導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政制度論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

[論文關鍵詞]公共行政價值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護現(xiàn)代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統(tǒng)行政機械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經(jīng)社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。

行政實踐并非與行政學的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創(chuàng)立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學及其傳統(tǒng)已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對這一傳統(tǒng)進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權(quán)力政治學’向‘自由(權(quán)利)政治學’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學’和洛克的‘財產(chǎn)政治學’的預制——最后到‘權(quán)力意志政治學’的蛻變?！?/p>

按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r值中立、提高效率的實踐性或環(huán)境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同。”恰是服從于解決“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結(jié)果，而要實現(xiàn)效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。

二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學和技術路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發(fā)展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質(zhì)的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內(nèi)在價值特征和精神特性。

誠然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現(xiàn)全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。

如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價值中立為出發(fā)點，僅僅為了追求科學能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。

三、回歸：公共行政的道德價值性辯護

若缺少道德的價值向度，或者過度強調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。

如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權(quán)力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現(xiàn)其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。轉(zhuǎn)羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎。現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內(nèi)部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權(quán)利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發(fā)出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發(fā)展的潛能?！币虼耍x的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現(xiàn)正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎已經(jīng)為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內(nèi)在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現(xiàn)行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。

篇2

二、我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法體系發(fā)展研究

第一，起步階段。

我國質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法起步于上世紀80年代，1998年國家質(zhì)量技術監(jiān)督局正式掛牌成立，標志著我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法的起步萌芽。此時國家質(zhì)量技術監(jiān)督范圍包括工業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、科學研究、貿(mào)易、國防等社會生產(chǎn)的方方面面。

第二，調(diào)整階段。

我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法的發(fā)展并不是一番風順的，其中經(jīng)過了一系列的調(diào)整改進。1993年的國務院機構(gòu)改革中將國務院直屬的國家質(zhì)量技術監(jiān)督局調(diào)整為由國家經(jīng)貿(mào)委管理的直屬機構(gòu)。然而國家質(zhì)量技術監(jiān)督局的工作職能并沒有發(fā)生太大的變化，與1988年的工作職能基本保持一致。

第三，改革階段。

隨著我國市場經(jīng)濟體系的逐漸完善，我國政府管理體制面臨著嚴峻的考驗，因此為提高國家行政管理工作效率，國家對相關的行政管理部門進行了改革。此次改革中，國家質(zhì)量技術監(jiān)督局又重新升級成為國務院直屬機構(gòu)，其地位得到了大大提高，同時將技術質(zhì)量監(jiān)督局的藥品質(zhì)量監(jiān)督職能與質(zhì)量糾紛仲裁職能劃分給其他專業(yè)機構(gòu)，并且在技術質(zhì)量監(jiān)督局原有職能的基礎上增加了其他職能，從而使我國的技術質(zhì)量監(jiān)督體系更加的專業(yè)化、全面化。

第四，發(fā)展壯大階段。

從2001年開始我國技術質(zhì)量監(jiān)督管理局正式進入快速發(fā)展階段。從2001年至今國家政府就在不斷的調(diào)整技術質(zhì)量監(jiān)督管理局的職能地位，采取了分段監(jiān)管、品種監(jiān)管等更為優(yōu)化的監(jiān)督管理方式，同時通過立法等進一步明確了技術質(zhì)量監(jiān)督管理體系的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務以及法律地位等，推動著我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政體系進一步的發(fā)展。

三、完善我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系研究

1.我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系存在的問題。

雖然經(jīng)過多年的改進發(fā)展，我國形成了較為完善的技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系，但是目前的行政執(zhí)法體系還存在一些問題。

第一，行政執(zhí)法的法律效力較弱。

目前我國制定了一系列的有關技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的法律法規(guī)。然而，我國對于違法質(zhì)量技術監(jiān)督管理規(guī)范的企業(yè)或個人采取的處罰措施還是以罰款為主。但是一些企業(yè)違法經(jīng)營獲得的利潤遠遠高于罰款數(shù)額，因此這些企業(yè)個人寧愿接受罰款處罰，卻不改進生產(chǎn)技術質(zhì)量，從而導致質(zhì)量技術監(jiān)督的行政執(zhí)法起不到預期效果，法律效力十分薄弱。

第二，執(zhí)法人員綜合素質(zhì)不高。

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國已經(jīng)形成了一支較為專業(yè)的質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法隊伍，但是目前的行政執(zhí)法隊伍還存在一些問題。部分執(zhí)法人員的政治思想覺悟不高，由于一些企業(yè)或個人在行政執(zhí)法時試圖通過賄賂執(zhí)法人員以避免處罰，因此一些素質(zhì)不高的行政執(zhí)法人員往往會包庇違法企業(yè)或個人，從而導致行政執(zhí)法很難取得預期效果。

2.完善技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的措施。

第一，完善技術質(zhì)量監(jiān)督的法律體系。

技術質(zhì)量監(jiān)督法律法規(guī)必須符合社會經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，符合經(jīng)濟發(fā)展的具體要求，只有這樣才能更好的規(guī)范社會經(jīng)濟市場，保證公民、企業(yè)或者組織的合法權(quán)益。具體來說，相關部門應該加強對標準化法以及計量法的修訂完善，建立完善符合我國國情的并且與世界發(fā)展接軌的標準化體系，從而使得質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法有法可依，增強行政執(zhí)法的法律效力。

第二，完善技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體制。

任何行為都需要體制的約束，行政執(zhí)法也不例外，相關部門要結(jié)合我國社會發(fā)展的規(guī)律，針對現(xiàn)階段技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的弊端制定完善的行政執(zhí)法體制，將行政處罰的權(quán)利集中統(tǒng)一起來，以提高行政執(zhí)法的效率。另外，要著力完善各級技術質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的工作機制，提高技術監(jiān)督部門的內(nèi)部管理工作水平。

第三，加強建設技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法人才隊伍。

行政執(zhí)法部門要改革現(xiàn)有的用人機制，實行公開招考、擇優(yōu)錄取的人才選拔機制，同時要做到人盡其才，針對人才的能力特將其放在合適的崗位上，從而提高技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。另外，用人機構(gòu)還要定期對內(nèi)部人員進行培訓，統(tǒng)一組織人員進行專業(yè)知識學習以及政治思想學習，提高內(nèi)部人員的綜合素質(zhì)，進而提高技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。

篇3

以規(guī)范行政強制的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，以下就是由小編為您提供的我國行政強制制度。

保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為目的的《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

行政強制制度設立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權(quán)益不受侵害，保障政府的公權(quán)力得到有效的施行，這是隨著現(xiàn)代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產(chǎn)生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設取得了重大進展，特別是在對行政權(quán)力運行的規(guī)范和監(jiān)督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設定和行政強制的執(zhí)行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章等法律法規(guī)之中。二是行政強制設定權(quán)存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權(quán)的設定并無明確規(guī)定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關為了行政強制權(quán)施行的方面，設置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執(zhí)行程序不規(guī)范、行政強制執(zhí)行救濟措施缺失。

篇4

二、政策性擔保法律制度類型

(一)中小企業(yè)信用擔保制度

在我國，中小型企業(yè)對于促進就業(yè)，擴大出口，技術創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔保制度建設有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業(yè)信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔保機構(gòu)，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設立了擔保機構(gòu)，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在我國的經(jīng)濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟領域中有著一系列的問題等待相關部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應當通過擔保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應的擔保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進行。也可以引領大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔保的作用

我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應當會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎上，減少農(nóng)村負擔。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當?shù)氐慕?jīng)濟和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關制度的建設與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔保機構(gòu)

我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導企業(yè)互助擔保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應當盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔保業(yè)。

(四)完善基礎設施收益權(quán)質(zhì)押擔保制度

基礎設施收益權(quán)質(zhì)押擔保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔保制度的經(jīng)濟激勵功能，促進基礎設施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設增加新的一筆。因此，我們應當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎設施收益權(quán)質(zhì)押的擔保制度。綜上所述，基礎設施收益權(quán)質(zhì)押擔保作為解決基礎設施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔保制度的經(jīng)濟激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。

篇5

x和簡易程序一樣，調(diào)解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”從此，不適用調(diào)解被看成是行政訴訟的一大特色，區(qū)別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調(diào)解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調(diào)解嗎？

一、調(diào)解制度的現(xiàn)實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調(diào)解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協(xié)商一致的意見后，以撤訴的方式結(jié)案，從而使判決結(jié)案率在降低，撤訴結(jié)案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結(jié)起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經(jīng)過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調(diào)解結(jié)案而不得不轉(zhuǎn)為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調(diào)解，而司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調(diào)解制度的可行性設置行政訴訟調(diào)解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權(quán)的前提條件，必須回答建立調(diào)解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權(quán)依法享有處分權(quán)。實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權(quán)。反對建立調(diào)解制度的觀點認為，行政職權(quán)是法律賦予行政機關國家權(quán)力，它同時又是一種職責，是職權(quán)、責任、義務的統(tǒng)一體，行政機關只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味。”①這樣看來，行政機關依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。與民法上民事主體行使處分權(quán)不同的是，行政職權(quán)的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權(quán)的存在。案例：某市開發(fā)“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現(xiàn)房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內(nèi)騰空現(xiàn)住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經(jīng)法院和房管部門協(xié)調(diào)，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現(xiàn)金補償安置。按現(xiàn)行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結(jié)案。如果引進調(diào)解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調(diào)解協(xié)議：①原告與第三人用10萬元現(xiàn)金補償安置；②被告的行政裁決不予執(zhí)行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權(quán)的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發(fā)生了重大變化。行政職能的內(nèi)容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現(xiàn)為互相聯(lián)系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協(xié)商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調(diào)解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續(xù)建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調(diào)解下，縣政府民政局與建筑公司達成調(diào)解協(xié)議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續(xù)承建福利院的在建生活用房。如果沒有調(diào)解制度，此案又得撤訴。

2、行政機關具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權(quán)的需要。經(jīng)驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權(quán)時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛(wèi)生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節(jié)處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協(xié)議調(diào)整一個理性的處罰形式或數(shù)額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調(diào)解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。

3、調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調(diào)解者認為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機關用行政權(quán)力讓步作交易，達成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當事人放棄合法權(quán)利進行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調(diào)解，是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行為方式的變更或者自由裁量幅度的調(diào)整，而不是突破法律規(guī)定，放棄行政職權(quán)。換句話說，調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調(diào)解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構(gòu)：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構(gòu)想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑（J）。行政發(fā)展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.

篇6

國內(nèi)外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現(xiàn)給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據(jù)。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規(guī)范非屬強制性規(guī)范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當?shù)那樾?，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規(guī)定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區(qū)分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區(qū)關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規(guī)定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區(qū)分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執(zhí)行機關，行政機關應按立法機關所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規(guī)則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發(fā)生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產(chǎn)應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結(jié)點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業(yè)風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執(zhí)行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業(yè)化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，應產(chǎn)生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產(chǎn)生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的?！逗贤ā返?10條第1項規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續(xù)履行?？梢娫谖覈逗贤ā分校煤蠓刹荒艿拿袷潞贤怯行У模皇窃诖朔N情形下，對方當事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質(zhì)合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質(zhì)合法性包含行政機關給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現(xiàn)法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質(zhì)?！劣谘a償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結(jié)果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發(fā)生事實不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據(jù)可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實不能時，債權(quán)人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現(xiàn)事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因?qū)κ聦嵣夏芊窠o付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現(xiàn)事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結(jié)點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產(chǎn)生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現(xiàn)履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結(jié)合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續(xù)履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補充適用民法典的有關規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準用民法相關之規(guī)定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇7

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機關工作人員在行使職權(quán)過程中，因其與所處理的事務有利害關系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人的申請或行政機關工作人員的請求，有權(quán)機關依法終止其職務的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類對應受公平對待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務。由于法官與某一方當事人存在親屬關系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理。”[1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.回應人的本性的需求，公正對待他人。在程序法律制度中設立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關注的一個焦點，程序公正是人們在設計解決權(quán)益沖突制度時的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應當沒有任何利害關系，否則，程序的操縱者可能會利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關系，則人們不會以公正的心態(tài)去認同該法律程序的結(jié)果。在西方法學史上，法律始終被認為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認的法律基本價值。因此，回避作為一項法律制度具有悠久的歷史。無論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關注。

20世紀后，隨著行政程序法典化運動的展開，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。我們知道，行政機關的任何一項職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機關工作人員來行使，而每個行政機關工作人員都生活在一定的社會關系中；社會關系的復雜性使他們在行使職權(quán)處理法律事務過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機關工作人員應當與所處理的事務沒有任何利害關系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機關工作人員與其處理的事務有一點利害關系就應當回避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關系并不一定都會影響行政機關工作人員處理法律事務結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭議，維持一個良性的現(xiàn)代社會秩序

回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當密切的關系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對人真心實意地接受行政機關做出的對其不利的決定，從而及時消彌行政爭議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機關工作人員與行政相對人之間因何種理由，導致行政相對人認為其不能公正處理行政事務的心理傾向。從各國行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關系”等?？梢?，回避緣由既有行政相對人的主觀判斷，如“偏見”，也有人無法改變的客觀存在，如“利害關系”?，F(xiàn)分述如下：

1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。[2]在法律上，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于行政機關工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊?！睂τ谟衅姷男姓C關工作人員來說，全面、客觀地了解案件真實情況對于他來說已并不重要，他對案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過程變成了“過場”。

有時，行政機關基于職能的交叉，也會導致他事先介入了案件的處理。如在英國，“一個普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時充任地方當局或其他行政機構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機關也會產(chǎn)生的某種“偏見”。[3]

這些“偏見”是否構(gòu)成法律上的偏見，需要作進一步的分析。如“先入為主”本身就是個人偏見的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個人偏見。如在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴水泥協(xié)會案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過調(diào)查認定水泥工業(yè)中多種價格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對水泥協(xié)會提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會主持的程序中，水泥協(xié)會認為聯(lián)邦貿(mào)易委員會對此案有先入之見，即以偏見為由請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會否決了這一請求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見”不能也不必作廣義上的理解。如果過度地擴大“偏見”的外延，可能會使行政機關難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關系。利害關系，系指案件處理的結(jié)果影響到負責處理案件的行政機關工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關系中，離開了這種利害關系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關系本質(zhì)上就是利害關系。行政機關工作人員雖然是經(jīng)過比較嚴格的法律程序選的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關系。基于人天生所俱有的趨利避害的本性，行政機關工作人員在行使職權(quán)時有時可能會屈從與其有利害關系成員的無理要求，如自己兒子的老師說情，親朋好友的勸告等，都可能會導致行政機關工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關系構(gòu)成了法律上回避的另一個緣由。

然而，利害關系本身的內(nèi)涵極其復雜，如果將所有的利害關系都納入回避緣由，可能導致行政機關中沒有一個符合法律規(guī)定的行政機關工作人員來行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒款與行政機關工作人員的收入關系。在美國1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報酬來自市法院所判決的罰金，最高法院認為在這種情況下，法官對于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關系，不符合正當?shù)姆沙绦?，因此撤銷了這個判決。另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負責市政的財政收入。最高法院認為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當?shù)姆沙绦颉5]從我國的實際情況看，美國的這種做法顯然是行不通的。盡管我國行政處罰法創(chuàng)設了罰沒款收支兩條線，但是，財政部門返回罰沒款的比例與行政機關上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關系，至于稅務機關可以從稅收額中留存，國土資源管理部門可以從出讓國有土地有償使用費中提留等，都說明了這些行政機關處理相關案件中存在著利害關系。如果隔斷這種利害關系，行政機關工作人員可能會喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關系、同（學）籍關系以及曾經(jīng)為同事、上下級關系等。這些關系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關系的雙方主體。如果這種關系成為回避緣由，可能會導致行政機關工作人員動則得輒?；乇芫売煽赡芤鹦姓C關工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當事人的內(nèi)心感受。這種利害關系如同先生所說的，人與他人的關系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P系究竟劃定于何處，應當考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對這種利害關系的認識程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機關工作人員有利害關系的人作為案件當事人時，行政機關工作人員應當回避。一般認為，回避范圍是：

1.當事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國不同的規(guī)定至少說明了在這個問題上，不必強求統(tǒng)一的規(guī)定。國情不同，會導致即使是同等親屬，他們之間關系的密切度也是不同的。

2.與當事人的人有親屬關系的。當事人參與行政程序，有時聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機關工作人員與該人之有親屬關系，實際與無異于與當事人的親屬關系，在此種情況下行政機關工作人員不回避，可能會導致案件處理不公。

3.在與本案有關的程序中擔任過證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機關工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機關處理本案的證據(jù)之一。當案件進入聽證程序時，他們又成為該案件的聽證主持人，則應當回避擔任本案的聽證主持人，否則“先入為主”足以使當事人的聽證權(quán)流于形式，也會使當事人感到他們作為聽證主持人不可能公正行事。

4.與當事人之間有監(jiān)護關系的。監(jiān)護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護。這種職責的承擔者在法律上稱為監(jiān)護人。監(jiān)護人可以是近親屬，但在沒有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護人。如行政機關工作人員為法院指定為監(jiān)護人，而被監(jiān)護人又為本案的當事人時，該行政機關工作人員在法律上就是本案當事人的法定人，具有與當事人同等的法律地位。

5.當事人為社團法人，行政機關工作人員作為其成員之一的?，F(xiàn)代社會公民有結(jié)社的自由。行政機關工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協(xié)會、書法協(xié)會等，當這些社團組織成為案件一方當事人時，作為成員的行政機關工作人員因與該社團之間的關系，失去了處理本案的資格。

6.與當事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關工作人員曾公開向本案的當事人或者在當事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個小時的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個詞。[9]這是警官佛曼對黑人的公開敵意，如果由他來處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當事人之間的親密友誼也可能會影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關系的存在足以影響到行政機關工作人員在處理案件時內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機關工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當事人有充分證據(jù)證明行政機關工作人員可能有偏私的情況，行政機關工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機關工作人員認為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時，向本機關的負責人主動提出要求回避處理本案的請求，本機關負責人對行政機關工作人員的申請依法進行審查并做出是否準許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：（1）請求。行政機關工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，可以提出回避請求。行政機關工作人員提出回避請求，應當以書面形式，并說明回避的理由。

（2）審查。行政機關負責人在收到行政機關工作人員回避請求時，應當盡快給予審查?；乇軐彶橐詴嫘问綖橹?，必要時也可以當面聽取行政機關工作人員的陳述。如行政機關負責人提出回避請求的，任命機關或者監(jiān)督機關可以作為審查機關行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機關的內(nèi)部行為，因此不需要聽取雙方當事人的意見。但是，行政機關負責人如認為有了解回避情形必要地，也可以聽取當事人的陳述。

（3）決定。回避請求經(jīng)審查后，行政機關負責人如認為回避情形成立的，應當立即終止該行政機關工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機關工作人員接替此案的處理。應回避的行政機關工作人員在接到此決定后，應當盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機關工作人員。如果行政機關負責人認為回避情形不存在的，則應命令該行政機關工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對于此決定，當事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機關一時不能確定接替的行政機關工作人員，應決定中止本案的行政程序。

2.申請回避。申請回避是當事人認為處理案件的行政機關工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機關提出要求該行政機關工作人員回避處理本案的請求，有權(quán)限的行政機關依法對此申請進行審查后做出是否準許的決定。申請回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請。當事人在行政程序進行過程中，如發(fā)現(xiàn)負責案件處理的行政機關工作人員有法定回避的情形時，應當在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機關提出申請，要求該行政機關工作人員回避處理案件?；乇苌暾垜斠詴嫘问教岢?，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機關。如果當事人提出書面申請有困難的，也可以口頭形式提出，接待當事人的行政機關工作人員應當制成筆錄，與當事人書面申請具有同等的法律效力。當事人在有權(quán)限處理的行政機關做出決定之前，可以撤回申請，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請。

（2）審查。有權(quán)限的行政機關在接到當事人的回避申請后，應當盡快給予審查。審查應當以書面形式為主，必要時應當聽取當事人和被申請回避的行政機關工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當?shù)难娱L決定。但延長期限不超過三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機關認為回避申請理由不成立的，應當決定駁回申請。對于駁回申請的決定，當事人有權(quán)申請復核一次。有權(quán)限的行政機關認為回避申請理由成立的，應當決定被申請回避的行政機關工作人員停止案件的處理，并及時移交至接替其職權(quán)的行政機關工作人員。如果有權(quán)限的行政機關一時不能確定接替的行政機關工作人員，應決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機關的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機關體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機關無法對案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個人利益之原則。因這一規(guī)定可能導致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴格限制。

2.行政程序結(jié)束后當事人不得提出回避申請。當事人要求行政機關工作人員回避是一項程序權(quán)利，這項程序權(quán)利的行使有嚴格的時間限制。事后當事人提出回避申請的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請。這種情況應視為其放棄申請權(quán)。因為，為了確保程序的有效進行，當事人有義務隨時行使自己的權(quán)利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明當事人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。（2）回避情形事后才知道，當事人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果行政機關工作人員沒有告知回避申請權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟程序中提出來。如果行政機關工作人員已經(jīng)告知回避申請權(quán)的，則可以視為當事人放棄回避申請的權(quán)利。

3.應當回避而沒有回避下做出的行政行為的效力。回避本身是為了防止行政機關工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機關工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一只蒼蠅時產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機關工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應當回避而沒有回避做出的行政行為應為可撤銷，除非當事人放棄申請權(quán)。

三、我國行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學者的研究視野，作深入論述者更是無幾。對于這個事關行政公正的法律制度的輕視，至少說明了我國行政法學理論與實踐之間存在著一時難以消除的斷層。

中國是一個倫理社會，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國法”三者的排列順序多少也說明了人情與國法的關系。雖然中國古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒有解決官員處理個案中的回避問題。在廢除舊法制后，我們既沒有認真地吸收西方法制社會中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設的文化都被上世紀初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來不少有害于新法制建設的舊文化卻被我們保存、鞏固下來了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒有完全改造過的傳統(tǒng)文化基礎上運作，導致新的法律制度并沒有產(chǎn)生良好的社會效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負增長狀態(tài)。在步入法制建設的正常軌道之后，由于“治國運動論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設的指導思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實體、輕程序”。在這樣的行政法制建設中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設中對行政回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應有的地位來對待，從恢復法制建設以來國家所的有關行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個沒有獲得合理性設計的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關回避制度的內(nèi)容基本上是重復了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強制等程序等。雖然國家公務員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實證明，這樣的立法狀況不可能有一個良好的法律實踐。

我國現(xiàn)行的行政回避制度還沒有發(fā)揮其應有功能，從行政執(zhí)法實踐看，雖然行政相對人很關注自己是否受到了公正對待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對人提出要求行政機關工作人員在執(zhí)行公務時履行回避義務，即使提出了回避申請，也經(jīng)常被行政機關以各種理由以予拒絕。行政機關工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學等要求“照顧”時也很少主動提出回避請求，以便于在處理公務時為其提供“便利”。究其原因，我認為主要是：

1.缺少保護行政相對人合法權(quán)益的程序機制。行政相對人提出回避申請被行政機關駁回后，如何防止行政機關及其工作人員因行政相對人提出回避申請而在行政公務中對其刁難、報復，這方面我國沒有現(xiàn)行的預防性制度。在這樣的情況下，行政相對人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機關工作人員不公正的處理，也不會對行政機關工作人員執(zhí)法的公正性公開表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國的行政復議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無法律明確規(guī)定。在目前的行政復議和行政訴訟實踐中，很少有行政行為因行政機關違反回避的法律規(guī)定而被復議機關或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長了行政機關及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對人對行政回避功能的認識，使其難以借助行政回避來維護自身的合法權(quán)益。

3.行政相對人提出回避申請的舉證困難。行政相對人認為行政機關工作人員與本案有利害關系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對人必須提出證據(jù)證明這種“利害關系”的客觀存在。但是，由于行政相對人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國行政資訊透明度度很低，行政相對人舉證不力，或者無法舉證的情況時有發(fā)生，導致行政相對人回避申請失敗。

4.行政機關工作人員原籍任職。我國清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領導干部都是來自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機關工作人員與行政相對人之間很容易形成一個“熟人社會”，織成了一個親朋好友的關系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會基礎。

5.倫理社會中人情因素。我國傳統(tǒng)上是一個倫理社會，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會關系的基礎，宗屬、親屬觀念則進一步強化了這種人情的社會價值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒印Ｈ饲橐环矫婵梢栽谛姓C關工作人員與行政相對人之間形成融洽的關系，提高行政機關的行政管理實效，但另一方面人情也成為影響行政相對人申請回避的一個情理因素，行政相對人可能基于情面放棄提出回避申請。

從我國現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實踐看，反映在行政回避制度層面上的問題主要有：

1.回避程序缺失。行政機關工作人員或當事人提出回避要求時，應當明確受理機關。與此相關的問題是，回避的舉證責任、被回避行政機關工作人員的職務的確定問題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請回避兩種方式，但是，有關回避的程序卻并不完善，如當事人在非聽證程序中沒有申請回避的權(quán)利，即使在聽證程序中當事人申請回避的，也沒有明確應當向哪個機關提出申請。在自行回避中，行政機關執(zhí)法人員如認為自己與當事人有直接利害關系的，法律也沒有進一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機關執(zhí)法人員也難以履行回避的義務。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個優(yōu)點。模糊性的法律對于權(quán)力來說存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術允許，應當盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們在立法技術上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關系”作為回避的一個模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會有助于提高行政效率，但另一方面很容易導致行政機關在這個問題上濫用自由裁量權(quán)，進而否定當事人的申請回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應的法律實效。然而，據(jù)我個人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對違反行政回避制度的法律后果只限于對行政機關直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分，但行政機關做出的行政處罰決定是否合法卻沒有做出具體的規(guī)定。①從實務上看，法律如果不明確行政機關及其工作人員違反行政回避制度所實施的行政行為是否有效，往往會導致行政回避制度對行政機關及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認為，能否有效地實施行政回避制度，需要行政聽證、行政復議和行政訴訟等相關的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實效的前提是行政回避制度應當由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國在制定行政程序法時，關于行政回避制度應當完善如下法律問題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請回避兩種。這也是許多國家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應當是行政機關工作人員的一項法定職責，如行政機關工作人員在執(zhí)行公務遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應當承擔相應的法律責任，其做出的行政行為效力也會因此受到影響。申請回避應當是行政相對人的一項法定權(quán)利，只要行政相對人在參與行政程序過程中認為有法定回避情形時，依法向法定機關提出回避申請后，有權(quán)決定回避申請的機關必須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定，否則，行政相對人可以啟動行政救濟程序或者在事后的法律救濟中，將此作為一個要求撤銷行政行為的抗辯理由。無論是自行回避還是申請回避，法律必須對提出回避請求人的資格、方式、受理機關、決定機關、決定方式，時限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關系”為回避前提條件下進一步詳細列舉若干種常見的利害關系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設“利害關系”這一模糊的法定條件，為行政機關出于私利而作不正當?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設定回避制度目的就難以達到。從許多國家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設置一個兜底條款，以適應客觀情況復雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導致在實體違法，即程序違法與實體違法之間存在著不確定的關系，才導致對違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭議。但程序違法可能影響到實體內(nèi)容的正確性，這是學者們都可以接受的。我國行政訴訟法對違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實施的具體行政行為？我認為，這應當是不容置疑的問題。行政程序法可以對違反行政回避制度情況下實施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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篇8

1.行政管理機構(gòu)設置不合理。從縱向結(jié)構(gòu)上看，中國政府的行政管理層次和管理幅度都存在著問題。目前，中國的管理層次則普遍存在著偏多的情況。從中央到地方，有4到5級的管理層級，這就導致了很多管理職能上的重合以及互相推卸責任的情況。這種現(xiàn)象帶來的問題是多方面的，不僅大大增加了行政成本，還帶來了大量的超編制人員，給我國的納稅人帶來了沉重的負擔。另一方面，縱向結(jié)構(gòu)還體現(xiàn)在管理幅度上。管理幅度即一級行政機關或一名行政領導者直接領導與指導的下級部門或工作人員的數(shù)目。學者一般認為3-9或4-12個為好。不過，在中國省一級，改革前均管轄70-100個縣(市)，為此，自1983年實施地市合并改革以來，增加地級市一個管理層級，試行市管縣體制；然而另一方面，在同級政府內(nèi)部，又往往存在管理幅度偏小，“官多兵少”現(xiàn)象。同時，縱向結(jié)構(gòu)的不合理還不利于政令的暢通，此外層級過多也會帶來很多不必要的地方保護。這些都是制約我國經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展的障礙。

從橫向結(jié)構(gòu)上看，中國的部門結(jié)構(gòu)即同級行政管理部門之間的平行分工關系有著很多的不合理。這種現(xiàn)象帶來的影響也是嚴重的。在每個部門各自的工作的范圍內(nèi)，各個部門為了爭取好的業(yè)績紛紛各自為戰(zhàn)、缺少合作，這帶來了很多不必要的競爭，也消耗了很多無謂的競爭成本；在每個部門職能有交叉的范圍內(nèi)，各個部門又會互相拆臺，同時為了避免責任，往往會踢皮球而采用無作為的方式來對待這部分工作，這樣，顯然會帶來行政效率的低下，不利于政府服務社會、服務大眾。

2.行政組織編制及其管理混亂。行政組織編制是指法定行政組織的人員定額及職務的配置，必須根據(jù)職能的需要來設置即定職能，定機構(gòu)，定編制——“三定”。目前，我國的情況則恰恰相反，很多崗位因人而設，編制因人而定，這會導致編制本身過大，而且在編的人員并不一定是該崗位最需要的人。這樣必然會使得行政管理工作無法正常開展，還會滋生腐敗。同時，由于對編制確定的不嚴肅，還會帶來很多編制外的人員進入行政管理部門。這使得官僚機構(gòu)越來越膨脹，而根據(jù)帕金森定律可以知道，行政機構(gòu)作的工作數(shù)量和人員的數(shù)量是成反比的，越來越多的人消耗了納稅人越來越多的錢，卻做著越來越少的工作。

3.行政監(jiān)督明顯不足。我們知道，中國目前的行政監(jiān)督主要由系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督和系統(tǒng)外部監(jiān)督兩大部分。系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督主要包括上級行政機關的監(jiān)督、行政監(jiān)察、審計監(jiān)督。由于每一級行政機關都有自己繁重的工作，所以要求上級行政機關能對下級行政機關進行長期有效的監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實的。行政監(jiān)察機關雖然有法律賦予的監(jiān)察權(quán)，但由于監(jiān)察機關只能處以撤職以下的行政處分，而且由于歷史傳統(tǒng)、思想觀念等方面的原因，監(jiān)察機關的影響力和權(quán)威性并沒有得到應有的重視。審計機關這些年影響力有了空前的提高，但由于審計監(jiān)督只是審計機關依法律法規(guī)對行政機關及工作人員的財政(務)收支、個人收入、財經(jīng)法紀等方面情況實行的一種專門性審核活動，它的職能范圍僅限于財務方面的審核，所以也很難全方位的對行政機關進行監(jiān)督。

我國的系統(tǒng)外部監(jiān)督包括執(zhí)政黨監(jiān)督、立法機關(國家權(quán)力機關)監(jiān)督、司法監(jiān)督、社會輿論、參政黨、政協(xié)的監(jiān)督以及公民的監(jiān)督。在我國目前的社會情況下，執(zhí)政黨實際上承擔了很多行政職能和其他公共權(quán)力行使的職能，因此，它不可能把自己完全置于中立的位置去監(jiān)督行政行為；同樣，目前的中國，立法機關和司法機關的地位還是無法和行政機關同日而語的，它們也很難切實地起到監(jiān)督的作用；至于社會輿論和普通公民的監(jiān)督都必須還要借助法律的途徑，并不是最直接的手段?？梢?，我國的行政行為是缺乏有力監(jiān)督的。

4.行政法制不健全或無法可依，或有法不依。我國的行政領域上還有很多法律空白，比如行政審批的手續(xù)非常繁瑣，而且各地都有不同，這方面就需要相關的法律規(guī)范來加以規(guī)定。較之無法可依，其實有法不依的危害更為嚴重。我國的行政機關管理人員普遍缺乏依法行政的意識，這不僅極大的破壞了法律的權(quán)威，而且也不利于提高公民對行政機關的認同感。

二、關于行政制度改革的個人看法

1.從行政機構(gòu)入手，努力推進行政機構(gòu)設置的改革。在縱向結(jié)構(gòu)上，適當?shù)臏p少我國行政管理的層級，比如江蘇已經(jīng)開始逐步撤銷地級市，這樣有利于政令的暢通，還可以減少很多行政成本。

2.嚴格我國的行政編制，真正做到由崗定人，杜絕因人設崗的情況，這樣做不僅可以在很大程度上減少腐敗，還有利于選出最適合崗位的管理人員。編制的制定應當合理，對于編制外的工作人員應當嚴格控制數(shù)量。

3.努力加強行政監(jiān)督的力度。首先要完善系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督，提高行政監(jiān)察機關的權(quán)威和影響力，逐步做到對政府的每個重要行政行為實施監(jiān)督，進一步加大審計機關的審計廣度和深度。同時，要充分發(fā)揮新聞媒體作為立法、行政、司法外第四大權(quán)力的作用，積極監(jiān)督和報道行政機關的行為，協(xié)助政務公開的推進。參政黨、人民政協(xié)和全體公民也應提高參政意識，積極行使手中的監(jiān)督權(quán)力。相信，有了強有力的行政監(jiān)督，我國的行政制度改革一定會走上健康發(fā)展的道路。

4.完善立法并加強依法行政意識的宣傳教育。對于很多行政領域的法律空白，我們應努力建立起完善的法律制度，而更有現(xiàn)實意義的則是，提高全體行政管理人員依法行政的意識，依照已有的法律辦事，增強行政行為的權(quán)威性，提高人民群眾的認同感。

三、總結(jié)

通過對我國目前行政管理體制的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)我國當前的行政管理缺乏服務意識、法制意識以及規(guī)范化的機構(gòu)設置。我們應當通過各個方面的努力，促使我國政府從傳統(tǒng)的管制型政府轉(zhuǎn)向服務型政府；從單一的經(jīng)濟建設型政府，轉(zhuǎn)向公共治理型政府；從官僚機構(gòu)臃腫的政府轉(zhuǎn)向?qū)嵏啥喌恼?/p>

篇9

第二類，行政復議期間的執(zhí)行關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執(zhí)行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》第二十一條已作規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政復議期間的執(zhí)行，以“不停止對具體行政行為的執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”。

第三類，對當事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行時的執(zhí)行這類執(zhí)行制度由《行政訴訟法》第六十六條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款作出規(guī)定。

第四類，對當事人在法定期限內(nèi)不提訟又不履行并行政機關不申請執(zhí)行時的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第九十條規(guī)定，行政機關根據(jù)法律的授權(quán)對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內(nèi)不又不履行，作出裁決的行政機關在申請執(zhí)行的期限內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請人民法院強制執(zhí)行。

第五類，由行政機關選擇的執(zhí)行根據(jù)最高人民法院《行政訴訟法解釋》第八十七條第二款規(guī)定，如果法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行的，那么行政機關就有選擇權(quán)：它既可以申請人民法院強制執(zhí)行，也可自己依法強制執(zhí)行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執(zhí)行根據(jù)《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但有下列情形之一的例外：1、被告認為需要停止執(zhí)行的；2、原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

篇10

日本政策性金融與商業(yè)性金融高度平行并列與對稱，把政策性金融與商業(yè)性金融二者嚴格劃分開來(機構(gòu)分離、業(yè)務分離、管理分離、法律分離)，并自成體系。各種政策性金融機構(gòu)分別單獨立法予以監(jiān)督、保障與制約，并多次修改和完善。如，《日本政策投資銀行法》、《日本國際協(xié)力銀行法》、《農(nóng)林漁業(yè)金融公庫法》、《日本中小企業(yè)金融公庫法》等。雖然日本的政策性金融機構(gòu)在國內(nèi)被歸入“銀行和其他金融機構(gòu)”一類，但它們并不受主要適用于普通商業(yè)銀行的《銀行法》的約束。在日本政策性金融監(jiān)督機制中，政策性金融機構(gòu)受到政府許多相關職能部門的業(yè)務指導，尤其是受財務省(原大藏省)資金、財務方面的協(xié)調(diào)與制約的力度較大，但限于政府授權(quán)和法定的范圍之內(nèi)，金融公庫受主管大臣的干預程度也很大(如公庫每季度經(jīng)營計劃必須經(jīng)主管大臣批準，并定期報告資金運用情況)，但政策性金融機構(gòu)不受中央銀行和金融監(jiān)督廳的監(jiān)管。20世紀90年代以來，日本金融監(jiān)管體制在經(jīng)過了一番大的改革和調(diào)整后，于2000年7月在金融監(jiān)督廳的基礎上正式成立金融廳，其職能定位為負責對民間金融機構(gòu)和金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管，而政策性金融機構(gòu)仍不屬于其監(jiān)管。同時，所有的政策性金融機構(gòu)都要接受獨立的審計部門即會計檢察院的審計檢查。日本政策性金融監(jiān)督的特殊權(quán)力結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)為董事會或理事會的組織形式，幾乎所有的政策性金融機構(gòu)都設有董事會或理事會這種最高的決策權(quán)力機構(gòu)。

(二)德國政策性金融監(jiān)督制度特征

講究秩序的德國，政策性金融由政府依法單獨監(jiān)督。德國是最早建立金融綜合監(jiān)管機構(gòu)的國家，聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管局實際上是一個綜合性金融監(jiān)管當局(因德國銀行業(yè)可以同時經(jīng)營證券和保險)，但德國復興信貸銀行等政策性金融機構(gòu)則不屬于其監(jiān)管之列，而是依據(jù)獨立的法律由政府職能部門監(jiān)督制約其行為的，《德國銀行法》和德國有關的商法典也不適用于它們?！兜聡鴱团d信貸銀行法》第1章規(guī)定，該銀行是依據(jù)公共法設立的法人團體；第12章規(guī)定，該銀行由聯(lián)邦政府指定財政部門進行監(jiān)督，監(jiān)督當局有權(quán)采取一切措施，以確保該銀行的業(yè)務運作符合有關法律、法規(guī)的規(guī)定。政策性金融機構(gòu)奉行不與商業(yè)性金融機構(gòu)競爭的補充性原則和中立原則。依據(jù)德國復興信貸銀行法規(guī)定，作為一家政府的政策性銀行，其業(yè)務范圍必須是商業(yè)性金融機構(gòu)因無利可圖不愿意做，或自身能力不及而做不了的業(yè)務(補充性原則)。同時還規(guī)定，該銀行有政府支持，享受政府的優(yōu)惠政策，在金融市場上就必須保持中立，不能與商業(yè)性金融機構(gòu)競爭，否則就違背了平等競爭的市場經(jīng)濟原則(中立原則)。因此，在實際操作中，該行發(fā)放貸款原則上都必須通過商業(yè)銀行轉(zhuǎn)貸給借款人，基本不直接發(fā)放貸款。但它的具體業(yè)務卻不受政府干預，始終保持經(jīng)營決策的獨立性、穩(wěn)定性和靈活性。政府還給予政策性金融機構(gòu)長期享受稅收減免的特殊政策。德國住房儲蓄銀行的存、貸款本息免征所得稅，德國住房信貸協(xié)會的住房貸款也長期享有免稅特權(quán)。

(三)美國政策性金融監(jiān)督制度特征

美國對政策性金融單獨立法授權(quán)。美國是一個善于并且主要利用間接手段來干預調(diào)節(jié)經(jīng)濟的國家，對于政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督，政府主要是通過立法決定其活動宗旨、基本原則、政策方向等一系列“框架”，而具體業(yè)務活動、日常管理則不必政府事無巨細統(tǒng)統(tǒng)過問。美國的農(nóng)業(yè)政策性金融監(jiān)督體系是建立在如下三部法律的基礎上：1916年的《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸法》、1923年的《農(nóng)業(yè)信貸法》和1933年的《農(nóng)業(yè)信貸法》，據(jù)此分別建立的美國土地銀行、聯(lián)邦中期信貸銀行和合作銀行，在還清政府的投資，成為獨立的合作金融機構(gòu)后，仍受聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸管理局的監(jiān)督和檢查，因此其農(nóng)業(yè)信貸業(yè)務不自覺地遵從了政府的政策意圖，成為美國農(nóng)業(yè)政策性金融體系中的骨干力量。政策性金融機構(gòu)依法定位制約。以美國進出口銀行法為例，該法包括銀行設置目的、基本權(quán)限、內(nèi)部組織機構(gòu)、與政府的關系、銀行融資的條件、融資出口商品的重點及種類限制、融資國別限制、融資公正性(反補貼)目的，以及其他一些禁止融資的限制等等。1978年，參眾兩院又通過了《進出口銀行法修正案》，還陸續(xù)制定了一些其他相關法律。通過對進出口銀行詳盡的法律定位、限制與說明，使銀行的運行建立在明確的法律基礎之上，以便于政府對其進行監(jiān)督、管理。政策性金融機構(gòu)主要是由與其業(yè)務相關的政府職能部門監(jiān)督、協(xié)調(diào)與制約，政策性金融監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)也主要體現(xiàn)于董事會的組織形式上，并由總統(tǒng)直接任命其主要官員。美國進出口銀行的最高權(quán)力機構(gòu)為由5名成員組成的董事會，董事會成員由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院確認。美國聯(lián)邦住房貸款銀行體系依據(jù)《1932年住房貸款銀行法》建立，由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會負責監(jiān)督和協(xié)調(diào)，該委員會3名負責人均由政府任命，任期4年；每個聯(lián)邦住房貸款銀行的領導權(quán)力機構(gòu)是董事會，由12名成員組成，其中4名由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會任命，任期4年，8名由會員選舉產(chǎn)生，任期2年。美國聯(lián)邦存款保險公司由一個3人組成的董事會負責管理，成員由總統(tǒng)任命。

二、建立健全我國政策性金融監(jiān)督機制的建議

借鑒世界各國政策性金融監(jiān)督制度及運作機制的經(jīng)驗，我國應盡快構(gòu)筑有本土特色的政策性金融監(jiān)督體制。當務之急是從監(jiān)督的法律依據(jù)、監(jiān)督的主體結(jié)構(gòu)和監(jiān)督考評指標體系等方面盡快建立健全中國政策性金融監(jiān)督機制和結(jié)構(gòu)。其中，特別是要加強對政策性銀行的政策導向作用的引導，盡量減少其片面追求盈利的動機，有所限制其兼營商業(yè)性業(yè)務的規(guī)模和范圍。

(一)盡快出臺專門而特殊的政策性金融法律法規(guī)

實現(xiàn)依法監(jiān)督、制約和引導的規(guī)范性要求。政策性金融法律體系既包括對不同政策性金融機構(gòu)的單獨立法，也有專門的政策性金融監(jiān)督條例，以及具體的業(yè)務管理制度，如《政策性銀行業(yè)務管理辦法》、《政策性銀行貸款通則》、《政策性銀行不良貸款劃分及認定辦法》等規(guī)章，使對政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督和考評有法可依。

(二)在政策性金融監(jiān)督主體上分為宏觀和微觀兩個層次，并體現(xiàn)為不同的監(jiān)督機制和治理結(jié)構(gòu)

通過這兩個監(jiān)督層面或外部治理和內(nèi)部治理的有機統(tǒng)一，形成政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督機制、決策機制、激勵約束機制和自我調(diào)控機制等相互結(jié)合的良好的治理結(jié)構(gòu)，進而為其業(yè)務行為提供行動界限和激勵機制。宏觀層次的政策性金融機構(gòu)監(jiān)督主體應該是國務院“政監(jiān)辦”。即建立一個由國務院有關職能部門參與和共同組成的權(quán)威性的“政策性金融機構(gòu)監(jiān)督辦公室”，負責對政策性金融機構(gòu)的總體性協(xié)調(diào)、規(guī)劃、考評、人事安排、經(jīng)濟處罰和依法監(jiān)督。微觀層次的政策性金融機構(gòu)監(jiān)督主體，是由不同的政策性金融機構(gòu)分別構(gòu)成的特殊形式的董事會(或理事會)。董事會主要負責日常經(jīng)營決策、政策執(zhí)行和內(nèi)部稽核監(jiān)督控制。之所以稱其為特殊的董事會，主要體現(xiàn)在有別于商業(yè)性金融機構(gòu)由股東大會選舉的董事會的成員構(gòu)成上。即政策性銀行的董事會成員結(jié)構(gòu)必須是經(jīng)國務院批準和任命的、由業(yè)務相關的政府職能部門、金融機構(gòu)和商業(yè)界的代表以及學術機構(gòu)的專家等有關人員共同參與組成。

(三)制訂一套適合政策性銀行業(yè)務特性要求的科學的業(yè)績考評標準并自成體系

考核指標要定量化和具體化，含義必須明確，可統(tǒng)計和進行縱向、橫向的比較，要超越類似于或雷同于商業(yè)性金融機構(gòu)的盈利性考評要求，在注重評價政策性金融的政策實現(xiàn)度的基礎上，將其政策性貢獻同其工作業(yè)績和工作報酬也同時掛鉤和制度化，體現(xiàn)規(guī)范、約束機制與激勵機制的有機統(tǒng)一。一般而言，衡量和評價政策性金融的效果不外乎兩個方面：一是財務穩(wěn)健度，主要參考資產(chǎn)質(zhì)量和利潤兩個指標，綜合考察經(jīng)營管理水平。政策性金融機構(gòu)作為一種金融機構(gòu)，也要求其資產(chǎn)安全(風險大的政策性項目，應該由政府財政或相應決策部門提供擔?；蛸N息)，以及至少是保本微利基礎上的非競爭性盈利。這是政策性金融機構(gòu)生存和可持續(xù)發(fā)展的基本要求。二是政策實現(xiàn)度，包括政策性銀行與政府的溝通協(xié)調(diào)度，政策性信貸政策與經(jīng)濟政策的關聯(lián)度，貸款、擔保和保險對形成現(xiàn)實生產(chǎn)和出口能力的貢獻度，對社會投融資安排的便利度，產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標的實現(xiàn)度，地區(qū)發(fā)展目標的實現(xiàn)度等具體指標。當然，要嚴格準確地認定和區(qū)分政策性虧損和經(jīng)營性虧損。對于政策性虧損，應該由政府財政兜底；對于經(jīng)營性虧損，必須追究相關人員的經(jīng)濟和法律責任。