī)定的案件上。關(guān)于以調(diào)解方法結(jié)案的方式有：（1）撤訴。這是實(shí)踐中習(xí)慣、通行的做法。（2）制作和解或調(diào)解筆錄，終結(jié)訴訟。將協(xié)調(diào)的內(nèi)容記入筆錄，筆錄中要有當(dāng)事人明確表示愿意放棄或終結(jié)訴訟的真實(shí)意思表示。這種結(jié)案方式適合于能夠當(dāng)庭執(zhí)行或沒(méi)有具體執(zhí)行內(nèi)容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書(shū)。制作的裁定書(shū)，在法律文書(shū)中載明當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的協(xié)商意見(jiàn)，對(duì)爭(zhēng)議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。這種結(jié)案方式有利于及時(shí)解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調(diào)解書(shū)。同民事訴訟中的調(diào)解一樣，行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的的合意行為，調(diào)解協(xié)議或文書(shū)與判決書(shū)的效力相當(dāng)，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)④。該調(diào)解書(shū)在送達(dá)前允許反悔；義務(wù)人不履行義務(wù)的可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；如調(diào)解違反自愿和合法原則，當(dāng)事人可申請(qǐng)進(jìn)行再審。這種結(jié)案的方式最為規(guī)范和嚴(yán)肅，但是，有時(shí)是沒(méi)有必要去使用。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，建設(shè)美好的社會(huì)，始終是人類(lèi)孜孜以求的一個(gè)社會(huì)理想。根據(jù)新階段中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新要求和社會(huì)出現(xiàn)的新趨勢(shì)、新特點(diǎn)，我們所要建設(shè)的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主、公平、正義、誠(chéng)實(shí)友愛(ài)、充滿活力、人與自然和諧相處的社會(huì)?，F(xiàn)代行政法所研究和所要解決的焦點(diǎn)問(wèn)題就是如何充分發(fā)揮行政救濟(jì)程序的價(jià)值。在實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最大化的同時(shí)，使行政權(quán)力的價(jià)值得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐表明，公民在為保障自己的私權(quán)利，而與行使國(guó)家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的充滿激烈對(duì)抗的行政法程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因?yàn)楦冻龅木薮蟪绦蛐猿杀緦?dǎo)致雙敗。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧，必須實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利之間的和諧。要實(shí)現(xiàn)這種和諧，我們就必須重視行政救濟(jì)中行政調(diào)解機(jī)制的價(jià)值，并將其作為行政救濟(jì)法的基礎(chǔ)之一。

綜上，調(diào)解是一種能夠達(dá)到當(dāng)事人無(wú)反悔、無(wú)申訴、無(wú)上訪的理想結(jié)果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，充分發(fā)揮調(diào)解的積極、能動(dòng)作用。對(duì)于轉(zhuǎn)變行政審判理念，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時(shí)，則可達(dá)到理想的社會(huì)效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過(guò)程中，應(yīng)對(duì)以調(diào)解方式結(jié)案的規(guī)定，再加以明確，并將調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)和范圍作一適當(dāng)?shù)南拗疲惯m宜調(diào)解的案件能真正取得應(yīng)有的法律和社會(huì)效果。只有這樣才能不負(fù)民眾、國(guó)家的重托，才能為社會(huì)的和諧、穩(wěn)定作出貢獻(xiàn)。

【注釋】

①②楊?lèi)傂轮靶姓V訟法‘大修稿’亮點(diǎn)與盲區(qū)”《中國(guó)普法網(wǎng)》2005年5月30日

③胡：《權(quán)利與權(quán)力的博弈》，中國(guó)法律出版社2005年版337頁(yè)。

④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版第326頁(yè)；

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篇6

行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時(shí)，根據(jù)原告請(qǐng)求，對(duì)與引起該案件的行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事糾紛一并審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱(chēng)。它有如下特點(diǎn)：

1、附帶民事訴訟的原告是經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)依法裁決的民事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人中的任何一方。如：甲與乙對(duì)某幢房屋所有權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)甲、乙之間的房屋權(quán)屬爭(zhēng)議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實(shí)踐中，對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人之外的第三人如果認(rèn)為行政裁決侵犯了其民事權(quán)益，是否有權(quán)提起附帶民事訴訟，有一定的爭(zhēng)議，有的認(rèn)為有權(quán)，有的認(rèn)為無(wú)權(quán)。筆者認(rèn)為，該第三人有權(quán)提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當(dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議，節(jié)約訴訟成本，避免資源浪費(fèi)，穩(wěn)定法律關(guān)系。

2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無(wú)論誰(shuí)是附帶民事訴訟的原告，都只能以對(duì)方為被告，而不能以實(shí)施行政裁決行為的行政機(jī)關(guān)為被告。

3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事?lián)p害賠償?shù)恼?qǐng)求，也可以提出解決民事權(quán)益之爭(zhēng)的請(qǐng)求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認(rèn)房屋權(quán)屬的請(qǐng)求。

4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過(guò)行政裁決的民事權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，對(duì)未經(jīng)裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請(qǐng)求。

5、行政侵權(quán)賠償訴訟不是附帶民事訴訟。

二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件

1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規(guī)定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認(rèn)的情況下，民事?tīng)?zhēng)議的當(dāng)事人才可以請(qǐng)求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應(yīng)當(dāng)在行政訴訟程序完成后進(jìn)行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動(dòng)的條件。

2、行政機(jī)關(guān)的行政行為引起了兩種不同性質(zhì)的爭(zhēng)議，即一方面引起了當(dāng)事人對(duì)其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或?qū)I(yè)已存在的民事糾紛發(fā)生影響，從而引起兩種性質(zhì)不同但彼此關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議。

3、兩個(gè)分屬不同訴訟系列的訴訟請(qǐng)求之間具有內(nèi)在聯(lián)系性。

4、有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請(qǐng)求須在行政訴訟過(guò)程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時(shí)提起，也可以在行政訴訟開(kāi)始后、終結(jié)前的任何時(shí)候提起。

三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍

行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應(yīng)包括下列幾方面：

1、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人之間的權(quán)屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷(xiāo)該裁決并重新確定權(quán)屬的。

2、當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對(duì)其與他人有關(guān)損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷(xiāo)該裁決并重新對(duì)損害賠償問(wèn)題進(jìn)行處理的。

3、當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)他人作出的行政行為損害了自己的民事權(quán)益，在對(duì)該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。

四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理

由于法律及相關(guān)的司法解釋對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)案件的審理操作不一，筆者認(rèn)為審理該類(lèi)案件時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時(shí)必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。

篇7

二、行政訴訟類(lèi)型化的作用

1.行政訴訟類(lèi)型化,可以切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)利?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實(shí)施。當(dāng)時(shí)處于對(duì)我國(guó)法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權(quán)，致使行政實(shí)體法中規(guī)定的當(dāng)事人部分權(quán)利，在訴訟領(lǐng)域的得不到相應(yīng)的救濟(jì)。因此，行政訴訟類(lèi)型化意味著國(guó)家在確保行政法治方面，在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益等方面，承擔(dān)更多的司法保障義務(wù)。

2.行政訴訟的類(lèi)型化，可以在一定程度上消除司法權(quán)與行政權(quán)的緊張對(duì)立。在整個(gè)行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)確定位是有效解決行政爭(zhēng)議的關(guān)鍵。一方面，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)理直氣壯的對(duì)行政權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查，從而通過(guò)糾正違法行政來(lái)保障民眾的基本權(quán)利；另一方面，作為一種有限權(quán)力的行政審判權(quán)又必須對(duì)行政權(quán)的正當(dāng)運(yùn)用給予應(yīng)有的尊重，避免造成審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的侵蝕。

3.行政訴訟類(lèi)型化，有利于人民法院有效行使審判權(quán)，節(jié)約司法資源。行政訴訟非類(lèi)型化，使法院不能按照行政案件的不同性質(zhì)做出不同的處理。法律規(guī)定的非此即被的判決權(quán)限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調(diào)解。這不僅使司法資源浪費(fèi)，還會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，影響司法尊嚴(yán)和人們對(duì)司法公正的信念。同時(shí)，行政訴訟的非類(lèi)型化也影響到行政權(quán)與司法權(quán)的界分。

三、我國(guó)行政訴訟類(lèi)型化構(gòu)想

我國(guó)應(yīng)當(dāng)在充分汲取域外行政訴訟類(lèi)型構(gòu)造模式的基礎(chǔ)上，周密設(shè)計(jì)我國(guó)的行政訴訟類(lèi)型，具體如下。

1.立法模式的選擇

因?yàn)樵V訟類(lèi)型的規(guī)范模式對(duì)訴訟類(lèi)型的多少以及是否具有可擴(kuò)展性有直接的影響。從行政訴訟類(lèi)型的規(guī)范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類(lèi)形成空間，使民眾尋求法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)更多。但基于訴訟類(lèi)型明確化和程序規(guī)則定型化的考慮，大陸法系國(guó)家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法。行政訴訟類(lèi)型應(yīng)當(dāng)是開(kāi)放的，在我國(guó)行政訴訟法修訂時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的模式，在確立基本訴訟類(lèi)型之后，在基本類(lèi)型下又劃分出一些亞類(lèi)型，并沒(méi)定某些特殊的訴訟類(lèi)型，或承認(rèn)法定訴訟種類(lèi)之外的其他“無(wú)名訴訟類(lèi)型”。2.類(lèi)型構(gòu)造的基本標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)概念進(jìn)行劃分時(shí)，必須按照分類(lèi)的規(guī)則來(lái)進(jìn)行，即劃分時(shí)必須按同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)，并且各子項(xiàng)外延必須互不相容。只有建立在科學(xué)、明確的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上的分類(lèi)才能更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟類(lèi)型化的價(jià)值。鑒于行政訴訟類(lèi)型構(gòu)造的理論基礎(chǔ)在于公民訴權(quán)的有效保障，因而類(lèi)型區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)著眼于當(dāng)事人對(duì)其訴權(quán)的具體行使，亦即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容，只有尊重當(dāng)事人的訴權(quán)和訴訟請(qǐng)求，當(dāng)事人的訴訟主體地位才能顯現(xiàn)，審判權(quán)才能真正受到訴權(quán)的約束。綜觀各國(guó)行政法治的實(shí)踐，以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求內(nèi)容的不同作為區(qū)分行政訴訟類(lèi)型的核心標(biāo)準(zhǔn)業(yè)已成為城外行政訴訟類(lèi)型構(gòu)造的重要發(fā)展趨勢(shì)。作為一種獨(dú)立的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其本身應(yīng)具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質(zhì)屬性，因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作為行政訴訟類(lèi)型構(gòu)造最基本的標(biāo)準(zhǔn)。

3.我國(guó)應(yīng)確立的行政訴訟類(lèi)型

以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為主導(dǎo)性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)未來(lái)行政訴訟的基本類(lèi)型應(yīng)劃分為“行政撤銷(xiāo)訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種。這三類(lèi)訴訟幾乎涵蓋了當(dāng)事人的所有情形，因此應(yīng)作為我國(guó)未來(lái)行政訴訟的最重要的基本類(lèi)型。在基本類(lèi)型下根據(jù)保護(hù)公民合法權(quán)益與維護(hù)客觀社會(huì)秩序的需要，可根據(jù)訴訟標(biāo)的的不同，進(jìn)一步區(qū)分出若干亞類(lèi)型。撤銷(xiāo)訴訟可以再分為原行政行為撤銷(xiāo)之訴和行政復(fù)議行為撤銷(xiāo)之訴；行政給付之訴可以分為課予義務(wù)之訴與一般給付之訴，其中課予義務(wù)之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類(lèi)型?，F(xiàn)在學(xué)界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當(dāng)事人訴訟、機(jī)關(guān)訴訟等，這些訴訟類(lèi)型充其量也只是訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系以及行政爭(zhēng)議的屬性發(fā)生某些變化而已。訴訟請(qǐng)求無(wú)非是撤銷(xiāo)、變更車(chē)責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，其仍需借助于“行政撤銷(xiāo)訴訟、行政給付訴訟、行政確認(rèn)訴訟”三種基本類(lèi)型。

四、結(jié)語(yǔ)

行政訴訟類(lèi)型化研究在我國(guó)大陸的興起，既是司法審判實(shí)踐的迫切需求，也是我國(guó)行政訴訟法學(xué)界的自覺(jué)行動(dòng)。雖然我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法并沒(méi)有對(duì)行政訴訟的類(lèi)型構(gòu)造做出明確規(guī)定，但這種非類(lèi)型化的訴訟格局所造成的負(fù)面影響已經(jīng)為越來(lái)越多的學(xué)者所體察。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的制度資源，建立科學(xué)、統(tǒng)一而獨(dú)立的行政訴訟類(lèi)型化劃分標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)計(jì)出我國(guó)當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期所迫切需要的訴訟類(lèi)型已成為學(xué)界共識(shí)。當(dāng)然，訴訟類(lèi)型化的研究也一定能夠獲得更多的社會(huì)認(rèn)同。我們有理由相信，一個(gè)科學(xué)完整、嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的訴訟類(lèi)型體系必將載入我國(guó)未來(lái)的行政訴訟法典！

[摘要]行政訴訟類(lèi)型化的研究是當(dāng)前我國(guó)行政訴訟理論的熱點(diǎn)問(wèn)題。在我國(guó)行政訴訟類(lèi)型化的設(shè)計(jì)中,應(yīng)采取概括主義與例舉主義相結(jié)合的立法模式,以當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求為主導(dǎo)性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),將我國(guó)未來(lái)行政訴訟類(lèi)型基本類(lèi)型劃分為“行政撤銷(xiāo)訴訟、行政確認(rèn)訴訟、行政給付訴訟”三種,并在上述三者基礎(chǔ)上進(jìn)一步區(qū)分出若干亞類(lèi)型，希冀對(duì)我國(guó)行政訴訟類(lèi)型化的構(gòu)建有所裨益。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟類(lèi)型化概念及作用構(gòu)想

參考文獻(xiàn):

[1]章志遠(yuǎn).行政訴訟類(lèi)型化模式比較選擇.比較法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政訴訟類(lèi)型與類(lèi)型化之辯.前沿，2007，（9）.

篇8

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭(zhēng)議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢(shì)下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。行政訴訟對(duì)行政主體而言是法院對(duì)行政主體的法律監(jiān)督制度；對(duì)于行政相對(duì)人而言，則是法院對(duì)行政相對(duì)人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國(guó)家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國(guó)家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過(guò)對(duì)行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)，撤銷(xiāo)違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過(guò)程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過(guò)受理和審理行政訴訟案件，依法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對(duì)人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對(duì)人在提訟之前根本無(wú)法與行政主體對(duì)抗，而只能服從，所以，沒(méi)有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障。從這層意義上說(shuō)，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在相對(duì)人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對(duì)人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對(duì)被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說(shuō)，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對(duì)相對(duì)人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過(guò)程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們?cè)诜稍S可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒(méi)有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)合理性的訴求呼聲越來(lái)越高。由于行政管理活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過(guò)嚴(yán)密的法律規(guī)范來(lái)約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門(mén)廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過(guò)度膨脹，客觀上造成了對(duì)行政法制的破壞。隨著社會(huì)民主與法制的健全發(fā)展，對(duì)自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對(duì)人對(duì)行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來(lái)越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到行政主體的行政權(quán)來(lái)源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對(duì)行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等表示出來(lái)，為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對(duì)人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對(duì)人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對(duì)人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對(duì)人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對(duì)人所提出的處理意見(jiàn)，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見(jiàn)將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對(duì)人的處理意見(jiàn)，意味著承諾接受相對(duì)人的意見(jiàn)作為自己的意見(jiàn)。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭(zhēng)議權(quán)、化解糾紛的合意，無(wú)論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對(duì)人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會(huì)導(dǎo)致被行政主體申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來(lái)的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開(kāi)放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對(duì)人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對(duì)人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對(duì)人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。相對(duì)人對(duì)行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見(jiàn)和愿望，要求行政主體采納并對(duì)其原有意志進(jìn)行修正，通過(guò)雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對(duì)人意志或?qū)⑾鄬?duì)人意志吸收到行政意志中的結(jié)果。也就是說(shuō)，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對(duì)人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動(dòng)，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對(duì)話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對(duì)人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對(duì)人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過(guò)訴訟調(diào)解化解行政爭(zhēng)議，并不是放棄法院對(duì)行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來(lái)審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問(wèn)題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來(lái)審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱(chēng)為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒(méi)有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國(guó)家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒(méi)有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒(méi)有說(shuō)明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過(guò)程來(lái)審查。即應(yīng)審查看有沒(méi)有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對(duì)人法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來(lái)自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒(méi)有為換取相對(duì)人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類(lèi)行政爭(zhēng)議和應(yīng)對(duì)復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解程序。

篇9

第一，行政訴訟最長(zhǎng)期限與法定期限銜接問(wèn)題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過(guò)申請(qǐng)，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴(kuò)建100平方米。由于該擴(kuò)建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過(guò)去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時(shí)有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒(méi)有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)該規(guī)劃許可證。法院對(duì)于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見(jiàn)認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時(shí)間為2000年5月，由于李某當(dāng)時(shí)并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算，由于涉及不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長(zhǎng)期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時(shí)隔二年多才向法院提訟，已超過(guò)法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個(gè)案例提出的問(wèn)題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長(zhǎng)期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補(bǔ)充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見(jiàn)》或《若干規(guī)定》的期限時(shí)，應(yīng)否將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)問(wèn)題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號(hào)，該房屋屬于房改房，由趙某購(gòu)買(mǎi)，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國(guó)土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭(zhēng)回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國(guó)土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過(guò)法定期限？從《貫徹意見(jiàn)》第35條規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實(shí)際知道訴權(quán)或者期限時(shí)計(jì)算，但逾期的期間最長(zhǎng)不得超過(guò)一年。加上法定的三個(gè)月期限，趙某實(shí)際享有一年零三個(gè)月的期限。從本案實(shí)際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過(guò)了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見(jiàn)》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對(duì)人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實(shí)際作出時(shí)間在什么時(shí)候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時(shí)間作為適用法律的基準(zhǔn)時(shí)，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見(jiàn)》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文，對(duì)一、二組共計(jì)38戶村民予以安置補(bǔ)償且已到位。2001年3月，有人通過(guò)比較鄰近村社的征地補(bǔ)償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷(xiāo)鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號(hào)文進(jìn)行補(bǔ)償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過(guò)二年的期限。一審法院予以受理并作出實(shí)體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過(guò)法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會(huì)的價(jià)值取向，合乎大多數(shù)人對(duì)公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專(zhuān)利。在司法實(shí)踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時(shí)，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時(shí)代性、富有創(chuàng)造性。具體說(shuō)來(lái)，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個(gè)關(guān)系：

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（二）撤訴的樣本現(xiàn)行《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，一審的行政案件撤訴率一直居高。以浙江省永嘉縣為例，近5年的撤訴率有4年均在50%以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出民商事案件的撤訴率。由此可知，撤訴在行政訴訟中有著極其重要的作用，適用之廣、運(yùn)用之多，對(duì)整個(gè)行政訴訟有著深刻的影響。但是，從立法本意看，行政訴訟的撤訴應(yīng)與民商事訴訟的撤訴地位等同。

（三）撤訴的動(dòng)因在民事訴訟過(guò)程中，撤訴的原因是訴訟的結(jié)果或者目標(biāo)已實(shí)現(xiàn)或基本實(shí)現(xiàn)，或者訴訟結(jié)果或目標(biāo)根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，或者認(rèn)為沒(méi)繼續(xù)訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協(xié)調(diào)的作用，但基本上是當(dāng)事人自身的真實(shí)意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒(méi)有民事訴訟那么簡(jiǎn)單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權(quán)利的最優(yōu)選擇，可能是原告無(wú)奈，不得已而為之。因此，很多學(xué)者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實(shí)意思表示，可能是因?yàn)槭艿狡渌蛩氐母深A(yù)或影響，導(dǎo)致當(dāng)事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權(quán)力的行使者，即使進(jìn)入訴訟程序，相對(duì)被告而言，原告仍是弱勢(shì)群體，原告從長(zhǎng)遠(yuǎn)打算，可能會(huì)因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機(jī)關(guān)不但不愿當(dāng)被告，還怕敗訴，因此會(huì)想方設(shè)法，許以利益，動(dòng)員撤訴；還可能雙方私下達(dá)成協(xié)議，但是協(xié)議內(nèi)容可能存在一些違法情況，又缺乏相應(yīng)的監(jiān)督，可能會(huì)造成原告更大的損失。3.法院協(xié)調(diào)撤訴《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。在實(shí)踐中，法院綜合考慮，會(huì)以類(lèi)似調(diào)解的方式對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)和，協(xié)調(diào)雙方矛盾，最終的結(jié)果是產(chǎn)生調(diào)解式撤訴，以調(diào)解為手段，以撤訴為目的，最終結(jié)案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應(yīng)的訴訟成本也會(huì)增加，若被告稍微讓步，原告可能就會(huì)接受，放棄訴訟，減少成本支出。

二、和解、調(diào)解制度的適用

（一）調(diào)解概念的解讀“行政訴訟不適用調(diào)解”主要的理論依據(jù)在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)依法行政是法律所規(guī)定的，其無(wú)法私自處分行政權(quán)力。因此，人民法院作為司法機(jī)關(guān)，在審查具體行政行為是否合法時(shí)，只能以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，合法則維持，違法則撤銷(xiāo)或變更，而不能適用調(diào)解。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)的推進(jìn)，構(gòu)建和諧社會(huì)成為現(xiàn)階段的價(jià)值追求，調(diào)解成為法院的司法工作最重要的手段，“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的工作思路逐步在法院的司法實(shí)踐中展開(kāi)。在“大調(diào)解”的背景下，行政訴訟是否可以調(diào)解又引起學(xué)界熱議，不能調(diào)解再次遭受質(zhì)疑。把調(diào)解的思路引入行政訴訟過(guò)程中，主要存在以下三種概念：一是調(diào)解；二是和解；三是協(xié)調(diào)。浙江大學(xué)章劍生教授認(rèn)為，法院不能超越法律規(guī)定去運(yùn)用行政訴訟法明確禁止的調(diào)解；協(xié)調(diào)是沒(méi)有理論依據(jù)的，訴訟法上沒(méi)有協(xié)調(diào)這一概念；民事訴訟法規(guī)定雙方當(dāng)事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎(chǔ)。但是，就現(xiàn)狀而言，行政訴訟和解制度的應(yīng)用并沒(méi)有得到應(yīng)有的重視。

（二）三者的理論根基1.協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)如章教授所言，協(xié)調(diào)無(wú)訴訟法依據(jù)，沒(méi)有法律基礎(chǔ)，那司法實(shí)踐中如何開(kāi)展協(xié)調(diào)和解工作？基于主流政治意識(shí)形態(tài)實(shí)際影響著司法運(yùn)作過(guò)程的價(jià)值判斷。既然無(wú)法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協(xié)調(diào)和解的主張最早見(jiàn)于原最高法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在2007年第五次全國(guó)行政審判工作會(huì)議上的講話。肖揚(yáng)指出：“要積極探索行政訴訟協(xié)調(diào)機(jī)制，抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問(wèn)題的司法解釋?zhuān)瑸橥咨铺幚硇姓?zhēng)議提供有效依據(jù)?！?009年6月，最高法院就了關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)，主要的工作方式是以協(xié)調(diào)的手段化解行政糾紛，促進(jìn)社會(huì)和諧。2010年6月，最高法院在《關(guān)于進(jìn)一步貫徹調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合工作原則的若干意見(jiàn)》中再次強(qiáng)調(diào)：“著力做好行政案件協(xié)調(diào)工作?！睂?duì)行政機(jī)關(guān)做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過(guò)協(xié)調(diào)的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)原行政行為，或者由行政機(jī)關(guān)自行確認(rèn)原行政行為無(wú)效。由最高法院結(jié)合司法實(shí)踐，出臺(tái)相關(guān)文件意見(jiàn)指導(dǎo)法院辦理行政案件，是法院利用協(xié)調(diào)和解的手段辦案的依據(jù)。2.和解的依據(jù)2008年1月14日，最高法院頒布《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《撤訴規(guī)定》）。該規(guī)定的出臺(tái)并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據(jù)，由于行政訴訟法并無(wú)和解制度的規(guī)定，若以和解的規(guī)定出臺(tái)，則會(huì)導(dǎo)致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點(diǎn)。以撤訴的方式達(dá)成和解，雖是撤訴規(guī)定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴，其實(shí)就是一個(gè)和解的過(guò)程?？梢哉f(shuō)，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結(jié)果?！冻吩V規(guī)定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個(gè)行政訴訟程序，在該過(guò)程中法院可以建議行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為，也體現(xiàn)出該和解帶有職權(quán)主義色彩。3.調(diào)解的依據(jù)行政訴訟禁止調(diào)解，不應(yīng)有行政調(diào)解的依據(jù)。對(duì)于學(xué)界熱議的能否適用調(diào)解，主要的焦點(diǎn)集中在行政機(jī)關(guān)是否具備處分權(quán)的問(wèn)題。公權(quán)力不能自由處分這是行政訴訟不適用調(diào)解的觀點(diǎn)。在行政機(jī)關(guān)看來(lái)，公權(quán)力既是權(quán)力也是責(zé)任，行政機(jī)關(guān)不得自行處分，包括放棄、轉(zhuǎn)讓等行為。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)無(wú)實(shí)體處分權(quán)，以此為調(diào)解基礎(chǔ)的方式就無(wú)生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調(diào)解，以及“大調(diào)解”環(huán)境下的調(diào)解結(jié)案，均是行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)發(fā)展的方向?！缎姓V訟法》規(guī)定可以適用調(diào)解的案件類(lèi)型是侵權(quán)賠償糾紛案件、行政補(bǔ)償糾紛案件。除了這兩類(lèi)案件外，行政訴訟中基本不能適用調(diào)解，如行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當(dāng)下的環(huán)境中，也是不宜允許行政機(jī)關(guān)自由處分，因而不應(yīng)允許調(diào)解的。若行政訴訟可以適用調(diào)解，筆者認(rèn)為可以參照民事訴訟法中的調(diào)解。