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篇1

關(guān)鍵詞：行政行為一事不再罰行罰處罰行政相對人

一、關(guān)于“一事不再罰”原則的基本含義及其分析

所謂一事不再罰原則是指對當(dāng)事人的同一個違法行為不得基于同樣的事實和理由給予兩次或兩次以上的行政處罰。當(dāng)前我國行政法學(xué)界關(guān)于這一原則具體含義在理解上有以下四種觀點：

第一種觀點：認為違法的某一違法行為，不管有幾個法規(guī)、規(guī)章對同一行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法人只能承擔(dān)一次法律責(zé)任。

第二種觀點：認為一事不再罰系指同行政機關(guān)（含共同行政機關(guān)），對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復(fù)處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機關(guān)對同一違法行為進行兩次以上的處罰，如果同一行政機關(guān)遇有行為人兩個以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個以上行政機關(guān)對同一速法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰并不排除違法者還應(yīng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任。

第三種觀點：認為對相對人的一個違法事實只作一次行政處罰，已經(jīng)作過行政處罰的，不應(yīng)再實施行政處罰。一個違法事實分別觸犯了幾個行政法規(guī)，構(gòu)成了幾種違法名稱，可以分別有幾個行政機關(guān)來處罰，其中一個行政機關(guān)處罰了，別的行政機關(guān)不應(yīng)該再處罰，即“先罰有效，后罰無效”。

第四種觀點：對同一違法行為，一個機關(guān)已經(jīng)給予處罰的，其它機關(guān)不應(yīng)再次給予相同的處罰，否則就違背了過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。至于已經(jīng)給予其它種類的處罰，則需要根據(jù)實際情況區(qū)別對待。

對以上觀點的簡要分析。

觀點一：將“一事不再罰”絕對化，在實際執(zhí)法過程中無法解決一種行為在違法行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的情況。若按照這一解釋，某一行為在違反了行政法律規(guī)范同時又觸犯了刑律的，將“重罰吸收輕罰”規(guī)律加以運用，則其就不在追究當(dāng)事人的行政違法責(zé)任。這也與行政處罰法總則中的“一種法律不能代替另一種法律責(zé)任”原則相抵觸。觀點二：雖然沒有抵觸相應(yīng)原則，但在實際中容易造成多頭處罰、多頭罰款的現(xiàn)象，那么，隨著我國法制的日益完善，行政法律規(guī)范數(shù)量的增多，同一行為被處罰的現(xiàn)象及次數(shù)將不斷增多，會造成行政相對人不堪重負，而且，不同行政機關(guān)的多頭處罰也會必然縮小市場主體的活動范圍，不利于社會主義市場經(jīng)濟的健康、持續(xù)及穩(wěn)定發(fā)展。觀點三：考慮到“同一違法事實”“同一理由”的違反同一法律規(guī)范和實施處罰的主體，有其合理的之處，但其忽視而了不同行政機關(guān)可否基于同一事實，但不同理由（不同的行政法律規(guī)范）予以分頭處罰的現(xiàn)象。觀點四：則沒有注意到違法當(dāng)事人的一個行為可能違反多種行政法律規(guī)范，引起了多個違法事實的現(xiàn)象。

綜上分析各家觀點，則學(xué)者們的爭論主要在以下三個問題：1．何謂“同一違法行為”，即對“一事”的認定；2．什么樣的情況下，對于同一違法行為，不得實施兩次以上的行政處罰；3．在什么樣的情況下，對于同一違法行為，可以由不同的行政主體實施兩次以上的行政處罰。通過對這三個爭論點的進一步論述，不僅能夠明確一事不再罰原則的適用范圍，也能更清晰的了解這一原則的內(nèi)涵所在。

二、關(guān)于“一事不再罰”原則的適用范圍問題

其一，關(guān)于行政違法行為與同一違法行為的認定。行政違法行為是指違反行政法律規(guī)范的行為。從我國有關(guān)行政管理方面的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對行政違法的規(guī)定看，對于行政違法的標(biāo)準，在不同法律、法規(guī)及行政規(guī)章中規(guī)定極不一致。有的規(guī)定相對人在客觀上有違法行為即可以處罰；有的除違法行為外，其行為還必須達到一定程度才能進行處罰，有的規(guī)定除有違法行為外，相對人在行為時，主觀上還須有故意等?？傊?，單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章對于什么是應(yīng)當(dāng)行政處罰的違法行為并沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準，而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)及行政規(guī)章的具體規(guī)定，去判斷是否構(gòu)成了違法行為。

同一違法行為是指同一行為主體基于同一事實和理由實施的一次。在這里，同一個違法行為即同一個違法事實，它既包括一個行為（或事實）違反一個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即同一性質(zhì)的一個違法行為），也包括一個行為違反幾個法律，法規(guī)規(guī)定的情況（即不同性質(zhì)的一個違法行為），而不包括多個違法行為。從法律后果上看，同一違法行為有四種形式：1．一行為違反一個法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；2．一行為違反法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰；3．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰；4．一行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。前兩種情況稱之為純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，后兩種情況可稱之為同一多項違法行為。一事不再罰原則僅適用純單項違法行為，不應(yīng)適用于同一多項違法行為。純單項違法行為因其行為只觸犯某一法律規(guī)定，故只能受一次行政處罰，無論是單處還是并處。當(dāng)前，對同一違法行為，數(shù)個行政機關(guān)分別處罰的情況較多，不利于依法保護相對人的合法權(quán)益，有導(dǎo)致濫施處罰可能。正確適用一事不再罰原則，一般情況下，一個違法行為，則只能由一個行政機關(guān)處罰。

一事不再罰原則并不適用于同一多項違法行為。即這一情況是同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由一個行政主體實施處罰，也就是規(guī)范競合。這種情況由于立法的統(tǒng)一性不夠造成的。隨著行政管理的科學(xué)化程度和立法質(zhì)量的提高，這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)避免。至于根據(jù)哪個法律規(guī)范，給予怎么樣的處罰，應(yīng)該按以下規(guī)則辦理：

1．特別法優(yōu)于普通法。二者關(guān)系所反映法律規(guī)范規(guī)定不同受罰行為構(gòu)成要件之間邏輯對比關(guān)系。重法優(yōu)于輕法為例外，即當(dāng)特別法在處罰上輕于普通法時，應(yīng)適用普通法，這樣有利于實現(xiàn)行政處罰目地，體現(xiàn)違法行為與處罰相適應(yīng)的原則。

2．新法優(yōu)于舊法。當(dāng)行為所違反的兩個以上的法律規(guī)范屬于同一個效力等級，或者這些法律規(guī)范在規(guī)定受處罰行為構(gòu)成上不存在屬種關(guān)系時，行政主體根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用新法對違法行為予以處罰。另一種情況是對同一違法行為違反兩個以上法律規(guī)范，由兩個以上行政主體實施處罰。如違反許可法律規(guī)范的行為人，一個行為往往觸犯數(shù)個法律規(guī)范，應(yīng)由不同的主管部門分別處罰。為保護當(dāng)事人的利益，唯一限制是，兩個以上行政機關(guān)不得同時進行罰款處罰。除此之外，可以進行其他的行政處罰。

其二，違法行為是否受到行政處罰的認定?！耙皇虏辉倭P”原則適用根本在于某個違法行為是否受到行政處罰。最終如何認定，可區(qū)分為兩種情況：一是該行為只能由一個行政機關(guān)實施處罰的，該機關(guān)不得以任何理由給予當(dāng)事人兩次以上的處罰。這種情況下，行政機關(guān)對于當(dāng)事人的違法行為是否被查處是很清楚的。如果要排除曾被查處的可能，舉證責(zé)任在該行政機關(guān)；二是該行為可由兩個或兩個以上行政機關(guān)查處，那么甲機關(guān)是否給予了處罰？給予了何種處罰？乙機關(guān)則可能不知道。而一個違法行為是否受到過處罰，是當(dāng)事人免除部分或全部責(zé)任的有利證據(jù)，若行政機關(guān)實施處罰階段進行了告知，違法行為人應(yīng)及時進行陳述和申辯，并出具相關(guān)證據(jù)材料，如果當(dāng)事人不就違法行為是否受到行政處罰進行陳述和申辯，或陳述和申辯的理由不能成立，應(yīng)視為當(dāng)事人的該違法行為未曾受到過行政處罰。這個問題如果在行政訴訟階段當(dāng)事人提出的話，舉證責(zé)任應(yīng)在當(dāng)事人，而不在行政機關(guān)。

其三，關(guān)于兩次處罰的理由和種類。產(chǎn)生一事再罰的原因是多方面的，其中大量的一事再罰都由各行政主體自身違法引起。比如，某一行政主體在已經(jīng)對相對人的同一個違法行為作出處罰的前提下再次為某種目的違法作出第二次處罰。再如，一行政主體已對相對人的某一個違法行為作出處罰，另一個行政主體基于錯誤的管轄再對該相對人作出處罰。這些出于行政主體自身違法引起的再罰直接違背處罰法定原則。純正的一事不再罰源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法條競合引起的一事再罰是相當(dāng)?shù)湫偷男螒B(tài)。法條競合是指同一行政違法行為因行政方面的立法對法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上具有從屬、交叉，甚至完全重疊的關(guān)系，而這些法條往往賦予同一、同類或不同的行政主體行使行政處罰權(quán)的情形。如婦女屢教不改尚不夠刑事處分的行為，既違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》構(gòu)成治安違反，又違反國務(wù)院教養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定構(gòu)成違法，對此，公安機關(guān)和勞動教養(yǎng)委員會都有處罰權(quán)。所以行政權(quán)力的交疊，同一違法行為往往會因為不同的理由受到兩個或兩個以上行政機關(guān)的處罰。即如前所述的同一多項違法行為，而這些情形則不應(yīng)視為違反了一事不再罰原則。我國《行政處罰法》規(guī)定的罰種有7種，其中罰款是各行政執(zhí)法機關(guān)所公有的權(quán)力，也是在實踐中使用最多的，為了防止重復(fù)處罰和多頭罰款，一事不再罰原則在適用上僅限于罰款。該法所以對其他罰種不作規(guī)定主要是因為其他罰種不太可能在適用上出現(xiàn)重復(fù)，或即使出現(xiàn)重復(fù)也不太可能對當(dāng)事人產(chǎn)生實際上的意義，如警告。

三、關(guān)于一事不再罰原則的例外情形

1．重新作出的行政處罰決定，如行政機關(guān)認為原行政處罰不當(dāng)，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上的行政機關(guān)或者人民法院撤銷并責(zé)令重新作出具體行政行為，行政主體據(jù)此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2．行政處罰的并處。行為人的一個行為，違反了一個法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時施國主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3．行政處罰的轉(zhuǎn)處（換罰或易科）。在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另一種形式的行政處罰，這種轉(zhuǎn)處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4．執(zhí)行罰與行政處罰的并處。執(zhí)行罰是對拒不履行法定義務(wù)的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務(wù)的一種強制手段。這時的罰款是一種強制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)，不在于懲罰違法者，可以與對違法者的行政處罰一并適用，而是這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務(wù)人履行義務(wù)為止。

5．行政處罰中的專屬管轄。行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對當(dāng)事人的同一違法行為在有關(guān)部門處理后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由享有專屬管轄權(quán)的行政主體再次處罰。

6．一個行為同時違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的，由有權(quán)機關(guān)依據(jù)各自的法律規(guī)定實行多重性質(zhì)不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對此，筆者前文已作論述。

7．多個不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的，可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應(yīng)依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。超級秘書網(wǎng)

四、結(jié)語

對相對人的同一違法行為不得再罰，既是為了保護相對人的合法權(quán)益，更是為了體現(xiàn)公平、公正。相對人實施了一個違法行為，如果可以反復(fù)多次地進行行政處罰，即可以多次追究相對人的法律責(zé)任，對相對人是不公平的，法律制裁也缺乏嚴肅性和確定性。筆者認為，在《行政處罰法》立法過程中提出“一事不再罰”原則的動機是為了消除不同行政機關(guān)對同一違法行為重復(fù)處罰的現(xiàn)象，而沒有考慮到這種重復(fù)處罰背后的不重復(fù)性、復(fù)雜性。所以理論上對一事不再罰的理解的不統(tǒng)一，實際執(zhí)法部門在實踐中也感到困惑，為了使行政處罰法的精神能在執(zhí)法實踐中得到真正徹底的貫徹，盡快統(tǒng)一關(guān)于這一原則的理解和認識，是非常必要的。

參考文獻資料：

1楊解君肖澤晟《行政法學(xué)》，法律出版社，2000年版

2羅豪才《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版

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5胡錦光《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年版

6楊解君《行政法學(xué)》，中國方正出版社，2002年版

篇2

《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財產(chǎn)罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經(jīng)濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務(wù)。財產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權(quán)進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機關(guān)批準同意從事某項活動的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報批評等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關(guān)向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的。⑤種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關(guān)沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機關(guān)對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準采集或者采伐省重點保護的天然種質(zhì)資源的，由縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類

篇3

行政處罰機關(guān)的告知義務(wù)有兩層含義：一、告知的內(nèi)容是作出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)；二、告知的時間必須是在作出行政處罰決定之前。

篇4

(二)煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)存在問題的原因1．煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章比較完善但法律條文不具體我國煙草專賣法律法規(guī)中關(guān)于行政處罰的條款規(guī)定過于籠統(tǒng)、抽象，各省市制定的裁量基準彈性大，具體實踐中主觀性太強，進一步加劇煙草專賣管理機關(guān)自由裁量權(quán)的不公平性。2．煙草專賣行政處罰中程序制約不充分長期以來，我國一直是重實體、輕程序的國家，行政程序立法非常滯后。目前，我國缺乏系統(tǒng)完整的行政程序法，煙草專賣行政處罰更是嚴重匱乏行政處罰程序法，程序缺失或錯位，不僅不利于指導(dǎo)行政處罰，而且容易導(dǎo)致行政處罰的不公正，引起人們的不滿。我國法律法規(guī)在授予煙草專賣管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)時，沒有對處罰的程序進行明確具體的約束和限制，無法從程序方面來遏制行政處罰自由裁量權(quán)濫用的行為，也就會加劇煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)的濫用［5］。3．煙草專賣行政執(zhí)法人員素質(zhì)偏低基層一線的煙草專賣管理機關(guān)的執(zhí)法人員，普遍缺乏基本的業(yè)務(wù)素質(zhì)和員工精神，工作懈怠，執(zhí)法為民的意識缺失，一些執(zhí)法人員沒有接受過正規(guī)的大學(xué)專業(yè)知識教育，同時缺乏深入的、全面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，導(dǎo)致煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。

二、規(guī)范煙草專賣行政處罰中自由裁量權(quán)行使的對策

(一)完善煙草專賣法律法規(guī)及規(guī)章我國現(xiàn)有的煙草專賣法律法規(guī)彈性條款太多，授予煙草專賣管理機關(guān)過寬的自由裁量權(quán)，行政處罰的幅度和行政處罰的范圍都非常寬泛，實踐中缺乏可操作性，也是我國煙草專賣法律法規(guī)存在的重要問題。我國應(yīng)該根據(jù)煙草專賣行業(yè)發(fā)展的實際需要，進一步規(guī)范煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)，對煙草專賣自由裁量權(quán)的廣度和幅度進行嚴格規(guī)范和控制，完善現(xiàn)有煙草專賣法律法規(guī)和規(guī)章制度。第一，對必須授予行政處罰自由裁量權(quán)的情形賦予適當(dāng)?shù)暮侠淼淖杂刹昧繖?quán)，對于已經(jīng)賦予但是不符合社會發(fā)展需要的自由裁量權(quán)進行修改，各級煙草主管部門要對本單位的裁量權(quán)的合法行使進行及時地、嚴格地自我審查和控制。第二，提高自由裁量權(quán)的可操作性和處罰幅度的協(xié)同性。對煙草專賣行政處罰自由裁量權(quán)概括、抽象的原則規(guī)定，進行適當(dāng)?shù)男薷模鞒雒鞔_的規(guī)定。比如，可以根據(jù)違法行為的后果、情節(jié)以及主觀惡性等因素，在裁量檔次基礎(chǔ)上，對煙草專賣行政處罰的處罰進行統(tǒng)一規(guī)定，降低濫用自由裁量權(quán)的概率。因此，即使是在制訂了裁量基準的基礎(chǔ)上，各省市內(nèi)一線執(zhí)法單位之間的處罰幅度要盡量達到協(xié)同，還要按照案件性質(zhì)的危害性進行進一步的統(tǒng)一。比如，對上述楊某，可以對其初次無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的違法行為按照最低的40%進行處罰;對于初次具有煙草專賣零售許可證而異地進貨的當(dāng)事人，出于對其性質(zhì)和與煙草管理部門的客戶關(guān)系考慮，可統(tǒng)一按照低位處罰;對于生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為和跨境跨區(qū)域的煙販子，則可以統(tǒng)一按照高位處罰。這樣協(xié)同統(tǒng)一的裁量既可以促進社會和諧，又可以嚴厲打擊嚴重擾亂市場的不法分子，同時實現(xiàn)了市內(nèi)各區(qū)縣、各區(qū)縣管轄范圍內(nèi)處罰幅度上的協(xié)同，有利于推動社會和諧建設(shè)和促進社會公平正義。

(二)實行嚴格的煙草專賣行政處罰程序1．進一步落實情報公開制度情報公開制度是指行政行為的依據(jù)、內(nèi)容、程序等環(huán)節(jié)除了法律規(guī)定不能公開的以外，都應(yīng)該向社會公眾公開，情報公開制度在煙草專賣行政處罰中有著非常重要的作用。我國《行政處罰法》和煙草專賣法等相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定，行政處罰的依據(jù)必須向社會公布，沒有經(jīng)過公布的規(guī)定，不能作為行政處罰的根據(jù)。情報公開制度能夠讓行政相對人知道自身的合法權(quán)利和煙草專賣管理機關(guān)具備哪些權(quán)力，從而嚴格按照行政程序?qū)煵輰Ｙu行政處罰自由裁量權(quán)的濫用進行遏制。2．嚴格履行告知說明理由制度告知說明理由制度是指行政主體在作出影響相對人權(quán)益的決定時，應(yīng)該告知相對人行政決定的內(nèi)容，并說明法律依據(jù)和事實依據(jù)。我國煙草專賣管理機關(guān)對行政相對人作出行政處罰決定前，應(yīng)該告知相對人行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)等，并告知相對人享有的權(quán)利。該項制度能夠確保行政處罰自由裁量權(quán)的合理行使，從而控制自由裁量權(quán)的濫用。

(三)加強煙草專賣行政執(zhí)法隊伍建設(shè)基層一線煙草專賣機關(guān)應(yīng)該科學(xué)選拔執(zhí)法人員，不能把其他部門“不要”的員工都往專賣部門安置;加強對執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，提高執(zhí)法人員法律素養(yǎng)，樹立執(zhí)法為民的意識，正確使用職權(quán)［7］。同時，要建立煙草專賣執(zhí)法人員考核制度，完善激勵淘汰機制，根據(jù)考核結(jié)果來決定執(zhí)法人員的獎懲和升降等，對行政違法的執(zhí)法人員進行處罰，從而加強煙草專賣行政執(zhí)法人員的能力，有效遏制行政處罰自由裁量權(quán)的濫用。

篇5

1.2《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》的規(guī)定《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》是《行政處罰法》的補充，是《行政處罰法》在林業(yè)行政處罰中的具體落實，主要有：《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十七條林業(yè)行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)全面、公正、客觀地收集、調(diào)取各種證據(jù)。必要時，可以會同有關(guān)部門共同收集、調(diào)取各種證據(jù)?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第二十九條第一款林業(yè)行政執(zhí)法人員對與違法行為有關(guān)的場所、物品可以進行勘驗、檢查。必要時，可以指派或者聘請具有專門知識的人進行勘驗、檢查?！读謽I(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十條第一款為解決林業(yè)行政處罰案件中某些專門性問題，林業(yè)行政主管部門可以指派或者聘請有專門知識的人進行鑒定。根據(jù)以上的規(guī)定，在行政處罰過程中行使收集證據(jù)、勘驗、檢查、鑒定等涉及林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作時，可以依法由林業(yè)行政執(zhí)法人員進行，認為必要時或為解決某些專門性問題時則要指派、委托或聘請具有專門知識的人或機構(gòu)進行。

2林業(yè)業(yè)務(wù)知識在林業(yè)行政處罰中的應(yīng)用

2.1林業(yè)行政處罰涉及應(yīng)用的林業(yè)業(yè)務(wù)知識林業(yè)行政處罰涉及的知識是指在林業(yè)行政處罰過程中，為確定案件性質(zhì)、案件種類以及行政處罰種類和實施行政處罰裁量權(quán)，而要在調(diào)查取證時進行的勘驗、檢查或鑒定等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作涉及到的知識。

2.1.1樹種的識別和林種的界定林木是違法行為人侵犯的直接對象，珍貴樹種和林種還是林業(yè)案件性質(zhì)、行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一，因而對查獲的樹種和林種，要進行認真的識別和界定。樹種名稱必須是正規(guī)名稱，一些珍貴樹種甚至要具體到拉丁學(xué)名，不能籠統(tǒng)地以針葉樹、闊葉樹稱呼，更不能用諸如雜樹、燈籠樹等俗語、俗名稱呼。林種要根據(jù)經(jīng)營目的并結(jié)合林木所在地的實際情況來確定，其名稱要具體到《森林法》規(guī)定的五大林種的二級亞林種。樹種和林種的名稱是按國家的“森林資源規(guī)劃設(shè)計調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”確定。

2.1.2地類、權(quán)屬的界定森林、林木的地類和權(quán)屬是林業(yè)案件性質(zhì)確定的依據(jù)之一。地類包括林業(yè)用地和林木生長附著的其它土地，即林地和非林地之分，要根據(jù)案情實際具體到二級甚至三級地類；并要進行森林類別區(qū)分，區(qū)別出生態(tài)公益林和商品林。權(quán)屬是指森林、林木的所有權(quán)、使用權(quán)和林地的使用權(quán)。案件中的權(quán)屬包括森林、林木的個人、集體、國家所有權(quán)或股份所有權(quán)、使用權(quán)以及在經(jīng)營活動中的處置權(quán)利，涉及到林地的則主要是經(jīng)營使用權(quán)。對地類和權(quán)屬不能以某山、某林或公山、私山泛泛稱呼。

2.1.3株數(shù)、面積的確定林木株數(shù)和林地面積分別是涉及亂砍濫伐案件和亂占亂用林地案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的依據(jù)之一。林業(yè)案件中林木株數(shù)有濫（盜）林木株數(shù)和毀壞林木株數(shù)之分，其確定方法主要是現(xiàn)場清點法。其中：濫（盜）伐面積小、數(shù)量少和珍貴樹木以現(xiàn)場清點為準，毀壞林木株數(shù)和濫（盜）伐面積大、數(shù)量多的要根據(jù)案情實際通過設(shè)置標(biāo)準地測量計算得到。面積的確定：面積小的可以用皮尺實地測量或用羅盤儀閉合導(dǎo)線測量；面積大的可以用地形圖勾繪計算或用GPS繞測求得。

2.1.4材積、立木蓄積的測量和計算立木蓄積是林業(yè)案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。立木蓄積測量分直接測量和間接測量，其測量和計算方法如下：有林木實物的采用直接測量方法。即按照國家規(guī)定的木材檢驗標(biāo)準對查獲的伐倒木實物進行檢尺，并計算出其原木材積，然后根據(jù)當(dāng)?shù)氐牟煌瑯浞N出材率換算為該樹種的立木蓄積。對林木滅失的用間接測量方法，即采取勘查測量現(xiàn)場林木伐樁、利用伐樁測算立木蓄積。其方法是在采伐林木地塊附近相同林分內(nèi)，隨機選取相同樹種的林木（樣木）測量其胸徑、根徑，利用測量的胸徑和根徑數(shù)據(jù)選擇回歸模型，推算出回歸公式，然后利用回歸公式對現(xiàn)場各伐樁根徑分別估算伐樁林木胸徑，進而計算出滅失林木的總立木蓄積。其中測量和計算所涉及到的公式要嚴格采用“森林資源規(guī)劃設(shè)計調(diào)查主要技術(shù)規(guī)定”和各地具體（分地區(qū)、分樹種）規(guī)定的公式執(zhí)行。要注意的是，對經(jīng)濟林而言，則要測量和計算其經(jīng)濟林樹種的產(chǎn)品產(chǎn)量。

2.1.5林木價值的計算林木價值是林業(yè)行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)。包括：濫（盜）林木價值、毀壞林木價值、進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值以及經(jīng)濟林木價值。林木價值計算涉及立木蓄積（經(jīng)濟林產(chǎn)品產(chǎn)量）、出材率、林木材種價格三個因子。其中林木材種價格確定原則是：國家或主管部門有規(guī)定價格的按規(guī)定的價格執(zhí)行，國家或主管部門沒有規(guī)定價格的按市場價格執(zhí)行。林木價值計算具體情形有：濫（盜）林木價值和進入流通環(huán)節(jié)（市場）的林木價值通過立木蓄積、出材率和林木材種價格直接計算。毀壞林木價值是指違法行為導(dǎo)致林木生長受到影響的林木價值部分，計算毀壞林木價值要進行專門測算。如違反《松脂采集技術(shù)規(guī)程》采割松脂導(dǎo)致林木毀壞的，涉及到超過允許的割面負荷率、割面長度、割面深度、采脂胸徑等影響林木生長價值的因素（因子），其毀壞林木價值由超過允許最大割面負荷率所產(chǎn)生影響林木生長價值、超過允許最大割面長度而減少林木發(fā)揮采脂效益價值、超過允許側(cè)溝深度所產(chǎn)生影響林木生長價值、超過允許最小采脂胸徑所產(chǎn)生影響林木生長價值四部分組成。其方法是通過設(shè)置標(biāo)準地對相關(guān)因素（因子）進行測量，對照國家和各地的《松脂采集技術(shù)規(guī)程》的采割規(guī)定，利用規(guī)定的公式計算其林木毀壞價值。經(jīng)濟林木價值要通過本地近三年同類經(jīng)濟林產(chǎn)品產(chǎn)量和產(chǎn)品市場價格計算確定。

2.1.6圖紙的判讀和勾繪圖紙是辦理林業(yè)行政案件的證據(jù)之一，有現(xiàn)場示意圖和地形圖之分?，F(xiàn)場示意圖能夠形象、直觀地對違法現(xiàn)場進行反映，在案件調(diào)查和勘驗、檢查時一般采用勾劃現(xiàn)場示意圖的方法。但通過勾繪的地形圖反映的違法行為發(fā)生的位置、地點、范圍、面積更具科學(xué)性，在法律上更有公正性和說服力。建議在現(xiàn)場示意圖的基礎(chǔ)上再勾繪地形圖。可以采用1∶10000地形圖對坡判讀和勾繪，也可以利用GPS定位和1∶10000地形圖結(jié)合勾繪。

2.1.7林業(yè)概念性詞語知識等其它情形林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語等詞語知識是林業(yè)業(yè)務(wù)知識方面的概念性常識、知識，如何正確、準確地在案件辦理過程中運用林業(yè)概念性的詞語知識，事關(guān)林業(yè)行政執(zhí)法文書材料內(nèi)容的規(guī)范性和統(tǒng)一性。在詢問筆錄、勘驗、檢查筆錄、調(diào)查說明和鑒定報告、調(diào)查終結(jié)報告、結(jié)案報告等林業(yè)行政處罰文書中以及對涉案場所、物品的描述等涉及到的林業(yè)專業(yè)方面的詞語，必須要用規(guī)范、統(tǒng)一的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語。

2.2工作探討

2.2.1可行性分析在林業(yè)行政處罰過程中對一些林業(yè)業(yè)務(wù)知識專門性較強或案情重大、復(fù)雜、有爭議、異議的專門問題，要依法委托或聘請辦案機構(gòu)以外的林業(yè)專門技術(shù)人員或?qū)I(yè)機構(gòu)進行；同時，掌握林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員是可以依法直接在林業(yè)行政處罰過程中進行一定的調(diào)查、勘驗、檢查等林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性工作的。（1）在案件辦理過程中，對涉及到的林業(yè)業(yè)務(wù)性知識方面的工作，林業(yè)行政執(zhí)法人員完全不參與、不介入，一切林業(yè)業(yè)務(wù)性工作全部由執(zhí)法機構(gòu)外的林業(yè)專業(yè)人員或?qū)ｉT機構(gòu)來進行，在實際執(zhí)法工作中執(zhí)行起來不現(xiàn)實、也無法做到，而且不符合《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》等法律、法規(guī)、規(guī)章的要求和規(guī)定，也違背了行政處罰相關(guān)法律、法規(guī)“效能、便民”原則的立法精神。（2）掌握一定的林業(yè)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識并應(yīng)用于各自工作之中是一切林業(yè)工作者包括林業(yè)行政執(zhí)法人員的基本技能和工作要求，將法律、法規(guī)知識和林業(yè)業(yè)務(wù)知識融合應(yīng)用在林業(yè)行政處罰中是一名合格林業(yè)行政執(zhí)法人員綜合素質(zhì)、綜合能力的體現(xiàn)。（3）在林業(yè)行政處罰中直接應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)性知識開展工作的應(yīng)該是已經(jīng)取得林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員。（4）具備林業(yè)專業(yè)技術(shù)資格的林業(yè)行政執(zhí)法人員在進行林業(yè)技術(shù)性、專業(yè)性調(diào)查、勘驗、檢查等工作時，必須嚴格按照林業(yè)相關(guān)技術(shù)規(guī)定依法進行。

2.2.2工作內(nèi)容林業(yè)行政處罰簡易程序案件；案情簡單明了、不復(fù)雜的一般程序案件；不及時進行林業(yè)專業(yè)性調(diào)查、勘驗、檢查等工作就可能導(dǎo)致證據(jù)毀損、滅失，影響證據(jù)收集、影響案件調(diào)查的特殊情況或其它案件辦理需要的情況。

2.3效果分析

2.3.1節(jié)約辦案成本，提高辦案效率不懂林業(yè)業(yè)務(wù)知識的林業(yè)行政執(zhí)法人員，在執(zhí)法過程中遇到一些專業(yè)性或技術(shù)性問題，往往是暫時中斷調(diào)查和取證，由委托或聘請的專門人員或?qū)I(yè)機構(gòu)進行勘驗、檢查或鑒定，然后再根據(jù)其結(jié)果或結(jié)論繼續(xù)案件調(diào)查和處理。但掌握了的林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員面對此情況時能夠自覺地、順理成章地繼續(xù)進行案件調(diào)查，及時地利用掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識進行現(xiàn)場勘驗、檢查和證據(jù)收集、鎖定證據(jù)，能夠防止現(xiàn)場破壞和證據(jù)毀損、滅失，能夠防止和減少可能出現(xiàn)的不確定因素，從而減少和縮短辦案時間、減少和節(jié)約辦案成本，提高辦案效率。

2.3.2樹立執(zhí)法良好形象，提升林業(yè)部門和政府地位在案件查處過程中，具備林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員能夠快速、及時、有條不紊地直接、不間斷地開展工作，對林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性問題能正面接觸，根據(jù)掌握的林業(yè)業(yè)務(wù)知識作出肯定的、合理的推理和判斷，及時處理違法行為人，讓違法行為人和群眾心服口服，展示了林業(yè)執(zhí)法人員的綜合能力和綜合素質(zhì)，樹立了良好的執(zhí)法形象，提升了林業(yè)部門和政府在群眾心目中的地位。

2.3.3和諧執(zhí)法、化解矛盾，促進社會穩(wěn)定執(zhí)法人員將林業(yè)生產(chǎn)、管理等業(yè)務(wù)性知識融入到案件調(diào)查取證之中，容易接觸群眾和違法當(dāng)事人，改變了執(zhí)法人員生硬的執(zhí)法形象，容易做到和諧執(zhí)法；而且快速、及時進行案件調(diào)查和處理，減少了不必要的辦案環(huán)節(jié)，縮短了辦案時間，解決了舉報人和群眾對執(zhí)法公正性的疑慮，能夠化解因違法行為造成的社會矛盾，可以減少因查處案件等執(zhí)法工作產(chǎn)生新矛盾，能夠促進社會穩(wěn)定。

2.3.4體現(xiàn)了程序法與實體法并重和統(tǒng)一在實施行政處罰過程中，依法及時進行勘驗、檢查以及收集專業(yè)性證據(jù)等林業(yè)專業(yè)性、技術(shù)性工作是《行政處罰法》和《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》要求的必要程序，是程序正義；同時勘驗、檢查、鑒定結(jié)論是確定林業(yè)行政案件性質(zhì)和行政處罰裁量權(quán)的主要依據(jù)，根據(jù)其結(jié)論實施行政處罰是執(zhí)行《森林法》的具體體現(xiàn)，是實體公正?？梢哉f林業(yè)行政執(zhí)法人員在林業(yè)行政處罰中應(yīng)用林業(yè)業(yè)務(wù)知識開展工作是法律性與林業(yè)業(yè)務(wù)性的結(jié)合，體現(xiàn)了在執(zhí)法過程中程序法與實體法的并重和統(tǒng)一。

2.3.5能夠促進林業(yè)行政執(zhí)法規(guī)范案卷文書記錄的用詞、用語是否規(guī)范、統(tǒng)一關(guān)系到林業(yè)行政執(zhí)法的規(guī)范性。掌握一定林業(yè)業(yè)務(wù)知識的執(zhí)法人員能夠?qū)⒄{(diào)查、勘驗、檢查和鑒定過程中接觸到的俗名、俗語、土名、土語和對涉案場所、物品的描述等用詞、用語統(tǒng)一到法律規(guī)范要求的林業(yè)專有名詞、專業(yè)用詞、專業(yè)術(shù)語中，確保記載內(nèi)容和文書材料規(guī)范統(tǒng)一，能夠促進行政執(zhí)法的規(guī)范。

篇6

通過細致的現(xiàn)場檢查、問詢和調(diào)查，取得了充分的證據(jù):《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》復(fù)印件(診療科目為中醫(yī));《醫(yī)師資格證書》、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》復(fù)印件(執(zhí)業(yè)范圍為中醫(yī));現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、門診處方、門(急)診病員登記表;藥品等。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雎某中醫(yī)診所內(nèi)無中草藥，只有部分中成藥，治療多采用輸液、打針、服用中成藥及西藥等方法;該診所從2013年12月10日到2014年1月25日治療的88名患者中，中醫(yī)治療率僅為40%，違反了《醫(yī)療機構(gòu)基本標(biāo)準(試行)》的相關(guān)規(guī)定。綜合以上情況，認定雎某中醫(yī)診所超出核準登記的診療科目從事診療活動的違法事實成立。

1.2法律適用恰當(dāng)，處罰裁量合理雎某中醫(yī)診所

超出登記范圍開展診療活動的行為違反了《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十七條:醫(yī)療機構(gòu)必須按照核準登記的診療科目開展診療活動。因無收費票據(jù)、財務(wù)記錄，無法計算其違法所得，考慮其超診療科目范圍從事診療活動的行為未給患者造成重大傷害，情節(jié)較輕微，經(jīng)合議，依據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十七條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十條第(一)款的規(guī)定予以警告、罰款人民幣2500元處罰。雎某某中醫(yī)診所于2014年3月3日向工商銀行儀征支行營業(yè)部繳納了2500元的罰款，履行了處罰決定。

篇7

上述當(dāng)然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實體標(biāo)準與程序標(biāo)準？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律？是否達到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準確認定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。

2界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為

由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認識和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準來作合法性審查。如果行政機關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實踐。

2.1環(huán)境行政處罰與行政強制措施

行政強制措施系指國家行政機關(guān)為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。

根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護部門應(yīng)當(dāng)報經(jīng)同級人民政府批準，采取強制性的應(yīng)急措施”等。

2.2環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰

行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強制法》的調(diào)整。

由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當(dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。

2.3環(huán)境行政處罰與責(zé)令糾正違法

當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利和責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責(zé)令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)；從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。

鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止使用”“責(zé)令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環(huán)境行政機關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。

3矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化

我國每一部有關(guān)環(huán)境保護的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當(dāng)然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較??；但環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當(dāng)化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律，導(dǎo)致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。

3.1矯正罰款設(shè)置中的非公正性

環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額2～3倍的罰款；排污費數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1～2倍的罰款；排污費數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1倍的罰款，

3.2增強罰款設(shè)置的威懾性和代價性

環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運行費用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴重影響了執(zhí)法力度。

對嚴重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復(fù)原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。

4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系

科學(xué)合理的行政處罰種類應(yīng)當(dāng)是讓每一種處罰方式都能承擔(dān)最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個方面給予完善。

4.1設(shè)置“通報批評”這一申誡罰種類

我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護條例》第12條。

本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當(dāng)前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環(huán)境行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價值。

4.2體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)

目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責(zé)令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當(dāng)，如根據(jù)《環(huán)境保護法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責(zé)令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學(xué)，對于限期治理沒有達標(biāo)者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。

篇8

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機關(guān)開始運用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機關(guān)實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機制，也有利于維護和加強法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機關(guān)外，其他任何機關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護法制統(tǒng)一的基本前提。行政機關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細則和標(biāo)準，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關(guān)與監(jiān)督處罰機關(guān)完全分開。各機關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負責(zé)維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機關(guān)對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機關(guān)和所屬機構(gòu)同級其他機關(guān)，非行政機關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機關(guān)負責(zé)。第五，行政機關(guān)的派出機構(gòu)是否無須委托行使行政機關(guān)的權(quán)力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

篇9

因為行政處罰本身所具有的強制力、直接影響相對人權(quán)利義務(wù)、對相對人的聲譽、財產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點，使得行政處罰必須嚴格依法設(shè)定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實踐中的幾個問題。

“一事不再罰”是行政法學(xué)界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述，其具體內(nèi)涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機關(guān)對相對人同一違法行為以同一事實理由處以幾次行政處罰，以獲得不當(dāng)利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權(quán)益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責(zé)任相互確定掛鉤，進而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預(yù)見性與穩(wěn)定性價值。

在行政管理法律關(guān)系中，處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現(xiàn)的行政管理權(quán)，具先定力、執(zhí)行力與強制力。尤其是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家行政日益深入到國民生活的各個領(lǐng)域，對行政權(quán)這一管理優(yōu)益權(quán)規(guī)范的必要性日益為人們所認識并逐漸突出。而在行政管理法律關(guān)系中的相對人一方，由于與行政主體的地位的不對等性，其合法權(quán)益在國家公權(quán)力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規(guī)，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權(quán)益的保障與事后救濟與保障是現(xiàn)代行政的價值理念之一?！耙皇虏辉倭P”原則的背后所體現(xiàn)的，就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯一次就只能、只需承擔(dān)一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。

“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實踐中尚有未得以充分明晰之處，導(dǎo)致了行政管理實踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之：

一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個行政機關(guān)進行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為，可以由幾個機關(guān)去處理，與此同時，無論是出于現(xiàn)實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此，由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清，機關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因，在實踐中產(chǎn)生了由不同行政機關(guān)分別進行一次行政處罰而在事實上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內(nèi)在價值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統(tǒng)一性、行政法治、行政管理價值的追求的。

二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會關(guān)系調(diào)整、保障的日益細化，一個違反行政管理法規(guī)的行為可能會導(dǎo)致侵犯了不同社會利益客體的后果，這時就可能會出現(xiàn)保護不同利益客體的特別法都對該行為競相適用，而同時產(chǎn)生幾個不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競合。而此時如果對相對人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個不同的處罰決定，就明顯違反“一個行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現(xiàn)為幾份處罰，但處罰之間肯定會出現(xiàn)時間上的先后、客觀上的表現(xiàn)也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項處罰決定，往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實踐上的難題。

三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現(xiàn)形式。由于市場經(jīng)濟的發(fā)達，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn)，一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后，是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢？例如司機王某運送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認定車輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T以超載為由處以罰金。最后進入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門的相同理由依據(jù)的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進行第二次處罰便不違犯該原則?！贝_實，我國《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門與行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們均以行政主體身份進行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實行政管理處罰中廣泛的存在?！耙皇虏辉倭P”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。

出現(xiàn)這三種現(xiàn)象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細致等客觀因素，也有爭奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結(jié)合法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)的一般理論、原則提出解決辦法。

一、對于前述第一項“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應(yīng)該在立法上引起重視，進而規(guī)范立法行為，減少不必要的“一權(quán)多授”、“多部門授權(quán)”，從而在立法設(shè)計上防止、杜絕此種不符合立法科學(xué)的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前，可以依照以下三個原則來解決。

1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、專門性、技術(shù)性特點。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質(zhì)的認定、違法行為后果的確認與處罰幅度的統(tǒng)一性與科學(xué)性。

2、層級低的部門優(yōu)于層級高的部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時發(fā)現(xiàn)、處理違反行政法律法規(guī)的行為，也便利于當(dāng)事人依事后救濟程序提起行政復(fù)議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。

3、通過行政程序法的規(guī)定，將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)幾個行政處罰主體競合的情形都整理規(guī)范歸結(jié)到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個機關(guān)組成的聯(lián)合執(zhí)法機構(gòu)以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機關(guān)之間的管理權(quán)確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現(xiàn)實中較難操作，要將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機構(gòu)處理，實踐中將會導(dǎo)致增加立法整理的工作負擔(dān)與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應(yīng)局限作為上述1、2兩個原則的補充。

行政法學(xué)界有學(xué)者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題，其提出的定義為：“不得以同一事實和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認理解為“同一行政主體不得以同一事實和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實質(zhì)不合法現(xiàn)象，這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認為此種表述也不是十分嚴密的。

二、對于前述第二項“一事不再罰”原則對適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實踐中，“之所以會有兩個以上法規(guī)、規(guī)章對同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細密，這一行為被處罰的次數(shù)將不斷增加，其后果不堪設(shè)想(引用1)。”這種幾個法律法規(guī)對同一違法行為進行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現(xiàn)的是行政相對人在違反了行政管理法規(guī)后所應(yīng)依法承擔(dān)對己不利的法律責(zé)任，是一種對國家的責(zé)任、義務(wù)。這不同于有的刑事犯罪中還需負擔(dān)民事方面的賠償責(zé)任。既然只是一種責(zé)任形式，那就必須只能承擔(dān)一種責(zé)任后果。如果按照某些學(xué)者的意見認為可以同時處以幾個不同的行政處罰，這無疑就給相對人設(shè)定了過重的不合理的法律責(zé)任負擔(dān)；與此同時，法律的行為規(guī)范指引性與責(zé)任后果的唯一確定性將被犧牲，穩(wěn)定性的存亡也會取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預(yù)見性、穩(wěn)定性等基本價值要求的。所以這個法律法規(guī)適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個沖突規(guī)則：

1、特別法優(yōu)于普通法（一般法）的原則。這是法理學(xué)中的一項基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。

2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因為行政管理面對的是日新月異的社會現(xiàn)實，新法往往更能體現(xiàn)立法者對現(xiàn)實生活、社會現(xiàn)象的把握、定性、調(diào)整的立法意圖與對社會關(guān)系的調(diào)整理念。從而實現(xiàn)行政管理與時俱進的科學(xué)性與積極性，也有利于相對人對處罰理由、處罰依據(jù)、處罰方式與責(zé)任形式的接受與認識，避免出現(xiàn)使用過時的法律法規(guī)進行處罰而導(dǎo)致相對人的逆反心理，導(dǎo)致降低行政效率與增加行政成本負擔(dān)。

3、對相對人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因為行政處罰只是實現(xiàn)一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對人承擔(dān)不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責(zé)任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關(guān)系到相對人的認識程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對人的行政處罰負擔(dān)并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現(xiàn)行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會更容易實現(xiàn)管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達與接受，有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運行與整體行政效率的提高。

4、絕對禁止同時對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強調(diào)這一原則，以免因為行政主體故意或過失導(dǎo)致此種情形的出現(xiàn)。

值得在此提出的是，在適用上述三項沖突規(guī)則對相對人進行處罰后，行政主體應(yīng)有義務(wù)對相對人進行告知教育，使相對人了解自己的行為對社會關(guān)系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應(yīng)有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。

三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。

筆者認為在此之前還有個法理問題需要明晰。舉上述王某運輸西瓜的案例。對其進行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權(quán)的、互無隸屬關(guān)系的三個獨立行政主體。他們?nèi)叩奶幜P行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因為他們均以自己的主體名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據(jù)是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認為答案無疑是否定的。因為三個互不隸屬的不同行政主體他們行政權(quán)均是來自于國家的授權(quán)，也就是說他們的權(quán)力均源屬于一個根本的主體--國家，而他們都只是國家設(shè)立在不同地區(qū)進行行政管理的代表機構(gòu)。因此，這三個形似獨立的主體其實質(zhì)是一體的。

從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規(guī)，而正是這套法律法規(guī)的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對人如果因違法行為被適用這套法律法規(guī)承擔(dān)了行政處罰不利后果，他們從法制統(tǒng)一的要求出發(fā)均應(yīng)予以確認與保護，而不能無視其他行政主體據(jù)此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統(tǒng)一性要求的。

從相對人的角度來考察，行政機關(guān)依法適用法律法規(guī)對相對人的違法行為進行處罰是有絕對義務(wù)接受的，因為這種處罰是一種國家行為，反映的是國家對公共秩序的一種要求與調(diào)整，是國家行政管理的需要與體現(xiàn)，是由處罰機關(guān)代表國家意志做出的規(guī)制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進行多次處罰，就會使相對人產(chǎn)生“究竟哪一個處罰機關(guān)才代表國家？是不是一個處罰機關(guān)代表一個‘國家’？各個處罰機關(guān)是否各自代表‘各自’的‘國家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對國家（對外最高代表權(quán)、對內(nèi)最高統(tǒng)治權(quán)）、行政權(quán)統(tǒng)一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會造成相對人對國家概念的理解、國家權(quán)力的行使、國家代表的唯一性等問題的認識混亂，甚至?xí)屜鄬θ水a(chǎn)生國家對內(nèi)表現(xiàn)形式之一的統(tǒng)一行政權(quán)被行政執(zhí)法機關(guān)故意割裂的認識，這對國家的統(tǒng)一、行政法制的統(tǒng)一、行政法制建設(shè)的破壞性無疑是致命的。

行政實踐中出現(xiàn)這種現(xiàn)象大多是因為地方利益主義、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機制，我們更不能認同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個國家對公共秩序的要求、調(diào)整、規(guī)范，而不是某些人、某些機關(guān)牟利的機制。處理這個《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應(yīng)該設(shè)計出什么解決原則、方法機制的問題，基于上述這個問題的重大危害性，應(yīng)該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權(quán)，以維護法制的整體統(tǒng)一性，制止濫用權(quán)力、爭奪利益亂法的不正?，F(xiàn)象。

綜上所述，筆者認為“一事不再罰”原則是必要與科學(xué)的，是反映自然公正、法治等價值理念追求的。但在理論與實踐中，我們還須進一步深入細致研究，以期盡識其真義，從而使其真正完備起來，為行政執(zhí)法、行政處罰實踐提供更全面的理論指導(dǎo)與更強的依據(jù)性、可操作性。

（引用1）《行政法學(xué)》羅豪才主編，中國政法大學(xué)出版社1999年版，205-206頁

主要參考書目：1、《行政法學(xué)》羅豪才主編，中國政法大學(xué)出版社1999年修訂第一版

篇10

(一)產(chǎn)品召回是企業(yè)基于民事義務(wù)而衍生的行政責(zé)任作為一種新的法律制度，產(chǎn)品召回是企業(yè)的法定義務(wù)還是法律責(zé)任?是民法上的義務(wù)還是行政法上的義務(wù)?是私法調(diào)整的范疇還是公法調(diào)整的范疇?違反義務(wù)者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任還是行政責(zé)任?這些問題是對產(chǎn)品召回制度進行準確定位的基本問題。對召回制度的法律屬性，王利明教授曾有精辟的論述，他認為“召回不是生產(chǎn)者的法律責(zé)任，而是一種法定義務(wù)”，“法律責(zé)任是行為人不履行義務(wù)而承擔(dān)的不利后果，這種后果體現(xiàn)了法律對行為人的否定性評價和制裁”［1］。企業(yè)主動或按主管部門的要求實施缺陷產(chǎn)品召回時，是企業(yè)在履行法律為其設(shè)定的普遍性義務(wù)，是一種有利于社會的正常商業(yè)行為，體現(xiàn)了企業(yè)對社會和消費者負責(zé)任的態(tài)度，不能理解為對企業(yè)作出了法律意義上的否定性評價、實施了法律制裁，由此可見，產(chǎn)品召回顯然是一種法定義務(wù)而非法律責(zé)任。至于這些義務(wù)與責(zé)任的歸屬，則兼具民事與行政的雙重屬性。產(chǎn)品召回義務(wù)主要是民事義務(wù)，責(zé)任卻主要是行政責(zé)任。產(chǎn)品召回義務(wù)因平等民事主體間的合同和交易行為而產(chǎn)生，是基于民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)［2］。召回制度的作用對象是民法所規(guī)范和保護的對象，履行義務(wù)的手段如停止侵害、修理、更換、退貨等均是民法中的救濟手段，召回義務(wù)具有典型的民事義務(wù)的特征。除民事義務(wù)外，企業(yè)也承擔(dān)一定的質(zhì)量信息收集、產(chǎn)品風(fēng)險評估、召回計劃報批等行政義務(wù)，但這些義務(wù)只是召回民事義務(wù)的附加性義務(wù)，不能否定召回作為一種民事義務(wù)的實質(zhì)。企業(yè)拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任主要是行政責(zé)任。首先，從所保護利益的指向上看，民事責(zé)任立足于保護單個民事主體的利益，產(chǎn)品召回的主要目的是保護不特定多數(shù)人的利益和公共利益，已超越民事責(zé)任所保護的利益范疇。其二，責(zé)任啟動的方式不同。民事責(zé)任是一種消極的責(zé)任，當(dāng)事人不主張就不會有人被追責(zé)。產(chǎn)品召回則由政府主動介入并要求企業(yè)實施，是一種積極的責(zé)任。第三，救濟的途徑不同。民事責(zé)任為事后救濟，主要通過訴訟實現(xiàn)。召回是一種預(yù)防性措施，對可能存在的風(fēng)險預(yù)先予以消除，通過政府主動管理和執(zhí)法來實現(xiàn)，與民法中的救濟途徑完全不同，可見，召回不是民事責(zé)任。當(dāng)生產(chǎn)者不履行召回義務(wù)時，主管部門有權(quán)責(zé)令生產(chǎn)者召回，此時，民事義務(wù)轉(zhuǎn)換為行政義務(wù)，違反了行政義務(wù)必然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這種行政責(zé)任主要是通過給予行政處罰來體現(xiàn)的。生產(chǎn)者承擔(dān)行政責(zé)任的同時，并不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，對產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)者仍應(yīng)采取檢查、維修、退貨、換貨的違約責(zé)任方式進行缺陷消除，對未召回缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致的損害承擔(dān)更嚴厲的侵權(quán)賠償責(zé)任①，因此，召回引發(fā)的責(zé)任是以行政責(zé)任為主的混合責(zé)任。上述情況表明，召回是基于生產(chǎn)者的民事義務(wù)而衍生的行政責(zé)任，正是這一有別于傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任制度的特質(zhì)，使召回制度成為一種基于發(fā)揮市場機制作用的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度，成為同時彌補產(chǎn)品質(zhì)量面臨的市場失靈和政府監(jiān)管失靈的有效工具，成為建設(shè)以市場為導(dǎo)向的政府質(zhì)量安全監(jiān)管體制的重要手段。以下的討論，都是圍繞召回制度的這一特質(zhì)進行的。

(二)產(chǎn)品召回已成為國際通行的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式美國的汽車產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管已非常成熟，采用了所謂的“自愿認證，強制召回”監(jiān)管模式［3］。這種模式有以下特點:一是市場準入的門檻低，沒有嚴格的許可條件及發(fā)證審查。企業(yè)自我聲明車輛符合聯(lián)邦標(biāo)準等相應(yīng)的汽車安全標(biāo)準，政府僅進行形式認證就允許從事汽車生產(chǎn)。二是不以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為監(jiān)管重點。在正常情況下，政府主管部門不對生產(chǎn)者的生產(chǎn)過程進行日常監(jiān)管，也不對未投入流通的產(chǎn)品進行抽樣檢驗。三是以召回為手段開展監(jiān)管和執(zhí)法。政府主管部門會對上市銷售的整車及零部件進行抽查，如果發(fā)現(xiàn)存在不符合認證標(biāo)準的問題，或者在事故分析、消費者舉報中發(fā)現(xiàn)某類汽車可能存在缺陷，則通知或責(zé)令制造商對涉嫌的缺陷產(chǎn)品進行調(diào)查、評估、召回。四是以民事賠償為主要懲戒手段。美國已發(fā)展出嚴厲的民事賠償制度，在主管部門或法院的主持下，產(chǎn)品事故的責(zé)任人可能會支付超出實際損害數(shù)倍乃至上百倍的懲罰性賠償，以達到懲戒、制裁效果。雖然美國《國家交通及機動車安全法》也設(shè)置了“行政罰”和刑事處罰②，但只是針對企業(yè)違反產(chǎn)品召回義務(wù)以及召回的附加性義務(wù)而設(shè)置的，法律沒有授權(quán)政府主管部門對生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的企業(yè)直接作出行政處罰從而形成以自愿認證為準入條件，以產(chǎn)品召回為監(jiān)管和執(zhí)法手段，以民事賠償為制裁措施的汽車產(chǎn)品政府監(jiān)管模式。從美國《消費品安全法》、歐盟《通用產(chǎn)品安全指令》等國外產(chǎn)品責(zé)任法的規(guī)定來看，除食品、藥品等少數(shù)特殊產(chǎn)品外，政府產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管執(zhí)法模式大多如此。可見，產(chǎn)品召回是歐美發(fā)達國家最主要的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管方式，沒有作用、地位與之相近的其他監(jiān)管和執(zhí)法方式，這些國家不存在產(chǎn)品召回與行政處罰的沖突和矛盾。

(三)召回制度只能是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管制度的一個組成部分自改革開放以來，針對落后的產(chǎn)品質(zhì)量狀況和經(jīng)濟、技術(shù)基礎(chǔ)，我國逐步建立起了一套獨有的政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式。有別于主要發(fā)達國家的做法，我國的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、執(zhí)法突出政府的主導(dǎo)作用，強調(diào)以生產(chǎn)環(huán)節(jié)為重點，對生產(chǎn)者實施全方位、全過程的嚴格監(jiān)控，采取了一系列針對生產(chǎn)經(jīng)營過程的直接干預(yù)措施，如日常監(jiān)管巡查、定期或不定期產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查、要求企業(yè)建立和實施各種質(zhì)量管理制度等;在食品等行業(yè)，甚至要求實現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈的無縫監(jiān)管;對企業(yè)存在的各種產(chǎn)品質(zhì)量問題，強調(diào)通過行政處罰實施嚴格制裁，達到維護經(jīng)濟秩序和懲戒違法行為的目的。中西方兩種監(jiān)管模式的優(yōu)劣難定，但已經(jīng)導(dǎo)致了產(chǎn)品召回在我國角色模糊、地位尷尬、作用有限等后果。在中外政府職能和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管模式存在根本性差異的條件下，如果只注重學(xué)習(xí)借鑒國外產(chǎn)品召回的具體做法，將產(chǎn)品召回制度與我國現(xiàn)行監(jiān)管體系設(shè)計成兩套獨立并行的系統(tǒng)，會不斷產(chǎn)生沖突。在現(xiàn)行監(jiān)管體系不可能推倒重建的情況下，必須將產(chǎn)品召回制度作為現(xiàn)行監(jiān)管體系的一個組成部分來設(shè)計和構(gòu)建，才能發(fā)揮產(chǎn)品召回制度潛在的重要作用。必須將召回制度融入現(xiàn)行監(jiān)管體系的原因還在于，離開現(xiàn)有行政執(zhí)法體系的支持，產(chǎn)品召回制度在我國很難順利實施。企業(yè)是否愿意實施召回是基于對召回成本與收益的判斷［4］，即是主動召回的損失大，還是不召回的損失大。①國外絕大多數(shù)召回均由企業(yè)主動提出、自愿實施，召回的產(chǎn)品數(shù)量大、品種多，召回使用頻繁，與各國完善的產(chǎn)品責(zé)任法律制度有很大的關(guān)系。例如，在美國，不主動履行缺陷汽車召回義務(wù)時，可能受到最高不超過1500萬美元罰款的“民事處罰”以及15年以下監(jiān)禁的刑事處罰②，一旦引發(fā)事故，將招致大額民事賠償。面對巨大的違法成本，生產(chǎn)者愿意以更小的代價主動實施召回。我國沒有高效的民事、刑事處罰制度和司法體系，只能以行政處罰作為促使企業(yè)實施召回的強制性保障。③

二、產(chǎn)品召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài)

召回制度在我國不能形成一種獨立的質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，只能作為現(xiàn)行質(zhì)量監(jiān)管體系的組成部分來發(fā)揮作用，這就使召回和行政處罰的關(guān)系顯得重要而復(fù)雜。對于已經(jīng)和今后可能出現(xiàn)的兩者關(guān)系，可以歸納為:平行的關(guān)系、遞進的關(guān)系、交叉的關(guān)系、聚合的關(guān)系和補充的關(guān)系。

(一)平行的關(guān)系平行的關(guān)系是指缺陷產(chǎn)品只處于生產(chǎn)、銷售、消費三個環(huán)節(jié)中的某一個環(huán)節(jié)時，只單獨適用召回或者行政處罰進行處理，召回和行政處罰處于平行狀態(tài)。具體而言，有以下幾種情況:第一種情況:當(dāng)產(chǎn)品已交付消費者，處于消費或使用狀態(tài)時，只適用召回進行處理，不應(yīng)同時適用行政處罰?！镀囌倩貤l例》等法規(guī)、規(guī)章中雖然沒有明文規(guī)定，但實際上已采納這一原則，這種安排有利于鼓勵企業(yè)實施主動召回。召回是為了防范和化解風(fēng)險，以較小的社會總成本避免大規(guī)模的實際損害發(fā)生，相較于已有的民事救濟手段和行政執(zhí)法手段更具優(yōu)勢，法律制度應(yīng)充分肯定和鼓勵。如果在企業(yè)主動召回缺陷產(chǎn)品后再作行政處罰，相當(dāng)于對應(yīng)作肯定的行為作出一個否定性的評價，這是自相矛盾的?！端幤氛倩毓芾磙k法》對此有不同的規(guī)定④，“企業(yè)違法造成上市藥品存在安全隱患，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”，但“采取召回措施主動消除或減輕危害后果的，按《行政處罰法》從輕減輕處罰，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，即召回只是作為依法從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)。《藥品召回管理辦法》的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)?，對主動召回只作了?guī)則層面的判斷，沒有作價值層面的判斷。在召回制度實施得較好的國家，生產(chǎn)者主動實施召回后，一般都不再給予其他的制裁和處罰［5］。第二種情況:生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品存在缺陷但尚未出廠銷售，只能適用行政處罰以追究生產(chǎn)者的責(zé)任。此時，沒有可供召回的產(chǎn)品，當(dāng)然不可能進入召回程序，《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律法規(guī)對此已有明確規(guī)定。第三種情況:用何種方式處置銷售者手中的缺陷產(chǎn)品較為復(fù)雜。根據(jù)《汽車召回條例》第3條的規(guī)定，“召回是汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者對其已售出的汽車產(chǎn)品采取措施消除缺陷的活動”，在這一規(guī)定中，“生產(chǎn)者已售出的汽車產(chǎn)品”會讓人產(chǎn)生兩種理解，我們只能結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》對銷售者產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定以及國際通行做法來理解和適用?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》已明確規(guī)定，對銷售者銷售影響安全、健康的不符合國家強制性標(biāo)準的產(chǎn)品或者以次充好、以假充真、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，應(yīng)給予行政處罰。從國外的相關(guān)規(guī)定來看，《歐盟通用產(chǎn)品安全指令》設(shè)置了“召回”與“撤回”兩種處置程序⑤，召回針對已交付消費者的缺陷產(chǎn)品，撤回針對已上市銷售但尚未售出的產(chǎn)品，其第8條還規(guī)定主管部門有權(quán)“在需要進行各種安全性評估的時期內(nèi)，檢查、控制或臨時禁止產(chǎn)品的供應(yīng)、供貨或產(chǎn)品上架”等適當(dāng)?shù)拇胧?，已相?dāng)于我國的行政執(zhí)法行為。美國對已出廠未交付的缺陷汽車的處理，則是由制造商以出廠價格加上交通費和合理的賠償回購該車輛，即用“回購”的方式處理。無論是“撤回”還是“回購”，都沒有對銷售者手中的產(chǎn)品適用召回程序。我國對銷售者未售出的產(chǎn)品也應(yīng)直接適用行政處罰程序，利用行政執(zhí)法手段更能及時有效地控制風(fēng)險、消除危害。

(二)遞進的關(guān)系召回與行政處罰的遞進關(guān)系，僅限于生產(chǎn)者拒不履行召回義務(wù)的情形。在生產(chǎn)者回而拒不主動召回、不完全召回時，政府主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令企業(yè)實施召回;企業(yè)如果仍不實施召回，由主管部門依法給予行政處罰?！镀囌倩貤l例》第24條就為汽車生產(chǎn)者拒不召回的行為設(shè)定了較重的行政處罰，對企業(yè)不履行警示、通知、公告、備案、報告等召回附加義務(wù)的行為，《汽車召回條例》也設(shè)定了相應(yīng)的行政處罰。①此時，行政處罰依據(jù)其強制力和制裁性作為召回實施的最終保障手段，企業(yè)的責(zé)任隨召回義務(wù)的不履行程度而遞進。平行與遞進的關(guān)系是召回與行政處罰的基本關(guān)系形態(tài)，我國現(xiàn)有的召回立法是按照這兩種關(guān)系狀態(tài)來設(shè)定規(guī)則的。但這兩種關(guān)系不能涵蓋現(xiàn)實生活中召回與行政處罰關(guān)系的全部形態(tài)，對其他關(guān)系形態(tài)的遺漏，是我國召回立法不足和僵化的直接原因。

(三)交叉的關(guān)系缺陷產(chǎn)品同時存在于生產(chǎn)、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)時，召回與行政處罰處于交叉的關(guān)系。對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用行政處罰，對交付消費者或用戶的缺陷產(chǎn)品應(yīng)適用召回，這在理論上已比較明確，但實際實施過程中卻出現(xiàn)大量的問題。我國產(chǎn)品質(zhì)量立法較為陳舊，沒有涉及召回這種新的監(jiān)管執(zhí)法方式;在召回的立法中，召回與行政處罰被設(shè)計成兩個絕對平行、相互獨立而封閉的體系(對拒不召回實施行政處罰除外)。立法上的相互割裂，加上部門的權(quán)力分割與利益的影響，導(dǎo)致召回與行政處罰無法根據(jù)實際需要交替適用、協(xié)同實施、互為支撐。一方面，在執(zhí)法部門查處的生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品案件中，幾乎從未對已交付消費者、用戶的缺陷產(chǎn)品發(fā)出警示、啟動召回，消費者的利益沒有通過政府執(zhí)法活動得到有效保護。另一方面，召回主管機構(gòu)在實施汽車、玩具等產(chǎn)品召回時，很少安排或通報當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)的缺陷產(chǎn)品及時進行查處，違法企業(yè)沒有受到必要的處罰。召回與行政處罰缺少必要的交叉與銜接，影響了政府產(chǎn)品質(zhì)量的執(zhí)法力度，留下了較大的監(jiān)管漏洞，使產(chǎn)品召回與行政處罰這兩種監(jiān)管手段的作用不能充分發(fā)揮。立法機構(gòu)和主管部門需要盡快厘清并處理好兩者的交叉關(guān)系，作出相應(yīng)的明確規(guī)定，形成完整的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任體系和監(jiān)管、執(zhí)法體系。

(四)聚合的關(guān)系聚合的關(guān)系，是指在特定條件下，企業(yè)既應(yīng)承擔(dān)拒不履行產(chǎn)品召回義務(wù)而產(chǎn)生的行政責(zé)任，又承擔(dān)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而產(chǎn)生的行政責(zé)任，是一種特殊的責(zé)任競合。此時，生產(chǎn)者既存在拒不履行召回義務(wù)的違法行為，也存在生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的違法行為，對這兩種行為設(shè)置的行政處罰構(gòu)成要件、制裁目的全然不同，是兩個獨立的違法行為，應(yīng)分別予以定性與處罰，不能相互替代或吸收。②企業(yè)因生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品而接受行政處罰時，主動對已售出的缺陷產(chǎn)品實施召回，被召回的產(chǎn)品是否應(yīng)納入涉案的問題產(chǎn)品進行處罰?答案應(yīng)該是否定的。不將已通過召回處理的產(chǎn)品作為涉案物品，有利于保護消費者的利益，有利于降低行政成本，有利于增加政府監(jiān)管的合理性。筆者認為，不僅不應(yīng)將已通過召回進行處理的產(chǎn)品納入處罰的范圍，如果召回達到了消除危害后果等效果，還應(yīng)在決定行政處罰時，依照《行政處罰法》的規(guī)定，將召回的情況作為從輕、減輕的情節(jié)予以考慮。

(五)補充的關(guān)系補充的關(guān)系，存在于產(chǎn)品召回與行政處罰的方法、手段層面，是在分別實施召回與執(zhí)法過程中手段與方法上的相互補充、借用。目前存在4個方面的補充關(guān)系:一是手段的互補。召回的程序規(guī)定過于簡單，缺陷調(diào)查偏重于技術(shù)調(diào)查，調(diào)查的強制性和時效性明顯不足，在企業(yè)不配合或者弄虛作假時，無法及時查明真實情況。如果此時啟動行政處罰程序，使用行政處罰案件調(diào)查的手段與方法，能夠更有效地查明缺陷的存在及其程度、范圍。二是規(guī)則的互補。對一些沒有具體規(guī)定的產(chǎn)品召回附加性義務(wù)，如風(fēng)險警示義務(wù)、產(chǎn)品缺陷跟蹤義務(wù)、真實標(biāo)注義務(wù)等，可以依據(jù)現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)定來督促企業(yè)實施。三是證據(jù)的共用。召回程序與執(zhí)法程序中形成的大多數(shù)證據(jù)可以共用，如檢驗報告、鑒定結(jié)論及調(diào)取的各種物證、書證，從而可以避免重復(fù)調(diào)查、檢驗。四是信息的共享。產(chǎn)品召回的相關(guān)信息和行政處罰的信息應(yīng)當(dāng)充分共享，最好能在同一信息平臺上運行。以上5種關(guān)系，可以比較全面地反映現(xiàn)階段產(chǎn)品召回與監(jiān)管、執(zhí)法體系的相互關(guān)系，從以上關(guān)系出發(fā)，我們可以更好地設(shè)計產(chǎn)品質(zhì)量與召回的法律制度，更加有效地執(zhí)行和實施這些制度。

三、缺陷產(chǎn)品召回制度之完善構(gòu)想

(一)完善產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任制度產(chǎn)品召回制度的作用大小，在很大程度上依賴于一個國家產(chǎn)品責(zé)任制度的完善程度。20世紀80年代的《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》首次提出產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的概念，確立了我國獨有的產(chǎn)品責(zé)任制度，確立了責(zé)任人的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任3種責(zé)任方式［6］。從形式上看，我國產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的責(zé)任形式最為齊全，責(zé)任體系最為完備，但由于實施中一直沒有處理好民事責(zé)任和行政責(zé)任的關(guān)系，其實際效果并不理想。國外的產(chǎn)品責(zé)任以民事責(zé)任為主，我國的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任以行政責(zé)任為主，民事責(zé)任被忽視甚至被排斥。民事責(zé)任是產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任中的基礎(chǔ)性責(zé)任，以補償性為特點;行政責(zé)任和刑事責(zé)任是派生性責(zé)任，以懲戒性為特點。責(zé)任人理應(yīng)先行承擔(dān)補償性責(zé)任，然后承擔(dān)懲戒性責(zé)任。如果越過補償性責(zé)任直接承擔(dān)懲戒性責(zé)任，生產(chǎn)者、銷售者沒有承擔(dān)全部的責(zé)任，消費者成為質(zhì)量問題的凈受損者，政府部門在實質(zhì)上承擔(dān)了部分企業(yè)責(zé)任，最終將導(dǎo)致產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任無法落實。進入2000年以來，有關(guān)部門不斷加大對質(zhì)量違法行為的行政處罰和刑事處罰力度，但仍然不能遏制質(zhì)量問題頻發(fā)的態(tài)勢，政府部門仍然被指責(zé)為監(jiān)管執(zhí)法不力，這在很大程度上是由于責(zé)任配置的混亂造成的。產(chǎn)品召回的引入正好可以對民事責(zé)任的缺位加以彌補，更加符合我國公眾對政府轉(zhuǎn)變職能的期待。召回制度是政府用行政性手段，以公權(quán)為后盾督促企業(yè)履行民事義務(wù)、落實民事責(zé)任的一種新的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管執(zhí)法模式，與傳統(tǒng)民事責(zé)任相比，變事后救濟為主動預(yù)防，可以顯著降低消費者個人和社會的維權(quán)成本;與傳統(tǒng)的行政執(zhí)法相比，首先補償消費者的損失，促使生產(chǎn)者直接對消費者負責(zé)，通過消費者的積極維權(quán)加大對違法者的制裁力度。在企業(yè)成為真正的產(chǎn)品責(zé)任主體后，政府則退居中立的裁判者地位。因此，建立和運行產(chǎn)品召回制度，將對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任體系的完善發(fā)揮關(guān)鍵作用。