導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇涉外訴訟法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。

第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。

外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內(nèi)送達文書、調(diào)查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領域內(nèi)，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。

中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領域內(nèi)，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行。

第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。

篇2

    在我國內(nèi)地，人民法院是依據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的起訴條件決定是否受理某一涉外商事案件的，雖然其中包含有“屬于受訴人民法院管轄”的審查，然而該標準屬于國內(nèi)民事訴訟范疇的概念，法院通過上述形式審查而受理案件并不能使其當然地對案件具有正當?shù)乃痉ü茌牂唷Ｔ谶M入案件實質(zhì)性審理階段后，人民法院必須主動審查其行使管轄權的正當性（合法性），并在最終的判決中加以明確。

    需要強調(diào)的是，涉外民事訴訟中對正當管轄權審查的內(nèi)容不僅包括對本國法院行使司法管轄權的合法性的審查，還包括了具體管轄法院行使管轄權的合法性的審查，即國內(nèi)民事訴訟法對正當司法管轄權的審查內(nèi)容。只有這樣才能確定受訴法院依據(jù)該國民事訴訟法對案件具備完整的管轄前提。

    根據(jù)國際民事訴訟理論和我國民事訴訟法的相關規(guī)定，人民法院可以依循如下步驟審查涉外商事案件司法管轄權的正當性：

    一、根據(jù)案件的事實，經(jīng)識別（定性）在特定的法律關系中，看我國民事訴訟法的有關規(guī)定是否表明我國法院有權行使管轄權。這一階段主要是對我國司法機關原則上有無司法管轄權予以審查。而一國（法域）的管轄制度分為專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面的內(nèi)容，若案件明顯屬于人民法院專屬管轄的，則法院依法享有司法管轄權；如不屬于專屬管轄的范圍，則審查是否符合民事訴訟法其他管轄制度的規(guī)定。如果我國的管轄制度已經(jīng)明確地排除了該法律關系的管轄，則法院不具有該案的司法管轄權。

    二、查明有無排除法院管轄權的情況。排除法院管轄權的情況一般有如下三種：一是涉及外國國家或財產(chǎn)，由于平等者之間沒有管轄權，一個主權國家享有在他國的司法豁免權。在多法域國家里，平等法域之間，一法域的政府也不應成為其他法域的被告。二是涉及外國或國際組織的外交代表，依照國際法的慣例，外交代表享有在受訴法院地國的司法特權與豁免權。第三種情形就是當事人有無達成的有效仲裁協(xié)議。涉外商事當事人往往更愿意選擇商事仲裁解決雙方的糾紛，故在訴訟前或訴訟中可以協(xié)商排除法院的司法管轄權。而根據(jù)我國及當今世界各國商事仲裁制度奉行的“或裁或審”基本原則，一旦當事人選擇了仲裁解決方式，法院則不能對相關的糾紛行使管轄權。相反，如果當事人沒有選擇仲裁解決方式，或者其約定無效，或者明確選擇了司法解決方式，即使該選擇不是惟一的，法院也可以依法行使司法管轄權。因此，法院主動審查當事人雙方有無排除法院管轄權的情形相當必要。

    三、如果當事人有協(xié)議管轄，則審查管轄協(xié)議的性質(zhì)和效力，依其有效約定確定管轄法院。我國民事訴訟法第二百四十四條規(guī)定，涉外合同當事人以書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄、且不違反我國級別管轄和專屬管轄的規(guī)定的，人民法院具有管轄權。

篇3

(一)國家立法管轄權與司法管轄權的分類理論。傳統(tǒng)上，國家管轄權是指國家對其領土內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件，以及對在其領域外的本國人行使管轄的權力，包括立法管轄權、司法管轄權和行政管轄權。立法管轄權是指國家法律的空間效力范圍;司法管轄權，或稱為審判權，是指法院或司法機構對訴訟進行聆訊和審判的權力;行政管轄權是行政主體在行政程序法上的一項程序權力，它是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。管轄權是國家對其領土及其國民行使主權的具體表現(xiàn)，是國家主權的核心內(nèi)容，是國家固有的權利。

20世紀以來，西方國際法學打破了傳統(tǒng)的國家管轄權分類理論，開始將國家管轄權分為立法管轄權和司法管轄權。其立法管轄權是指國家制定法律的權能，司法管轄權(也稱審判管轄權)是指國家適用其所制定法律的權能。1963年《關于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(東京公約)第3條規(guī)定:`(1)航空器登記國有權對在該航空器內(nèi)的犯罪和所犯行為行使管轄權。(2)每一締約國應采取必要的措施，以實施其作為登記國對在該國登記的航空器內(nèi)所犯的罪行的管轄權。據(jù)此《東京公約》第3條第1款規(guī)定了登記國的立法管轄權，第2款規(guī)定了登記國的司法管轄權。四顯而易見，這里的立法管轄權和司法管轄權的含義不同于傳統(tǒng)意義上的立法管轄權和司法管轄權，它是從權力實施主體(國家機關)的性質(zhì)來進行分類的。20世紀以后國際法有關立法管轄權和司法管轄權的分類則是從權力的實施內(nèi)容和形式來劃分的，二者本質(zhì)上是同一事物(國家管轄權)的兩種屬性。首先，它們是靜態(tài)內(nèi)容和動態(tài)形式的關系。管轄權是國家主權的組成部分，其靜態(tài)內(nèi)容就是法律規(guī)定的管轄權的空間范圍和對象范圍。管轄權在這一空間范圍和對象范圍內(nèi)如何具體行使，行使哪些權能，通過何種方式來行使這些權能，都是司法管轄權，屬于管轄權的動態(tài)形式。其次，它們是應然性與實然性的關系。法律的空間效力范圍，是法律在一定的地域對一定的人的行為應當具有約束力的問題，屬于管轄權的應然屬性;而司法管轄權是國家司法機關對違反法律的行為能否追究、是否追究、如何追究的問題，屬于事物的實然屬性。

(二)涉外民商事訴訟的立法管轄和司法管轄。由于涉外民商事案件的復雜性并涉及不同國家的法律效力，法院在確定涉外民商事案件的管轄權時，首先涉及的是一國有關管轄權的立法規(guī)定，即一國首先必須有對涉外民商事案件管轄權的法律規(guī)定之后才有可能行使管轄權;其次，還涉及司法，即一國法院對具體涉外民商事案件實際行使管轄權的問題。立法管轄權是一般的規(guī)定，司法管轄權是針對具體案件的決定;立法管轄權是司法管轄權的基礎，但一國享有立法管轄權并不必然導致該國法院行使司法管轄權。立法管轄權是一國法律所規(guī)定的本國法院在任何情況下對某一涉外民商事案件具有的管轄權限;司法管轄權是一國法院根據(jù)本國法律的規(guī)定，在考慮具體案件的相關情況后，能夠受理案件并做出裁決的權力。

二、涉外民商事訴訟立法管轄與司法管轄的功能

(一)體現(xiàn)國家權力與訴訟正義。涉外民商事訴訟的立法管轄權更多體現(xiàn)的是一種國家權力，行使涉外民商事訴訟的立法管轄權是一國內(nèi)政之一，是國家主權的一種體現(xiàn)。主權是在一個國家中進行統(tǒng)治的絕對和永久的權力，是一切法律的最終源頭。依據(jù)國家主權原則，國家可以對領土內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件以及領土外的特定人、物和事件行使管轄。涉外民商事訴訟的立法管轄權主要體現(xiàn)為國家有權對其領土及其國民行使管轄，即屬地和屬人的優(yōu)越權。因為國家主權具有獨立性，因此涉外民商事訴訟的立法管轄權在性質(zhì)上具有排他性和自由性，其領域效力和域外效力是不受限制的。立法管轄權是一個國家法律領域的最后邊界，沒有立法管轄權就沒有司法管轄權，也不能主張其法律的適用。可見，正是因為立法管轄權是主權的一種體現(xiàn)，各國都不會對涉及自己的案件放棄立法管轄權，一個國家在行使立法管轄權時，往往將其范圍確定為盡可能的最大，以體現(xiàn)其政府的權力，其口的不僅僅是為一定的主體提供行為規(guī)范，更多的是一種權力的體現(xiàn)。

涉外民商事訴訟的司法管轄權則更多體現(xiàn)的是一種訴訟公正。司法管轄權需要協(xié)調(diào)的是具體當事人之間的關系，衡量是否在他們當中達到公平。就司法管轄權而言，由于行使這種管轄權不可避免地要采取一些強制性的措施和方法，而公認的習慣國際法卻禁止一國在他國領域之內(nèi)行使這類權力，所以這種形式的管轄權實際上只具有一種領域效力。如果一國在他國領土上采取任何強制性措施，就會構成對后者領土主權的侵犯。另一方面，國家不是孤立存在的，在相互依存的國家關系中，主權國家行使管轄權除考慮屬地性以外，也需要考慮管轄事項與國家合理利益之間的聯(lián)系。所以在制定涉外民商事管轄權規(guī)則時，不但要考慮規(guī)則的確定勝和可預見性，也要考慮訴訟的便利和公正性。而實現(xiàn)訴訟公正便利則要求管轄權規(guī)則能夠盡可能地考慮個案的特殊事實，實現(xiàn)這一價值目標則需要通過制定適合特定類型案件的規(guī)則或者允許法官能夠根據(jù)案件具體情形適用的規(guī)則，這類管轄權規(guī)則就是涉外民商事訴訟的司法管轄權規(guī)則。涉外民商事訴訟的司法管轄權規(guī)則在普通法系體現(xiàn)得比較突出，主要表現(xiàn)為關國有些州的法律規(guī)定，法院只要在憲法限制的范圍內(nèi)就可以行使涉外民商事案件的管轄權。至于管轄權的行使是否在憲法的限制之內(nèi)，只能根據(jù)該案的具體情況加以確定。

(二)體現(xiàn)管轄權制度的剛性與柔性。制度的完美在于剛柔并濟。制度的剛性指制度規(guī)范具體明確，精致細化，能認識現(xiàn)在和未來，具有完全的應對和預測。在制度剛性的情況下，制度操作主體僅是制度制定者規(guī)范意思的傳真機，是消極和被動的，沒有創(chuàng)制的空間。制度的柔性指制度規(guī)范偏向于從原則上給予指導，而不是細化，在制度柔性的情況下，制度操作主體具有相當大的裁量空間和靈活多樣的處置余地。首先，法律作為社會制度體系的一個子系統(tǒng)，其本身的屬性并非外人看來那般僵直法律帶有如此強烈的人性因而無法追求絕對的直線性法律無漏洞，或說任何案件只需求助既有法典皆可有求必應只是一種夢想。其次，法律規(guī)范是通過對事物予以定性來使其作用得以實現(xiàn)的。任何定性都意味著抹殺事物之間的關聯(lián)性和過渡性，而在現(xiàn)實生活中，事物之間的聯(lián)系和區(qū)別往往是模糊不清的，并非絕對和僵化的。因此，在堅持制度的一般剛性原則之下，應適當?shù)貙χ贫扔枰匀嵝曰幚?，充分考慮制度與現(xiàn)實的和諧性。法律的恒定品質(zhì)并不能讓司法的決斷和社會的需求之間取得絕對的和諧，故合理調(diào)和剛性司法與柔性司法的有序運用，增強司法方法的開放性、對應性、相融性與和諧性，乃是彌合民事案件處理中兩效背離的必然之道。

在涉外民商事案件中，因為跨國因素的存在，涉外民商事案件尤其復雜和模糊，案件與主權國家存在千絲萬縷的聯(lián)系，使得在涉外民商事案件管轄權問題上，無法運用典型法治社會的剛性制度予以規(guī)范。法律正如一張弓，只有足夠柔韌，它才能夠射出最遠的箭，那就是正義。

(三)解決管轄權的積極沖突與消極沖突。涉外民商事案件管轄權的積極沖突是指與同一涉外民商事案件相關聯(lián)的國家根據(jù)本國涉外民事訴訟管轄權制度的規(guī)定，競相要求對案件行使管轄權而引起的沖突。涉外民商事案件管轄權的消極沖突是指在同一涉外民商事案件中，與案件相關聯(lián)的國家都放棄對案件的管轄引起的沖突。在涉外民商事訴訟中，兩個以上國家的法院對同一涉外民商事案件交義或重復行使管轄權的積極沖突現(xiàn)象最為常見，而與案件相關聯(lián)的國家都放棄對案件的管轄所產(chǎn)生的消極沖突現(xiàn)象比較少見。管轄權的沖突，無論是積極的還是消極的，都不利于涉外民事案件的順利解決，不利于當事人合法權益的有效維護，也不利于國家間民事交往的正常開展。

依據(jù)各國的立法管轄權規(guī)則來對涉外民商事案件行使管轄，必然產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權的積極沖突，而要解決管轄權的積極沖突，國家只有制定涉外民商事案件的司法管轄規(guī)則，給法官靈活處理的余地。規(guī)定在特定的情況下，法院可以放棄對涉外民商事案件的管轄權，交由其他相關國家法院管轄。但國家司法管轄權規(guī)則也不能太過于靈活，法官的自由裁量權是一把雙刀劍，既可以解決涉外民商事案件管轄權的積極沖突，也可能產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。如果涉外民商事案件相關國家的法官都依據(jù)各自的司法管轄權規(guī)則而放棄對同一案件的管轄權，便產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權的消極沖突。涉外民商事訴訟的立法管轄權既是產(chǎn)生管轄權積極沖突的原因，也是避免和消除管轄權消極沖突的一種方法。涉外民商事訴訟的司法管轄權既是產(chǎn)生管轄權消極沖突的原因，同時也是解決管轄權積極沖突的有效方法。

三、完善我國涉外民商事訴訟管轄權的構想

我國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有專門區(qū)分出立法管轄和司法管轄，涉外民商事訴訟管轄權制度籠統(tǒng)而模糊，立法管轄權和司法管轄權規(guī)則尚不健全，導致我國涉外民商事案件存在大量的管轄權沖突，不利于解決我國涉外民商事案件。

(一)立法管轄制度的完善長臂管轄權原則。長臂管轄權原則是現(xiàn)今關國在立法與實踐中所奉行的一項涉外民商事訴訟管轄原則，指案件只要與關國有最低限度的接觸，關國法院就對此案擁有管轄權。長臂管轄原則擴大了關國的司法管轄權，即使一個被告從未在關國交易過，只要它的產(chǎn)品在關國使用并造成損害即可構成在關國司法管轄所要求的最低限度的接觸，從而使關國法院獲得管轄權。在國際民商事訴訟中，法院管轄權的確立具有重大意義，國際間爭奪管轄權的斗一爭十分復雜和激烈。各國一方面力圖擴大本國的管轄權，另一方面對其他國家的過分管轄權進行批評，并力圖進行管轄權協(xié)調(diào)，以緩和管轄權方面的國際沖突。其中，關國的長臂管轄權倍受指責，被視為國際民商事訴訟管轄權協(xié)調(diào)的障礙之一。

從立法管轄權的角度來說長臂管轄權并沒有構成國際民商事訴訟管轄權協(xié)調(diào)的障礙。在立法管轄權制度中規(guī)定長臂管轄權規(guī)則，可以成為管轄權中的兜底規(guī)則，為涉外民商事案件的解決提供一個安全閥，避免和消除管轄權的消極沖突，并為實現(xiàn)訴訟正義提供一種機會長臂管轄權所要求的最低限度的接觸符合國家主權原則，并非屬于過分管轄或霸道管轄。立法管轄權體現(xiàn)的是國家權力，各國在立法管轄上應該盡可能擴大本國法院的管轄范圍，采用多個連接點作為管轄權依據(jù)，而長臂管轄權可以為主權國家提供一個最廣泛的管轄權依據(jù)，而最低限度的接觸是一個彈性規(guī)定，可以統(tǒng)括所有的連接點長臂管轄權所導致的管轄權積極沖突是靜態(tài)的、虛擬的，因為依據(jù)國家的立法管轄權規(guī)則并不一定會導致法院在司法實踐中實際行使管轄權，國家的司法管轄權制度可以使法官酌情放棄管轄權，如不方便法院原則、起訴在先原則等司法管轄權原則的采用，都可以避免和消除管轄權的積極沖突。而且也為實現(xiàn)訴訟正義創(chuàng)造一種可能，2004年的包頭空難案件印證了這一點。包頭空難屬典型的中國空難，但受害者的家屬以產(chǎn)品責仟為由求助美國法院，美國加州法院認為，發(fā)生事故的飛機發(fā)動機是關國通用電氣公司(CE)生產(chǎn)的，空難事故不能完全排除發(fā)動機故障的可能性，三被告即關國通用電氣公司、飛機制造商加拿人龐巴迪公司和中國東方航空公司均在關國經(jīng)營和開展營業(yè)活動，并與該州保持著有計劃和持續(xù)的商業(yè)接觸聯(lián)系，而這些聯(lián)系，足以滿足最低聯(lián)系，關國法院對這起訴訟享有管轄權。雖然關國加州法院最終根據(jù)不方便管轄原則裁定終止該案件在關國進行訴訟。但正是長臂管轄權原則使這場包頭空難案從普通的國內(nèi)侵權案件轉化成了涉外侵權案件，使得11. 21包頭空難案成為了中國法治進程中典型的具有劃時代意義的侵權案件。回長臂管轄權，原則使受害者的家屬看到了希望，本案如果按照關國的賠償標準，遠遠高于國內(nèi)標準和國際公約標準，如能兌現(xiàn)，顯然對受害者是非常有利的。

我國現(xiàn)行法律在立法管轄權上雖然硬性多元，采用了較多的連接點作為管轄權的依據(jù)，但仍然不能統(tǒng)括所有的連接因素。在全球化的今天，絕大多數(shù)民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管轄權中規(guī)定長臂管轄權，能夠最大限度地維護國家權利，反映法律與社會生活的聯(lián)系和規(guī)律，避免和消除涉外民商事案件管轄權消極沖突，實現(xiàn)訴訟正義。

篇4

    最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規(guī)定;對于《行政訴訟法》沒有規(guī)定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規(guī)定。涉外行政訴訟優(yōu)先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規(guī)定。

    涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區(qū)別主要表現(xiàn)在:

    (1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現(xiàn)在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現(xiàn)為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發(fā)生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。

    (2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。

    (3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發(fā)生在我國領域內(nèi),因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內(nèi)行使,所以涉外行政爭議不可能發(fā)生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發(fā)生在國內(nèi),也可能發(fā)生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產(chǎn)的變動而產(chǎn)生、變更和消滅的。

篇5

    因合同糾紛對在中華人民共和國領域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領域內(nèi)簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內(nèi),或者被告在中華人民共和國領域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn),或者被告在中華人民共和國領域內(nèi)設有代表機構,可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、或者代表機構住所地人民法院管轄。

    (2)確定涉外民事訴訟管轄權的原則

    世界各國確定涉外民事訴訟管轄權,主要是考慮具體案件同本國必須具有某種聯(lián)系因素或連結因素。由于各國強調(diào)的聯(lián)系因素不同,從而形成了不同的確定涉外民事訴訟管轄權的原則。

    歸納起來,主要有以下幾種:

    ①屬地管轄權原則,是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權聯(lián)系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當事人的住所、或其財產(chǎn)、或訴訟標的物、或產(chǎn)生爭執(zhí)的法律關系或法律事實,如其中有一個因素存在于一國境內(nèi)或發(fā)生于一國境內(nèi),該國就取得對該案的司法管轄權。在這個原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權的根據(jù),這就是“以原就被”的原則。

    ②屬人管轄權原則,是指以當事人的國籍作為行使管轄權聯(lián)系因素而形成的原則。目前,大部分實行屬地管轄權原則的國家為了維護本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補充:凡當事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內(nèi),本國法院可以藉此主張管轄權;在實行屬人管轄權原則的國家,對于訴訟標的物在本國境內(nèi)的案件,也開始行使管轄權。

    ③實際控制管轄權原則,主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權的根據(jù)。

    我國民事訴訟法規(guī)定的涉外民事訴訟管轄權,從立法精神看,基本上采取屬地管轄權原則,并以屬人管轄權和實際控制原則作為補充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規(guī)定就體現(xiàn)了屬地管轄權的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產(chǎn)在我國領域內(nèi),我國人民法院可以行使管轄權,它既考慮對物行使管轄權的地域連結因素,又考慮了對該物實際控制的因素。

    (3)應訴管轄

    應訴管轄是指受訴法院對案件不一定有管轄權,但基于被告的應訴而確定了其對案件的管轄。這種管轄的確定原則與國內(nèi)合同訴訟的管轄確定原則有很大不同。國內(nèi)合同訴訟的管轄一般是由法律明確規(guī)定的,當事人可以選擇確定管轄。但在涉外訴訟中的應訴管轄與選擇管轄不同,在國內(nèi)訴訟中是不能實行的。應訴管轄的管轄法院不是雙方當事人在訴訟之前確定的,法院的管轄權也不是基于雙方當事人的一致意思表示而取得的,而是一方當事人起訴后,對方當事人以應訴的方式自愿接受受訴法院管轄的制度。雖然應訴管轄不是當事人事先協(xié)議確定,也不是法律明文規(guī)定的,但是它同樣是以當事人的意志為前提的,這種確定管轄的原則也是國際上公認的,我國民事訴訟法亦對此予以確認。

    (4)專屬管轄

    涉外民事訴訟中的專屬管轄,是指特定的涉外民事案件的管轄權專屬于中華人民共和國特定的法院。

篇6

就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國內(nèi)協(xié)議管轄的相關規(guī)定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產(chǎn)保全”，適用國內(nèi)保全的相關規(guī)定。

筆者認為，上述內(nèi)容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現(xiàn)代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。

一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素

涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發(fā)展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（P617）

我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優(yōu)勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據(jù)國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（P186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當?shù)菄H社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（P92）根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。

關于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應當注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內(nèi)容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數(shù)國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規(guī)則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。

二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則

我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內(nèi)民事訴訟。

筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規(guī)定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規(guī)范，但外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。

排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據(jù)等則需遵循行為地國訴訟法的相關規(guī)定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國家訴訟法的相關規(guī)定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據(jù)法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據(jù)、共同訴訟的實體根據(jù)、訴訟參加的實體根據(jù)、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據(jù)法以及與之相應的訴訟法。以民事準據(jù)法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據(jù)法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）

雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：

（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內(nèi)國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規(guī)范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內(nèi)國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現(xiàn)與協(xié)調(diào)。

（二）不存在互惠

當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協(xié)助來實現(xiàn)，若強調(diào)事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。

（三）原告實施欺詐性法律規(guī)避

在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協(xié)議，來規(guī)避本應適用的訴訟法規(guī)范。因原告實施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內(nèi)國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。

（四）外國民事訴訟法規(guī)范因無法查明等原因而無法適用

雖然應適用外國訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內(nèi)容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環(huán)節(jié)過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯(lián)系最密切的國家的訴訟法規(guī)范。

三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位

外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。

民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調(diào)查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內(nèi)國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內(nèi)國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規(guī)定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應當遵從民事實體法的相關規(guī)定。

許多國家規(guī)定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）

因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內(nèi)國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。

四、關于涉外民事訴訟管轄

（一）規(guī)定一般地域管轄

在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內(nèi)有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規(guī)定來確定。

在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結因素的作用越來越大。《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業(yè)所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）完善協(xié)議管轄制度

此份“民事訴訟法修改草案”將國內(nèi)與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內(nèi)容：

1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件

（1）適當限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產(chǎn)權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規(guī)定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。

（2）適當放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協(xié)議管轄采取書面形式的規(guī)定，在實務中不太適應涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿(mào)易或商務中相同性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示協(xié)議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規(guī)定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質(zhì)問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹H有體動產(chǎn)買賣協(xié)議管轄公約》第3條對默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質(zhì)問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據(jù)。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質(zhì)問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。

2．加強對弱方當事人的保護

（1）根據(jù)《民商事管轄權和外國判決承認與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規(guī)則，旨在保護本國消費者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規(guī)定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。

（2）合理限制明示管轄協(xié)議的達成時間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達成管轄合意。

（3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協(xié)議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定

（1）在法院裁定受理案件前，應當根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對管轄協(xié)議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。

（2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協(xié)議的方式予以補正。我國要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

（3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協(xié)議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

（4）規(guī)定法定當事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變?yōu)椴缓细竦漠斒氯?，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協(xié)議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續(xù)有效，但是，當事人訂立管轄協(xié)議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協(xié)議等除外。

（三）完善專屬管轄制度

我國現(xiàn)行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：

1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產(chǎn)生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數(shù)國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。

2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。

（四）規(guī)定必要管轄制度

在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發(fā)生戰(zhàn)爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。

我國對“必要管轄”沒有作出規(guī)定。筆者建議，我國法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國人民法院有管轄權?！?/p>

（五）規(guī)定平行管轄制度

在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，A對B在一國法院起訴，而B對A在另一國法院起訴。

對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發(fā)生不承認和不執(zhí)行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。

但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產(chǎn)生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現(xiàn)產(chǎn)生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規(guī)定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。

（六）規(guī)定不方便法院制度

在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國際民事管轄權發(fā)生沖突。

不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。

不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據(jù)法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。

一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。

五、關于涉外民事司法協(xié)助

對于涉外民事司法協(xié)助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據(jù)、外國裁判的承認與執(zhí)行等方面予以完善。

（一）完善涉外送達制度

此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質(zhì)的送達，我國應當?shù)蛉コ珯嗔蛑鳈嘈再|(zhì)，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協(xié)商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。

我國和大陸法系國家及地區(qū)普遍認為，送達訴訟文書是能夠產(chǎn)生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內(nèi)直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協(xié)商送達方式。比如：美國法規(guī)定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協(xié)商的辦法進行；英國法甚至規(guī)定，合同當事人可以在其合同中規(guī)定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。

為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發(fā)信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產(chǎn)生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內(nèi)容；（2）受送達人已經(jīng)按照所送達訴訟文書的內(nèi)容履行；（3）其他可以視為已經(jīng)送達的情形。

（二）完善收集證據(jù)制度

關于收集證據(jù)的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內(nèi)自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數(shù)國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。

我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內(nèi)自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內(nèi)國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據(jù)有關的地方（不管是內(nèi)國還是外國），均應當擁有平等收集證據(jù)的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內(nèi)自行收集證據(jù)時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。

（三）完善承認與執(zhí)行外國裁判的相關規(guī)定

我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國人民法院對外國裁判的承認與執(zhí)行，但其規(guī)定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：

1．明文規(guī)定可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類

可請求我國人民法院承認與執(zhí)行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調(diào)解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調(diào)解書；具有執(zhí)行內(nèi)容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規(guī)定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執(zhí)行的其他法律文書。

2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協(xié)助應予提供的法律文件或法律文書

這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經(jīng)確定的正式文件；（3）外國裁判已經(jīng)送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經(jīng)合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經(jīng)證明的副本；（5）以上文件經(jīng)證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。

3．規(guī)定包含可分割要素的和非補償性賠償?shù)耐鈬门械某姓J和執(zhí)行

對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執(zhí)行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)可以得到承認和執(zhí)行。（注：非補償性賠償?shù)耐鈬门兄饕嬖谟谟⒚婪ㄏ祰?，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）

（四）具體規(guī)定拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國裁判的理由

對外國裁判的拒絕承認或拒絕執(zhí)行，實際上是從消極方面規(guī)定我國人民法院承認或執(zhí)行外國裁判的條件。

我國民事訴訟法應當規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執(zhí)行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規(guī)定或者本法關于專屬管轄的規(guī)定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經(jīng)合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經(jīng)作出確定裁判的，或者我國已經(jīng)承認和執(zhí)行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規(guī)定的拒絕承認或執(zhí)行的其他情形。

我國民事訴訟法還應當規(guī)定我國人民法院拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決而言，由于我國已經(jīng)參加了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規(guī)定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執(zhí)行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。

[3]　王貴國：《經(jīng)濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經(jīng)濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。

[10]　盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權沖突的國際協(xié)調(diào)》，載《人民司法》，1993（9）。

篇7

    國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實體民事權益的爭議。而實體民事權益爭議的解決,既取決于實體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展起來的,它的任務本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內(nèi),而不是象現(xiàn)在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個附帶部分。

    在奴隸制時代的早期,以地域為標準來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統(tǒng)或圖騰(common totem)聯(lián)系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認他在實體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進一步發(fā)展,在特定的種族和宗教集團之間,敵人開始被當作客人(hospes),盡管他們?nèi)缘貌坏骄幼〉胤晒餐w的保護,他們依其屬人法所取得的實體法上的能力已逐漸得到承認,并且開始承認他們程序法上的能力(不過最初他們?nèi)圆荒茏约撼鲈V,而必須委托當?shù)毓翊鸀樵V訟行為)。這時,不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因為這樣,國外一些學者根據(jù)國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們?yōu)椤半p胞胎”。

    不過,在很長一段時間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內(nèi)國的訴訟規(guī)則,不可能發(fā)生程序規(guī)則之間的法律沖突——既不承認有法院管轄權上的沖突,也不會遇上證據(jù)或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當然也不發(fā)生相互承認和執(zhí)行對方作出的判決的問題?？梢?在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時期,外國人雖經(jīng)宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據(jù))。

    在這種情況下,法院管轄權既不能超出地域的限制,而程序規(guī)則又只各自適用內(nèi)國法律的有關規(guī)定,管轄權和程序規(guī)則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經(jīng)濟關系進一步發(fā)展之后,到中世紀,終于出現(xiàn)了新的突破。這時,不僅有了解決法院管轄權沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實體爭議)加以區(qū)分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內(nèi)民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀末二十世紀初,隨著國與國之間司法協(xié)助(首先是管轄的協(xié)調(diào)和相互代為送達和取證)實踐的發(fā)展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

    對于國際民事訴訟法的性質(zhì),學術界或認為它只是國際私法中的一個附帶的部分,或認為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規(guī)定,而不承認它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨立性。這種把國際民事訴訟法只認作是國際私法中的一個附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權和判決的國外承認和執(zhí)行兩個程序法上的內(nèi)容的觀點,對于建立現(xiàn)代國際私法和國際法學的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權和判決的國外承認、執(zhí)行兩方面的內(nèi)容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費用、免費訴訟、訴訟、送達、取證、司法協(xié)助、期間、財產(chǎn)保全、訴訟時效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規(guī)定,也都應包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯(lián)系,而且往往受訴訟關系是一種公法關系,訴訟法是公法觀點的影響,擺脫不了傳統(tǒng)的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結合上,從國際民事訴訟本身的性質(zhì)和特征出發(fā)、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

    應該肯定,國際民事訴訟法與國內(nèi)民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯(lián)系。首先,就它與民事訴訟法的聯(lián)系來看,除它在來源、淵源和訴訟規(guī)范的性質(zhì)方面都與國內(nèi)民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創(chuàng)階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴大適用國內(nèi)民事訴訟程序的有關規(guī)定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關于涉外民事管轄權僅有四條規(guī)定,其中兩條是關于合同及其他財產(chǎn)權益糾紛案件由我國法院管轄的根據(jù)的,一條是關于承認(或接受)管轄的,一條是關于三種合同由我國行使專屬管轄權的。因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴大適用該法關于地域管轄中的一般規(guī)定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內(nèi)民事訴訟法不同的內(nèi)容和特點。其中最突出的區(qū)別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內(nèi)民事訴訟法中則沒有。

    至于國際民事訴訟法與國際私法的關系,那就更為密切了。首先,如英美學者認為,國際私法由沖突規(guī)范、法院管轄權規(guī)范以及內(nèi)國法院判決在國外的承認和執(zhí)行規(guī)范所構成;法國學者認為國際私法除沖突規(guī)范外,還包括有外國人法律地位的規(guī)范以及行政管轄權和法院管轄權的規(guī)范。在我國,學術界也多認為國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實體法律關系和涉外程序法律關系為調(diào)整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯(lián)系,還表現(xiàn)在這兩個法律部門不但構成相似(即都包括沖突規(guī)范的部分和與外國屬人法相聯(lián)系的部分,即都包括沖突規(guī)則和實體規(guī)則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。但是,盡管這二者存在種種的直接聯(lián)系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區(qū)別。這首先表現(xiàn)在國際私法以解決各種涉外實體民事關系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實體權益爭議的公正合理解決(包括實體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調(diào)整作用的沖突規(guī)范無論如何都是起主要作用的規(guī)范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調(diào)整規(guī)范(實體規(guī)范和實體訴訟規(guī)范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

    從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質(zhì)。它的這種性質(zhì),也必然決定它相對獨立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

    二、國際民事訴訟法的基本內(nèi)容

    隨著社會進步、發(fā)展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內(nèi)法和國際法規(guī)定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規(guī)范所構成。它的主要內(nèi)容,從其產(chǎn)生時起到現(xiàn)在,已經(jīng)包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內(nèi)的效力等四個方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國享有何種訴訟權利,承擔何種訴訟義務,他們在民事權利受到侵害時可以得到何種保護,國際民事管轄權是指一國法院對有關的國際民事案件是否有權受理和作出有效的可以在外國得到承認和執(zhí)行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時應適用的各種特別規(guī)定,如送達、取證、期間、訴訟時限、財產(chǎn)訴前扣押和訴訟保全、證據(jù)規(guī)則、外國實體法和程序法的確定及適用,國際司法協(xié)助以及外國訴訟程序在內(nèi)國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認與執(zhí)行問題。

    此外,國際商事仲裁制度雖然在性質(zhì)上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權的,并在一定程度受到國家司法權力的制約,并且隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易關系的發(fā)展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經(jīng)常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發(fā)揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當龐大的,其內(nèi)容和制度也十分復雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內(nèi)容:

    1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定的。它是涉外民事關系和訴訟關系中發(fā)生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規(guī)定外國人民事訴訟地位的規(guī)范大都屬于直接適用的實體法范圍,其法源主要有國內(nèi)立法、法院判例和國際條約。目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現(xiàn)在,已出現(xiàn)一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實體民事權利能力受到限制,也并不表示該外國人在內(nèi)國也只能在與其實體民事權利能力的相應范圍內(nèi)享有民事訴訟權利能力,只要依法院地法認為其有訴訟權利能力,即有權作為當事人在內(nèi)國起訴應訴。

篇8

關鍵詞：法學教育 訴訟法學 法律適用  

    訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業(yè)核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內(nèi)容,哪些應當固守、哪些應該拓展,筆者談一點個人己見。 

一、訴訟法學教學內(nèi)容的組成與固守 

縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會發(fā)現(xiàn)訴訟法學的教學內(nèi)容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質(zhì)同構;第二,理論內(nèi)容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對應法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內(nèi)容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規(guī)定,在較短的時間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。 

以法典為基礎、著力注釋法典內(nèi)涵其實是訴訟法學教學的傳統(tǒng)風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內(nèi)的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。 

當然,言講訴訟法學的教學內(nèi)容與法典同質(zhì)同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是: 

1.基礎理論 

該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]??? 

2.基本原則 

這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。 

3.訴訟制度 

篇9

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結和法律規(guī)定的其他 [1]。當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞： 民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一 財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應在15日內(nèi)向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。

3 對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應交有關單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應當通知有關單位負責監(jiān)督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應當具備下列條件：

第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二， 必須由利害關系人提出保全財產(chǎn)的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產(chǎn)相適應，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內(nèi)進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產(chǎn)或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三， 訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

篇10

一、被告應訴答辯行為并不必然使受訴法院取得管轄權

管轄權是法院審理案件的前提。確定管轄權的依據(jù)可以分為兩類，一種是法律的直接授予特定法院管轄權，體現(xiàn)在民事訴訟法在第31-33條的規(guī)定上，是法院系統(tǒng)內(nèi)對案件的具體分工的表現(xiàn)，側重維護既有的訴訟秩序。另一種是在法律許可范圍內(nèi)，由當事人協(xié)商確定管轄法院，體現(xiàn)在民事訴訟法第34條的規(guī)定上，體現(xiàn)了對當事人意思的尊重。

那么民事訴訟法第127條第2款從法條的文義來看，有兩種不同解釋，一種是解釋是“（如果）當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為（法律授予）受訴人民法院有管轄權”；另一種解釋是“（如果）當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為（當事人認可）受訴人民法院有管轄權”即擬制當事人具有認可受訴人民法院有管轄權的意思表示。

筆者認為，固然應訴答辯制度在價值選擇上突出了訴訟效率，但是在具體適用時還是應當兼顧既有地域管轄制度的穩(wěn)定，以及當事人訴訟權利的保護。因此，筆者認為第二種解釋更為可采。下面結合體系解釋、歷史解釋、法理解釋以及比較法研究，作如下分析。

（一）從體系解釋看，被告應訴答辯行為不應視為確定管轄權的直接依據(jù)

現(xiàn)行法各項規(guī)定之間不應相互沖突，這是法律體系內(nèi)在的要求。在解釋上，應訴管轄制度不應與我國法既有的管轄制度相沖突。如果應訴答辯直接作為確定管轄的依據(jù)，就意味著把選擇法院的權利完全交給當事人，使立案階段對管轄的審查成為虛設。案件的管轄始終處于一種不確定的狀態(tài)，架空了法律其他有關地域管轄的規(guī)定。除了違反專屬管轄或級別管轄的案件外，任何一個法院均有可能因為被告的應訴答辯行為取得管轄權。此時，即便法院在立案時發(fā)現(xiàn)案件不屬于受訴法院管轄，也不便拒絕立案，而是要留待當事人決定是否接受受訴法院的管轄。可以想象，這樣的做法會直接沖擊我國現(xiàn)有的法院管轄制度，使案件管轄不在具有確定性。

（二）從歷史解釋看，被告應訴答辯行為應解釋為當事人具有同意受訴法院管轄的意思

民事訴訟法127條規(guī)定應理解為默示協(xié)議管轄。從法律的沿革來看，民事訴訟法第127條是從我國原來在涉外訴訟程序中規(guī)定的應訴管轄制度發(fā)展而來的。未修訂以前的民事訴訟法第二百四十三條規(guī)定“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院”?？梢?，在涉外民事訴訟中明確將被告人應訴答辯的行為視為承認該人民法院有管轄權的行為。在新民訴法修訂過程中，考慮到平等保護國內(nèi)外訴訟當事人，增加了127條第2款，同時刪除了原243條的相應規(guī)定。這樣，不論涉外民事案件還是國內(nèi)民商事案件，均統(tǒng)一的適用應訴管轄制度。而在原民訴法的規(guī)定中，明確將通過被告人的應訴答辯行為，推定其“承認該人民法院為有管轄權的法院”，而非直接規(guī)定受訴法院有管轄權，這一規(guī)定有助于我們準確理解127條的立法本意。

（三）從學理解釋來看，默示協(xié)議管轄是法院取得管轄權的依據(jù)

依通說，民事訴訟法第127條確立的應訴管轄制度在學理上應理解為“默示協(xié)議管轄”，是指沒有管轄協(xié)議，但法院推定當事人之間形成了由受訴法院管轄的一項制度。即從理論上把原告的行為，與被告的應訴答辯行為相結合，從法律上擬制雙方達成了在選擇受訴法院進行訴訟的協(xié)議，據(jù)此受訴法院取得了案件管轄權。顯然，受訴法院取得管轄權的根據(jù)是默示的管轄協(xié)議，而非法律直接賦予受訴法院管轄權。

筆者認為，根據(jù)民事訴訟法第127條第2款的規(guī)定，法律并沒有把管轄權直接賦予受訴法院，而是通過默示管轄協(xié)議來確定受訴法院具有管轄權。既然默示管轄協(xié)議是受訴法院取得管轄權的依據(jù)，其邏輯的自然延伸就是：受訴法院并不必然能夠取得案件管轄權，其能否取得案件管轄權還受到民事訴訟中的協(xié)議管轄制度、當事人意思表示制度等的限制。

二、應訴管轄制度適用的若干限制

對應訴管轄適用范圍的限制，筆者認為存在以下幾方面。

（一）不得違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定

該條規(guī)定直接反映在民事訴訟法127條第2款后半段，反映了立法者認為當事人對訴訟權利的處分也應當有所限制。級別管轄和專屬管轄由法律直接予以規(guī)定，不允許由當事人意思予以改變。

（二）不得違反協(xié)議管轄的有關規(guī)定

該條限制，雖非來自法律直接規(guī)定，但是可以通過法律解釋的技術推論得出。民事訴訟中的協(xié)議管轄制度，體現(xiàn)了立法者對當事人訴訟權利處分的一種尊重。但這并不意味著，當事人對訴訟權利的處分是任意的，還要受到民事訴訟法的約束。當事人之間的管轄權約定違反民事訴訟法相關無效，舉重以明輕，當事人以書面形式進行的管轄協(xié)議尚且不具有法律效力，那么當事人以默示行為達成的管轄協(xié)議也應不具有法律效力。此時，被告雖然應訴答辯，但是受訴法院依然無法取得案件的管轄權，而應適用民事訴訟法第36條的規(guī)定，將案件移送給有管轄權的人民法院進行審理。

三、小結

修訂后《民事訴訟法》第127條，確立了應訴管轄制度，固然有利于涉外和國內(nèi)民事訴訟的法律適用的統(tǒng)一，促進民事訴訟效率的提升。但是該條規(guī)定，對應訴管轄制度所受限制，僅規(guī)定了排除專屬管轄和級別管轄，仍失之粗疏，造成法律適用時的分歧，相關問題還應在今后的司法解釋中予以明確。筆者管見，應訴管轄還應受到以下限制和完善：1，不適用于涉及人身權益案件；2，受訴法院與案件無實際聯(lián)系的不能取得管轄權；3，法院在立案時應明確告知被告管轄制度的相關規(guī)定即應訴管轄的法律后果，由其決定是否行使管轄異議權，作為適用應訴管轄制度的前置程序。