時(shí)間:2023-04-03 10:02:22
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2.重視首次訊問,提高突破口供成功率。首次訊問開展的順利與否直接決定偵查工作的展開,因此要重視首次偵查工作的謀劃,通過制定審訊預(yù)案、靈活運(yùn)用審訊策略以及把握強(qiáng)制措施時(shí)機(jī)等措施改善首次訊問的質(zhì)量,提高首次訊問突破口供的成功率。在初查的基礎(chǔ)上,盡可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情況,正確把握犯罪嫌疑人的心理狀態(tài),有的放矢地制定恰當(dāng)?shù)挠崋柗桨?,要將常?guī)的精神施壓、疲勞戰(zhàn)術(shù)的“硬審訊”方式向說理感化、邏輯推理的“軟審訊”方式轉(zhuǎn)化,要從法、理、情多方位出發(fā)為犯罪嫌疑人分析利害得失,把握時(shí)機(jī),以奇制勝,以便盡快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防線。
3.對案件證據(jù)進(jìn)行必要的加固。由于新刑訴法規(guī)定律師可自行取證,這就要求偵查人員對一些關(guān)鍵性言詞證據(jù)一定要加固。偵查人員要充分利用錄音錄像的功能,發(fā)揮視聽資料固定證據(jù)的效力,必要時(shí)可以對證人證言輔以全程錄音錄像加以固定。為防止律師介入后的犯罪嫌疑人翻供,要先行堵塞犯罪嫌疑人據(jù)以翻供的證據(jù)漏洞。對于可能會出現(xiàn)翻供的犯罪嫌疑人、被告人,在辯護(hù)律師會見后,可以及時(shí)提審,了解其思想、態(tài)度有無變化,是否需要作一些有針對性的工作。
保險(xiǎn)從大的方面可以分為社會保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)。社會保險(xiǎn)包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等,商業(yè)保險(xiǎn)主要包括財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)以及責(zé)任保險(xiǎn)和保證保險(xiǎn)等。社會保險(xiǎn)是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動(dòng)者實(shí)行的保險(xiǎn),是社會保障體系的重要組成部分。而商業(yè)保險(xiǎn)卻是作為保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險(xiǎn)關(guān)系。商業(yè)體系保險(xiǎn)的范圍一般講比社會保險(xiǎn)要窄,而其保險(xiǎn)費(fèi)卻遠(yuǎn)高于社會保險(xiǎn)。有關(guān)保險(xiǎn)的法律事務(wù)很多。律師在辦理此類事務(wù)時(shí)主要的工作內(nèi)容是:
第一,保險(xiǎn)合同訂立時(shí)的主要工作。這是律師辦理法律事務(wù)時(shí)的重要工作之一。無論是社會保險(xiǎn)還是商業(yè)保險(xiǎn),投保人在與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)必須對合同條款進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的審查,確實(shí)了解自己可以享受什么樣的保險(xiǎn)權(quán)利,在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險(xiǎn)合同通常都是由保險(xiǎn)人提供的格式合同,而且隨著保險(xiǎn)種類的增多和日益多樣化,保險(xiǎn)公司出具的保險(xiǎn)合同更為復(fù)雜,更具有專業(yè)性。因此,尤其是律師在辦理簽訂商業(yè)保險(xiǎn)合同的有關(guān)法律事務(wù)中,要認(rèn)真審查合同的主要條款,明確諸如保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)責(zé)任及其免除、保險(xiǎn)期間,保險(xiǎn)價(jià)值和金額、保險(xiǎn)費(fèi)和保險(xiǎn)金賠償及其支付辦法等合同的主要條款,而且要根據(jù)不同種類的保險(xiǎn)合同進(jìn)行有著重點(diǎn)的審查。同時(shí)還要明確保險(xiǎn)人以及投保人、被保險(xiǎn)人、受益人及其相互關(guān)系。只要這樣,才能盡可能地保護(hù)作為相對弱者的投保人的合法權(quán)益。
第二,保險(xiǎn)合同變更和履行中的主要工作。這主要表現(xiàn)在保險(xiǎn)合同的一方主體如投保人、被保險(xiǎn)人或受益人的變更,或保險(xiǎn)合同的內(nèi)容如保險(xiǎn)期儉、保險(xiǎn)費(fèi)或保險(xiǎn)賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險(xiǎn)當(dāng)事人的雙方自愿而且要經(jīng)過合同確認(rèn)等。保險(xiǎn)合同的履行,是保險(xiǎn)法律事務(wù)中又一重要的內(nèi)容。主要表現(xiàn)在要明確保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的雙方具有什么樣的權(quán)利和義務(wù)以及雙方履行合同義務(wù)的具體情況方面。投保人或被保險(xiǎn)人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險(xiǎn)人在什么條件下應(yīng)按約理賠等。保險(xiǎn)事故是否發(fā)生、事故的基本情況以及其的真實(shí)性程度等,都是律師在辦理此類事務(wù)時(shí)所要進(jìn)行的主要工作內(nèi)容。當(dāng)然,根據(jù)具體的保險(xiǎn)合同,所要進(jìn)行的工作內(nèi)容不盡相同而且要復(fù)雜的多。
第三,保險(xiǎn)合同發(fā)生糾紛時(shí)的主要工作。當(dāng)保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人在保險(xiǎn)合同的履行過程中對保險(xiǎn)事故是否發(fā)生及其真實(shí)性程度、是否應(yīng)予理賠、索賠是否成立以及金額應(yīng)該是多少等方面發(fā)生糾紛時(shí),律師的主要工作應(yīng)是依據(jù)事實(shí)和法律,進(jìn)行全面仔細(xì)地調(diào)查取證,爭取使雙方取得和解或進(jìn)行調(diào)解。否則,只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。
2.重視首次訊問,提高突破口供成功率。首次訊問開展的順利與否直接決定偵查工作的展開,因此要重視首次偵查工作的謀劃,通過制定審訊預(yù)案、靈活運(yùn)用審訊策略以及把握強(qiáng)制措施時(shí)機(jī)等措施改善首次訊問的質(zhì)量,提高首次訊問突破口供的成功率。在初查的基礎(chǔ)上,盡可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情況,正確把握犯罪嫌疑人的心理狀態(tài),有的放矢地制定恰當(dāng)?shù)挠崋柗桨?要將常規(guī)的精神施壓、疲勞戰(zhàn)術(shù)的“硬審訊”方式向說理感化、邏輯推理的“軟審訊”方式轉(zhuǎn)化,要從法、理、情多方位出發(fā)為犯罪嫌疑人分析利害得失,把握時(shí)機(jī),以奇制勝,以便盡快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防線。
(一)關(guān)于相互獨(dú)立
法官是代表國家行使審判權(quán)的人員,其在行使審判權(quán)過程中必須保持獨(dú)立,不受到任何外來的壓力和干預(yù)?!斗ü俜ā返?條規(guī)定:法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”,其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉,也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問題在于,律師作為“在野的法曹”,如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢?律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢?對此需要就獨(dú)立性問題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞,不僅是指司法不應(yīng)受到來自行政、社會團(tuán)體等的干預(yù),而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我,是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí),要除去自我,不受名利、金錢等的誘惑,要去處貪欲、去處惡念、去處私心,不懼權(quán)勢,心存正義,公正裁判??傊?,要以無私無畏之心進(jìn)行裁判??梢?,獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關(guān)系而言,應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系,而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無間關(guān)系,甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系,否則,法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。
我認(rèn)為,目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一,是某些律師和法官違反職業(yè)道德,形成金錢交往關(guān)系。一方面,一些律師職業(yè)道德低下,在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議,而是為打贏官司,想方設(shè)法打通法院門路,為了賺錢而不擇手段,因請法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”,有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5],有的律師充當(dāng)腐敗源,利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員,干擾法官的依法辦案,在敗壞社會風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面,一些法官違反職業(yè)道德,甘愿自我貶低法官的崇高形象,而經(jīng)常與律師吃吃喝喝,晚上在娛樂場所消磨,有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用,或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用,或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內(nèi)容,利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”,此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說法,律師的作用是攻法院之關(guān),司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業(yè)的必要性提出懷疑。
我認(rèn)為,充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人,對這些害群之馬的厭惡,不應(yīng)影響到對整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評價(jià)和認(rèn)識。我們需要對整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì),對腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍,同時(shí)對律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè),對一些素質(zhì)很差的,甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除,絕不能姑息。否則,中國律師的發(fā)展將會迷失方向,這無疑對中國法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上,我們要正確理順法官和律師的關(guān)系,法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德,確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面,法官在審判活動(dòng)中,遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立,不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘,法官不得私自會見律師,向當(dāng)事人指定或介紹律師,或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問甚至兼職,造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈(zèng)錢物,不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用,不得要求或接受律師提供娛樂場所進(jìn)行娛樂等等,這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面,律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性,努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí),要獨(dú)立與法官,不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立,不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中,不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國律師法第35條,律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會見法官,向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄,或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定:“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的,與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸,不得向上述人員饋贈(zèng)錢物,也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式,與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?!甭蓭熞膊坏醚埛ü賲⑴c娛樂場所的娛樂活動(dòng)或聘請法官作顧問等等,違反這些規(guī)定者,應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過程中,也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系,甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系,這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性,才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關(guān)于相互尊重
法官代表國家行使審判權(quán),對有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判,各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重,尤其是應(yīng)受到律師的尊重,如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán),則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律,不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù),甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官,因?yàn)閷Ψü俚淖鹬夭皇菍δ硞€(gè)人的尊重,而是對國家法律的執(zhí)行者的尊重、對國家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定:“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋?,訴訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無禮或無根據(jù)的言詞”。我國《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律,尊重法官和仲裁員,應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間,提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定?!薄堵蓭煼ā返?5條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序,干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中,也必須向法官忠實(shí)作出陳述,不得隱瞞重要事實(shí),提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來看,律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見,除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人,可能對法官“擺老資格,對法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”,或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對法官出言不遜,甚至污罵法官的情況以外,一般的律師對法官是十分尊重的,甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡單:如果律師不尊重法官,不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果,而且會影響律師的生計(jì),因此從中國現(xiàn)實(shí)情況來看,律師對法官的尊重不應(yīng)成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面,目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面:一是對律師意見的不尊重,甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響,法官過多地行使職權(quán),使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”,辯歸辯、判歸判,對律師提供的證據(jù)和意見,根本不做認(rèn)真地分析、評價(jià)和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重,表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無禮,在法庭上對律師失言努責(zé),或尖刻嘰評,使律師無地自容,某些法官出庭遲到,更改開庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定,拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利,甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上,也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來看,二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析,法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學(xué)識、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道,許多法官未受過專門的法律訓(xùn)練,這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景,也不存在制度化的交流渠道,因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理,但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè),也不十分確切。一方面,法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師,但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn),經(jīng)過多年的實(shí)踐培訓(xùn),許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識。律師和法官不存在專業(yè)知識上不能溝通的問題。另一方面,由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師,或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院,職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的,我認(rèn)為,關(guān)鍵的問題在于,不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識,即認(rèn)為法官代表國家行使審判權(quán),因此法官是“官”,而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人,是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者,律師毫無疑問應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國家,產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色,并在工作上常常對律師不夠尊重。實(shí)際上,法官雖為審判人員,但只是中立的第三者,與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系,裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師,同為司法工作者,談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法,顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
律師和法官都是維護(hù)國家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”,彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出:“一般來說,一個(gè)社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理,法官、檢查官對律師的尊重程度,則表明了這個(gè)社會的公正程度。法官如果不尊重律師,法官也不會受到社會的尊重,而法官的受尊重和律師的受尊重,都緣于他們對公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識律師職業(yè)在法治社會中的極端重要性,充分尊重律師,認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見,認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料,仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時(shí)對律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇,這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然,律師要獲得他人的尊重,首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律,自己尊重自己的人格。
三、關(guān)于相互合作
所謂相互合作,是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面,應(yīng)當(dāng)密切切合作,積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用,由此表明法官的審判活動(dòng)絕對需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”,其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的,律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助,但實(shí)現(xiàn)此種配合,首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中,律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑,而隨著我國庭審方式的改革,尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式,而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿,這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養(yǎng)方面,而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系,搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對司法裁判的配合作用,還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如,應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善,才可以充分發(fā)揮律師的作用。
律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí),應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo),而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系,成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒,律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證,混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義,則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然,我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合,絕不是說兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見,而不能唯律師意見是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個(gè)別地方的法官無視律師的訴訟地位,片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合,要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi),這是極不妥當(dāng)?shù)?。這不僅未能發(fā)揮配合的效果,反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾,隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施,律師在審判中的作用將更為突出,其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關(guān)于相互監(jiān)督
如前所述,律師制度設(shè)立的作用之一在于對法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡,盡管由于法官握有審判權(quán),而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人,其制衡作用難以有效的發(fā)揮,但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面,需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見,另一方面,在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面,應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會的作用。以美國為例,美國律師協(xié)會(ABA)為規(guī)范法官的司法行為,專門為法官制訂了《司法行為守則》,該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范,法官違反職業(yè)道德規(guī)范,律師協(xié)會可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等,都要聽取律師協(xié)會的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r,而律師協(xié)會對此極為了解,因此律師協(xié)會的意見具有極為重要的作用。在我國,目前各級律師協(xié)會在對律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用,更談不上對法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長遠(yuǎn)來看,發(fā)揮律師協(xié)會在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關(guān)于法官對律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督,目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為,目前律師的地位與法官相比相差很大,如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力,則更會加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為,按照權(quán)力相互制衡的原理,法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協(xié)會可以對法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系,因此不存在單方面的權(quán)力制約問題,因此既然律師可以或通過律師協(xié)會制約法官,法官當(dāng)然享有對律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制,正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監(jiān)督,主要應(yīng)體現(xiàn)在對律師是否遵守法定的訴訟程序,以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德,如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等,法官是最為了解的,因此,對違反職業(yè)道德行為的律師,法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門和律師協(xié)會檢舉,一旦查證屬實(shí),應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見,但在這方面,不應(yīng)當(dāng)向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13],因?yàn)橹袊姆ü倥c律師之間的關(guān)系與英美國家的情況完全不同,使法院享有懲戒律師的權(quán)力,將會嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡,影響律師的自主性和獨(dú)立性。
值得注意的是,在我國一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則,并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14],毫無疑問,這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟,但關(guān)鍵問題,如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守,律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富:“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97,8.
[4]參見張思之:《律師,公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版,第54頁。
[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁,第145頁。改革,1997年。
[6]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠?dāng)代命運(yùn)》第136頁,第145頁。改革,1997年。
[7]蔡定劍“走向法治,敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編:《依法治國、建設(shè)社會主義法治國家》第402頁,中國法治出版社,1996年版。
[8]丁燮富:“正確處理法官與律師的關(guān)系”
[9]參見杜鋼健、李軒:《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒:《中國律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁。
[11]徐顯明:“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁。
一、沙龍的必要性和意義
1、信息大爆炸使然
我們正處于一個(gè)信息大爆炸的時(shí)代,早上醒來的廣播、中午休息的手機(jī)資訊、睡覺之前的催眠信息等等,都無時(shí)無刻不與信息接觸并產(chǎn)生化合反應(yīng)。在解除信息過程中,你一定會有很多的觀點(diǎn)產(chǎn)生,但是沒有辦法分享,那應(yīng)該是一件極其痛苦的事情!
人類本身就是群居動(dòng)物,需要交流和分享,但是高樓大廈、鋼筋水泥卻把我們身體束縛住了。還好網(wǎng)絡(luò)給了我們飛翔的機(jī)會,我們的思想一直在飛翔。而交流顯然仍然是必不可少!
2、律師職業(yè)性使然
律師需要交流,從小到一個(gè)所內(nèi)律師合作之間的交流,到律師事務(wù)所內(nèi)部業(yè)務(wù)的交流,再大到外部合作的交流,到更高和更多層次的交流。我們沙龍形式的交流就是更高層次的交流!
律師需要更多、更猛的資訊流。僅僅是自己閱讀,還是不夠、不足的,畢竟每個(gè)人的選擇、喜好不同,導(dǎo)致了發(fā)生偏科的情況,這就會造成營養(yǎng)不良。(當(dāng)然偏科也有可能造就天才,但是天才往往是比較短命的,我們顯然不希望這種情形發(fā)生。)
要營養(yǎng)豐富,要營養(yǎng)均衡,要全面發(fā)展,那就舉辦并參加沙龍吧!沙龍有你想要的一切!
3、當(dāng)事人的要求使然
互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的當(dāng)事人,會有互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特殊的法律服務(wù)要求,傳統(tǒng)法律事務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代應(yīng)當(dāng)注入新的內(nèi)容,落后、陳舊的觀念、思路和方式必將會在新的當(dāng)事人面前捉襟見肘,時(shí)代呼吁新的服務(wù)模式。
先行者律師一直不斷在研發(fā)互聯(lián)網(wǎng)思維的律師服務(wù)模式,包括了產(chǎn)品本身、聯(lián)系形式、推廣措施等等,以沙龍的方式交流、推進(jìn)是一個(gè)最優(yōu)的選擇。
“顧客是上帝”并不完全可在律師行業(yè)適用。但是,捕捉到當(dāng)事人的需求,及時(shí)切合互聯(lián)網(wǎng)思維的模塊,你一定可以做的更好!
4、時(shí)代進(jìn)步的要求
每一個(gè)時(shí)代都有自己的特征:過去農(nóng)耕時(shí)代的主題是如何把莊稼種好;前律師時(shí)代的主題是如何讓客戶接受律師服務(wù);再近一點(diǎn)律師行業(yè)的主題是如何聯(lián)系好客戶,如何口碑相傳。而當(dāng)下律師行業(yè)主題是切合互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)開展業(yè)務(wù),這是不容否認(rèn)的事實(shí)。
互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)是一個(gè)領(lǐng)域、或者是一個(gè)專業(yè)方向,將來這些概念必定會消失,因?yàn)榇蠹叶家呀?jīng)完全接受和熟悉了。就如同電力剛剛發(fā)明,是那時(shí)候時(shí)代的主題,現(xiàn)在誰和你說電力,那估計(jì)是技術(shù)員和技術(shù)員之間的對話了。而再過了若干年之后,互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)已經(jīng)深入到每個(gè)領(lǐng)域,已經(jīng)融為一體了,那只有了網(wǎng)絡(luò)和商務(wù),回歸本質(zhì)了。
但是,至少目前,他們是實(shí)實(shí)在在出現(xiàn)并存在了,那就不得不讓我們面對并去適應(yīng)他們。有何良策?那就是沙龍。
做個(gè)小結(jié),那就是“沙龍”可以切合時(shí)代,符合職業(yè)特征,迎合當(dāng)事人要求,這是這個(gè)社會的主旋律,相信你一定會有興趣!
二、沙龍的形式
應(yīng)當(dāng)用互聯(lián)網(wǎng)的思維來舉辦和運(yùn)作我們的沙龍,今天只是一個(gè)嘗試,采用了傳統(tǒng)的不能再傳統(tǒng)的“圓桌會議”。因?yàn)槊恳粋€(gè)人都是平等的,都有同樣平等發(fā)言的機(jī)會。
當(dāng)然,我們會有更多新的類型沙龍出現(xiàn)。目前我們能夠想到的是:
1、眾籌餐館、咖啡和酒吧。我們自成沙龍,這是我們互聯(lián)網(wǎng)律師的凝聚力和創(chuàng)造力的體現(xiàn)。
123茶樓,位于海博翻譯社的樓上,這一點(diǎn)大家都清楚,為了知名度。但是這個(gè)茶樓籌集的123萬,只源于一個(gè)玩笑,其中一個(gè)人,因朋友餐廳轉(zhuǎn)讓,考慮每人出一萬元,把它盤下來,后考慮成立一個(gè)茶樓,投資是50萬,建了群,反響熱烈,最后干脆開始“眾籌”。不長時(shí)間,籌集了123萬,還拒絕了很多考慮回報(bào)率的投資人。只有一個(gè)宗旨,那就是“五年不分紅,不能退股(可轉(zhuǎn)讓),玩虧自負(fù)!”
具體玩法是:
(1)平等,去中心化,成立了各種小組:圈子組、媒體組、經(jīng)營組、商業(yè)模式組、主題活動(dòng)組、支持組、協(xié)調(diào)組;(2)自助茶樓,沒有定價(jià),當(dāng)然也可以參考當(dāng)天的平均價(jià)!(3)每件物品都標(biāo)注二維碼,只要掃碼就可以拿走!這就是移動(dòng)支付的便利;(4)7000個(gè)格子,每個(gè)格子一年租金123元。
開拓一下我們舉辦沙龍的形式和思路!
2、網(wǎng)絡(luò)沙龍
聚合眾人的智慧,因?yàn)榧磿r(shí)交流的軟件存在爬樓情況,不容易保留資料。我們可以采用OA系統(tǒng)中主線方式進(jìn)行討論。當(dāng)然,也可以規(guī)定時(shí)間、規(guī)定地點(diǎn)在微信群中交流。形式多樣,只求有效。
3、O2O模式的選擇。
線上和線下的交流,將會更加的有效,充分!
4、研究中心的加入,更加深入有針對性。
目前:電子商務(wù)法律研究中心、網(wǎng)絡(luò)爭端解決研究中心,可以如虎添翼
三、今天的沙龍議題
阿里美國上市后,國內(nèi)國外出現(xiàn)很多不同聲音。尤其是國家工商行政管理總局的一紙白皮書,更是將阿里推上了風(fēng)頭浪尖。接下來論戰(zhàn)平息,但是國外訴訟開始發(fā)動(dòng)。并不是件壞事情,規(guī)范才是正道,透明才是方向。近日馬云在證監(jiān)會做互聯(lián)網(wǎng)的講座,挽回了一點(diǎn)點(diǎn)勢頭。2015年2月7日消息,馬云的湖畔大學(xué)錄取了30人,兩年學(xué)費(fèi)28萬,也成為了一個(gè)熱點(diǎn)。
微信封殺第三方端口問題。違背了互聯(lián)網(wǎng)精神,但符合企業(yè)利益,內(nèi)環(huán)、閉環(huán)更加有利,只是壟斷遲早要被處罰和拆分。相互指責(zé),你方唱罷我登場,這也必將最終被遺棄。
(衡平法重內(nèi)容輕形式,受到羅馬法的影響)
1) 普通法、衡平法和制定法
2) 1789年憲法,首部成文憲法
3) 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院
4) 美國的司法審查權(quán):聯(lián)邦最高法院
如果從觀念演變史的角度考察收視率,我們會發(fā)現(xiàn):當(dāng)初人們認(rèn)為“收視率……是電視臺實(shí)現(xiàn)管理和決策科學(xué)化的有效手段”、“收視率……成為衡量節(jié)目質(zhì)量的重要方法”,短短幾年,情況已經(jīng)演變?yōu)椤霸斐芍袊娨暤奈幕靵y和理性迷失的市場原因,萬惡之源是中國的收視率”。有學(xué)者對北京地區(qū)283位新聞從業(yè)者的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)(其中電視從業(yè)者占50.8%),大多數(shù)從業(yè)者認(rèn)為“‘市場競爭的壓力’、和‘收視率/發(fā)行量/閱讀率壓力’對喉舌取向是負(fù)影響”。
同樣是收視率,為何前后評價(jià)迥異?本文試圖探討當(dāng)下收視率評價(jià)觀念嬗變背后的深層次原因。
一、收視率是什么
收視率是什么?借用一家之言:“所謂收視率,是指收看某一節(jié)目的人數(shù)(或家戶數(shù))在擁有電視機(jī)的總?cè)丝?或家戶)中的百分比。”由此可見,收視率只是一些數(shù)據(jù)、指標(biāo)等,是人們運(yùn)用的工具,是人們手中的指揮棒。
二、收視率為什么淪為批判對象
如何運(yùn)用收視率這一工具,通常由運(yùn)用之人在實(shí)際運(yùn)用過程中的觀念或動(dòng)機(jī)系統(tǒng)所決定的。即實(shí)際有什么需要,收視率就有可能被怎么用。美國社會學(xué)家?guī)炖J(rèn)為:“一個(gè)價(jià)值系統(tǒng)就是一個(gè)實(shí)際的行為的觀念或動(dòng)機(jī)系統(tǒng)……”,而價(jià)值系統(tǒng)一定程度上又取決于實(shí)際的需要。
收視率的實(shí)際需要即電視臺管理的需要、評價(jià)的需要?;谶@些實(shí)際需要自然會形成評價(jià)價(jià)值系統(tǒng)。“可以說,近代社會的優(yōu)勢價(jià)值是普遍主義的業(yè)績本位價(jià)值,即業(yè)績價(jià)值。這種價(jià)值觀念促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)……”,根據(jù)這一原理,便不難發(fā)現(xiàn)收視率其實(shí)被作為業(yè)績價(jià)值系統(tǒng)中的重要指標(biāo)使用,并且,收視率作為業(yè)績價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)后,客觀上確實(shí)不同程度地促進(jìn)電視臺的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。久之,收視率被作為整個(gè)電視界追逐的惟一目標(biāo)。
問題的關(guān)鍵是:為什么電視臺都會走上以收視率(業(yè)績價(jià)值)作為強(qiáng)勢的評價(jià)手段的道路?并進(jìn)一步提出:為什么會恰恰選中收視率作為衡量業(yè)績價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn),而不是其他手段?比如,專家評價(jià)、同行評價(jià)等,其深層次的原因究竟是什么?
曼海姆在評價(jià)西方文明危機(jī)特征時(shí)指出:“在社會生活層次上,這種‘危機(jī)’則既體現(xiàn)為自私自利、惟利是圖的傾向大行其道,全面滲透到社會生活的各個(gè)方面,也體現(xiàn)為人們以實(shí)證主義和惟理智主義(或者說惟科學(xué)主義)的眼光看待一切,把所有可以‘證實(shí)的’社會生活側(cè)面都盡量簡單化和量化,同時(shí)把無法‘證實(shí)的’社會生活方面置諸不顧。”正是這種思路使電視臺管理者與廣告商把收視率作為強(qiáng)勢評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
三、片面強(qiáng)調(diào)收視率帶來的影響
從理論層面上分析,片面地以收視率為主要指標(biāo)建立起來的業(yè)績價(jià)值評價(jià)體系,會在實(shí)踐中帶來不良影響。因?yàn)闃I(yè)績價(jià)值與傳統(tǒng)價(jià)值觀念不同,“它無法限制欲望的擴(kuò)張。在這個(gè)意義上,業(yè)績價(jià)值給社會體系的‘動(dòng)機(jī)調(diào)整’活動(dòng)制造了一個(gè)難題,這便是所謂的‘無序的問題’”。即業(yè)績價(jià)值能促進(jìn)電視臺的經(jīng)濟(jì)收入,但不能抑制電視臺無限度的追求經(jīng)濟(jì)利益的沖動(dòng),而后者會帶來所謂的“無序問題”。
根據(jù)價(jià)值社會學(xué)的原理:“可將無序分為個(gè)人性無序和社會性無序?!苯Y(jié)合傳播實(shí)踐,個(gè)人性無序大體上又可分為兩類,一類是:“價(jià)值內(nèi)在化不充分時(shí)會產(chǎn)生個(gè)人性無序?!绠?dāng)它與傳統(tǒng)價(jià)值沖突,不能達(dá)到一定水平時(shí),個(gè)人便陷入無序狀態(tài)”。這里的“價(jià)值內(nèi)在化不充分”,具體指的是業(yè)績價(jià)值觀念(即以收視率為惟一追求目標(biāo)的現(xiàn)有價(jià)值觀念),被某些從業(yè)者吸收、接受得不夠充分。但業(yè)績價(jià)值觀念對從業(yè)者來講,又確實(shí)是不得不遵循的強(qiáng)勢價(jià)值觀念,由此與傳統(tǒng)價(jià)值觀形成沖突便在所難免。通俗來講,為了獲得高收視率,從業(yè)者有時(shí)需要迎合大眾,而自身的傳統(tǒng)價(jià)值觀對這樣的做法又有排斥心理,于是當(dāng)事人往往會表現(xiàn)為遲疑、懷疑、矛盾等心理。
另一類個(gè)人性無序則與之不同,“即使個(gè)性體系的價(jià)值內(nèi)在化要件得到滿足,因業(yè)績價(jià)值在本質(zhì)上具有無法被社會體系完全制度化一面,當(dāng)期望一次次落空時(shí),個(gè)人也會陷入無序狀態(tài)”。也就是說,即便業(yè)績價(jià)值完全占據(jù)一個(gè)人的價(jià)值體系,不存在與傳統(tǒng)價(jià)值觀沖突的問題,也就是只要收視率高怎么干都行,管它低俗不低俗,這樣的人同樣也有個(gè)人性無序問題,原因在于“個(gè)人的有機(jī)心理構(gòu)造,不存在限制追求幸??鞓返扔臋C(jī)制”。通俗來講,一個(gè)人賺再多的錢也不會滿足,不知道多少是盡頭,因此,這類人內(nèi)心也處于無序狀態(tài)。綜上所述,由于收視率的強(qiáng)勢評價(jià)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的引導(dǎo),導(dǎo)致了從業(yè)者處于或內(nèi)心焦灼或因單一追求利益而得不到滿足的心理無序狀態(tài),這是職業(yè)傳播者的一種非正常心理狀態(tài)。
值得注意的是,同樣都表現(xiàn)為個(gè)人性無序的電視從業(yè)者,上述兩類人其實(shí)有著本質(zhì)區(qū)別。因此,對制造低俗化節(jié)目的電視從業(yè)人員,批判的時(shí)候應(yīng)該區(qū)別對待。
另外,還需要探討一下有關(guān)社會性無序的問題,社會性無序又是怎么一回事呢?“當(dāng)價(jià)值的制度化不夠充分時(shí),就會產(chǎn)生社會性無序?!本唧w到電視傳播而言,就是指社會對電視節(jié)目某些方面的評價(jià)要求基本處于無統(tǒng)制狀態(tài)。通俗來講,社會性無序在該問題上的具體表現(xiàn)為:由于受“無法量化衡量的便置諸不顧”的管理思路影響,社會對電視節(jié)目低俗化相應(yīng)的管理、制約機(jī)制有所缺乏,在“收視率為惟一追逐目標(biāo)”的內(nèi)力推動(dòng)下。一些電視節(jié)目便不惜以低俗化為代價(jià)換取高收視率。
四、重構(gòu)評價(jià)價(jià)值系統(tǒng)
影響高職院校法律咨詢室建設(shè)的因素
2.綠色施工主要控制方面
2.1編制綠色施工規(guī)劃大綱綠色建筑技術(shù)很多技術(shù)需要在施工過程中實(shí)現(xiàn)。如果沒有按要求實(shí)施,效果將達(dá)不到預(yù)期。因此,施工管理人員需要在施工開工前按照設(shè)計(jì)意圖編制綠色施工規(guī)劃大綱,在大綱中主要制訂三個(gè)方面,包括綠色技術(shù)實(shí)施關(guān)鍵人員點(diǎn)、技術(shù)點(diǎn)、時(shí)間點(diǎn)。這三個(gè)方面并不是相互獨(dú)立,而是相互聯(lián)系,相輔相承的。其中關(guān)鍵人員點(diǎn)是指要查閱圖紙清楚此綠色建筑包含哪些綠色建筑技術(shù),需要哪些專業(yè)管理人員,他們要達(dá)到何種專業(yè)水平層次,以便在施工過程中調(diào)整安排管理人員。關(guān)鍵技術(shù)點(diǎn)是指要設(shè)計(jì)人員在施工開工之前針對綠色建筑技術(shù)組織技術(shù)交底,對關(guān)鍵技術(shù)點(diǎn)要形成書面文件交予施工人員,而施工人員要針對這些關(guān)鍵技術(shù)點(diǎn)布置專業(yè)責(zé)任人,落實(shí)到位,對人員布置進(jìn)行改進(jìn)補(bǔ)充,完善關(guān)鍵人員點(diǎn)的布置。在對關(guān)鍵技術(shù)點(diǎn)的分析布置過程當(dāng)中,可以得出施工過程影響綠色建筑技術(shù)形成的關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn),其關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)主要是指綠色建筑技術(shù)在實(shí)施過程中的工藝時(shí)間參數(shù),時(shí)間點(diǎn)的控制精確與否將對綠色建筑技術(shù)的形成起到至關(guān)重要的作用。
2.2編制綠色施工實(shí)施規(guī)劃綠色施工實(shí)施規(guī)劃是指根據(jù)上述大綱要求,編制具體實(shí)施詳案。在此詳案中各個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)施要落實(shí)到人,針對技術(shù)特點(diǎn)編制符合自身特點(diǎn)的施工組織規(guī)劃,通過規(guī)劃工作,重點(diǎn)解決關(guān)于使建筑物“綠色化”的技術(shù)組織問題,把各方統(tǒng)一到以社會可持續(xù)發(fā)展為重、以民族長遠(yuǎn)使用利益為重的“綠色建筑”目標(biāo)上來,然后針對施工過程中的“綠色化”問題,研究綠色施工方法,例如:土方工程施工如何有效組織減少對周圍環(huán)境影響,樁施工如何減少泥漿及污水排放的方法,混凝土澆筑如何有效養(yǎng)護(hù)降低養(yǎng)護(hù)用水的方法,鋼筋工程如何下料降低其損耗率,砌筑工程如何添加調(diào)和劑降低水泥沙子用量,鋼結(jié)構(gòu)噴砂除銹或門窗、墻面飾面打磨砂紙如何減少粉塵的方法,砂石、粉料運(yùn)輸如何減少揚(yáng)塵的方法,焊接等如何減少光污染的方法等。認(rèn)真分析所選擇各施工工藝的特點(diǎn),明確檢查點(diǎn)、見證點(diǎn)、停止點(diǎn)等檢查驗(yàn)收的關(guān)鍵部位,尤其是從“綠色”觀念出發(fā)所需要檢測的項(xiàng)目。
2.3綠色施工管理要做到綠色施工需要從施工管理、施工工藝技術(shù)和施工機(jī)械幾方面下手。把信息化技術(shù)引入到日常施工管理中,將有效提高工作效率,降低資源耗費(fèi)。要準(zhǔn)確把握時(shí)刻動(dòng)態(tài)變化的工作量,調(diào)整施工資源的投入。只有采用現(xiàn)代信息化技術(shù),根據(jù)動(dòng)態(tài)參數(shù),實(shí)施定量、動(dòng)態(tài)的施工管理,以最佳的資源投入產(chǎn)出比完成工程建設(shè),達(dá)到高效、低耗、環(huán)保的目的,才能稱之為綠色施工。
2.3.1營造綠色施工環(huán)境綠色施工環(huán)境的建立不但能達(dá)到低耗的目的,還能愉悅生產(chǎn)者的心情,使之全身心投入,避免安全事故的發(fā)生。我們要合理調(diào)配現(xiàn)場“硬化”和現(xiàn)場“綠化”的區(qū)域,作好水平方向的場地硬化、綠化等以及豎直方向的圍墻、建筑物主體立面等的綜合“綠化”、立體美化工作,進(jìn)一步合理選擇材料“綠色化”建筑物實(shí)體工程。根據(jù)上述大綱及規(guī)劃所列內(nèi)容,合理確定臨時(shí)設(shè)施的空間布置,例如半成品加工點(diǎn)、材料存放點(diǎn)、現(xiàn)場作業(yè)棚及辦公生活設(shè)施。其占地面積應(yīng)按用地指標(biāo)所需的最低面積設(shè)計(jì),同時(shí)要求平面布置合理、緊湊,在滿足環(huán)境、職業(yè)健康與安全文明施工要求的前提下盡量減少廢棄地和死角,臨時(shí)設(shè)施占地面積有效利用率不低于90%。臨時(shí)生活和辦公用房宜采用占地面積小、經(jīng)濟(jì)美觀、對周邊地貌環(huán)境影響較小,且適合于施工平面動(dòng)態(tài)調(diào)整布置的多層輕鋼活動(dòng)板房、鋼骨架水泥活動(dòng)板房等標(biāo)準(zhǔn)化裝配式結(jié)構(gòu)。應(yīng)分開布置工人生活區(qū)與生產(chǎn)區(qū),并設(shè)置符合國家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的分隔設(shè)施。施工現(xiàn)場圍擋宜使用連續(xù)封閉的輕鋼結(jié)構(gòu)預(yù)制裝配式活動(dòng)圍擋,減少建筑垃圾,保護(hù)環(huán)境。臨時(shí)設(shè)施布置應(yīng)充分考慮市政工程管線布置,避免由于占用管線道路而在施工后期搬遷場地造成浪費(fèi)。
2.3.2節(jié)約能源消耗施工節(jié)能要通過調(diào)整能源使用結(jié)構(gòu),控制施工能耗,根據(jù)情況合理組織施工、積極推廣節(jié)能新技術(shù)、新工藝的使用。宜使用國家、行業(yè)推薦的節(jié)能、高效、環(huán)保的施工設(shè)備和機(jī)具,例如選用變頻技術(shù)的節(jié)能施工設(shè)備等。施工機(jī)械設(shè)備選用功率與負(fù)載相匹配的,避免設(shè)備額定功率大于使用功率或超負(fù)荷使用設(shè)備的現(xiàn)象發(fā)生;采用節(jié)電型機(jī)械設(shè)備,也可以添加節(jié)能型油料添加劑,降低油耗。建立施工機(jī)械設(shè)備管理制度,開展用電、用油計(jì)量,完善設(shè)備檔案,及時(shí)做好維修保養(yǎng)工作,使機(jī)械設(shè)備保持低耗、高效的狀態(tài)。根據(jù)情況在施工現(xiàn)場制定各個(gè)區(qū)域和施工設(shè)備的用電控制指標(biāo),定期進(jìn)行檢查計(jì)量、核算、對比分析,發(fā)現(xiàn)偏差分析原因及時(shí)糾正,通過以上措施提高機(jī)械設(shè)備利用率,有效降低能耗。安排施工工藝時(shí),應(yīng)優(yōu)先考慮能耗較少的施工工藝。在施工組織設(shè)計(jì)中,要合理安排施工順序、工作面,以減少作業(yè)區(qū)域的機(jī)具數(shù)量,相鄰作業(yè)區(qū)充分利用共有的機(jī)具資源,提高各種機(jī)械的使用率和滿載率,降低各種設(shè)備的單位耗能。
一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)
在我國目前的立法及司法實(shí)踐中,建筑作品的著作權(quán)問題非常復(fù)雜,表現(xiàn)為:法律規(guī)定抽象操作性不強(qiáng);很多問題無法可依;司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不夠,可供參照借鑒的類似案例極少;專業(yè)性極強(qiáng),牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出,例如重慶麗達(dá)律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示:“對于建筑設(shè)計(jì)維權(quán),我國目前還沒出臺專門的法律,SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》,但建筑設(shè)計(jì)專業(yè)性非常強(qiáng),需要有相當(dāng)水準(zhǔn)的專業(yè)人士來參與,在審理過程中非常復(fù)雜?!庇衅渌蓪I(yè)人士表達(dá)了類似觀點(diǎn)。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個(gè)環(huán)節(jié):建筑圖紙的設(shè)計(jì)——建筑模型的制作——建筑物的施工,相應(yīng)地,與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個(gè):建筑圖紙、建筑模型和建筑物,但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第9款規(guī)定:“建筑作品,是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品?!睆脑撘?guī)定可以看出,在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中,建筑作品的保護(hù)范圍只能及于建筑物本身,即已經(jīng)建成(或即將建成)的建筑物實(shí)物,并不包括圖紙和模型;也不包括建筑材料、技術(shù)方案,且只涉及外觀,包括線條、裝飾、色彩等,而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出,只有建成的建筑物實(shí)物才能被稱為“建筑作品”,值得注意的是,在北京市高級人民法院審理“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案(該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”)中,涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此,本筆者認(rèn)為,建筑作品是否被侵權(quán)之事實(shí)基礎(chǔ)為有實(shí)體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán),但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán),因?yàn)檫€涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題?!敖ㄖD紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù),但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù),因?yàn)樵谖覈芍校ㄖD紙是與建筑作品并列受保護(hù)對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第12款規(guī)定:“圖形作品,是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品。”據(jù)此規(guī)定,建筑圖紙可以成為獨(dú)立的一種作品(保護(hù)對象)。就本而言,建筑圖紙包括設(shè)計(jì)圖,效果展示圖以及各種示意圖。但是,并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖,只有那些具有獨(dú)創(chuàng)性的和獨(dú)特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護(hù)的建筑圖。要成為受保護(hù)的建筑圖的基本的要求是:第一,是自己做出來的,而不是抄襲別人的;第二,確實(shí)有藝術(shù)性的美感;第三,必須是獨(dú)特的,沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性,根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解:獨(dú)創(chuàng)性是指為作者獨(dú)立創(chuàng)作,非竊取他人的,且要包含作者的判斷。他將該理解進(jìn)一步運(yùn)用到“北京保時(shí)捷中心”與“泰赫雅特中心”案中,認(rèn)為,雙方當(dāng)事人對于涉案保時(shí)捷建筑系獨(dú)立完成并無爭議,爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實(shí)用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計(jì)建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時(shí)搭建的工棚等,因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨(dú)創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中,法院綜合分析了北京保時(shí)捷中心的特征,認(rèn)定該建筑具有獨(dú)特的外觀和造型,富有美感,具有獨(dú)創(chuàng)性,屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
(一)分析該建筑作品是否為:獨(dú)立思想之表達(dá)
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)之范圍,我們首先應(yīng)當(dāng)分析該建筑作品是否為獨(dú)立思想表達(dá)之結(jié)晶,即,該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。
(二)分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨(dú)立
當(dāng)某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護(hù)之范疇時(shí),分析另一受到法律之保護(hù)的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán),我們應(yīng)當(dāng)分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨(dú)立性,即,此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
(三)過濾“公有表達(dá)”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當(dāng)刪除出去,即使這些內(nèi)容不再是思想本身,而是“思想的表達(dá)”。因?yàn)楣蓄I(lǐng)域的內(nèi)容,必須留給大眾自由使用,其本身不受著作權(quán)法保護(hù),無著作權(quán)可言。同時(shí)如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨(dú)創(chuàng)性,因此不能成為受保護(hù)的對象。比如,海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險(xiǎn)公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等,特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達(dá)都是公有領(lǐng)域的資源,任何人均可使用。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計(jì)以及為功能所決定的外觀的問題,因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達(dá)”以外,還應(yīng)當(dāng)過濾掉建筑中因?qū)嵱眯?、功能性和技術(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達(dá)。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制,建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小,法律只保護(hù)獨(dú)特的藝術(shù)部分。而“流線型、點(diǎn)狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實(shí)用功能,不能成為著作權(quán)的客體。
(四)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實(shí)際接觸了“另一建筑作品”,并且二者在實(shí)質(zhì)上具備了“相似性”,才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。