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篇1

一、問題的提出

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產(chǎn)，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗(yàn)和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進(jìn)行經(jīng)營、管理，努力使資產(chǎn)保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，也存在一些問題。有關(guān)學(xué)者曾對我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行分析，得出的結(jié)論是：總經(jīng)理年度報(bào)酬與每股收益的相關(guān)系數(shù)為0.045，與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報(bào)酬與公司績效之間的關(guān)聯(lián)度非常微弱，這是導(dǎo)致我國經(jīng)理人的激勵與約束機(jī)制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，其權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關(guān)注。

二、相關(guān)文獻(xiàn)綜述

關(guān)于激勵問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權(quán)。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認(rèn)為，在聯(lián)合生產(chǎn)的條件下，產(chǎn)品是全體成員共同協(xié)作勞動的結(jié)果，因此，其成員貢獻(xiàn)的計(jì)量發(fā)生困難，成員的貢獻(xiàn)與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機(jī)和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權(quán)，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權(quán)轉(zhuǎn)讓給人，使人收益與公司績效相對應(yīng)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整可以通過內(nèi)部的激勵來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權(quán)的分割和部分轉(zhuǎn)讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權(quán)，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補(bǔ)償。

關(guān)于約束問題——采用市場競爭機(jī)制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認(rèn)為，在自由市場經(jīng)濟(jì)中，解決因所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的經(jīng)理人目標(biāo)與所有者目標(biāo)之間的矛盾，激勵經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機(jī)制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個方面：其一，產(chǎn)品市場的競爭。在市場上生產(chǎn)同一產(chǎn)品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產(chǎn)成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強(qiáng)對企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認(rèn)為，經(jīng)理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數(shù)眾多的可以自由流動的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價(jià)值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經(jīng)理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會從長遠(yuǎn)利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價(jià)值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實(shí)質(zhì)是對工資控制權(quán)的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，存在發(fā)達(dá)的股票市場，股票價(jià)格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價(jià)格就會上升；而經(jīng)營差的公司其股票價(jià)格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離后，雖然股東對公司的發(fā)言權(quán)少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經(jīng)理進(jìn)行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價(jià)格，形成對經(jīng)理的強(qiáng)大的間接控制壓力。

學(xué)界對職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束機(jī)制進(jìn)行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進(jìn)行職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束提供了有益的經(jīng)驗(yàn)借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟(jì)比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進(jìn)行分析所取得的。對于中國這樣從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過渡的國家而言，對職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行激勵與約束機(jī)制的探討，還必須結(jié)合我國的國情進(jìn)行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束機(jī)制是擺在當(dāng)前理論與實(shí)際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經(jīng)理人激勵與約束機(jī)制存在的主要問題

(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據(jù)一項(xiàng)中國上市公司高管薪酬?duì)顩r的調(diào)查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權(quán))占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關(guān)聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠(yuǎn)高于業(yè)績增長”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當(dāng)屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報(bào)酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報(bào)酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關(guān)，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。

(二)公司所有者對經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質(zhì)、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標(biāo)不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價(jià)值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴(kuò)大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報(bào)酬和自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費(fèi)。這些目標(biāo)追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時容易產(chǎn)生偷懶問題和“虐待”物質(zhì)資本而增加效用滿足的機(jī)會主義行為，尤其是在懲罰機(jī)制不可行和契約不完備的條件下，這些機(jī)會主義行為發(fā)生的概率會大大增加。私營企業(yè)主在面對這種兩難處境時，往往會花費(fèi)巨額成本去建立一套事無巨細(xì)的約束機(jī)制。

(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權(quán)紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機(jī)的產(chǎn)生，必然引起二者在職權(quán)方面的紛爭。公司老板認(rèn)為有權(quán)監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權(quán)決定公司的重大決策，有權(quán)保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權(quán)的配置問題，私營企業(yè)主一般會牢牢控制掌握剩余控制權(quán)，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權(quán)限僅僅限于合約控制權(quán)。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會進(jìn)一步將控制權(quán)中的信息權(quán)與締約權(quán)從合約控制權(quán)中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運(yùn)用的合約控制權(quán)只有獎懲權(quán)和命令權(quán)(指揮權(quán))。這種典型的經(jīng)理人“控制權(quán)殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強(qiáng)化企業(yè)控制的一個普遍現(xiàn)象。而對于公司的激勵機(jī)制，相當(dāng)多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權(quán)紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權(quán)不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴(yán)重制約公司的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地?cái)[弄職業(yè)經(jīng)理人，一會兒當(dāng)成“大總管”，一會兒又當(dāng)成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機(jī)：一是法制不健全。由于目前國內(nèi)是一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責(zé)任和義務(wù)。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產(chǎn)權(quán)不明確導(dǎo)致經(jīng)理人角色錯位。在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標(biāo)設(shè)置是多元的，如要完成國有資產(chǎn)保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、下崗職工生活保障等指標(biāo)。目標(biāo)的多元化，造成了經(jīng)理人員在預(yù)算制定以及生產(chǎn)經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠(yuǎn)目標(biāo)和可持續(xù)發(fā)展。同時，企業(yè)因受到各級政府的政策限制，從而導(dǎo)致國有企業(yè)負(fù)擔(dān)過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個人才能，沒有充分的權(quán)力，積極性就不高。

四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束的具體措施

(一)實(shí)施有效的短期收入分配激勵與長期財(cái)產(chǎn)分配激勵相結(jié)合的機(jī)制。激勵機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)遵循的一個重要原則就是：在激勵機(jī)制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實(shí)現(xiàn)所謂的“激勵相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個人利益最大化的同時，實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值最大化的目標(biāo)。信息非對稱條件下的經(jīng)理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵效應(yīng)的收入分配激勵。二是經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的具有長期激勵效應(yīng)的財(cái)產(chǎn)分配激勵。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進(jìn)經(jīng)理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標(biāo)與委托人的目標(biāo)趨于一致，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也因此得到優(yōu)化。在個人利益的驅(qū)動下，經(jīng)理人會努力改善企業(yè)內(nèi)部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價(jià)值的最大化來實(shí)現(xiàn)個人效用最大化的目標(biāo)。這在一定程度上對經(jīng)理人起到長期的激勵作用。

(二)進(jìn)一步優(yōu)化公司績效評價(jià)指標(biāo)體系。提高經(jīng)理人激勵與公司績效關(guān)聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設(shè)計(jì)一套合理有效的績效評價(jià)指標(biāo)體系，以強(qiáng)化經(jīng)理人報(bào)酬制度的激勵效應(yīng)。目前，國際通行的績效評價(jià)指標(biāo)體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟(jì)增加值(EVA)業(yè)績評價(jià)體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績評價(jià)指標(biāo)體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財(cái)政部出臺的《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》所設(shè)計(jì)的一套財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)體系；第二次變革是1995年財(cái)政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益評價(jià)指標(biāo)體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實(shí)施的《國有資本金績效評價(jià)規(guī)則》和《國有資本金績效評價(jià)操作細(xì)則》；2002年又進(jìn)一步進(jìn)行了修訂，給出了企業(yè)績效評價(jià)指標(biāo)體系與指標(biāo)權(quán)數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標(biāo)體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產(chǎn)比率、技術(shù)投入比率等評價(jià)指標(biāo)的可操作性還比較差等。還需結(jié)合我國的實(shí)際，對現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評價(jià)指標(biāo)系統(tǒng)進(jìn)行改進(jìn)，是當(dāng)前提高經(jīng)理人激勵效應(yīng)的迫切任務(wù)。

(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機(jī)制。經(jīng)理人市場越成熟，對經(jīng)理行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就會越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機(jī)會主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會有被淘汰的危險(xiǎn)，從而失去獲得較高收益的機(jī)會。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽(yù)。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽(yù)的有效制度，同時也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機(jī)制。

(四)完善資本市場機(jī)制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達(dá)的股票市場是對公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經(jīng)營財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的分析，來評價(jià)公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機(jī)時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進(jìn)一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權(quán)利與義務(wù)，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利，同時也是約束公司經(jīng)理人的外部機(jī)制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運(yùn)作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進(jìn)行法律制裁，保護(hù)投資者的權(quán)益。超級秘書網(wǎng)：

參考文獻(xiàn)：

篇2

反傾銷法作為世界貿(mào)易組織答應(yīng)采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)辦法,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷辦法的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷辦法的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)?！币灾猎谌澜绶秶鷥?nèi)確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(非凡是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項(xiàng)重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。

我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先有關(guān)反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)

美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,假如對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。

根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)摘要:第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。

我國法律有關(guān)反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才答應(yīng)進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁?xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨椤６虅?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。

審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)新問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。

在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。假如商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е潞头缮系囊?guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而和法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨向。即假如根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所答應(yīng),假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律和事實(shí)同時審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。

篇3

自從1997年12月10日我國對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進(jìn)行反傾銷調(diào)查以來,我國有關(guān)主管當(dāng)局就不斷收到關(guān)于反傾銷案件司法審查問題的質(zhì)詢。傾銷是指進(jìn)口產(chǎn)品的出口價(jià)格低于其正常價(jià)格,當(dāng)傾銷給進(jìn)口國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害時,進(jìn)口國可以決定對該進(jìn)口產(chǎn)品征收反傾銷稅,以達(dá)到保護(hù)本國工業(yè)及國內(nèi)市場的目的。反傾銷措施是世界貿(mào)易組織允許各國采用的保護(hù)本……

我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實(shí)際上依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機(jī)關(guān)就反傾銷案件做出的行政決定涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),所以當(dāng)事人有權(quán)提起相應(yīng)的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進(jìn)行,符合1994年反傾銷法典關(guān)于進(jìn)行司法審查的機(jī)構(gòu)要獨(dú)立于進(jìn)行反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)的規(guī)定。不過當(dāng)事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規(guī)定同時也是各方存在爭議的問題。

世貿(mào)組織1994年反傾銷法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)議決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)議負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。這一司法審查的規(guī)定對保障當(dāng)事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當(dāng)事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規(guī)定也是強(qiáng)制性的,隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定為世界貿(mào)易組織所取代,世界貿(mào)易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規(guī)定的內(nèi)容。

相形于反傾銷法典的原則規(guī)定,美國的相關(guān)法規(guī)更加具體?，F(xiàn)在各國負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機(jī)關(guān),只不過有的實(shí)行雙軌制,有的則實(shí)行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)分別是商務(wù)部(確定傾銷是否發(fā)生)和國際貿(mào)易委員會(確定損害的存在)。美國認(rèn)為反傾銷裁決本質(zhì)上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關(guān)法律規(guī)定,行政行為原則上都應(yīng)受司法審查,以防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。在1974年美國《貿(mào)易法》修訂前,只有美國進(jìn)口商對于財(cái)政部(當(dāng)時由財(cái)政部認(rèn)定傾銷)裁定認(rèn)為傾銷的案件,有權(quán)請求海關(guān)法院(美國國際貿(mào)易法院的前身)審查,至于財(cái)政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經(jīng)過1974年法律修改后,美國國內(nèi)制造商和批發(fā)商在接到財(cái)政部否定的裁定通知后30天內(nèi),也有權(quán)向法院提訟。1979年頒布的《貿(mào)易協(xié)定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關(guān)稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實(shí)行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。

篇4

我國行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學(xué)者已對其在我國的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實(shí)踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會不復(fù)存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對行政權(quán)力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時將國務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵社會共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶?，不能做?shí)質(zhì)審查。

(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復(fù)雜，處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學(xué)者就我國行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權(quán)，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設(shè)相對獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財(cái)政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實(shí)體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。

這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊摹肮俟傧嘧o(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

篇5

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現(xiàn)行行政訴訟法第5條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一條款確立了行政審判的復(fù)審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實(shí)體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機(jī)關(guān)的決定。

在法國的完全管轄權(quán)之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作、要求行政機(jī)關(guān)履行賠償責(zé)任之外,還可以變更行政機(jī)關(guān)的決定;對于處罰之訴,更是由行政機(jī)關(guān)就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機(jī)關(guān)作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權(quán)力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機(jī)關(guān)作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨(dú)立作決定,是否會產(chǎn)生司法權(quán)侵入行政權(quán)的危險(xiǎn)呢?

二、行政管轄權(quán)的法理思考

在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現(xiàn)代法律制度已經(jīng)承認(rèn)了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務(wù)交給行政機(jī)關(guān)處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負(fù)擔(dān),也不是為了限制司法權(quán)的擴(kuò)張,而是因?yàn)榇蟛糠纸唤o行政機(jī)關(guān)管轄的事務(wù)都不屬于法律事實(shí)。所謂法律事實(shí),是指能夠直接引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消失的事實(shí)情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規(guī)定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因?yàn)榉墒聦?shí)的客觀性,法院只需要把事實(shí)調(diào)查清楚,結(jié)論自然可以根據(jù)事先的規(guī)則推導(dǎo)出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎(chǔ)。

如果所有事實(shí)的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實(shí)出現(xiàn),其法律后果也會自動地出現(xiàn),那么在不計(jì)算執(zhí)法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機(jī)關(guān)都可以關(guān)門了。但經(jīng)驗(yàn)告訴我們,有許多事實(shí)情況并不能直接引起法律效果的產(chǎn)生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產(chǎn)生的事實(shí)情況稱為開放性事實(shí)。開放性事實(shí)沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機(jī)關(guān)的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達(dá)了行政事務(wù)的這一特點(diǎn)。

規(guī)則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實(shí)性質(zhì)的晦暗不明卻不是立法機(jī)關(guān)和法院能夠?qū)Ω兜昧说碾y題。

以學(xué)位論文為例。從著作權(quán)的角度來看,誰寫作了論文這一事實(shí)是清楚的,至少不難弄清楚。根據(jù)我國著作權(quán)法第11條的規(guī)定,“創(chuàng)作作品的公民是作者”。作品由何人創(chuàng)作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關(guān)鍵證據(jù)丟失而無法證明,所以關(guān)于著作權(quán)的事實(shí)是清楚的。如果涉及學(xué)位問題,事實(shí)就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據(jù)來證明。某些人可能認(rèn)為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認(rèn)為蘊(yùn)涵著偉大的創(chuàng)造,但有一點(diǎn)是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據(jù)來證明,因?yàn)樗械淖C據(jù),不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據(jù)。

當(dāng)然,在學(xué)位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實(shí)。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發(fā)生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點(diǎn),教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內(nèi)部,這個證明也無法完成。

正因?yàn)檎咝院图夹g(shù)性事實(shí)不存在不言自明的標(biāo)準(zhǔn),“事實(shí)”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權(quán)不能管轄這一類事實(shí)。著作權(quán)交給法院管轄,而學(xué)位發(fā)放交給學(xué)校和教育主管機(jī)關(guān),以他們的專業(yè)知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認(rèn)“論文是否符合學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)”這一類的事實(shí)。

法律事實(shí)能夠用客觀的證據(jù)來證明,建立在證據(jù)完整的前提下,但在司法實(shí)踐中,絕大部分案件的證據(jù)都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據(jù)無法找到。司法審判所根據(jù)的事實(shí)都是過去式,需要用證據(jù)去回溯;但開放性事實(shí)無法證明,主要的困難卻不一定和證據(jù)有關(guān),因?yàn)楹芏鄷r候它就是現(xiàn)在時的事實(shí),無需任何證據(jù)去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質(zhì)量爭議的產(chǎn)品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達(dá)成一致。“意義”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統(tǒng) 法理學(xué)的眼中卻只有證據(jù)。

在現(xiàn)實(shí)生活中,絕大部分事實(shí)的法律意義都是不明確的,需要有相關(guān)的行政專家根據(jù)個人判斷進(jìn)行解讀。這就是行政權(quán)存在的法理學(xué)根據(jù)。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實(shí)面前它是權(quán)威;但對開放性事實(shí)的認(rèn)定需要考慮道德、技術(shù)、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實(shí)的可能性,于是必須設(shè)立行政機(jī)關(guān)來解決此問題。易言之,當(dāng)行政機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)有了常識可以判斷的性質(zhì),無需專業(yè)知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進(jìn)行事實(shí)裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關(guān)于行政主體賠償責(zé)任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關(guān)于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權(quán)之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當(dāng)局拒絕頒發(fā)許可的行為、原告應(yīng)獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實(shí)體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機(jī)關(guān)作出初步?jīng)Q定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習(xí)慣,和行政機(jī)關(guān)的其他業(yè)務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規(guī)定并不相同。

設(shè)立行政機(jī)關(guān)的法理基礎(chǔ),是行政事實(shí)的不明確性。然而隨著認(rèn)識的進(jìn)步和共識的逐漸達(dá)成,某一部分事實(shí)的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎(chǔ)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機(jī)關(guān)作出決定或者作出一個覆蓋行政機(jī)關(guān)錯誤決定的新決定,以滿足當(dāng)事人的訴訟請求。這樣既能節(jié)省法律的運(yùn)作成本,又能便利當(dāng)事人尋求救濟(jì),盡快實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的目的。比如在信息公開領(lǐng)域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機(jī)關(guān)作“決定”,如果行政機(jī)關(guān)拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執(zhí)行令,履行公開信息的法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)作“決定”純粹是一個多余的環(huán)節(jié)。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實(shí),而民事訴訟的判決是對案件的原始事實(shí)直接進(jìn)行裁決。如果某些案件行政機(jī)關(guān)和法院都有權(quán)力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監(jiān)督行政機(jī)關(guān),實(shí)際上就剝奪了法院的直接裁判權(quán)。

法院有權(quán)力直接作出裁判的案件有可能是民事性質(zhì)的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標(biāo)法中的某些事項(xiàng),如認(rèn)定馳名商標(biāo),原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機(jī)關(guān)先行處理過,法院就失去了管轄權(quán),公民不服行政機(jī)關(guān)的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實(shí)體判決。根據(jù)專利法第46條規(guī)定,專利權(quán)人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權(quán)直接作出有實(shí)體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結(jié)果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關(guān)系,直接當(dāng)事人是宣告專利無效的請求人或?qū)＠麢?quán)人。

對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機(jī)關(guān)的上訴機(jī)關(guān),當(dāng)事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨(dú)立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機(jī)關(guān)和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴(yán)格的區(qū)分。

上訴審法院的管轄權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于復(fù)審法院,“當(dāng)法院審理一個上訴案件時,法院主要關(guān)心的是某一個決定的恰當(dāng)性:該決定是否正確?當(dāng)某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關(guān)心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權(quán)利的范圍內(nèi)作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權(quán)力,包括實(shí)體決定權(quán)?！霸谏显V程序中,上訴機(jī)關(guān)或法院既有權(quán)支持原決定,也有權(quán)用自己的決定直接替代原決定。而對此,當(dāng)事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴。”但上訴權(quán)“不是當(dāng)事人所享有的固有權(quán)利,而完全要看相關(guān)立法是否授予當(dāng)事人這一權(quán)利”。[vi]因?yàn)樯显V審所涉及的事項(xiàng)按照分權(quán)原則原本屬于行政權(quán)范圍,所以必須有國會專門授權(quán)。上訴法院直接決定行政事務(wù),使法院在一定程度上成為行政機(jī)關(guān)的上級,這種上下級關(guān)系既可存在于上訴審法院與行政機(jī)關(guān)之間,也可以存在于裁判所與行政機(jī)關(guān)、上訴審法院與裁判所之間。

復(fù)審法院的權(quán)力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權(quán)的范圍,“法院不應(yīng)該去質(zhì)疑關(guān)于事實(shí)與政策的行政決定,該決定權(quán)已經(jīng)由國會授予一個特定的行政機(jī)關(guān)。這么做將會國會的意愿,違反分權(quán)原則,使法院進(jìn)入公共政策領(lǐng)域?！彼痉▽彶橐越乖綑?quán)為限,而捍衛(wèi)法律是法院的職責(zé),因此司法審查無須國會授權(quán),它是法院的當(dāng)然權(quán)力,即源于憲法的權(quán)力?！八痉▽彶闄?quán)源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權(quán)利。它并不源于或是根據(jù)國會的制定法”。[vii]

司法復(fù)審的“前提是當(dāng)事人沒有其他替代的有效的救濟(jì)途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因?yàn)樯显V機(jī)關(guān)可以直接替代原機(jī)關(guān)作出的決定,并給予直接的救濟(jì)?！庇捎谒痉▽彶椴荒艽嫘姓C(jī)關(guān)作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費(fèi)更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能”。[viii]所以從私方當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的角度來看,上訴審遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于司法復(fù)審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關(guān)系著行政法治的發(fā)達(dá)程度。司法復(fù)審只是維護(hù)法治的最后手段,在無其他救濟(jì)途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復(fù)審權(quán)受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當(dāng)然權(quán)力;上訴管轄權(quán)是一種較為完整的司法權(quán)力,但必須有國會明確授權(quán)。之所以會存在這樣的強(qiáng)烈對比是因?yàn)椤八痉◤?fù)審與上訴的區(qū)別具有基本的憲法重要性,……它直接關(guān)系到正確地遵守議會和分權(quán)的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復(fù)審分離出來,而把上訴審作為最高強(qiáng)度的司法復(fù)審,這時候法院需要重新審查事實(shí)問題,就像行政機(jī)關(guān)完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復(fù)審與上訴審的明確說法,但在事實(shí)上存在著相似的訴訟分類。法國的越權(quán)之訴相當(dāng)于英國的司法復(fù)審,完全管轄權(quán)之訴大部分相當(dāng)于公法性的普通法訴訟;也有一部分實(shí)際上是上訴審,因?yàn)樵谕耆茌牂?quán)之訴中行政法官可以 行使全部審判權(quán)力,“可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定”。[xi]

法院除了可以對行政機(jī)關(guān)行使上訴監(jiān)督權(quán)之外,甚至可以獨(dú)享行政事務(wù)的決定權(quán)。在法國的處罰之訴中,行政機(jī)關(guān)只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產(chǎn)的行為。有權(quán)提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復(fù)原狀和負(fù)擔(dān)制作筆錄的費(fèi)用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對人不同意行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為,認(rèn)為該行政行為侵犯其合法權(quán)益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實(shí)體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經(jīng)有了事實(shí)上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強(qiáng)化法院監(jiān)督,縮短救濟(jì)路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機(jī)關(guān)的處罰決定外,對于行政機(jī)關(guān)的其他行政決定只能進(jìn)行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機(jī)關(guān)不遵守行政訴訟法的規(guī)定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據(jù)地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責(zé)令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當(dāng)事人因此而耗時耗財(cái),身心疲累,也使得法院的權(quán)威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現(xiàn)象。

(二)有助于對司法審查概念的理解

司法審查的關(guān)鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的決定進(jìn)行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機(jī)關(guān)的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區(qū)分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規(guī)定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學(xué)理進(jìn)一步明確了這一點(diǎn),將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當(dāng),以作出裁判的一種活動”。[xiv]

嚴(yán)格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關(guān)系。司法審查并不限于行政訴訟領(lǐng)域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機(jī)關(guān)的偵查行為,在理論上都可以進(jìn)行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權(quán)訴訟都可以是行政訴訟的內(nèi)容之一。

(三)有利于區(qū)分初審、上訴審和復(fù)審制度

對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復(fù)審管轄權(quán),其中只有復(fù)審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨(dú)立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復(fù)審;上訴審介于初審和復(fù)審之間,但上訴與初審的區(qū)別是程序性的,與復(fù)審之間則有實(shí)體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機(jī)關(guān)的管轄,因?yàn)榉ㄔ嚎梢詫彶樾姓C(jī)關(guān)的決定,行政機(jī)關(guān)卻無權(quán)審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當(dāng)一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務(wù)有關(guān),但不一定必須由行政機(jī)關(guān)管轄,最典型的就是行政賠償。

復(fù)審與初審的最根本區(qū)別在于法院的審理對象是否是案件原始事實(shí)。初審案件,法院獨(dú)立地審查和認(rèn)定事實(shí),并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立地作出決定。復(fù)審法院之所以不能獨(dú)立作決定,是因?yàn)槿狈χ苯硬脹Q事實(shí)的權(quán)力,法院的權(quán)力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機(jī)關(guān)事實(shí)裁決的合法性,[xv]如沒有證據(jù)或證據(jù)不足就憑空斷定事實(shí),等等,這類現(xiàn)象屬于事實(shí)裁決權(quán)的濫用,因而仍然是法律問題而非事實(shí)問題。

篇6

司法節(jié)制原則，是美國法院傳統(tǒng)上對于學(xué)術(shù)案件采取的一貫態(tài)度。所謂“司法節(jié)制”，是指高等學(xué)校的學(xué)術(shù)決定往往被法院給予高度尊重。如果不是恣意或變幻不定的處罰，法院一般不愿改變關(guān)于入學(xué)、評分、學(xué)位要求和其他純學(xué)術(shù)事務(wù)的決定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亞大學(xué)的碩士研究生，其學(xué)位論文最初被由三人組成的論文委員會所批準(zhǔn)。他隨后增加了“致謝”部分，并冠之于“不謝”，且運(yùn)用不敬的語言，攻擊某些行政人員和組織。當(dāng)他意欲把論文提交給大學(xué)圖書館時，此部分被發(fā)現(xiàn)了，其學(xué)位論文被返回給了委員會。委員會隨之認(rèn)為該部分不符合學(xué)術(shù)出版物所要求的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要求該生刪掉攻擊部分的內(nèi)容，才會被授予學(xué)位。布朗提起了訴訟，認(rèn)為大學(xué)拒絕授予學(xué)位侵犯了他的憲法權(quán)利。初審法院同意被告簡易判決的提議后，布朗就本案向第九上訴法院提出上訴。上訴法院認(rèn)為1988年最高法院的黑茲爾伍德學(xué)區(qū)訴庫爾邁耶（Kuhlmeier）案有著指導(dǎo)意義。本案中，布朗被交給了完成學(xué)位論文的學(xué)術(shù)任務(wù)，并被提供了完成學(xué)位論文的合理標(biāo)準(zhǔn)。要求刪掉學(xué)位論文的“不謝”部分，是論文委員會出于正當(dāng)?shù)慕逃康?，去教育布朗什么是學(xué)位論文格式的專業(yè)規(guī)范。原告還指控道，校方拒絕授予學(xué)位時，沒有事先舉行聽證，侵犯了他的第十四修正案規(guī)定的程序性正當(dāng)權(quán)利。然而，上訴法院認(rèn)為，校方的行為性質(zhì)上屬于真正的“學(xué)術(shù)性”，而不是懲戒性。只要推遲授予學(xué)位的決議是“仔細(xì)且審慎的”，并不要求舉行聽證。[2]

雖然法院尊重高等學(xué)校的學(xué)術(shù)決定，但這種尊重有其限度，高等學(xué)校在拒絕授予學(xué)位時不能有恣意或是惡意的行為。在坦納（Tanner）訴伊利諾斯大學(xué)董事會案中，坦納完成了學(xué)位論文，并通過了綜合考試，卻被通知兩者都不被接受，因?yàn)樗膶W(xué)位論文委員會從來沒有被大學(xué)正式承認(rèn)。坦納請求法院強(qiáng)制令，命令伊利諾斯大學(xué)授予他學(xué)位。雖然他的訴求被下級法院駁回了，但上訴法院裁決認(rèn)為，按照坦納訴狀的說法，他已提供了足夠的證據(jù)，證明大學(xué)有恣意和變幻不定的行為。[3]

由此可見，美國的司法節(jié)制原則，是從法院的角度來考量司法與學(xué)術(shù)案件的關(guān)系，講的是司法一般應(yīng)保持一種謹(jǐn)慎的立場，尊重高等學(xué)校的學(xué)術(shù)決定，只有在濫用裁量權(quán)的案件中，如恣意或變幻不定，司法才會代表學(xué)生的利益予以介入。

司法節(jié)制原則對于我國學(xué)位授予訴訟的啟示

對于我國的學(xué)位授予訴訟，行使審判權(quán)的法院同樣應(yīng)堅(jiān)持司法節(jié)制立場，實(shí)行有限審查，尊重高等學(xué)校的判斷余地，其正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下五個方面：

一是公共政策的正當(dāng)考慮。當(dāng)教育機(jī)構(gòu)向其學(xué)生頒發(fā)學(xué)位證書時，實(shí)際上是在向社會證明，該生具備了他就讀的教育機(jī)構(gòu)所要求的全部知識和技能。然而，為了使社會能完全信任由學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)頒發(fā)的證書，確保這些證書的有關(guān)決定留給專業(yè)教育者作出正當(dāng)判斷則是必要的，教師處于判斷如何幫助學(xué)生完成學(xué)業(yè)的最好位置，必須有必要的裁量權(quán)以保持課程和學(xué)位的完整。[4]事實(shí)上，從社會的觀點(diǎn)來看，如果法院放棄節(jié)制做法，而開始要求教育機(jī)構(gòu)向那些實(shí)際上不合格的人授予學(xué)位，那么這些證書的價(jià)值將會受到嚴(yán)重削弱。[5]

二是學(xué)術(shù)評價(jià)的普遍正當(dāng)性。雖然有關(guān)學(xué)位授予的訴訟此起彼伏，但是這些爭議相對于高等學(xué)校做出的學(xué)術(shù)評價(jià)來講仍然只是屬于少數(shù)。學(xué)位評定是教師做出的專業(yè)判斷，教師受過的訓(xùn)練使其處于更適合做出這種判斷的位置上。不可否認(rèn)，在高等學(xué)校，教師做出的對于學(xué)生的學(xué)術(shù)評價(jià)大部分是真誠的、善意的，且是相當(dāng)?shù)目陀^準(zhǔn)確；不過，由于有的教師的偏見或粗心，也出現(xiàn)了少部分評價(jià)不準(zhǔn)確、不公平的情形；因此，一般情況下，但并不總是，不可能由第三方如法官去判斷做出何種學(xué)術(shù)評價(jià)，去判斷什么是準(zhǔn)確的評價(jià)。

三是法院負(fù)擔(dān)過重的擔(dān)憂。法院尊重教育判斷的另一理由在于，他們擔(dān)心可能出現(xiàn)對于教育判斷不滿的學(xué)生會掀起高等學(xué)校的訴訟狂潮。正像美國聯(lián)邦最高法院鮑威爾（Powell）法官在戈斯（Goss）訴洛佩茲（Lopez）案的異議中所清楚表達(dá)的，“人們可能只是猜測，若是賦予每個學(xué)生在法庭上質(zhì)疑老師的任何判斷的權(quán)力，公立教育會混亂到何種程度，而且我們有理由認(rèn)為這樣做會侵犯州政府授予的教育權(quán)力。由于州立法機(jī)關(guān)把控制大學(xué)的權(quán)力主要是交給了當(dāng)?shù)氐拇髮W(xué)管理委員會，因此法院拒絕干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的專業(yè)局限性。學(xué)術(shù)判斷，從根本上具有主觀性和評價(jià)性，缺乏嚴(yán)格的規(guī)則、指南或純粹的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)。[7]對于學(xué)生的學(xué)術(shù)判斷不同于司法和行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)上舉行完全聽證的事實(shí)調(diào)查程序，不符合司法或行政的程序化裁決方式。而教育過程天生不具有對立性。相反，它強(qiáng)調(diào)師生關(guān)系的延續(xù)性，作為教師必須承擔(dān)多種角色——教育者、指導(dǎo)者、朋友，有時是父母。[8]因此法院沒有能力對學(xué)術(shù)判斷做出判決。美國聯(lián)邦最高法院在密歇根大學(xué)董事會訴尤因（Ewing）案中重申：“當(dāng)法官被要求審查一個純學(xué)術(shù)決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容時，他們應(yīng)當(dāng)對教師的專業(yè)判斷表現(xiàn)出高度的尊重。很清楚，除非專業(yè)判斷是如此地實(shí)質(zhì)違背了可接受的學(xué)術(shù)規(guī)范，以致于表明負(fù)責(zé)人或委員會事實(shí)上沒有作出專業(yè)的判斷，否則法官不會這個判斷?！盵9]與此同時，許多法院還認(rèn)為教育問題無法開庭審理。

五是維護(hù)大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由。在學(xué)位授予中，教師的學(xué)位評定權(quán)既體現(xiàn)了大學(xué)自治權(quán)，又體現(xiàn)了個人的學(xué)術(shù)自由權(quán)。這是在于，教師不是以個人的名義，而是受高等學(xué)校的委托，作為答辯委員會委員，基于其專業(yè)背景和學(xué)術(shù)能力，對于學(xué)位論文是否符合學(xué)位法律法規(guī)以及學(xué)位授予細(xì)則的要求而做出的判斷，因此其評價(jià)結(jié)論的行為效果歸屬于高等學(xué)校，是高等學(xué)校對于學(xué)位申請人做出的學(xué)術(shù)評價(jià)，而不是教師個人對于學(xué)位申請人的學(xué)術(shù)評價(jià)。與此同時，對于教師而言，在學(xué)位評定中對于學(xué)位論文的學(xué)術(shù)水平，需不受干擾地自主做出評價(jià)結(jié)論，因此，也是在行使作為個人基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由權(quán)。

學(xué)位授予訴訟中堅(jiān)持司法節(jié)制并不意味著受教育者不能就學(xué)位授予案件向法院提訟，也不意味著有關(guān)學(xué)位授予的問題完全免除司法審查。即是說，有限審查不是不審查，因此學(xué)位授予案件可以進(jìn)入法院的大門；這種節(jié)制不是講的審查范圍，不是講的法院能不能進(jìn)行審查的問題，而是講的審查強(qiáng)度，講的是法院怎樣進(jìn)行審查的問題。但是法院的審查是有限審查，是只進(jìn)行形式和程序的合法性審查，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合法性審查。法院的尊重態(tài)度主要體現(xiàn)在學(xué)位授予決定的實(shí)質(zhì)部分，也就是說法院不能代替高等學(xué)校做出學(xué)術(shù)判斷，不能以法官的判斷代替教師的判斷，而高等學(xué)校于此享有判斷余地，免除司法審查。對于學(xué)位授予決定的法律問題、程序問題，法院對于高等學(xué)校不再采取尊重的態(tài)度，并且法官可以以自己的判斷代替教師的判斷，而高等學(xué)校于此不再享有判斷余地，不能免除司法審查。

結(jié)語

高等學(xué)校是決定誰能獲得學(xué)位的唯一裁決者。不同高等學(xué)校的學(xué)位意味著不同的榮譽(yù)。如果法院適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來評判學(xué)術(shù)成績，高等學(xué)校學(xué)位的個性就會減弱。而且如果作弊者和說謊者的不誠實(shí)行為未受到制止的話，那么把他們推向社會的代價(jià)是巨大的，且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出高等學(xué)校的控制范圍。實(shí)際上，學(xué)術(shù)評價(jià)要求的是一種累積信息的內(nèi)行評價(jià)，不適合司法或行政的程序性裁決方式，高等學(xué)校更適合對學(xué)生的表現(xiàn)做出判斷。[10]因此，司法以維護(hù)學(xué)術(shù)自由為由對于學(xué)位授予行為采取尊重立場，具有一定的正當(dāng)性，但是這種尊重應(yīng)是有限的尊重，而不應(yīng)當(dāng)是絕對的尊重，無論是學(xué)術(shù)自由還是大學(xué)自治都不能創(chuàng)造出一個法外空間，學(xué)位授予領(lǐng)域不應(yīng)成為法治國下的一個隙裂。

因此，關(guān)于司法介入與學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治的關(guān)系，要避免出現(xiàn)兩種認(rèn)識誤區(qū)。一是司法權(quán)完全凌駕于學(xué)術(shù)自由，無視學(xué)術(shù)發(fā)展的自身規(guī)律，以司法判決代替學(xué)術(shù)判斷。二是司法權(quán)以學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治為借口，對于有關(guān)學(xué)術(shù)事項(xiàng)的學(xué)生與高等學(xué)校間的爭議置之不理，怠于行使司法監(jiān)督職能，不能對于相對人的權(quán)利予以充分救濟(jì)。[11]司法介入高等學(xué)校，涉及司法權(quán)與大學(xué)自治權(quán)的關(guān)系。司法介入高等學(xué)校，也并不意味著法院簡單地以自己的判斷代替高等學(xué)校的判斷，不是侵越高等學(xué)校的職能，而是側(cè)重從法律的角度，以保護(hù)受教育者權(quán)利為中心，同時監(jiān)督高等學(xué)校依法行使權(quán)力，保障學(xué)術(shù)自由。不過，由于高等學(xué)校因自治而具有的特殊性使司法的審查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等學(xué)校的判斷余地，只進(jìn)行形式和程序的合法性審查，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合法性審查。

司法介入和學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治的關(guān)系，并不僅僅關(guān)涉到高等學(xué)校和司法的關(guān)系，畢竟司法介入有受案范圍的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等學(xué)校和受教育者之間的學(xué)位授予糾紛，不是單純的法律問題，不能單單依靠司法救濟(jì)手段，還應(yīng)完善校內(nèi)申訴、教育仲裁、行政復(fù)議等多種制度，暢通救濟(jì)渠道，始能既保證高等學(xué)校的學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治，又能實(shí)現(xiàn)司法的依法監(jiān)督，還能維護(hù)受教育者的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

篇7

一、我國關(guān)于勞動仲裁時效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。

二、我國關(guān)于勞動爭議時效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實(shí)踐中存在的問題

1、法律未規(guī)定勞動爭議訴訟時效，導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院在適用時效制度上出現(xiàn)混亂。

根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議實(shí)行勞動仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨(dú)立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進(jìn)行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時效的規(guī)定，勞動爭議訴訟時效應(yīng)當(dāng)是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動爭議訴訟時效應(yīng)為一年。

在司法實(shí)踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計(jì)算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動法關(guān)于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報(bào)酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動報(bào)酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。

2、仲裁機(jī)構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時效司法審查權(quán)，違背司法機(jī)構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。

依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應(yīng)主動審查是否超過仲裁時效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機(jī)構(gòu)主動審查仲裁時效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實(shí)施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)事人是否行使應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。

三、關(guān)于完善我國勞動爭議時效制度的建議

如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發(fā)生，訴訟時效的期間和起算時點(diǎn)應(yīng)與仲裁時效相同，應(yīng)為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當(dāng)事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當(dāng)事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經(jīng)過實(shí)體仲裁。但是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，促使當(dāng)事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應(yīng)視為放棄時效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。

參考文獻(xiàn)：

[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年3月；

[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學(xué)論壇；

[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)，2009年4月；

篇8

1 存在問題

1.1 法律規(guī)定沖突，難以把握

現(xiàn)行《刑事訴訟法》中涉及公訴轉(zhuǎn)自訴制度的法條主要是第176條和第204條第3項(xiàng)，其中根據(jù)176條的規(guī)定，被害人對于一切公訴案件，只要不服人民檢察院的不決定，都可以直接向人民法院提訟，該條強(qiáng)調(diào)的必須是有被害人的案件，對案件的具體性質(zhì)則在所不問。而在第204條第3項(xiàng)規(guī)定必須是侵犯被害人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件，不包括侵犯公民民利的其他權(quán)利的刑事案件。在刑事訴訟法的《最高法司法解釋》第1條中，仍然只將案件范圍限定在了侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利這兩種權(quán)利之中。它們所確立的案件范圍卻有很大差異，后者規(guī)定的案件范圍明顯縮小，這就會在司法實(shí)踐中產(chǎn)生法律規(guī)定適用的分歧。讓不必的案件進(jìn)入審判程序，讓檢察機(jī)關(guān)的不決定喪失了其應(yīng)有的過濾案件，節(jié)約司法資源的效能，影響訴訟效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

1.2 未規(guī)定訴訟時效問題

現(xiàn)行刑事訴訟法并未對公訴轉(zhuǎn)自訴案件規(guī)定訴訟時效，相關(guān)的司法解釋也未涉及。依照《刑法》第88條：“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！睆姆l來看，自訴案件的訴訟時效似乎是不受限制的。但未明確此類案件的訴訟時效，將使犯罪嫌疑人長期陷于隨時被追訴的可能之中，給其造成巨大的心理壓力，不利于維護(hù)嫌疑人的合法權(quán)利。再者，根據(jù)自然規(guī)律可知，案件中的大量證據(jù)諸如人證、物證等會隨著時間的流逝而滅世，致使案件事實(shí)難以查明，無法保證公正審判，也不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，對公訴轉(zhuǎn)自訴制度應(yīng)規(guī)定其訴訟期限，以對被害人自訴權(quán)的及時行使予以引導(dǎo)和約束。[1]

1.3 出于自身利益考慮，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可能會忽視被害人的利益

公訴轉(zhuǎn)自訴案件，被害人向法院需出具公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，被害人要求獲得法律文書時，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)受限于績效考核等制度束縛，可能采取口頭答復(fù)的方式告知。此時，被害人無法提供不予追究被告人刑事責(zé)任的法律文書，法院無法立案，被害人權(quán)利得不到保障。[2]

2 理論觀點(diǎn)

有觀點(diǎn)主張廢除公訴轉(zhuǎn)自訴制度，立法者設(shè)立“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度的初衷是為了解決司法實(shí)踐中狀告無門的問題，監(jiān)督公安、檢察機(jī)關(guān)，為被害人提供一種救濟(jì)途徑。但增加此類案件并未起到設(shè)想的效果，卻給訴訟理論和司法實(shí)踐帶來一些弊端。[3]有學(xué)者認(rèn)為雖然需要救濟(jì)被害人的合法權(quán)益，但不能試圖賦予被害人自訴權(quán)來監(jiān)督、制約公安、檢察機(jī)關(guān)處理案件的權(quán)力。[4]此類案件本為公訴案件，追究犯罪是專門機(jī)關(guān)的任務(wù)，不能讓被害人承擔(dān)專門機(jī)關(guān)不決定的后果。被害人法律知識欠缺，無調(diào)查取證能力，證明能力不足，讓其承擔(dān)本應(yīng)由國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任是不合理的，不如將其廢除。[5]還有支持廢除的觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴轉(zhuǎn)自訴制度損害公訴制度和公訴權(quán)，現(xiàn)代國家追訴的方式是公訴為主導(dǎo)，自訴案件只適用一小部分案件。犯罪行為必須由專門機(jī)關(guān)代表國家提訟。而不能由被害人根據(jù)自己意志行使“處分權(quán)”，更不能將個人利益置于公共利益之前，否則容易引起對檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的質(zhì)疑，也損害了檢察機(jī)關(guān)不決定的穩(wěn)定性和終止訴訟的權(quán)威性。[6]

也有觀點(diǎn)認(rèn)為保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度更加適宜。[7]主要理由有：一是與我國加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的刑事訴訟目的相適應(yīng)，有利于保障人權(quán)；二是制約檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的缺陷，是可以通過賦予被害人救濟(jì)權(quán)利來補(bǔ)救的，訴訟時效、舉證能力等方面的漏洞也可以通過技術(shù)手段來彌補(bǔ)；三是公訴轉(zhuǎn)自訴在我國還是有一定效果的，若貿(mào)然改革，必將投入大量的精力和資源，保留此制度更加經(jīng)濟(jì)。筆者也贊成保留公訴轉(zhuǎn)自訴制度，其現(xiàn)存的缺憾都可以在自身范圍內(nèi)通過其他方式進(jìn)行補(bǔ)救。

3 完善措施

對公訴轉(zhuǎn)自訴制度重構(gòu)的討論也比較激烈，下文將介紹幾種理論界設(shè)想的完善措施。

3.1 補(bǔ)充規(guī)定公訴轉(zhuǎn)自訴的訴訟時效

追訴期限的不確定使被告人長期處于可能隨時被追訴的狀態(tài)，承受非常大的精神和社會壓力，不利于家庭穩(wěn)定和社會秩序，因此，應(yīng)設(shè)置明確的訴訟時效，既有助于及時查明案件事實(shí)，也能維護(hù)被告人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)規(guī)定，被害人自收到公訴機(jī)關(guān)不決定之日起三個月內(nèi)提起自訴，逾期不的，法院不予受理。

3.2 規(guī)定追訴機(jī)關(guān)移送證據(jù)材料義務(wù)和協(xié)助自訴義務(wù)

被害人不具有專門的調(diào)查取證能力，加之自身認(rèn)識能力和法律意識的淡薄，舉證能力受到限制，若公安、檢察機(jī)關(guān)將自己獲取的有利于查明事實(shí)的證據(jù)移送法庭將減輕被害人的證明壓力，有助于法院早日審結(jié)案件。另外，規(guī)定自訴人在審理程序中無法收集、保全證據(jù)和法律制度的困惑，檢察機(jī)關(guān)代為應(yīng)協(xié)助其收集證據(jù)，并提供法律咨詢。[8]

3.3 建立檢察機(jī)關(guān)自訴擔(dān)當(dāng)制度

在法庭辯論終結(jié)前，自訴人因死亡、喪失行為能力，又沒有法定人、近親屬承受訴訟，或者尚未確定法定人、近親屬承受訴訟時，[9]由檢察機(jī)關(guān)代替自訴人進(jìn)行訴訟。此時，檢察機(jī)關(guān)只是代替被害人行使控訴權(quán)利，并不是自訴人，案件也還是自訴案件，待重新確定有權(quán)利自訴人或者承繼人時，檢察機(jī)關(guān)則退出自訴。建議我國在自訴制度中增添自訴擔(dān)當(dāng)制度，并對檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴的法定情形、法官的通知義務(wù)、檢察官的職能、訴訟終結(jié)的原因等內(nèi)容作出明確的規(guī)定。[10]

3.4 建立被害人司法審查制度

收到追訴機(jī)關(guān)作不予追究加害人刑事責(zé)任的決定之后，如果確有證據(jù)證明該決定時錯誤的，有權(quán)向法院申請司法審查。[11]法院可以要求追訴機(jī)關(guān)移送已掌握的證據(jù)，結(jié)合被害人的證據(jù)審查，經(jīng)人民法院審查，確實(shí)錯誤的的，做出繼續(xù)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定，交由公安機(jī)關(guān)或人民檢察院執(zhí)行；申請沒有根據(jù)的，裁定駁回。

參考文獻(xiàn)

[1]郭旭：《公訴轉(zhuǎn)自訴制度研究》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月，第24頁。

[2]朱超：《刑事自訴制度研究》，云南大學(xué)碩士論文，2012年5月，第24頁。

[3]譚世貴：《刑事訴訟原理與改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217頁。

[4]徐靜村等：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249頁。

[5]肖剛：《現(xiàn)行刑事自訴案件范圍質(zhì)疑與完善》，載《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第5期，第98―99頁。

[6]龍宗智、左衛(wèi)民：《法理與操作――刑事制度評述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第4期，第17―24頁。

[7]郭旭：《公訴轉(zhuǎn)自訴制度研究》，西南政法大學(xué)碩士論文，2008年4月，第26―28頁。

[8]童曄：《我國刑事自訴制度的完善》，遼寧大學(xué)碩士論文，2011年5月，第34頁。

[9]卞建林：《論國家對自訴的規(guī)制和干預(yù)》，載于《政法論壇》，1993 年第 3 期。

[10]劉鋒：《論我國刑事自訴制度的完善―以比較的方法和實(shí)證的方法》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年3月，第37頁。

篇9

1.1 對行政復(fù)議的性質(zhì)定位不明確

行政復(fù)議的性質(zhì)關(guān)系到行政復(fù)議立法的價(jià)值取向，也關(guān)系到整個行政復(fù)議制度的構(gòu)架，以及行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。因此，對行政復(fù)議正確定性非常重要。一直以來，對行政復(fù)議的性質(zhì)定位主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議制度，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級對下級的層級監(jiān)督和糾錯機(jī)制，稱為監(jiān)督說另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議制度是一種行政救濟(jì)制度，是行政管理相對人對行政機(jī)關(guān)所作的具體行政行為有異議時，申請復(fù)查及糾正的救濟(jì)制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟(jì)說。雖然二者并不對立，但層級監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，在性質(zhì)上以行政手段為主導(dǎo);而救濟(jì)是外部行為，獨(dú)立于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之外，在性質(zhì)上以司法手段為主導(dǎo)，理論上二者不能共存。

1.2 行政復(fù)議范圍還需完善

隨著社會生活的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新情況，有些界限需要進(jìn)一步明確，特別是有些熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。如:《行政復(fù)議法》沒有將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范圍，因而導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟(jì)。保護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益與保護(hù)普通公民的合法權(quán)益一樣，兩者都應(yīng)該有充分的救濟(jì)途徑和救濟(jì)手段。國家公務(wù)員雖然可以通過行政申訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益，但申訴與行政復(fù)議制度的功能不可同日而語，后者的救濟(jì)更加有效?！缎姓?fù)議法》將公務(wù)員合法權(quán)益的救濟(jì)排除于復(fù)議之外，這是我國行政復(fù)議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應(yīng)的出現(xiàn)了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復(fù)議法》，與國際接軌。

1.3 行政組織機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理，工作機(jī)制不順暢，且缺乏獨(dú)立性

按照復(fù)議法規(guī)定，我國的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是各級行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)。從表面上看，法制工作機(jī)構(gòu)不同于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的其他執(zhí)法機(jī)構(gòu)，較之其他業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)相對獨(dú)立，從而在復(fù)議審查過程中主持人與執(zhí)法者身份相分離，從而體現(xiàn)法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結(jié)構(gòu)上看，它在組織關(guān)系上與其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)并無太大區(qū)別，因而在承辦具體復(fù)議事項(xiàng)時難免由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系而受部門利益或偏私的影響，其復(fù)議活動實(shí)際上無法獨(dú)立進(jìn)行，從而無法保證在復(fù)議審查中的公證、中立的立場。而這種設(shè)置上的缺陷，直接導(dǎo)致的結(jié)果就是復(fù)議工作機(jī)制的不順暢。

1.4 行政復(fù)議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復(fù)議行政訴訟是完整的行政及救濟(jì)的程序，行政管理相對人在合法權(quán)益受到侵害時，可以選擇先申請行政復(fù)議，尋求行政救濟(jì);對行政復(fù)議結(jié)果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟(jì);也可以直接向人民法院起訴，除法律規(guī)定復(fù)議前置的以外。但在實(shí)際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現(xiàn)在：①行政復(fù)議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對行政復(fù)議制度改革的思考

行政復(fù)議制度是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、寄寓于社會主義政治的法律規(guī)范，在社會全面進(jìn)步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進(jìn)的科學(xué)態(tài)度，在總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)與不足的基礎(chǔ)上，借鑒國外相關(guān)制度的成功典范，結(jié)合我過的國情，順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向，進(jìn)行必要的改革，全面加強(qiáng)行政復(fù)議建設(shè)，以此推進(jìn)依法行政的進(jìn)程，維護(hù)法律公正統(tǒng)一。

2.1 在性質(zhì)上，要對行政復(fù)議制度作準(zhǔn)確和明確的定性

對行政復(fù)議制度的準(zhǔn)確且明確的定性是行政復(fù)議制度發(fā)揮作用的前提。從理論看，首先，行政復(fù)議從性質(zhì)上分析，政復(fù)議都是作為法院司法救濟(jì)以外的一種行政救濟(jì)制度存在;其次，行政復(fù)議的啟動應(yīng)以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監(jiān)督;再次,從行政復(fù)議表現(xiàn)形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請人和被申請人兩個平等當(dāng)事人之間進(jìn)行居中裁決的司法行為,而不是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的單向監(jiān)督行為。從實(shí)踐看,行政復(fù)議實(shí)行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?是行政復(fù)議的職責(zé)所在。將行政復(fù)議定性為行政救濟(jì)制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復(fù)議不必通過搬用司法機(jī)關(guān)辦案程序來體現(xiàn)救濟(jì)性質(zhì),完全可以有自己的特色,但必須堅(jiān)持機(jī)構(gòu)的獨(dú)立并有嚴(yán)格的程序。

2.2 適應(yīng)新形勢的需要，從實(shí)體上適當(dāng)擴(kuò)大行政復(fù)議的受案和審查范圍

行政復(fù)議法通過概括、列舉、排除三者結(jié)合的方式確定行政復(fù)議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復(fù)議的范圍之中,這是我國行政復(fù)議制度的重大創(chuàng)新與進(jìn)步,但隨著我國加入世貿(mào)組織后目前我國行政復(fù)議的范圍仍然較窄,需要進(jìn)一步擴(kuò)展。行政復(fù)議領(lǐng)域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標(biāo)準(zhǔn)需要大大放寬,只要是受行政機(jī)關(guān)行政行為影響的個人、企業(yè)或其他團(tuán)體、組織,都可以提出行政復(fù)議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復(fù)議申請,抽象行政行為也應(yīng)當(dāng)可以提起行政復(fù)議申請。同時我國行政復(fù)議法把內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議的范圍之外,這種做法容易導(dǎo)致公務(wù)員合法權(quán)益受到侵犯時得不到行政復(fù)議的救濟(jì),也與現(xiàn)代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的范圍。

2.3 建立行政復(fù)議的回避制度和聽證制度

為了加強(qiáng)對行政復(fù)議行為本身實(shí)行有效的監(jiān)督，首先要建立行政復(fù)議的回避制度，如果行政復(fù)議人員是當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬或有其他的利害關(guān)系，可能影響行政復(fù)議的公正性，當(dāng)事人有權(quán)要求其回避，或其應(yīng)當(dāng)自行回避。其次要建立行政復(fù)議的聽證制度，對于案情重大、復(fù)雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復(fù)議案件必須適用聽證程序。聽證一般應(yīng)公開進(jìn)行，但如果涉及到國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進(jìn)行，但聽證內(nèi)容必須以筆錄的形式保存下來。

篇10

一、基本問題

無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現(xiàn)形式相當(dāng)一致?；颈憩F(xiàn)為司法權(quán)對另一種國家權(quán)力（通常是行政權(quán)）的監(jiān)督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序?qū)彶椴⒓m正不法行政行為，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機(jī)關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益的行政行為，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學(xué)和政治學(xué)著作經(jīng)常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機(jī)關(guān)不具備對公權(quán)力進(jìn)行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查的基本條件?！?/p>

二、現(xiàn)狀及原因分析

傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關(guān)注的焦點(diǎn)是行政行為的合法性。同樣，學(xué)界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的行政不作為司法審在審視行政職權(quán)消極行使的合法性，通行的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)基本上就是行政不作為的合法性標(biāo)準(zhǔn)：一種直接援引行政作為的合法要件審查標(biāo)準(zhǔn)。一種以行政不作為自身構(gòu)成要件，即作為義務(wù)存在、作為義務(wù)必要且可能以及實(shí)質(zhì)上逾期不為 。因此現(xiàn)行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準(zhǔn)單一化的弊端，它能回答已經(jīng)進(jìn)入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發(fā)揮司法審查的全部功能。除此之外，實(shí)踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：

1.提出主體要求過于嚴(yán)格，只有利害關(guān)系人才能提起行政訴訟，而現(xiàn)實(shí)生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進(jìn)入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護(hù)的現(xiàn)象。

2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認(rèn)為《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認(rèn)為行政主體只要負(fù)有作為義務(wù)，則該類爭議就應(yīng)納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學(xué)發(fā)展早期的行政行為類型說，不利于公民權(quán)利的保護(hù)，已逐漸式微?！皬V義說”認(rèn)為作為義務(wù)的來源除了法律法規(guī)等規(guī)范性依據(jù)外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機(jī)關(guān)的自身行權(quán)利保護(hù)方面有積極意義，但存在理論不統(tǒng)一，邏輯不連貫，實(shí)踐多沖突等弊端，如有判決認(rèn)為作為義務(wù)“應(yīng)以法律法規(guī)和合法為產(chǎn)生（即附隨義務(wù)）。 “廣義說”在擴(kuò)張司法審查范圍、加強(qiáng)有效的規(guī)章的明確規(guī)定為依據(jù)” ，也有以“開發(fā)區(qū)管委會的有關(guān)規(guī)定” 為依據(jù)的，還有的以“財(cái)政部、司法部有關(guān)文件規(guī)定” 為依據(jù)，更有判決主張“相應(yīng)……政策規(guī)定” 也可構(gòu)成作為義務(wù)。法院對作為義務(wù)的依據(jù)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。

3.審查強(qiáng)度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)先前已做出的判斷？法院在審查事實(shí)問題時，能否主動依職權(quán)查明案件事實(shí)？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強(qiáng)度的問題在實(shí)踐中無標(biāo)準(zhǔn)可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強(qiáng)度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實(shí)踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執(zhí)行效果也不理想，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實(shí)質(zhì)，尤其是公民的權(quán)利訴求給予足夠的重視，導(dǎo)致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應(yīng)對社會對司法的現(xiàn)實(shí)需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區(qū)分的照單全收。 要么對司法審查的正當(dāng)性缺乏信心，機(jī)械適用法律，止步于合法性判斷，當(dāng)事人常拿著一紙確認(rèn)違法的判決無處索賠，權(quán)利得不到真實(shí)的救濟(jì)。凡此種種，既有損司法權(quán)威，也無助于公民權(quán)利救濟(jì)和客觀法秩序的恢復(fù)。解決困境的根本出路在于關(guān)注行政不作為爭議本身，充分發(fā)揮司法審查的權(quán)利救濟(jì)和糾紛解決功能。

三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權(quán)利理論視角

司法審查的理論基礎(chǔ)可以上溯到憲法學(xué)上的法治理論和人權(quán)保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應(yīng)客觀法秩序說以及權(quán)利救濟(jì)說，以合法性為中心的傳統(tǒng)審查模式正是該種理論指導(dǎo)下的產(chǎn)物。有學(xué)者認(rèn)為突出公民在行政法律關(guān)系中的主體地位能夠改變目前行政法學(xué)發(fā)展的瓶頸，筆者認(rèn)為有助于司法實(shí)務(wù)界突破行政不作為審查難的局面。

（一）明確司法審查的提出主體：擴(kuò)大利害關(guān)系人的范疇

擴(kuò)大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權(quán)，在于加強(qiáng)對政府行為的監(jiān)督，使所有受侵害的權(quán)利都得到救濟(jì)，使所有政府權(quán)力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應(yīng)具有特定性；（2）原告所主張的利益應(yīng)當(dāng)受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關(guān)系，但除提出司法審查外沒有其他的權(quán)利救濟(jì)方式，則應(yīng)肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權(quán)利。比如，公民、法人或其它組織要求環(huán)保部門對超標(biāo)排污單位進(jìn)行制裁，而環(huán)保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。

（二）界定審查范圍的標(biāo)準(zhǔn)：排除非行政法權(quán)利爭議

公民訴行政機(jī)關(guān)不作為，旨在保護(hù)自己的權(quán)利，將公民的訴求區(qū)分為行政法權(quán)利和非行政法權(quán)利爭訟兩個方面，其根本著眼點(diǎn)仍在于行政法律關(guān)系。非行政法權(quán)利爭訟也包括兩個方面：憲法權(quán)利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。

1.憲法權(quán)利之訴?！耙粋€法治的國家，憲法的原則性規(guī)定都應(yīng)該有具體的法律加以實(shí)施?！?在當(dāng)前我國法律和司法政策不承認(rèn)憲法訴訟的情況下，除非憲法權(quán)利已由其他法律具體化為法律權(quán)利，否則公民無法直接依憲法權(quán)利受到侵害而提出行政訴訟。

2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟(jì)范疇的理由：

第一，從訴權(quán)角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關(guān)系，而這里所稱的法律上的利害關(guān)系，并非漫無目的的任何法律關(guān)系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關(guān)系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關(guān)系的當(dāng)事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關(guān)系，是具備原告資格的基礎(chǔ)條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產(chǎn)生可供司法審查的行政法律關(guān)系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”

第二，從實(shí)體權(quán)利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權(quán)利，那么，公民對行政不作為就無所謂權(quán)利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權(quán)請求行政主體為一定作為或賠償其損害。”