導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事司法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調(diào)的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強調(diào)到對資源合理配置的強調(diào)是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現(xiàn)訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓練的地區(qū)法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內(nèi)答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓練的主導初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。

整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進是有可能的?，F(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非?？臁?/p>

篇2

一、理念：德國民事訴訟的改革目標與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實踐已經(jīng)證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統(tǒng)的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷日益暴露，并且逐漸發(fā)展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：

（一）和解結(jié)案率低

通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，也就是快速、經(jīng)濟以及有助于保持當事人和諧關(guān)系的結(jié)局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現(xiàn)。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結(jié)案的比例始終不高。

（二）程序法透明度不足

德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設(shè)置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規(guī)則越來越復雜，難以為普通人所理解。

（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準

以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統(tǒng)做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現(xiàn)行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當?shù)奶貦?quán)。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。

（四）第二審程序中的誤導性規(guī)定

1.上訴投機。經(jīng)過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經(jīng)被確定了。但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經(jīng)過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據(jù)或?qū)σ粚徶兴岢龅淖C據(jù)從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現(xiàn)實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產(chǎn)生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。

2.規(guī)避證據(jù)義務(wù)。按照德國民訴法的規(guī)定，當事人在訴訟中有義務(wù)在適當?shù)臅r候提出其攻擊與防御方法，未在規(guī)定期限內(nèi)履行此義務(wù)且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規(guī)避這一規(guī)則，即只要在二審程序中提出新的證據(jù)，新證據(jù)將會被法院所接受。

3.拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的?，F(xiàn)行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質(zhì)意義的上訴。

（五）法官分配的失衡

德國現(xiàn)行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。1998年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2.81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2.41.考慮到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構(gòu)的法官人員顯然過多。為了更好地發(fā)揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。

三、改革：德國民事訴訟的新規(guī)則

認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結(jié)構(gòu)性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結(jié)構(gòu)性的變革來推動民事訴訟制度的現(xiàn)代化，而要實現(xiàn)這一目標，必須依托以下幾項關(guān)鍵的改革措施：

（一）一審程序的強化

為實現(xiàn)在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現(xiàn)行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區(qū)分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：

1.法官推進訴訟職責的強化

法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關(guān)法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結(jié)果。對于那些對最終裁判具有關(guān)鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。

2.ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹

為提高案件的和解結(jié)案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結(jié)果，改革法案在民事訴訟中設(shè)置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內(nèi)容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民

事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規(guī)定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統(tǒng)的司法實踐相比，該規(guī)定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經(jīng)驗已經(jīng)表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調(diào)應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內(nèi)。

然而，一旦上述的規(guī)定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。

3.法院內(nèi)的糾正程序

在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據(jù)德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權(quán)，只能在聯(lián)邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯(lián)邦的案件，改革法案規(guī)定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。

（二）獨任法官的發(fā)展

根據(jù)德國現(xiàn)行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關(guān)的調(diào)查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區(qū)分合議制與獨任制的功能，改革法案規(guī)定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統(tǒng)一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發(fā)揮其培訓年輕法官的作用。

（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除

在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎(chǔ)上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規(guī)定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現(xiàn)，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經(jīng)超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。

對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯(lián)邦最高法院提起上告，德國現(xiàn)行法律的規(guī)定較為復雜。改革法案規(guī)定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯(lián)邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發(fā)展法律或保證法律適用的統(tǒng)一性，都允許提起上告。

（四）上訴程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上訴程序重構(gòu)為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經(jīng)通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調(diào)查。在控訴審中，如果法院在審查了證據(jù)之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發(fā)回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯(lián)邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發(fā)展法律以及確保法律適用的統(tǒng)一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序?qū)で笏痉ň葷漠斒氯藖碚f將更具透明度，也更有助于增進司法權(quán)的統(tǒng)一性。

篇3

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調(diào)的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強調(diào)到對資源合理配置的強調(diào)是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現(xiàn)訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓練的地區(qū)法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內(nèi)答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓練的主導初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。

整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進是有可能的。現(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非?？?。

篇4

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發(fā)展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認為私人在其相互關(guān)系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學者認為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調(diào)，促使司法機關(guān)通過相應的法律發(fā)展，承認了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復雜化的根源。因此，對基本權(quán)利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們在法和權(quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權(quán)。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權(quán)利則被認為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時，基本權(quán)利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達吉在20世紀30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳?quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關(guān)介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規(guī)定對于基本權(quán)利的保護時，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性。”（20）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”?；A(chǔ)規(guī)范是預設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權(quán)利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對國家機關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權(quán)利這一價值基礎(chǔ)上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進行分析?；緳?quán)利對于當事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權(quán)利時，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對于基本權(quán)利的認知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權(quán)利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權(quán)利對于民法的效力問題，此時基本權(quán)利是以客觀價值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權(quán)的防御功能與針對司法的基本權(quán)的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學者認為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進一步細化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡單地認為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對國家主張，而民事權(quán)利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對個人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟上，受到公權(quán)力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權(quán)利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權(quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當事人基本權(quán)利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對于利益保護的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時，應避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應指公民對國家政治事務(wù)和社會公共事務(wù)的參與所應享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應屬于私權(quán)（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應。因為首先，在基本權(quán)利中進一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們再回到一般人格權(quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護的目標；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權(quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關(guān)乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權(quán)力（機關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學術(shù)研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學》2005年第12期。

篇5

我國民事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提訟；該條第二款規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果，同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規(guī)定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據(jù)和標準。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標的有權(quán)主張獨立的權(quán)利，或者雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：

1、對他人之間的訴訟標的有獨立請求權(quán)；或者無獨立請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標的或同類的訴訟標的，即對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權(quán)利和義務(wù)，而訴訟第三人既非與原告有共同的權(quán)利義務(wù)客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權(quán)利和義務(wù)；另外，第三人與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結(jié)果并無直接的利害關(guān)系。

2、參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經(jīng)開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎(chǔ)的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。

3、第三人參加訴訟的目的在于維護其自身的合法權(quán)益，在這點上又區(qū)別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護其自身的合法權(quán)益，而是為了維護原告或被告一方的合法權(quán)益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當事人的地位，享有當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

根據(jù)我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規(guī)定，訴訟第三人可分為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，本文主要就無獨立請求權(quán)的第三人的確立闡述粗淺的認識。所謂“無獨立請求權(quán)的第三人"是指對他人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)，但由于案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去并依附于一方當事人，以維護其自身的民事權(quán)益的人。無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是本訴案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，其無權(quán)處分原被告之間的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權(quán)充分陳述自己的意見，也有權(quán)提供證據(jù)進行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當事人敗訴的話，則其有可能承擔某種法律上的義務(wù)。

二、如何把握“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"

對他人之間的訴訟標的無獨立的請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征。但其本質(zhì)特征是“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"，這也是確立無獨立請求權(quán)的第三人的實體標準。根據(jù)該實體標準，聯(lián)系第三人制度的立法意旨，筆者認為以下二種情況下的第三人應當作為無獨立請求權(quán)的第三人參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去：

1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標的有直接牽連關(guān)系的人應當作為無獨立請求權(quán)的第三人。

這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指第三人與當事人一方已有的法律關(guān)系與當事人雙方之間的法律關(guān)系存在著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的牽連，進一步說，也就是兩個法律關(guān)系在權(quán)利、義務(wù)上有內(nèi)在的鏈條關(guān)系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經(jīng)營需要向某農(nóng)業(yè)銀行借款100000元，當時約定六個月內(nèi)歸還借款，甲還以其自有的機器設(shè)備作抵押，甲在借款后四個月時因經(jīng)營不善而虧損，便以其全部資產(chǎn)(含設(shè)定抵押的機器設(shè)備)轉(zhuǎn)讓給某乙，條件是某乙必須承擔某甲的全部債務(wù)，但該行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，借款期滿后，某農(nóng)業(yè)銀行向甲索款無著，便向當?shù)胤ㄔ禾嵩A，這時某乙是否應當參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農(nóng)業(yè)銀行對某甲享有基于借款法律關(guān)系而形成的債權(quán)和抵押權(quán)，故某甲應當是本案的被告，而由于某甲將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給某乙，并將其債務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓給某乙的行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農(nóng)業(yè)銀行對某甲的機器設(shè)備所享有的抵押權(quán)，這時的某乙和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間所爭議的訴訟標的并無直接的法律關(guān)系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農(nóng)業(yè)銀行所享有的抵押權(quán)被侵犯便無法得到救濟，兼于某農(nóng)業(yè)銀行未同意某甲的債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為，而作為抵押物的機器設(shè)備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款法律關(guān)系存在直接的牽連關(guān)系，故某乙應當作為無獨立請求權(quán)的第三人參與某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護債權(quán)人和抵押權(quán)人的合法權(quán)益。此外，還必須強調(diào)這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指民事法律上牽連關(guān)系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關(guān)系的案件是不恰當?shù)?，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務(wù)行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。

2、與當事人一方之間的法律關(guān)系的履行及其適當與否直接影響了當事人雙方的法律關(guān)系的履行及其適當與否的人，應當作為無獨立請求權(quán)的第三人。

這種情況下，在本訴當事人爭議的法律關(guān)系當中，一方當事人不履行或不適當履行義務(wù)，從而給對方造成損失的，直接責任固然由不履行或不適當履行義務(wù)的一方當事人承擔，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當事人之間法律關(guān)系的不履行或不適當履行。這也正是第三人同本訴當事人之間案件的處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系的前提。而相反，如第三人與當事人一方的法律關(guān)系對本訴當事人的法律關(guān)系而言，處于受影響地位，在后一法律關(guān)系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權(quán)利者的地位，無論本訴爭議的結(jié)果如何，他都可要求其相對方向其履行義務(wù)，亦可放棄對權(quán)利的行使，因而相對于本案的處理結(jié)果無所謂法律上的利害關(guān)系，他完全可以不參加本訴，更不應被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關(guān)系在內(nèi)容上應當首先表現(xiàn)為一定的責任和義務(wù)，比如“返還的責任和賠償?shù)牧x務(wù)"。第三人參加本訴的依據(jù)應在于其一定的義務(wù)或責任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿(mào)服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產(chǎn)，故B公司又委托C公司進行面料的水洗，并嚴格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)C公司所水洗的面料存在嚴重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進行了水洗，仍未能達到雙方合同所確定的質(zhì)量標準，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務(wù)，終因面料的水洗質(zhì)量不過關(guān)，產(chǎn)品經(jīng)檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當履行所致，故C公司應當作為無獨立請求權(quán)的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。

此外，理解“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"還應當明了第三人在法律上的利害關(guān)系只能依本訴案件的處理結(jié)果而定。換句話說，第三人在確定時，其權(quán)利、義務(wù)是不確定的，他僅僅是可能要承擔一定的責任或義務(wù)，但是否承擔則因案件處理結(jié)果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔責任只是一種預測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟。法院經(jīng)審理認為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關(guān)系與甲公司與丙公司間的買賣法律關(guān)系之間并無牽連關(guān)系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結(jié)果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關(guān)系，故這時的第三人丙就不承擔責任。

三、民事訴訟第三人成立的阻卻

第三人制度其實是同案合并審理實體上相關(guān)聯(lián)的兩個法律關(guān)系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規(guī)定，實體上的規(guī)定性反映了第三人在實體上的特定要求，側(cè)重于兩案件在實體上的相互關(guān)系，程序上的規(guī)定性反映民第三人在程序上的特定要求，側(cè)重于兩案件在適用程序上的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標準而忽略了第三人確定的程序標準，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!

第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進入本訴正在進行的訴訟的話，其所依據(jù)的法律關(guān)系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規(guī)定，民事案件原則上由法院主管，這一規(guī)定也就限定了第三人參加訴訟所憑據(jù)的法律關(guān)系必須屬于民事性質(zhì)，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認為李某與本案有牽連關(guān)系，要求將李某追加為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關(guān)系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關(guān)系，故甲廠與李某之間的法律關(guān)系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權(quán)的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質(zhì)的法律關(guān)系，但第三人與一方當.1事人在產(chǎn)生民事法律關(guān)系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產(chǎn)生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權(quán)的第三人參與本訴已經(jīng)開始的訴訟；其次就管轄而言，根據(jù)一般法理，當事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權(quán)，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關(guān)于管轄規(guī)定了一般地域管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規(guī)定的特定的案件由特定的法院管轄，協(xié)議管轄又強調(diào)當事人意思自治，它確認了當事人關(guān)于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關(guān)系與第三人與一方當事人之間的法律關(guān)系確實存在直接的牽連關(guān)系，但第三人與一方當事人的法律關(guān)系產(chǎn)生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權(quán)的第三人的成立便因無管轄權(quán)而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權(quán)僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。

篇6

內(nèi)容提要：在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間可以作謹慎、互動的學術(shù)冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質(zhì)要求的相同和相近。沿著現(xiàn)代法學的視線，我們透見到唐代經(jīng)濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現(xiàn)出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權(quán)力與權(quán)利、公與私兩極主從式的一元化結(jié)構(gòu)。其功能表現(xiàn)為一種社會控制法，價值上表達了傳統(tǒng)中國固有的文化理想，于今不乏啟發(fā)意義。

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟民事法律問題。在現(xiàn)代法學范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現(xiàn)代科學的對接問題?，F(xiàn)代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現(xiàn)代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統(tǒng)中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統(tǒng)中國法律文化的獨特性。傳統(tǒng)中國的法律和法律學術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評。這不可取。

實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現(xiàn)代法學和傳統(tǒng)中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。

二

自西方法學在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟法等，確與現(xiàn)代法學的理念和精神相去甚遠，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現(xiàn)代法學概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學接通。

三

藉現(xiàn)代法學理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟法和經(jīng)濟法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應，唐代經(jīng)濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成?！短坡墒枳h》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟民事直接相關(guān)的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟法律有所不同，經(jīng)濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。

“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。

國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟成為一種國家強制經(jīng)濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預。經(jīng)濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經(jīng)濟法律而遠重于西方的民法。

唐代國家干預在經(jīng)濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴格的管制，經(jīng)濟主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準則的經(jīng)濟法律首當其沖受到時代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設(shè)而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經(jīng)濟法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。

禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟法律措施予以抑制，意圖是確?！爸剞r(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法?！鞍彩分畞y”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色?；趪业慕槿牒拖拗?，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏?。這種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達中的發(fā)達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟法律，唐代民事法律不甚發(fā)達，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達與不發(fā)達，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟對財產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟所形成的簡單財產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學的視線，透視唐代經(jīng)濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標準，[19]經(jīng)濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關(guān)系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：

凡物必有合。……陰者陽之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰。……陽之出也，?？h于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟利益，國家意志優(yōu)于當事人意思自治，經(jīng)濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學對此不過是一個恰當?shù)谋磉_和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經(jīng)濟民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。

六

唐代經(jīng)濟民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發(fā)達。同時，經(jīng)濟民事立法應遵循相應的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經(jīng)濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟民事法律規(guī)范，卻沒有相應的經(jīng)濟法律學和民法學。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。

第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟的發(fā)展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出?？梢哉f，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟服務(wù)，社會發(fā)展由經(jīng)濟推動，所以私法文化發(fā)達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟民事法制建設(shè)中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務(wù)必認識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。

可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當別論，但經(jīng)濟民事法律應體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。

注釋：

[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。

[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。

[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟、法制和文化的發(fā)展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。

[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。

[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。

[9]《新唐書·禮樂志》。

[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術(shù)價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。

[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。

[12]有關(guān)這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）

[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。

[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。

篇7

民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現(xiàn)關(guān)于方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財產(chǎn)所得利益訴”等法律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達的社會商品經(jīng)濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，關(guān)于隱名的法律規(guī)定出現(xiàn)了。在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀商法重要部分的委托制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托較之法定占有更為重要的地位，因為前者與商品經(jīng)濟交換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。

關(guān)于權(quán)的概念，可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個方面進行分析。

（一）、從的內(nèi)部關(guān)系來考察，權(quán)與當事人的行為具有密切的關(guān)系

的內(nèi)部關(guān)系包括委托授以關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系。前者，首先被人具有相應的行為能力，才能授予人權(quán)；其次，受委托的人，也應當有相當?shù)男袨槟芰?；再次，被人授出?quán)，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關(guān)系，以實現(xiàn)一定的權(quán)利?？梢?，就的內(nèi)部關(guān)系而言，權(quán)或是使被人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。

（二）從權(quán)的外部關(guān)系考慮，權(quán)只是一種資格或地位

這種資格或是地位，是指人得以被人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。權(quán)是意味著人以被人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被人。這是一種資格。在這種資格下人為實現(xiàn)被人的權(quán)利而行為。具有權(quán)，并不意味著有什么權(quán)利和利益，即使在中獲得報酬，也不是依據(jù)權(quán)，而是依據(jù)委托合同而已。

二權(quán)的性質(zhì)

權(quán)為關(guān)系的基礎(chǔ)；是法律關(guān)系的核心。關(guān)于權(quán)的性質(zhì)，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種：

其一，非權(quán)利、非義務(wù)說。權(quán)者，人得為行為之資格也。乃人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。人雖有權(quán)，但對于本人不能取得任何權(quán)利，亦不負任何義務(wù)，本人與人間基于權(quán)所授予法律顧問關(guān)系而發(fā)生權(quán)利義務(wù)，系另一問題。故學者通說認為權(quán)為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權(quán)利，亦非義務(wù)。

其二，資格說。資格說又稱能力說，此說認為人以被人名義為民事法律行為或資格或地位，是人實施行為的行為能力。臺灣法學者鄭玉波也說過：“權(quán)者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。權(quán)雖亦名為權(quán)，但與其他權(quán)利不同，蓋其他權(quán)利皆依利益為依歸而權(quán)對于人并無利益而言，故人只是一種資格或地位?！贝苏f內(nèi)容前面權(quán)概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為權(quán)歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權(quán)利能力和行為能力，前者是民事主體取得權(quán)利承擔義務(wù)的資格，而行為引起的權(quán)利義務(wù)直接歸被人。顯然，權(quán)不屬于權(quán)利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格。行為屬于法律行為，人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。

三、權(quán)的發(fā)生、行使和消滅

（一）權(quán)的發(fā)生

我國民法將分為委托、法定和指定。法定權(quán)是指定人根據(jù)法律直接規(guī)定而進行時的權(quán)，人和被人間往往有特殊的關(guān)系（如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系）。委托的權(quán)指人根據(jù)被人的委托而進行時的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托權(quán)。但法律規(guī)定書面的，權(quán)的發(fā)生應當依書面材料為依據(jù)。指定是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進行的。這種發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒有委托人或法定人。

（二）權(quán)的行使

權(quán)的實質(zhì)是人為實現(xiàn)被人的利益而行為。因此，制度關(guān)于權(quán)行使的最基本準則就是保證被人利益最大化。權(quán)的行使，是人以被人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發(fā)生過程。因此權(quán)的行使不僅要遵守制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使權(quán)就需要遵循以下幾點原則：首先，必須在的權(quán)限內(nèi)行使權(quán)。人只有在這個限度內(nèi)實施行為方可產(chǎn)生的后果，如果超這個限度，就形成了超權(quán)。其次，應當維護被人的利益，認真負責地履行職責。再次，委托人應當親自履行職責，不得擅自轉(zhuǎn)托他人.最后，應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)，不得進行違法行為。

（三）權(quán)的消滅

1、權(quán)的消滅

權(quán)的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎(chǔ)關(guān)系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托權(quán)消滅、法定權(quán)消滅和指定權(quán)消滅，分法雖然各異，但是實質(zhì)大致相同。我國民法在委托中，“期間屆滿或者事務(wù)完成”、“人死亡”、“人喪失民事行為能力”及“作為被人或人的法人終止”與法定和指定權(quán)消滅中的“被人取得或恢復民事行為能力”、“人喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎(chǔ)關(guān)系的消滅；“被人取消委托或者人辭去委托”和“指定的取消”應該歸置于撤回。

2、權(quán)的消滅的后果

權(quán)隨關(guān)系的消滅而消滅，人不得再以人的身份進行活動，否則即為無權(quán)。

權(quán)消滅后，人在必要和可能的情況下，應向被人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新人等，就其事務(wù)及有關(guān)財產(chǎn)事宜何等出報告和移交的義務(wù)。

委托人應向被人交回證書及其他證明權(quán)的憑證。人不得留置，以防止出現(xiàn)無權(quán)或表見，給社會造成不必要的糾紛。

四權(quán)的權(quán)限與權(quán)的超越

（一）權(quán)的權(quán)限

如果說對權(quán)概念的提示，解決的是其質(zhì)的方面的規(guī)定，那么權(quán)限則是說明其量的規(guī)定性。人應如何及在何種程度內(nèi)進行活動其依據(jù)就是權(quán)限。我國民法規(guī)定；授權(quán)就應當載明權(quán)限，超越權(quán)限的行為，被人追認后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔。權(quán)可分為全權(quán)和非全權(quán)。人在為被人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行活動，且無須向被人匯報請示，此咱權(quán)為全權(quán)，如法定就屬此類；如果人不能自主解雇問題，對一些事務(wù)的處理須向被人匯報請示作出決定，此種為非全權(quán)，委托大部分屬于此類。全權(quán)權(quán)的范圍和被人的權(quán)利無所差別，而非全權(quán)的范圍就被限定在一定的權(quán)限內(nèi)。

篇8

憂慮來自現(xiàn)實――親子文化缺失的現(xiàn)狀

“為什么受傷的總是孩子？”演講開篇就談及近期頻發(fā)的校園兇案、殺親案，謝宏對此深表憂慮。作為具有社會責任感的企業(yè)家，作為貝因美首席育嬰專家，作為一名父親，謝宏一針見血地指出這些現(xiàn)象的本質(zhì)是社會個體因缺乏社會和家庭的關(guān)愛而導致的極端行為，是因親子文化缺失直接造成的社會悲劇。

談到社會問題體現(xiàn)的公民素質(zhì)，臺灣著名學者李文有話說。她言辭犀利，一開腔就顯示出了強大的氣場。李文對國人的種種現(xiàn)狀進行抨擊，從熱點新聞富士康“十連跳”，講到她親見的隨地吐痰，再到飛機上的規(guī)勸當眾喧嘩，其熱辣的評論給浮躁的社會現(xiàn)實以當頭棒喝。“我們這一代可能沒救了，我們都盼望下一代能更好一點！”李文此話一出，語驚四座。

香港著名學者、資深傳媒人曹景行舉了兩個例子闡明社會問題與親子文化的關(guān)系：北京幾百個老人通宵排隊，為自己的孫輩們上優(yōu)質(zhì)幼兒園排隊拿號;家長從小護養(yǎng)孩子到進大學，為已經(jīng)成年的孩子上大學作選擇?！斑@樣的孩子很難有獨立人格，更談不上公民素質(zhì)。”曹景行得出這樣的結(jié)論。

擅以嚴謹?shù)膶W術(shù)態(tài)度擺事實講道理的著名教育學家、原澳門特別行政區(qū)籌備委員劉羨冰言辭懇切，“不要請一個菲傭，買個電子游戲機就代替了父母教育”，“55%的市民從不看書，1/3的學生從不看書，這個問題也比較嚴重”。

有救沒救？――提升公民素質(zhì)的著力點

“上梁不正下梁歪”，李文對家長道德教育、禮義廉恥的擔心不無道理。難道真的像李文說的那樣，如今的公民素質(zhì)已陷入“絕境”，已無可救藥了么？嘉賓們就這一問題拉開陣勢各抒己見，無數(shù)發(fā)人深省的觀點在這里碰撞。那么該如何提升公民的素質(zhì)，特別是讓小公民的大素質(zhì)呢？我們共同聆聽這個時代值得關(guān)注的主流聲音。

央視著名主持人周洲為這個問題的答案定了一個基調(diào)：“我們這一代也不是沒救了，我們可以自救。”的確，要做好親子教育，父母自身的言傳身教很重要，家長首先應以自己的優(yōu)秀品德和正確的價值觀作為孩子的身先榜樣。謝宏先生認為這個問題的提出，說明大家都意識到了問題的嚴重性，那么家長更應首先做一個合格的家長。“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，親子教育應注入更多的愛，可以是無條件的但是是有原則的愛。

劉羨冰也認同這個觀點，認為既然大家都把公民素質(zhì)提出來講，那就是尚有希望，倘若根本不值一提，那真是沒救了。她認為要更新教育觀念，以科學的態(tài)度，認真把所有的社會力量動員起來，灌輸正確的教育理念，才能讓下一代健康成長。

另外，劉羨冰還主張家庭教育更開放一點，比如澳門人就能把西方的自由、平等思想和中國儒家奇妙地結(jié)合?！叭耸菚x擇的，是可以不斷完善的，會選擇好的東西，摒棄不好的東西?！?/p>

曹景行則提倡讓孩子快樂、自然地成長，父母不要為孩子設(shè)計未來，不要以自己作為標準衡量孩子，不要剝奪孩子的快樂，讓孩子在正常的環(huán)境下成長，相信他們應該擁有更好的未來。曹景行還給出了一個最“應景”的建議：家長們可以把時下大熱的世博當成課堂，“把孩子的眼界打開，再不要被升學和考試所束縛”。

謝宏先生以育嬰專家的專業(yè)眼光、敏銳的洞察力，對如何提升公民素質(zhì)，發(fā)揚親子文化進行了有力注解。他認為，親子文化最需要保留的是忠信仁愛，親子文化應提倡孝道向愛道轉(zhuǎn)化，愛應該是雙向的，開放的，父母應該用科學的生育、養(yǎng)育、教育方法培育好孩子的早期人格，那就是成功生養(yǎng)教的核心――“五個學會”，即：學會學習，學會生活，學會溝通，學會做人，學會做事。

有益的嘗試――親子文化進行時

作為國內(nèi)嬰童行業(yè)的領(lǐng)跑者、中國親子文化的倡導者，2009年貝因美聯(lián)手浙江大學成立中國第一家親子文化研究中心，中國首部《親子文化藍皮書》以來，親子文化也以其多樣化的實踐方式正在成為社會主流文明的旗幟。

從貝因美策動萬戶家庭參與親子游計劃的落實，到新浪網(wǎng)的親子文化大討論不斷保持的熱度，再到全國各地不斷涌現(xiàn)的以“親子”為頭牌的各種服務(wù)門店的興盛，親子文化正潤物細無聲地滲透進社會的方方面面，助力了和偕社會的不斷推進。

篇9

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結(jié)論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側(cè)的立交橋護欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫(yī)療費。

法院經(jīng)過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關(guān)，其行為是正當、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側(cè)翻的直接原因，這一危險狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當防衛(wèi)成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權(quán)實施了正當防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態(tài)下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經(jīng)對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經(jīng)可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內(nèi)，經(jīng)過系統(tǒng)訓練的法律學人往往會對法學專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎(chǔ)，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現(xiàn)時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領(lǐng)域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認同必須依靠刑法學者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜Ψǖ挠绊懛秶怯袊栏裣拗频?，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內(nèi)容?！雹噙@是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬?，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內(nèi)，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當行為?！?11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構(gòu)成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會一般人的認同和接受?！?12)大谷實指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認為妥當?shù)男袨闉闃藴实?。他還反復強調(diào)，構(gòu)成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎(chǔ)?！?14)

因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數(shù)認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權(quán)威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認識內(nèi)容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經(jīng)過特殊訓練，現(xiàn)實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認識這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇?！?19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛(wèi)成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛(wèi)?！?21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應當認為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對標準。

刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預設(shè)的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛(wèi)的實施者以及防衛(wèi)時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區(qū)分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產(chǎn)損失的時機尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經(jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛(wèi)的權(quán)利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經(jīng)開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(wèi)(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛(wèi)。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術(shù)的“正當防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢嵤┑谋┝?、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質(zhì)上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)?？梢?，對正當防衛(wèi)和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋，往往會產(chǎn)生不容置疑的說服力?！?25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學者認為，財產(chǎn)犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權(quán)利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無法為保護他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當防衛(wèi)相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛(wèi)更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態(tài)實際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎(chǔ)性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許?！?28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責于防衛(wèi)行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當化的法律感情基礎(chǔ)。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經(jīng)驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權(quán)衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產(chǎn)法益，它同時也可能對公民的人身安全構(gòu)成嚴重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關(guān)也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當面對案件發(fā)生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛(wèi)人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調(diào)對不法侵害者的人身權(quán)利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結(jié)論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學者提出，在刑法中增設(shè)見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對刑法中早已存在的正當防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機關(guān)僅僅因為出現(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因為單方面強調(diào)對不法侵害者的人權(quán)保障，就認為防衛(wèi)行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說偏重于結(jié)果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣畋仨毎l(fā)揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法?！?40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認定為防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人就一定要負刑事責任的現(xiàn)象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網(wǎng)友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質(zhì)疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結(jié)語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么?！?43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關(guān)注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。

(26)周光權(quán)：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關(guān)來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關(guān)法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機關(guān)的保護就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。

篇10

一、加強對注冊會計師民1.‘責任的研究。西方注冊會計師的法律責任包括民事責任和刑事責任兩種。民事責任是注冊會計師承擔責任中最常見的形式，刑事責任是最嚴厲的形式，但較少見。一件成立的刑事訴訟案件對注冊會計師來說，不僅要承擔辯護費、罰金和服刑。由此引起的民事責任，常常也會導致注冊會計師事務(wù)所破產(chǎn)，后果相當嚴重。我國注冊會計師的法律責任包括行政責任、民事責任和刑事責任三種。這三種責任之間并行不悖，不能相互代替，行政責任與刑事責任可由國家行豉機關(guān)(主要指財豉部門)與司法部門主動追究，而民事責任則要由受害方提起民事訴訟，國家機關(guān)不能依職權(quán)主動介入。目前。我國頒布的不少重要的經(jīng)濟法律法規(guī)，如‘注冊會計師法>、(公司法>、(刑法>、(證券法>中，都有專門規(guī)定會計師事務(wù)所、注冊會計師責任的條款。但其中涉及行政責任和刑事責任的較多，關(guān)于民事責任的條款則較少。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，會計環(huán)境的不斷改交，在對會計信息的不同認識而產(chǎn)生的法律沖突中，有關(guān)民事糾紛的問題最多?？墒?，這方面的規(guī)定恰恰最不完善，也是最為缺乏的。即使剛剛施行不久的‘證券法>也只簡單地提及了提供虛假會計信息的責任人應承擔賠償?shù)拿袷仑熑?，至于什么是虛假會計信息，如何認定虛假會計信息，如何處理虛假會計信息中的民事責任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確立性。因此，民事責任研究是我國民間審計法律責任研究的一個重要方面。

二、加強對獨立審計準則的研究。并確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。審計準則是規(guī)范民聞審計服務(wù)手段和技術(shù)方法的質(zhì)量標準在西方注冊會計行業(yè)的發(fā)展過程中，它逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據(jù)。然而，我國的司法人員在審理注冊會計師法律責任案件時，主要還是依據(jù)一般的法律，對審計準則考慮較少。實際上，我國獨立審計準則是由國家財政部的，具有相當高的權(quán)威性和官方效力。如果注冊會計師沒按獨立審計準則要求去做，出具了虛假的審計報告，就應當承擔相應的法律責任。但如果注冊會計師嚴格遵循了獨立審計準則，僅僅因為審計結(jié)論在客觀上與實際不符，就需要承擔法律責任的話，顯然是不合理的。注冊會計師審計并不是一種擔保，現(xiàn)有的專業(yè)標準只不過是在考慮成本效益的基礎(chǔ)上制定出的一種較為科學、合理的程序，并非絕對保證。對于那些內(nèi)外勾結(jié)、精心偽造的舞弊，注冊會計師是無能為力的。因此，獨立審計準則應該成為我國司法界判定注冊會計師法律責任的最重要的依據(jù)。審計職業(yè)界應緊跟形勢，不斷修改和完善獨立審計準則，以保證審計準則的有效性和科學性，使其成為法院裁判的根本依據(jù)，從而掌握訴訟中的主動權(quán)。