導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟法調(diào)解，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：D923

文獻標(biāo)識碼：A

一、調(diào)解原則現(xiàn)今的問題

（一）調(diào)解的“三原則”確立以及合意解決爭議的機制不一致。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第八十五條的規(guī)定：人民法院在審理民事案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿原則，在事實清楚，分清是非的基礎(chǔ)上，進行調(diào)解。從而確立了調(diào)解民事案件的三項基本原則，即：自愿原則、合法原則與查明實事、分清是非原則。其原則本來是反映適用對象的客觀需求及其規(guī)律，否則很難發(fā)揮其指揮作用。而在上述三項原則中，查明實事、分清是非原則顯然與合意解決爭議的訴訟機制是不符的。

（二）訴訟調(diào)解的無審級限制。

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟調(diào)解貫穿于整個訴訟過程，只要當(dāng)事人自愿，無論是在一審、二審還是再審程序中，都可以依法進行調(diào)解。這進一步促進了司法程序終局性的缺乏，因此他又給了當(dāng)事人一個重新協(xié)商那些沒有澄清事實以及適用法律的一審法院判決的這樣的一個機會，但實質(zhì)上損害了法律的權(quán)威。同時，由于訴訟調(diào)解無審級限制存在的問題，也使當(dāng)事人只視之為一種訴訟程序，法律設(shè)置二審和再審程序，主要的目的就是糾正一審或者已生效裁判的錯誤。從審級分工的職能要求而言，只要一審或者生效裁判程序上是合法的，實體正確，就應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持生效判決，否則就應(yīng)當(dāng)進行改判或者發(fā)回重審，這是嚴(yán)肅執(zhí)法和維護法制統(tǒng)一的必然要求。

（三）查明事實、分清是非不適宜調(diào)解原則。

根據(jù)處分原則，在訴訟過程中雙方有權(quán)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，在這個基礎(chǔ)上雙方通過協(xié)商、對話，就可以對實體權(quán)利義務(wù)餓關(guān)系達成協(xié)議，即可解決爭議。對于合意，查明實事、分清是非并非重要，即使案件事實沒有查清，只要雙方當(dāng)事人在處分原則基礎(chǔ)上能夠達成協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)成立，這一點與判決不同，判決是強制性的，它不取決于雙方當(dāng)事人是否愿意，而僅僅取決于事實和證據(jù)。由此可見，將查明事實、分清是非作為訴訟調(diào)解的原則是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

二、對于民事訴訟調(diào)解原則的完善

（一）堅定不移地堅持正義原則。

正義原則要求法官充分的尊重當(dāng)事人的意志和處分的權(quán)利，一定要以中立的位置進行調(diào)解：第一、法官必須要保持中立。法理中的“自然正義”法則的一項基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。調(diào)解法官不可以與案件有任何形式的偏護，而應(yīng)在當(dāng)事人雙方之間保持不偏不倚。第二、要使調(diào)解的過程透明化。調(diào)解的結(jié)果應(yīng)當(dāng)建立在雙方當(dāng)事人的合意之上，如果雙方當(dāng)事人不能共同參與調(diào)解的全過程，就很難表明調(diào)解是雙方當(dāng)事人的合意的結(jié)果。實踐中調(diào)解法官大多單方面與當(dāng)事人接觸，以此最終促成調(diào)解，當(dāng)事人沒能夠參與調(diào)解的全過程，正義就會無法以看得見的方式實現(xiàn)。最后、要掌握及時的調(diào)解原則。尊重當(dāng)事人自由的意志的表現(xiàn)之一就是在雙方?jīng)]有辦法達成合意時，法官要及時判決。而實踐中，由于調(diào)解法官就是審判法官，個別法官調(diào)解不成久拖不決，使得當(dāng)事人筋疲力盡，最后不得不接受調(diào)解的現(xiàn)象。

（二）堅定不移地堅持自愿和合法性原則。

調(diào)解制度是建立在訴訟當(dāng)事人自主行使處分權(quán)的基礎(chǔ)之上，以及在法官的正義的主持下，雙方訴訟當(dāng)事人用平等協(xié)商的方法，解決民事爭議的訴訟方式是當(dāng)事人行使其處分權(quán)與人民法院行使審判權(quán)的有機結(jié)合。法院調(diào)解過程中，合法性原則與自愿原則相輔相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保證。合法性原則要求調(diào)解活動中既要符合其實體法的規(guī)定，又要符合其程序法的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反任何法律規(guī)定，不得損害國家、社會公共利益與他人合法權(quán)益以及社會公序良俗。自愿原則本質(zhì)上要求以合意為核心的解決糾紛，其最大的特點是意思自治原則在糾紛解決的過程中延伸，而不是法官的強迫。法官必須居中進行調(diào)解，不能袒護任何一方，始終體現(xiàn)“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代的司法理念。

（三）堅定不移地堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。

這個原則是人民法院對民事訴訟案件進行調(diào)解所必須遵循的準(zhǔn)則。在調(diào)解過程中允許當(dāng)事人雙方互諒互讓，對自己的民事權(quán)利作出的處分，但當(dāng)事人的處分不能違背政策、法律的規(guī)定，或者損害國家、集體和其他公民的利益，這是合法性的基本要求。如何評斷行為的合法性，一般情況來說，應(yīng)該遵循兩個基本的原則，即法定主義原則和寬容主義原則。法定主義原則是要求行為必須符合具體明確的法律規(guī)范所規(guī)定的條件，這也就是形式上的合法行為，即符合法律事先規(guī)定的行為。寬容主義是指對那些具體法律規(guī)范沒有明確的規(guī)定，但又符合法律原則的要求，不違背社會公共利益，是社會必要的希望的或者許可的行為，根據(jù)法律的原則認(rèn)定為其合法行為。

篇2

調(diào)解是民事訴訟的一項重要制度，是人民法院處理案件的一種結(jié)案方式，是人民法官的職責(zé)之一。民事訴訟調(diào)解是指在人民法院的主持下，在當(dāng)事人互諒互讓的基礎(chǔ)上，就民事權(quán)利義務(wù)或訴訟權(quán)利義務(wù)問題達成協(xié)議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。它有利于實現(xiàn)公正、效率和案件的執(zhí)行，有利于節(jié)約訴訟資源，對迅速解決民事糾紛和提高審判權(quán)威起到了很大作用。人民法院作為社會正義的最后一道防線，事實上處于各種社會矛盾交織的風(fēng)口浪尖上，有效地化解社會矛盾，是人民法院的審判工作所擔(dān)負(fù)的一項重要職能。最高人民法院要求，審理案件要當(dāng)判則判，當(dāng)調(diào)則調(diào)，調(diào)判結(jié)合，把案結(jié)事了作為民事審判的最終目的。人民法院審理民事案件如何能解決糾紛，化解矛盾成為一個重要研究課題。不得不使人們對司法調(diào)解進行重新審視。20__年，最高人民法院和黑龍江省高級人民法院對民事審判工作提出了更新、更高的要求，其中最突出的就是大力加強民事案件的調(diào)解工作，堅持將調(diào)解作為裁判案件的基礎(chǔ)并貫穿于訴訟活動的始終，因為民事調(diào)解在案件的處理當(dāng)中有著平息矛盾、化解民間糾紛、促使義務(wù)人自動履行義務(wù)等的特殊功能，起著其他裁判方式不可替代的作用。調(diào)解是指發(fā)生爭議的雙方當(dāng)事人，在負(fù)責(zé)解決糾紛的機關(guān)或者組織的主持下，自愿協(xié)商達成協(xié)議解決糾紛的活動。根據(jù)調(diào)解活動是否為人民法院所主持，民事糾紛的調(diào)解又分為訴訟中的調(diào)解和訴訟外的調(diào)解兩大類。其中，人民法院審判民事案件時主持的調(diào)解叫調(diào)解訴訟中的調(diào)解，也叫法院調(diào)解，是人民法院民事審判活動的重要組成部分，是一種具有中國特色的司法審判制度。一個案件能否調(diào)解成功，運用什么樣的調(diào)解方法是很重要的。根據(jù)民事審判實踐，我們常用的調(diào)解方法很多，比如有心理調(diào)解法、過錯剖析法、背靠背法、親情融化法、冷處理法、換人調(diào)解法、現(xiàn)談一下這幾種調(diào)解方法的具體運用。

一、心理調(diào)解的運用

有的民事案件，爭議很小，標(biāo)的也不大，由于當(dāng)事人之間對事實存在理解的偏差，導(dǎo)致雙方發(fā)生糾紛。有很多原告到法院，是為討一個說法、出一口氣、尋找心理平衡。比如一些名譽權(quán)侵權(quán)案件，經(jīng)原告多次打招呼，被告人總是不聽，仍然我行我素，原告便到法院。對這類案件，被告往往都沒有道理，法官應(yīng)當(dāng)抓住當(dāng)事人的心理，在庭審中，盡快查明被告錯在哪里；查明事實后，對被告加以批評教育，賠個不是，使原告得到一定的心理安慰，以消除雙方之間的隔閡或誤解，從而快速化解糾紛。

二、過錯剖析法的運用

一般來說，民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯，只不過是雙方承擔(dān)責(zé)任的多少不同罷了。由于雙方對責(zé)任分擔(dān)產(chǎn)生爭議，原告往往都是責(zé)任小的一方，其至法院，就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時，一般都是雙方分擔(dān)責(zé)任，很少有一方承擔(dān)全部責(zé)任的案件。因此在法庭調(diào)查結(jié)束后，主審法官便可作一個小結(jié)，對責(zé)任大的一方進行批評教育，此后也要指出過錯小的一方在本案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?？傊鲇诠?、居于中立、說幾句公道話，盡管雙方都受到批評，只要責(zé)任劃分得清楚，他們還是認(rèn)同的。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)雙方過錯大小、經(jīng)濟承受能力等因素進行調(diào)解，一般都能達到較好的效果，標(biāo)的較小的案件甚至可以當(dāng)庭清結(jié)。

三、分頭調(diào)解法的運用

分頭調(diào)解法又叫背靠背法，在很多民事案件處理過程中采取這種方法會取得一些意想不到的效果。此種方法可在庭前、庭中休庭或庭后進行，一般由審判員和書記員找一方當(dāng)事人談話，再找另一方當(dāng)事人談話，了解案件的一些實質(zhì)性問題，通過溝通，使主審法官知曉兩方的情況，找準(zhǔn)調(diào)解的突破口。在此情況下，再由審判員和書記員分別找雙方當(dāng)事人，給他們講本案對其不利的情況，叫他們作出讓步。比如我們經(jīng)常處理的民間借貸糾紛案件，在被告還貸困難的情況下，給原告做工作時，我們往往要講被告的困難和借貸風(fēng)險、訴訟風(fēng)險以及執(zhí)行中可能遇到的困難等問題，或者說明《賒三不如現(xiàn)二》進行當(dāng)庭兌現(xiàn)對其更有利。對被告講時，我們可以說，如果達不成協(xié)議，法院將會判決你在一定期限內(nèi)返還原告本息，如再不自覺履行，還可能會被強制執(zhí)行，低架子，但到時候損失可能會更大一點，不如訂個還款計劃，以后就按計劃履行。這樣，一個案件就很可能會調(diào)解成功，促使雙方達成協(xié)議。

四、親情融化法的運用

有些家庭矛盾是因一時之氣或因雞毛蒜皮的小事引起，有的矛盾越鬧越深，雙方都不愿放低架子，但從雙方內(nèi)心深處來講是愿意和好的，希望有個中間人幫他們找個臺階下。如贍養(yǎng)糾紛，有的是父母與子女間的矛盾，有的是兄弟姐妹間對贍養(yǎng)問題互相推諉。此時，可與子女溝通，讓他們回想父母把他們拉扯長大成人的艱辛。你們也在養(yǎng)兒育女，鴉且有反哺之情、羊還報跪乳之恩，何況人乎？尊老愛幼、贍養(yǎng)老人是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)。通過合情入理的教育，使其回顧過去親情的可貴，和目前因反目成仇帶來的情感傷害，使雙方能求大同、存小異，大事化小、小事化了。這樣，調(diào)解便會達到水到渠成的效果。

五、冷處理法的運用

善于捕捉調(diào)解信息、掌握調(diào)解時機是做好調(diào)解工作的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，對民事案件的調(diào)解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟成本較小的案件在立案初期調(diào)解，效果會很好；但有些案件則相反，宜采用冷處理法。比如離婚案件，多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門，雙方必定經(jīng)歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程，有的是因為與對方父母關(guān)系僵化造成的，有的則是由于一時誤會或一時沖動所致，還可能兩頭受氣，此時宜采用冷處理的辦法，叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里，雙方的親屬、朋友、同事、同學(xué)等身邊的人必定會做一些和解工作，同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后，有的當(dāng)事人會主動來撤訴，沒有完全想通的當(dāng)事人也會有不同程度地動搖，主審法官可趁熱打鐵、加大調(diào)解力度，這樣，雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是，不能久“冷”而不處理，同時要避免久調(diào)不結(jié)，尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。

六、換人調(diào)解法的運用

法官遇到一些棘手案件，調(diào)解結(jié)案作為首選時，必然會付出很多的時間和精力進行調(diào)解。如遇到當(dāng)事人沒有松動或松動不大時，會產(chǎn)生一些急躁心理，有時甚至?xí)c當(dāng)事人產(chǎn)生對抗情緒，這樣便不利于案件的審理，此時宜采用換人調(diào)解法。換人調(diào)解會減緩當(dāng)事人的對抗心理，且調(diào)解人也許會變換一個角度進行調(diào)解。不同方法、不同的語氣、不同的切入點會給當(dāng)事人一個全新的感受，但法律終究是相通的，說千道萬，此調(diào)解人與彼調(diào)解 人的調(diào)解觀點最終是一致的。雖然兩人事先未溝通、未商量，但當(dāng)事人感到兩人觀點如此相同，便會打消疑慮，增強對法官、法院的信任感，這樣調(diào)解起來便容易多了。換人調(diào)解應(yīng)不拘一格，不光是審判員間交換調(diào)解，還應(yīng)包括人民陪審員、法官助理、書記員、人民調(diào)解員等，必要時，院長、主管院長、庭長等法院領(lǐng)導(dǎo)也可以親自出馬，利用其更高的威信、更強的影響力做當(dāng)事人的工作，促進調(diào)解協(xié)議的達成?？傊{(diào)解的方法很多，我們要學(xué)會靈活運用；用什么方法、什么時間用，對一個案件的調(diào)解成功與否都是至關(guān)重要的。

一、民事調(diào)解制度的含義

民事訴訟調(diào)解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義。《民事訴訟法》第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”。

所謂的民事訴訟調(diào)解制度，是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿和合法的原則，主持并促使當(dāng)事人雙方達成協(xié)議協(xié)商解決糾紛的制度。它不是對抗性的，也不是權(quán)威壓制型或者違背法律意識的“和稀泥”式的，而應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人意思自治型的，尊重當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代調(diào)解制度的核心理念。

二、訴訟調(diào)解的法律規(guī)定及其適用

《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》于20__年12月1日起施行，其中對調(diào)解作了詳細的規(guī)定，其中下列民事案件，人民法院在開庭審理時應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解：1、婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；2、勞務(wù)合同糾紛；3、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛；4、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；5、合伙協(xié)議糾紛；6、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。筆者理解：“應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解”就是以“司法解釋”的方式將庭前調(diào)解確定為訴訟必經(jīng)程序，以上“應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解”的6種類型的案件，占各類民事案件的絕大多數(shù)。如果充分利用好先行調(diào)解制度，將對提高案件審理速度、及時化解民事糾紛起到很大的作用。同時，此《若干規(guī)定》及最高人民法院所公布的于20__年11月1日起施行的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》也對不適合進行調(diào)解的幾種民事案件進行了詳細的規(guī)定：“1、時被告下落不明的；2、發(fā)回重審的；3、共同訴訟中一方或雙方當(dāng)事人人數(shù)重多的；4、法律規(guī)定應(yīng)適用特別程序、審判監(jiān)督程序、監(jiān)督程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的；5、人民法院認(rèn)為不宜適用簡易程序進行審理的”。這幾種類型的案件，由于其特定的案件性質(zhì)，不適宜調(diào)解，或者法律規(guī)定不允許調(diào)解，因此，規(guī)定這幾類沒有必要調(diào)解的民事案件可以不用調(diào)解程序而直接進行審判。通過以上的規(guī)定，使審判程序更具有了可操作性。

三、在訴訟調(diào)解過程中應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

1、片面強調(diào)調(diào)解率的做法欠妥。近幾年，部分法院將調(diào)解納入崗位目標(biāo)考核中一項加分的項目。在這種情況下，個別法院為了在層層的崗位目標(biāo)考核中取得好成績，在審判工作中相對加大了調(diào)解的力度，有的法院給每個庭或者審判人員規(guī)定了一定的調(diào)解比例數(shù)額，使得許多法官為完成這一考核任務(wù)，隨意啟動調(diào)解程序。加之法律對調(diào)解權(quán)的待命和調(diào)解程序的啟動缺乏明確的規(guī)定，使得承辦案件的主審法官與合議庭認(rèn)為必要時可以隨時組織當(dāng)事人調(diào)解，也就是說，不管當(dāng)事人是否同意，案件辦到哪里，主審法官的調(diào)解工作就可以做到哪里。一方面，法官為了達到限定的調(diào)解比例數(shù)額，隨意、隨時進行調(diào)解；另一方面，當(dāng)事人從一開始進入訴訟程序，就受到法官主動的調(diào)解，使雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利受到一定壓制，當(dāng)事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權(quán)受到侵害。過分的強調(diào)調(diào)解，使法院失去調(diào)解本身所具有的獨特的公正價值。

2、物質(zhì)力量對法官介入調(diào)解的影響。我國建立了錯案追究制度，大部分地區(qū)的法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤，導(dǎo)致主審法官在審理案件時面臨著錯判可能產(chǎn)生的風(fēng)險和壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或者不完備以及當(dāng)事人雙方證據(jù)勢均力敵的情況下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官在審理案件時往往會無視調(diào)解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，盡量說服當(dāng)事人接受調(diào)解以達成調(diào)解協(xié)議，甚至有可能進行威脅或者誘導(dǎo)。只有在調(diào)解無望時才不得已采取判決方式結(jié)案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，損害當(dāng)事人合法權(quán)益的錯誤做法。

3、“事實清楚、分清時非”原則限制了調(diào)解功能的發(fā)揮。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。查明事實、分清責(zé)任是判決的前提條件，而調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當(dāng)事人選擇調(diào)解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實、分清是非責(zé)任的前提下進行調(diào)解，調(diào)解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷?？梢姡晃兑蟛槊魇聦?、分清責(zé)任，既不尊重當(dāng)事人的自由處分權(quán)，又耗時、費力，浪費法院的審判資源。新公布的《民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》作出相應(yīng)的規(guī)定“當(dāng)事人可以自行達成和解協(xié)議、人民法院可委托單位或個人從事調(diào)解活動”。對調(diào)解范圍作出了擴大化的規(guī)定，甚至可以允許當(dāng)事人庭外自行進行和解，同時對于此類調(diào)解協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。但同時注意到，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：1、侵害國家利益、社會公共利益的；2、侵害案外人利益的；3、違背當(dāng)事人真實意思的；4、違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。以上幾類協(xié)議即使雙方當(dāng)事人達成協(xié)議，法院也不應(yīng)予以確認(rèn)。特別要注意的是，有的案件當(dāng)事人惡意串通，為逃避債務(wù)以訴訟調(diào)解方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避法律責(zé)任，損害國家、集體或他人的合法利益，如假離婚、假抵債、假清償?shù)取@類調(diào)解案件一定要慎重審理，認(rèn)真審查，一旦審查確實，不但不能下發(fā)調(diào)解文書，還應(yīng)對其進行相應(yīng)的民事處罰。

4、法律及司法解釋對調(diào)解的規(guī)定過于簡單，審判實踐中難以操作。民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見 》設(shè)專章規(guī)定了調(diào)解，但內(nèi)容簡單，過于原則，缺乏法官和當(dāng)事人必須遵守的程序和規(guī)范。一方面造成法官在實施過程中隨意性很大，何時調(diào)解、如何調(diào)解，均由法官決定，沒有程序性的約束 ；另一方面，造成法官在實施過程中不敢大膽適用。對調(diào)解中自愿、合法的規(guī)定也過于原則，審判實踐中認(rèn)識不一。

5、調(diào)解監(jiān)督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規(guī)定了“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人親自簽字，即使違法調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定的還好，要求當(dāng)事人提出“證明調(diào)解違反自愿原則”的證據(jù)，幾乎是陷當(dāng)事人于舉證不能，一般沒有造成嚴(yán)重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察院對調(diào)解也無權(quán)提出抗訴，所以對調(diào)解的監(jiān)督力度幾乎為零。

6、法官“調(diào)審合一”的雙重身份及“主宰者”的角色，在一定程度上影響著司法公正。民事訴訟法對調(diào)解的程序未作獨立、專門的規(guī)定，實行的是“調(diào)審合一”的調(diào)解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴(yán)格程序帶來的對抗性，具有一定的合理性和現(xiàn)實意義。但是，隨著司法改革的進一步深化，它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出，如在案件審理過程中，法官常常身兼調(diào)解者和審判者雙重身份，而且法官的“主宰者”角色，使法官對運用調(diào)解方式還是判決方式結(jié)案，擁有較大的選擇權(quán)，有些能調(diào)解結(jié)案的案件，法官卻將調(diào)解走了過場；有些案件應(yīng)當(dāng)及時判決，法官卻在開庭后反復(fù)調(diào)解，久調(diào)不決。法官的這種身份勢必造成法官在身份上的沖突，一旦調(diào)解不成，容易使當(dāng)事人對法院的公正和判決的正義產(chǎn)生懷疑，有損司法權(quán)威。

7、賦予當(dāng)事人反悔權(quán)的規(guī)定有待完美。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解書送達前任何一方當(dāng)事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當(dāng)事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人并無任何約束力。這對調(diào)解制度的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，損害了法院的權(quán)威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當(dāng)事人的利益，導(dǎo)致了審判資源的浪費，助長了當(dāng)事人在調(diào)解中隨時意言行、不負(fù)責(zé)任的傾向。

8、當(dāng)事人惡意調(diào)解問題。調(diào)解協(xié)議的達成往往是權(quán)利人一方作出某種程度的讓步以換取更大的主動權(quán)。由于社會誠信制度尚未建立，一些別有居心的人往往利用法院調(diào)解這個程序達到使對方讓步的目的，等調(diào)解協(xié)議達成后卻不按時履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。而對方為了達成調(diào)解協(xié)議往往作出一一定的讓步，使權(quán)利人為了能使自己的權(quán)益得到最快的保護而所作的犧牲就完全白廢，也直接影響了法院的權(quán)威與公信力。如何避免當(dāng)事人自愿調(diào)解的風(fēng)險也成了法院必須要解決的問題。

篇3

關(guān)鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了?！?由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之?！?也就是調(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當(dāng)魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到當(dāng)時的調(diào)解制度的實際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當(dāng)事者進行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類， 其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一

種稱為“密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機關(guān)對各行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國目前的實際情況，應(yīng)當(dāng)實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造 成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自主權(quán)處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)

解期限，可以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造 成無效勞動之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實意思的表達；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。 如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。  

參考文獻、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

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    二、直接陳述法

    直陳法就是在調(diào)解糾紛時,調(diào)解人員以直截了當(dāng)?shù)卣f明調(diào)解意見的方式,對當(dāng)事人施加積極的心理影響。直陳方法的運用,主要針對雙方當(dāng)事人對糾紛的不同認(rèn)識,根據(jù)有關(guān)法律和道德規(guī)范以及當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣等,調(diào)解人員直接而明確地闡明自己對糾紛起因和雙方責(zé)任的看法,以及對糾紛的調(diào)解意見。在調(diào)解一些比較簡單,雙方的是非、責(zé)任又比較明顯的糾紛時,常采用這種方法。直陳法的運用,要注意雙方當(dāng)事人的接受、理解能力,以及調(diào)解時的情境因素,要給對糾紛負(fù)責(zé)任的一方當(dāng)事人留一定的“面子”。

    三、換位思考法

    俗話說,當(dāng)家方知柴米貴,養(yǎng)兒才知父母恩。這就是說,只有在一個人扮演了某種角色以后,才能真正體驗到作為該種角色的認(rèn)識與情感。在進行民事調(diào)解,轉(zhuǎn)變當(dāng)事人的錯誤認(rèn)識時,將雙方當(dāng)事人在現(xiàn)實中所扮演的角色,在假想中將位置轉(zhuǎn)換,使當(dāng)事人處在對方的角色地位來認(rèn)識問題,也就是角色換位。例如,在調(diào)解贍養(yǎng)糾紛時,采用子女與父母的角色換位,轉(zhuǎn)變不盡孝道的當(dāng)事人的認(rèn)識;在調(diào)解買賣合同糾紛時,采用買賣雙方角色換位,使各自站在對方的角色地位想問題,就比較容易做到相互理解和認(rèn)同。

    四、過錯剖析法

    一般來說,民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯,只不過是雙方承擔(dān)責(zé)任的多少不同罷了。由于雙方對責(zé)任分擔(dān)產(chǎn)生爭議,原告往往都是責(zé)任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時,一般都是雙方分擔(dān)責(zé)任,很少有一方承擔(dān)全部責(zé)任的案件。因此在法庭調(diào)查結(jié)束后,主審法官便可作一個小結(jié),對責(zé)任大的一方進行批評教育,此后也要指出過錯小的一方在本案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?？傊?只要出于公心、居于中立地位,說幾句公道話,盡管雙方都受到批評,只要責(zé)任劃分得清楚,他們還是認(rèn)同的。在此基礎(chǔ)上,根據(jù)雙方過錯大小、經(jīng)濟承受能力等因素進行調(diào)解,一般都能達到較好的效果,標(biāo)的較小的案件甚至可以當(dāng)庭清結(jié)。

    五、冷處理法

    一般情況下,對民事案件的調(diào)解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟標(biāo)的較小的案件在立案初期調(diào)解,效果會更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門,雙方必定經(jīng)歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程,有的是因為與對方父母關(guān)系僵化造成的,有的則是由于一時誤會或一時沖動所致,還可能兩頭受氣,此時宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學(xué)等身邊的人必定會做一些和解工作,同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后,有的當(dāng)事人會主動來撤訴,沒有完全想通的當(dāng)事人也會有不同程度地動搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調(diào)解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時要避免久調(diào)不結(jié),尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。

    六、親情融化法

    對婚姻家庭糾紛,可爭取雙方的家庭成員及親朋好友進行勸說感化當(dāng)事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數(shù)當(dāng)事人在訴訟中會求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請他們在公開場合在調(diào)解桌上獻計獻策,如沒有象樣的“計策”,那就主動聽從法官的好建議,去做做己方當(dāng)事人的思想工作。

    七、背靠背法

    這是最常用的調(diào)解法。有經(jīng)驗的法官在庭審中引導(dǎo)當(dāng)事人“面對面”爭,讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導(dǎo)雙方面對現(xiàn)實。而雙方當(dāng)事人在場都不愿先講心里話,作出讓步。法官應(yīng)及時安排“背靠背”分頭調(diào)解,這樣既可防止雙方爭吵,又可聽取當(dāng)事人在庭上不愿說或不便說的話。然后法官對一方當(dāng)事人在本糾紛中的過錯與否及處理的利弊得失作出分析評判,當(dāng)事人易于接受,并易于接受法官的主導(dǎo)意見。

    八、趁熱打鐵法

    調(diào)解案件經(jīng)過幾個回合,雙方的契合點幾乎相近時,如下班時間已到,法官應(yīng)發(fā)揚不怕吃苦,連續(xù)作戰(zhàn)的工作作風(fēng),堅持調(diào)解下去。一旦達成協(xié)議,要當(dāng)機立斷,一錘定音,現(xiàn)場制作調(diào)解書,當(dāng)即送達,以防夜長夢多,出現(xiàn)反悔現(xiàn)象。千萬不要等到下個工作日再調(diào)。象這種情況,如果不加班加點,當(dāng)事人可能會接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會對案件的處理發(fā)表一些不同看法,很容易使當(dāng)事人的心理產(chǎn)生動搖,等到法院上班時間一到,當(dāng)事人的意見會發(fā)生一些變化,所做的調(diào)解工作就會前功盡棄,無形中增加了法官的工作量。

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中圖分類號：DF414　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1008-2972(2010)03-0087-05

一、反壟斷法實施中的行政執(zhí)法與民事訴訟

經(jīng)過13年多的千呼萬喚和反復(fù)醞釀，

《中華人民共和國反壟斷法》

(以下簡稱“《反壟斷法》”)終于在2007年8月30日獲得通過，自2008年8月1日起施行。無論是從《反壟斷法》規(guī)定的內(nèi)容來看還是從學(xué)界長期以來關(guān)注的重點來看，我國反壟斷法的實施主要是指專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法活動，而較少涉及有關(guān)主體(經(jīng)營者、消費者)就壟斷行為追究民事責(zé)任而依法向人民法院提起的民事訴訟。實際上，這兩者都是反壟斷法實施的表現(xiàn)和機制，前者即所謂反壟斷法的公共實施，后者即所謂反壟斷法的私人實施，它們相互配合、相互補充，共同維護市場競爭秩序，缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。

由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法共同組成的競爭法在總體上是兼具公法與私法性質(zhì)的，但是相對于反不正當(dāng)競爭法來說，反壟斷法更多地體現(xiàn)了公法的性質(zhì)，其主要運用公法的方法調(diào)整市場競爭關(guān)系。相應(yīng)地，凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū)，都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，并且其所進行的執(zhí)法活動在反壟斷法的實施中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。而反不正當(dāng)競爭法的情況則有所不同，有些國家(如德國)雖然有反不正當(dāng)競爭法，但是并沒有專門的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)，其實施是由受害者依法向法院提起民事訴訟。在我國反壟斷法的實施中，專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無疑也是處于主導(dǎo)地位的。一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有獨特的優(yōu)勢，如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限，在調(diào)查取證的過程中有國家強制力的支持，因此相對于私人提起民事訴訟而言，專門機構(gòu)的行政執(zhí)法可能更為高效，也更有保障；另一方面，我國又是一個行政權(quán)力十分強大的國家，我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構(gòu)的行政執(zhí)法來設(shè)計的。例如，該法在基本實體制度方面的規(guī)定明顯是針對行政執(zhí)法而展開的，相關(guān)兜底條款(第十三條第一款第六項、第十四條第三項和第十七條第一款第七項)更是直接規(guī)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的”其他行為；第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查；第七章法律責(zé)任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)追究違法者行政責(zé)任的內(nèi)容。與之形成鮮明對照的是，該法在反壟斷法的私人實施方面僅在第五十條籠統(tǒng)規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”

但是，這并不是說作為反壟斷法私人實施的反壟斷民事訴訟不重要或者可有可無，相反，是具有重要的意義和作用的。首先，反壟斷民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身的利害關(guān)系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會公眾的積極性，彌補專門行政執(zhí)法力量的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。其次，允許利害關(guān)系人直接提起民事訴訟可以彌補反壟斷執(zhí)法機構(gòu)本身的局限性。政府的能力總是有限的，它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常更關(guān)注整體的競爭秩序和社會利益，因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷民事訴訟，受害者的合法權(quán)益可以得到應(yīng)有的保護。此外，通過反壟斷民事訴訟，還可以對專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法活動起到一定的制約作用，推動我國市場競爭文化的形成和發(fā)展。

盡管各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的關(guān)系也不盡一致，但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合的二元機制是世界各國和地區(qū)反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。私法的方法本來也是反壟斷法的調(diào)整方法之一，其主要體現(xiàn)就是私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償，在一些國家和地區(qū)甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國，私人提起三倍賠償?shù)拿袷略V訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式。一《謝爾曼法》第七條和、《克萊頓法》第四條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事?lián)p害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認(rèn)識到私人反壟斷民事訴訟的重要性，建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。本來，歐共體條約沒有就當(dāng)事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定，但是歐洲法院在實踐中逐漸確認(rèn)根據(jù)歐共體競爭法私人有權(quán)在成員國法院提起損害賠償訴訟?！稓W共體理事會關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第八十一條和第八十二條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第十五條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內(nèi)容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架，以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。

雖然我國《反壟斷法》第五十條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，但它畢竟確立了我國反壟斷法私人實施的基本依據(jù)，使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過，這種非常原則性的規(guī)定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題，既涉及案件的管轄和收案范圍、原告資格的界定、壟斷行為的認(rèn)定范圍和民事責(zé)任形式等反壟斷民事訴訟本身的問題，也涉及反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法這兩種實施機制之間的銜接與協(xié)調(diào)問題。在反壟斷法的二元實施機制并存的情況下，這種銜接和協(xié)調(diào)是非常重要的，其主要涉及反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題以及反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題。通過這種銜接和協(xié)調(diào)，既要使得民事訴訟成為反壟斷法實施的一種重要的機制，又要盡量避免私人(特別是競爭者)濫訴行為的發(fā)生，以免影響市場競爭的正常開展。

二、反壟斷民事訴訟中原告資格的確定與行政執(zhí)法前置問題

在承認(rèn)和利用反壟斷民事訴訟機制的前提下，解決其與行政執(zhí)法在程序上的銜接問題非常重要。其核心問題是反壟斷民事訴訟的提起是否需要經(jīng)過行政執(zhí)

法的前置程序。這里實際上還涉及相關(guān)其他問題。

反壟斷民事訴訟制度首先需要確定誰有權(quán)在什么條件下提訟，即原告的資格問題。原則上說，凡是因違犯反壟斷法的行為而受到損害的人都應(yīng)是損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人，都可以作為原告提訟。但是，可以作為反壟斷民事訴訟的原告的具體范圍是需要加以明確的。對于競爭者(經(jīng)營者)來說，其作為對壟斷行為行使損害賠償請求權(quán)的主體是沒有問題的，而一般消費者，特別是間接購買者是否有資格對涉嫌壟斷行為提起民事訴訟，則是一個在理論上有爭議、在實踐中做法不一致的問題。這里不擬對反壟斷民事訴訟原告的具體范圍進行分析，而主要分析對原告資格有直接影響的另一個問題，即經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟是否需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對有關(guān)壟斷行為進行調(diào)查并已做出該行為構(gòu)成違法這一前置條件。對此，各個國家和地區(qū)的做法是不一致的。美國等多數(shù)國家沒有這一前置條件，但有些國家(如德國、日本、新加坡等)設(shè)置了這一條件。例如，日本《壟斷禁止法》第二十六條第一款規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的訴訟主張限制，即該法第二十五條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)，非于公正交易委員會做出有關(guān)的勸告審決、同意審決、審判審決或者責(zé)令繳納課征金的審決后，受害人不能對此主張訴訟上的權(quán)利。

應(yīng)該說，這兩種做法各有其理由。規(guī)定前置條件的主要理由是反壟斷法的專業(yè)性強，由專門執(zhí)法機構(gòu)進行調(diào)查和認(rèn)定壟斷行為可以保證反壟斷法實施的準(zhǔn)確性，以其作為私人提起民事訴訟的前提可以避免兩者之間的矛盾，保證反壟斷法實施的統(tǒng)一性；專門執(zhí)法機構(gòu)受到經(jīng)費預(yù)算與本身的職能的限制，在案件的選取上更為謹(jǐn)慎，以其為前置程序可以防止一些競爭者和消費者濫用訴權(quán)對經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損害。而不規(guī)定前置條件的主要理由是保障受到壟斷行為侵害的經(jīng)營者和消費者能夠充分地行使其訴訟權(quán)利，使其得到應(yīng)有的賠償，也可以起到彌補專門反壟斷執(zhí)法機構(gòu)力量的不足，促使反壟斷法有效實施的作用；私人提起反壟斷民事訴訟雖然有可能引起一些問題，但理論和實踐表明這種問題的程度是有限的，而且這種問題的解決也可以通過其他制度來解決。從其他國家和地區(qū)的情況來看，絕大多數(shù)國家沒有規(guī)定這種前置程序，而且一些原來規(guī)定了前置程序的國家(如韓國)后來也取消了這一限制，因此總的趨勢是反壟斷民事訴訟不需要這一前置程序。

我國反壟斷法在起草過程中曾經(jīng)規(guī)定了反壟斷民事訴訟的行政執(zhí)法的前置程序，但后來取消了這一規(guī)定，因此現(xiàn)在的《=反壟斷法》中沒有這種前置程序的規(guī)定。這樣，從立法背景和條文解釋來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國的經(jīng)營者或者消費者提起反壟斷民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查和認(rèn)定經(jīng)營者違法為前提。當(dāng)然，對經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷的行為，當(dāng)事人向法院提起反壟斷民事訴訟的，法院受理更應(yīng)沒有問題，只要在其他方面符合民事的條件。最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)和貫徹的通知》中也明確規(guī)定：“當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合民事訴訟法第一百零八條和反壟斷法規(guī)定的受理條件，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法審判。”

根據(jù)以上的理解和規(guī)定，對未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法程序認(rèn)定的涉嫌壟斷的行為提起反壟斷民事訴訟，法院原則上應(yīng)予受理。但是，這里的壟斷行為主要是指壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩種。對于非法的經(jīng)營者集中行為來說，由于《反壟斷法》規(guī)定了事前申報審查程序，即該法第二十一條要求達到國務(wù)院規(guī)定的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者必須向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法進行審查。該法第五十三條第一款還專門規(guī)定了對這種審查的救濟途徑，即先依法申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的可以依法提起行政訴訟。由此看來，某個經(jīng)營者集中是否為非法的壟斷行為應(yīng)由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)(這里是商務(wù)部)來進行判斷，只有被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法認(rèn)定為非法壟斷行為的經(jīng)營者集中，當(dāng)事人才能向法院提起反壟斷民事訴訟。至于行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為，即通常所說的行政性壟斷，由于其主體不是一般的市場主體(經(jīng)營者)，而是行政主體，這種行為不屬于《反壟斷法》第三條所稱的“壟斷行為”，《反壟斷法》第五十一條規(guī)定的是“由上級機關(guān)責(zé)令改正”。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議，但無權(quán)直接進行處理。這種行為如果給相關(guān)經(jīng)營者和消費者造成了損害，受害者也是依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》的規(guī)定請求國家賠償，具體的是其中的行政賠償。

既然提起反壟斷民事訴訟一般不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定經(jīng)營者構(gòu)成非法壟斷行為為前提，那么對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌壟斷行為(壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位)，當(dāng)事人應(yīng)被允許提起反壟斷民事訴訟。但是，為避免執(zhí)法資源的浪費，防止行政執(zhí)法和司法對同樣的案件做出不同的裁決，法院在一定的條件下應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟程序，特別是對那些比較復(fù)雜、需要細致的經(jīng)濟分析才能判斷行為是否違法，而反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對相關(guān)情況已經(jīng)作了深入調(diào)查，即將得出確定的結(jié)論的案件。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的行政裁決，當(dāng)事人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果終局的裁決認(rèn)定壟斷行為成立，當(dāng)事人可以請求繼續(xù)審理民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟。當(dāng)然，對那些行政程序剛開始啟動，且案情簡單、不需要復(fù)雜經(jīng)濟分析的案件，法院也可以不中止民事訴訟程序，而直接進行審理，但應(yīng)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，避免對同樣的行為做出矛盾的認(rèn)定。

這里還涉及到對在實施《反壟斷法》第四十五條規(guī)定的經(jīng)營者承諾制度和第四十六條第二款規(guī)定的壟斷協(xié)議中的寬恕制度，當(dāng)事人是否可以提起民事訴訟的問題。關(guān)于前者，對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。關(guān)于后者，經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。這意味著，在實行經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將會對涉嫌違法的經(jīng)營者采取中止調(diào)查、免除或者減輕處罰的措施，以便在達到讓被調(diào)查者停止違法壟斷行為的目的的情況下，盡快了結(jié)該類案件，或者有效分化、瓦解卡特爾聯(lián)盟。但是，這兩項制度的實施不應(yīng)損害當(dāng)事人提起民事訴訟以獲取損害賠償?shù)臋?quán)利，因此它們不應(yīng)影響相關(guān)當(dāng)事人原告資格的獲得。

三、反壟斷民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)與合作問題

雖然在理論上和制度上來看，專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法原則上不是我國反壟斷民事訴訟必經(jīng)的前置程序，但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨特優(yōu)勢和在實施《反壟斷法》中的主導(dǎo)作用，因此我國反壟斷民事訴訟制度的有效實施在很大程度上有賴于在民事訴訟中法院與行政執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。

強調(diào)法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作也是很多國家和地區(qū)的普遍要求和做法。就連原來不大重視反壟斷民事訴訟的歐共體，其理事會l，2003號條例在第十五條中專門規(guī)定了與成員國法院的合作問題：在適用條約第八十一條和第八十二條的審理過程中，成員國法院可要求委員會向其提供所掌握的信息或與適用共同體競爭規(guī)則有關(guān)的問題的意見。成員國將向委員會提供所有依據(jù)條約第八十一條和第八十二條所作的法院書面判決書的影印件。該影印件應(yīng)在送達當(dāng)事人后不遲延地送交委員會。成員國競爭主管機關(guān)可根據(jù)自己的動議，向其所在國的法院就其適用條約第八十一條和第八十二條的相關(guān)問題提交書面評論；在成員國法院同意的情況下，競爭主管機關(guān)也可提交口頭評論。適應(yīng)統(tǒng)一適用條約第八十一條和第八十二條的要求，委員會可根據(jù)自己的動議，向成員國法院提交其書面評論。在征得相關(guān)法院同意的情況下，也可以做出口頭評論。出于準(zhǔn)備其評論之目的，成員國競爭主管機關(guān)和委員會，可要求相關(guān)的成員國法院向其提交或確保向其提交為評估案件所有必要的文件。本條規(guī)定不損害成員國競爭主管機關(guān)依據(jù)本國法的授權(quán)向法院做出其評論的廣泛權(quán)力。同時，該條例第十六條還規(guī)定了共同體競爭法的統(tǒng)一適用問題：當(dāng)成員國法院根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對協(xié)議、決定或者行為(委員會對此已經(jīng)做出決定)做出判決時，其決定不能與委員會所通過的決定相背離。它們也必須避免做出與委員會就其審理中的案件所作決定相沖突的決定。為此，成員國法院可以決定是否有必要繼續(xù)審理案件。這個責(zé)任不損害條約第二百三十四條規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。成員國競爭主管機關(guān)根據(jù)條約第八十一條和第八十二條對委員會已經(jīng)審理過的協(xié)議、決定或行為做出判決時，決定不得與委員會所通過的決定相背離。雖然這里規(guī)定的歐共體委員會和成員國法院之間的關(guān)系不同于我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與法院的關(guān)系，但是其所體現(xiàn)的法院與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作關(guān)系的基本精神是值得我國借鑒的。

反壟斷民事訴訟中的一個關(guān)鍵和復(fù)雜的問題是當(dāng)事人如何有效舉證問題，這直接關(guān)系到訴訟的勝負(fù)。而反壟斷民事訴訟中的當(dāng)事人舉證又是非常困難的，法院主動調(diào)查和收集證據(jù)也受到經(jīng)費、精力等多方面的限制。相對來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在證據(jù)收集方面具有其獨特的優(yōu)勢，如何將其收集的證據(jù)提供給當(dāng)事人以及法院如何認(rèn)定這些證據(jù)的效力是反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟協(xié)調(diào)和銜接的一個重要方面。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能在證據(jù)方面給私人原告以幫助，法院又原則上認(rèn)可這些證據(jù)的效力，這將有利于當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的實現(xiàn)，也有利于節(jié)約在證據(jù)收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據(jù)不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，前述歐共體理事會1/2003號條例第十五條第一款規(guī)定，在實施《歐共體條約》第八十一條和第八十二條的有關(guān)程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過政府訴訟對所掌握證據(jù)的披露，也為私人訴訟原告提供了其以自身力量難以獲得的證據(jù)，一定意義上支持了私人訴訟。在我國，雖然飯壟斷法》沒有明確規(guī)定法院有權(quán)要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供其所掌握的相關(guān)證據(jù)，但是基于行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的合作關(guān)系，這在實際操作中應(yīng)該不是問題。當(dāng)然，這種合作不是單向的，在法院掌握相關(guān)反壟斷案件的信息時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以請求其提供。為了使得這種合作有明確的法律依據(jù)，將來的反壟斷法配套法規(guī)和司法解釋應(yīng)當(dāng)就此做出明確的規(guī)定。需要注意的是，雖然前述在實施經(jīng)營者承諾制度和寬恕制度不影響當(dāng)事人提起民事訴訟的資格，但是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不應(yīng)當(dāng)將在這種情況下獲得的當(dāng)事人的相關(guān)信息提供給民事訴訟中的原告和法院，以免阻礙那兩項制度的有效實施。

篇6

山西省太原市迎澤區(qū)人民法院共有各類編制人員105名，轄區(qū)總面積104.57平方公里，總?cè)丝?9.16萬人，其中流動人口20萬。轄區(qū)內(nèi)集中了省委、省人大、市委市政府等省、市眾多黨政機關(guān)，新華社山西分社、山西日報社、山西電視臺等多家新聞單位及太原火車站、太原長途汽車站和太原電信大樓、太原郵政大樓等交通運輸、郵政電信樞紐；山西大酒店、迎澤賓館等省城主要高檔賓館飯店遍布轄區(qū)，是山西省的綜合服務(wù)“窗口”，人口密度全省第一。

2007年，迎澤區(qū)法院受理民商事案件4685件，結(jié)案4594件，其中調(diào)解結(jié)案1554件，以撤訴方式結(jié)案973件，調(diào)解撤訴率為55%。受理執(zhí)行案件919件，結(jié)案887件，其中，執(zhí)行和解173件，和解率為20%。審結(jié)刑事附帶民事訴訟案件28件，其中，附帶民事部分調(diào)解結(jié)案22件，調(diào)解率為79%。審結(jié)行政案件21件，其中，和解后撤訴結(jié)案9件，協(xié)調(diào)撤訴率43%。

截至目前，2008年迎澤區(qū)法院受理民商事案件5019件，結(jié)案4566件，其中調(diào)解結(jié)案1612件，以撤訴方式結(jié)案987件，調(diào)解撤訴率為61%。受理執(zhí)行案件1281件，結(jié)案768件，其中，執(zhí)行和解189件，和解率33%。受理刑事附帶民事訴訟案件35件，其中，附帶民事部分調(diào)解結(jié)案28件，調(diào)解率為80%。

近年來，該院各類案件的調(diào)解撤訴指標(biāo)始終名列全市基層法院前茅。

調(diào)解工作呈現(xiàn)新特點

從近年來的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，迎澤法院訴訟調(diào)解工作整體上呈現(xiàn)以下特點：

調(diào)解率穩(wěn)中有升。近年來，該院案件調(diào)解率始終保持在50%以上，特別是三個派出法庭的案件調(diào)解率一直保持在70%以上，呈逐年上升趨勢，說明調(diào)解這一極具傳統(tǒng)人文特色的訴訟制度，不僅使訴訟效率得到提高，也被大多數(shù)當(dāng)事人所接受。

刑事附帶民事訴訟案件調(diào)解率提高很大。全院刑事附帶民事訴訟案件近年來年均受案25件左右，主要以交通肇事案件居多。從結(jié)案情況統(tǒng)計，年調(diào)解率以15%遞增。其中，2006年為63%，2007年為79%，2008年已達到85%。

執(zhí)行和解率因受“執(zhí)行難”等多方面因素的困擾，始終在20%上下徘徊，未能取得較大突破。分析這種情況，主要是義務(wù)人與權(quán)利人之間的意見分歧較大等客觀因素影響執(zhí)行和解工作的開展。

訴訟調(diào)解工作的發(fā)展不平衡。在全院調(diào)解率上升的大趨勢下，調(diào)解工作的發(fā)展還很不均衡。主要表現(xiàn)在派出法庭善于運用調(diào)解解決紛爭，派出法庭的調(diào)解率普遍高于其他業(yè)務(wù)庭。如橋東法庭、廟前法庭調(diào)解結(jié)案率始終保持在70%以上，而個別業(yè)務(wù)庭的調(diào)解率不足40%。分析其原因一是受審限管理的限制，審判人員在調(diào)解上不愿付出太多的時間，調(diào)解的力度被削弱；二是案件數(shù)量的不斷增加使得一些法官應(yīng)接不暇，沒有過多的時間調(diào)解，客觀上造成調(diào)解不能；三是一些當(dāng)事人對立情緒大，不愿接受調(diào)解；四是發(fā)動一些組織或個人參與調(diào)解的力度不夠。

訴訟調(diào)解的六項做法

加強調(diào)解工作要轉(zhuǎn)變觀念，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了

迎澤區(qū)法院成立了訴訟調(diào)解工作領(lǐng)導(dǎo)小組，院領(lǐng)導(dǎo)親自抓調(diào)解，并確立了三條工作思路。第一，將調(diào)解作為處理訴訟工作的優(yōu)先目標(biāo)和首選方式，能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了；第二，把防止矛盾激化，恢復(fù)當(dāng)事人之間的和睦關(guān)系，保持社會的安定團結(jié)作為重要的價值理念，審理案件時不局限于眼前的糾紛而更注重雙方的長遠關(guān)系和整體利益，并以此作為勸導(dǎo)當(dāng)事人發(fā)揚風(fēng)格，諒解讓步的理由；第三，把說服動員作為主要工作方法，處理案件時要深入細致地做當(dāng)事人的思想工作，勸說當(dāng)事人接受調(diào)解和協(xié)商解決糾紛。從去年年初開始，該院將案件調(diào)解、和解率作為量化考核的重要內(nèi)容之一，納入目標(biāo)管理，并作為年終綜合考核和評先評優(yōu)的“硬指標(biāo)”記入審、執(zhí)人員的執(zhí)法檔案。該院執(zhí)行庭今年執(zhí)行和解率達33%，比去年同期上升15%。

健全調(diào)解制度，規(guī)范調(diào)解程序

迎澤區(qū)法院制定了立案調(diào)解、民事調(diào)解、刑事自訴及刑事附帶民事訴訟調(diào)解、行政協(xié)調(diào)、執(zhí)行和解制度。要求全院以效率、快捷為原則加強調(diào)解工作。適用簡易程序的案件，調(diào)解期限不超過10日，適用普通程序的案件，不超過20日。各業(yè)務(wù)庭也制定了相關(guān)的制度措施，執(zhí)行局制定執(zhí)行和解工作5條措施，通過全程跟蹤、案例引導(dǎo)、融入親情、換位思考、放水養(yǎng)魚的方法，既保障了債權(quán)人利益，又使債務(wù)人重獲發(fā)展生機。

明確調(diào)解方向，突出調(diào)解重點

迎澤區(qū)法院以“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”工作方針為指導(dǎo)，以“案結(jié)事了”作為調(diào)解工作追求的目標(biāo)，堅持全程調(diào)解，將調(diào)解貫穿于案件審判和執(zhí)行的全過程，將調(diào)解的重點放在如下案件上：敏感性強、社會關(guān)注程度大的案件；涉及群體利益，需要政府和相關(guān)部門配合的案件；相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確，在適用法律方面有一定困難的案件；案情復(fù)雜，當(dāng)事人之間對立情緒大的案件；申訴復(fù)查案件和再審案件。對重點案件承辦人調(diào)不了的，審判長、庭長出面調(diào)，審判長、庭長調(diào)不了的，院領(lǐng)導(dǎo)出面調(diào)，院領(lǐng)導(dǎo)出面仍有難度的案件，向區(qū)委匯報，商請有關(guān)部門做調(diào)解工作。如該院在處理一起36戶居民訴某房地產(chǎn)開發(fā)公司采光權(quán)糾紛的群體性訴訟中，采用冷處理法先緩和雙方矛盾，之后通過有關(guān)部門做房地產(chǎn)開發(fā)公司的工作，通過社區(qū)、街道做居民的工作，經(jīng)過近幾十次的調(diào)解，最后在區(qū)委政法委的協(xié)調(diào)和支持下，終于做通了雙方的工作，圓滿解決了一起群體性的訴訟糾紛。

改進調(diào)解方法，提高調(diào)解技能

迎澤區(qū)法院黨組認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，積極探索和改進調(diào)解工作方法。用“四心”調(diào)解案件，對當(dāng)事人“排憂解難要誠心，關(guān)心矛盾發(fā)展變化要細心，說服教育要耐心，評判是非要公心”。對刑事附帶民事訴訟案件，該院將是否積極主動賠償作為對被告人量刑的重要情節(jié)，促使被告人賠償受害人損失。對行政訴訟案件積極探索當(dāng)事人和解撤訴機制。在再審程序中通過調(diào)解理順頭緒，消除涉法上訪隱患。

通過大量的實踐，迎澤區(qū)法院逐漸摸索并形成了一套行之有效的調(diào)解策略與技巧：即圍繞“三個目標(biāo)”——案結(jié)事了、勝敗皆明、定紛止?fàn)帲痪毦汀叭齻€基本功”——耐心的傾聽者、溫和的疏導(dǎo)者和敏銳的調(diào)停者；運用“五個方法”——親情融化法、換人調(diào)解法、背靠背法、冷處理法、巧借外力法；抓住“七個時機”——立案調(diào)、送達調(diào)、答辯調(diào)、聽證調(diào)、庭審調(diào)、庭外調(diào)、庭后調(diào)。上述方法與技巧都被法官靈活地運用到了調(diào)解工作中，起到了良好的效果。橋東法庭的調(diào)解率多年在75%以上，全庭無錯案、無再審、無申訴、無抗訴、無民轉(zhuǎn)刑、無超審限，創(chuàng)造了“六無”佳績。

構(gòu)建民事訴訟調(diào)解文化

調(diào)解制度在我國社會具有深厚的倫理基礎(chǔ)和文化底蘊。它既是一個老辦法，也是一個新辦法，要常講常新，不斷賦予新內(nèi)涵、注入新活力。迎澤區(qū)法院橋東法庭在辦公場所非常有限的情況下辟出專門場所作為調(diào)解室。調(diào)解室的設(shè)置與審判庭截然不同，法官與各方當(dāng)事人平等地圍坐在一張圓桌上，和風(fēng)細雨、辨法析理，最大程度減輕當(dāng)事人的對抗情緒和緊張心理，讓訴訟更加人性化，讓當(dāng)事人在平等和諧的氛圍中互諒互讓、達成調(diào)解。與此同時，在調(diào)解室佩掛反映中華民族傳統(tǒng)美德的圖案并配以“家和萬事興”、“和為貴”、“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”等文字標(biāo)語，讓當(dāng)事人在等候調(diào)解時進行一次自我教育，自我反省。并開辟法官寄語專欄，張貼一些法官辦案過程中的感悟文章和搜集來的有針對性的小故事。事實證明，這種通過“親情感人”、“道德教化”的方式對處理婚姻家庭、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、相鄰權(quán)糾紛等案件特別有效。

轉(zhuǎn)貼于

探索建立長效機制，推進調(diào)解工作開展

法院努力完善人民調(diào)解和訴訟調(diào)解良性互動機制，三個派出法庭加強對人民調(diào)解委員會的指導(dǎo)，培訓(xùn)人民調(diào)解員。凡未經(jīng)調(diào)解委員會調(diào)解的家庭、鄰里、小額債務(wù)糾紛案件，建議由調(diào)解委員會先行調(diào)解，將矛盾解決在基層。基層組織難以處理的糾紛訴訟到法院后，法院主動邀請人民調(diào)解員協(xié)助做調(diào)解、和解工作；完善調(diào)解聯(lián)動機制，加強與村委會、社區(qū)、工會、婦聯(lián)的聯(lián)系協(xié)調(diào)，建立全社會齊動員、共參與的聯(lián)動調(diào)解機制；完善調(diào)解配合機制，聘請人大代表、政協(xié)委員、社會各階層人士擔(dān)任人民陪審員參與案件調(diào)解，積極與律師溝通，爭取律師對調(diào)解工作的配合，對有重大影響的案件，主動向黨委、人大、政府、政協(xié)及相關(guān)部門匯報、聯(lián)系、溝通、協(xié)調(diào)，爭取社會各界對調(diào)解工作的支持配合，形成調(diào)解工作合力；完善調(diào)解宣傳機制，對贍養(yǎng)、撫養(yǎng)案件、農(nóng)村鄰里糾紛案件，巡回辦案，就地調(diào)解；法院通過案件審理，宣傳和諧理念，加強信息報送工作，營造調(diào)解工作良好氛圍。

迎澤調(diào)解工作三問

調(diào)解工作取得哪些效果？

法院加強調(diào)解工作，案結(jié)事了，社會效果良好。案件調(diào)解成功，可以化解當(dāng)事人的對立情緒，防止矛盾激化，有利于減少糾紛的對抗性，降低上訴率和申訴率，做到案結(jié)事了。如廟前法庭今年以來審結(jié)的近491件案件，調(diào)解撤訴率達70%，調(diào)解案件服判息訴率達100%。橋東法庭受理案件1213件，調(diào)解撤訴率占80%，無一例因處理不當(dāng)導(dǎo)致矛盾激化和上訪事件發(fā)生。

法院加強調(diào)解工作，提高了訴訟效益。訴訟調(diào)解快速、簡便、經(jīng)濟地解決糾紛，緩解當(dāng)事人的訟累，縮短了辦案周期，大大降低法院和當(dāng)事人的訴訟成本，減輕了法院壓力。

法院加強調(diào)解工作，當(dāng)事人訴權(quán)得到較好維護。調(diào)解有利于當(dāng)事人充分行使處分權(quán)，發(fā)揮民事訴訟中當(dāng)事人的主體性作用，實現(xiàn)當(dāng)事人主義的私法功能；在實體法律規(guī)范不健全的情況下，當(dāng)事人可以通過調(diào)解中的協(xié)商和妥協(xié)，達到雙贏結(jié)果。

法院加強調(diào)解工作，緩解了執(zhí)行難。訴訟調(diào)解以雙方自愿為基礎(chǔ)，當(dāng)事人實際履行的主動性、自覺性較高，避免了執(zhí)行的困難和壓力。從全院調(diào)解結(jié)案的情況看，因調(diào)解結(jié)案無需進入執(zhí)行程序的占25%，調(diào)解當(dāng)庭兌現(xiàn)的占15%，如期履行的占30%，當(dāng)事人申請、法院依法采取教育、敦促等措施，促使債務(wù)人履行協(xié)議的只占30%，效果明顯。

存在的主要困難是什么？

目前，迎澤區(qū)人民法院案多人少的矛盾突出。審判人員短缺一直是長期困擾該院審判工作順利開展的瓶頸問題。該院的民事法官平均每1.5天就要辦結(jié)1件案件，新的訴訟費交納辦法施行后，案件進一步增多，今年按照最高人民法院新規(guī)，太原市基層法院案件管轄標(biāo)的由200萬元提升到800萬元，審判任務(wù)將更加繁重。派出法庭的審判力量尤為缺乏，全院3個派出法庭中，有1個不能組成合議庭。而調(diào)解往往比判決耗時費力，但判決案件易上訪申訴，法官調(diào)判案件面臨兩難選擇。

案多人少，辦案經(jīng)費難以保障。法院三個派出法庭都是租賃場地辦公，每年要繳納十余萬元的房租，資金比較緊張，有時為了不影響施工進度，他們不得不從辦公經(jīng)費中壓縮開支來支付建設(shè)費用。新的訴訟費交納辦法實行后，調(diào)解結(jié)案的訴訟費減半收取，訴訟費大幅度降低，在一定程度上挫傷了法院調(diào)解案件的積極性。以2007年為例，按新的訴訟費標(biāo)準(zhǔn)計收，該院訴訟費收入減少68.31%。

今后有什么工作計劃？

調(diào)查結(jié)束時，記者又就該院今后調(diào)解工作的方向，先后采訪了院長李克寧和研究室主任王剛，他們談了一下幾點打算和建議：

一是繼續(xù)探索進行調(diào)解的有利舉措，最大限度的提高審判效率，使訴訟調(diào)解能夠達到及時解決糾紛，化解審判法官的工作壓力，充分保護當(dāng)事人合法權(quán)益的最佳效果。

篇7

2、民事訴訟法是民事訴訟的程序法。民事訴訟法是關(guān)于民事訴訟活動時應(yīng)遵守的法律規(guī)定。主要內(nèi)容是民事訴訟主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，以及保障民事訴訟主體訴訟權(quán)利和落實訴訟義務(wù)的規(guī)定。

篇8

    民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態(tài)，還要求實現(xiàn)各民事訴訟法律關(guān)系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權(quán)在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關(guān)訴訟事項的自由裁量權(quán)的確認(rèn)。這項原則在很多國家已被承認(rèn)，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認(rèn)為應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實信用原則的歷史淵源與現(xiàn)狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現(xiàn)在西方古羅馬決不是偶然現(xiàn)象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產(chǎn)生的歷史及社會土壤——商品經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)達。商業(yè)活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預(yù)期利潤的同時也伴隨著巨大的風(fēng)險，交易風(fēng)險的相當(dāng)一部分往往可以歸因于人為的不嚴(yán)守契約的道德風(fēng)險。這種風(fēng)險引發(fā)的商事關(guān)系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負(fù)面效應(yīng)必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導(dǎo)致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經(jīng)濟的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準(zhǔn)則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經(jīng)濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經(jīng)濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經(jīng)濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經(jīng)濟秩序的法律機制，與市場經(jīng)濟的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當(dāng)事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

    對于是否應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域確立誠實信用原則，一直存在不同的學(xué)說。如羅森貝克認(rèn)為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當(dāng)然不允許。而巴姆巴哈認(rèn)為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學(xué)說均認(rèn)為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應(yīng)受其規(guī)律”[3].但也有德國學(xué)者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責(zé)任。盡管在學(xué)說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認(rèn)誠實信用原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當(dāng)事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款?！痹诖藛栴}上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學(xué)界也有爭論，但立法上有體現(xiàn)誠實信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認(rèn)為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀(jì)九十年代開始，司法改革已進行了數(shù)十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數(shù)十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權(quán)主義訴訟模式從認(rèn)識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當(dāng)事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標(biāo)更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應(yīng)有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導(dǎo)性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領(lǐng)域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關(guān)。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強制出庭義務(wù)，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當(dāng)事人，也約束當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人，其中當(dāng)然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數(shù)的例外，均應(yīng)以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應(yīng)通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當(dāng)事人應(yīng)尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應(yīng)有虛假的陳述；進而證人應(yīng)接受當(dāng)事人的質(zhì)證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)材料才有可能被法院認(rèn)證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當(dāng)事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當(dāng)事人及法庭的尊重?？梢?，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現(xiàn)，有利于推動訴訟程序的順利進行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領(lǐng)域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數(shù)當(dāng)事人是認(rèn)為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當(dāng)事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當(dāng)事人若認(rèn)為案件的運做程序產(chǎn)生了懷疑，即會認(rèn)為自己受到了不公正對待，隨之就會對產(chǎn)生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎(chǔ)上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當(dāng)事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結(jié)實無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以依據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為，這是我國民事訴訟法領(lǐng)域首次以明文規(guī)定的方式確認(rèn)誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據(jù)

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導(dǎo)致在立法及司法實踐中出現(xiàn)了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應(yīng)確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據(jù)。

    （一）法理依據(jù)——民法與民事訴訟法的關(guān)系

    民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關(guān)系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認(rèn)此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權(quán)利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權(quán)利只能是鏡花水月，難以實現(xiàn)。從這一邏輯關(guān)系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內(nèi)在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權(quán)的行為；存在當(dāng)事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當(dāng)事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關(guān)系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認(rèn)識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當(dāng)事人的關(guān)系視作對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是作為協(xié)同關(guān)系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實信用原則，無論是在學(xué)說還是在判例上，均被認(rèn)為適用于民事訴訟法。這些認(rèn)識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現(xiàn)代訴訟觀的要求

    現(xiàn)代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應(yīng)的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當(dāng)?shù)脑V訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當(dāng)然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關(guān)系，這與現(xiàn)代訴訟關(guān)系不相符的?，F(xiàn)代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當(dāng)事人之間的對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是將其視為協(xié)同關(guān)系。協(xié)調(diào)關(guān)系的概念屬于債法范疇，與現(xiàn)代契約的理念相通，所以自協(xié)同關(guān)系的思想誕生，即與做為債法領(lǐng)域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結(jié)合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認(rèn)為訴訟應(yīng)該平等、公平地進行，誠實信用原則應(yīng)予肯定。如前所述，這種觀念轉(zhuǎn)變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯雨P(guān)系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代型訴訟大量涌現(xiàn)，在諸如環(huán)境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業(yè)或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導(dǎo)民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現(xiàn)，雙方當(dāng)事人在平等、公平條件下獲取信息、證據(jù)的能力等問題備受關(guān)注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領(lǐng)域。現(xiàn)代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學(xué)者們始終認(rèn)為，私法關(guān)系與作為公法關(guān)系存在著的質(zhì)的差別，因此，私法領(lǐng)域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領(lǐng)域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經(jīng)濟的國家，誠實信用原則已經(jīng)滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產(chǎn)程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經(jīng)濟這一經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求。我國已基本確立市場經(jīng)濟體制，與之相適應(yīng)，理應(yīng)在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調(diào)解制度的要求

    訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當(dāng)事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當(dāng)事人對抗的過程，也是當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)的過程，也為當(dāng)事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當(dāng)事人主義的英美法系國家，十分重視當(dāng)事人的辯論、對抗，當(dāng)事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當(dāng)事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結(jié)案。與之類似的是我國的調(diào)解制度。調(diào)解原則要求在自愿合法的基礎(chǔ)上進行，實為誠實信用的體現(xiàn)。人民調(diào)解制度作為一種東方經(jīng)驗近年來卻在國內(nèi)受到了冷落。原因在于學(xué)界對調(diào)解弊端的批判及司法實物中出現(xiàn)的問題，主要在于法院在組織調(diào)解過程中違背合法自愿原則，強制調(diào)解或以調(diào)代判，因而受到了強烈的批判，調(diào)解在司法實踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調(diào)解制度之所以從“東方經(jīng)驗”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調(diào)解制度的生命所在。我國的調(diào)解制度應(yīng)該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調(diào)解制度的運做；調(diào)解活動嚴(yán)格依照民事訴訟法進行，當(dāng)事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協(xié)議的，我國歷史上調(diào)解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調(diào)解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。

    （四）現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當(dāng)事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權(quán)利義務(wù)就處于一種不確定的狀態(tài)，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內(nèi)容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發(fā)展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權(quán)。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責(zé)任的分配問題上賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，著即是對現(xiàn)行民事訴訟法的彌補與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構(gòu)想

    盡管我國的立法中已經(jīng)有反映誠實信用原則的內(nèi)容，但數(shù)量較少，不成系統(tǒng)，已不能應(yīng)付現(xiàn)實中的不正當(dāng)?shù)脑V訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內(nèi)涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應(yīng)對未來一些無法預(yù)料的情形；另一方面，也要構(gòu)建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權(quán)是一種制約，對當(dāng)事人的行為有明確指導(dǎo)的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關(guān)系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構(gòu)我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權(quán)。沒有自由裁量權(quán)，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權(quán)力，法官才可以對當(dāng)事人訴訟上的權(quán)利和義務(wù)進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現(xiàn)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間的利益平衡，或是實現(xiàn)個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權(quán)持否定的態(tài)度。擔(dān)心法官的素質(zhì)不高，擔(dān)心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權(quán)就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調(diào)”以適應(yīng)社會之變化。至于法官的素質(zhì)，法官自由裁量權(quán)的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質(zhì)的提高產(chǎn)生現(xiàn)實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權(quán)，就會陷入“法官素質(zhì)越低，越不能賦予自由裁量權(quán)，越不賦予自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質(zhì)是參差不齊但也有大量高素質(zhì)的法官，法官的素質(zhì)已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質(zhì)有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認(rèn)誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調(diào)節(jié)法官的行為，也調(diào)節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調(diào)節(jié)法官在分配舉證責(zé)任時的行為，也調(diào)節(jié)法官在訴訟進行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設(shè)立宣誓制度、不正當(dāng)訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當(dāng)事人的真實義務(wù)及禁止權(quán)利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權(quán)利濫用

    禁止權(quán)利濫用主要指當(dāng)事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結(jié)果會于己不利，就會想方設(shè)法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當(dāng)事人不于適當(dāng)時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應(yīng)歸責(zé)于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當(dāng)事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負(fù)擔(dān)全部或一部分?！钡?96條2項規(guī)定：“當(dāng)事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽崉?wù)中存在形形的類似行為，立法有必要予以規(guī)制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責(zé)任之目的，要求當(dāng)事人在訴訟法上地位平等，并實現(xiàn)訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質(zhì)。故舉證責(zé)任分配及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題，均應(yīng)以誠實信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強了當(dāng)事人舉證責(zé)任，改變了過去那種“當(dāng)事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)則是部分當(dāng)事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴(yán)重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產(chǎn)生，建議建立健全證據(jù)具結(jié)制度，即在法庭調(diào)查或詢問當(dāng)事人之前，當(dāng)事人應(yīng)向法院具結(jié)保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據(jù)的真實性負(fù)責(zé)，并承擔(dān)由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應(yīng)具結(jié)保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關(guān)證據(jù)時亦應(yīng)依誠實信用原則為之。

    （三）當(dāng)事人的實義務(wù)

    真實義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認(rèn)為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認(rèn)為與事實相符時，仍然進行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎(chǔ)，而辯論主義則又與真實義務(wù)密切相關(guān)，蓋如當(dāng)事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負(fù)擔(dān)（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復(fù)雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經(jīng)濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關(guān)真實義務(wù)的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現(xiàn)。我國學(xué)者普遍強調(diào)，民事訴訟法是保護權(quán)利的制度。而非當(dāng)事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利[9].

篇9

強制調(diào)解前置程序，又稱“調(diào)解前置主義”，具體是指在原告向法院提訟前，應(yīng)當(dāng)依法先行申請或請求有關(guān)調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解，只有在調(diào)解不成后，才能向法院，否則法院可以不予受理。這種制度的宗旨在于分流糾紛，充分發(fā)揮訴訟外糾紛解決機制的作用。我國目前除勞動糾紛采用仲裁前置外，其他任何糾紛均未實行調(diào)解前置。隨著“調(diào)解優(yōu)先”司法政策的倡導(dǎo)以及“大調(diào)解”格局的逐漸形成，多元化糾紛解決機制的構(gòu)建問題被提上了立法議事日程，這就提出了在本次民事訴訟法修改中，要不要仿效西方某些國家，如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的做法，規(guī)定“強制前置調(diào)解程序”？筆者認(rèn)為，民事訴訟法修改時，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“強制前置調(diào)解程序”。

（一）增設(shè)“強制前置調(diào)解程序”的必要性

（1）目前糾紛量激增，法院審判日益不堪重負(fù)。需要通過民事訴訟法的修改，將大量的糾紛分流到社會救濟領(lǐng)域，發(fā)揮社會調(diào)解機構(gòu)的作用。這樣無疑可以大幅度地減少法院的案件數(shù)量，有利于緩解法院案多人少的矛盾。

（2）規(guī)定調(diào)解前置，不會剝奪或者影響當(dāng)事人行使訴權(quán)。當(dāng)事人申請社會調(diào)解，調(diào)解不成，可以向法院，法院的訴訟大門始終是向當(dāng)事人敞開的。規(guī)定調(diào)解前置，表面上看似乎增加了當(dāng)事人的糾紛解決成本，實際上是為當(dāng)事人提供了更多的糾紛解決渠道，有利于他們提前解決糾紛；即使糾紛未能調(diào)解解決，也為他們更好地進行訴訟提供了準(zhǔn)備，法院行使審判權(quán)解決糾紛的速度也因此可以加快。從總體上看，整個社會的糾紛解決成本不是提高了，而是極大地下降了。

（3）有利于促使社會中各種各樣的調(diào)解組織的發(fā)育壯大，有利于公民社會的逐漸形成和發(fā)達。

（二）“強制前置調(diào)解程序”的適用范圍

“強制前置調(diào)解程序”的適用范圍可以從正面和反面兩個角度加以規(guī)定?！皬娭魄爸谜{(diào)解程序”可以考慮適用于以下三類案件：

（1）凡是可以適用簡易程序的案件，除另有規(guī)定外，均可以適用“強制前置調(diào)解程序”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條的規(guī)定，以下的案件可以直接轉(zhuǎn)化為調(diào)解前置的案件，包括：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務(wù)合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害糾紛，宅基地和相鄰關(guān)系糾紛，合伙協(xié)議糾紛，訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。

（2）根據(jù)司法政策，應(yīng)當(dāng)首先發(fā)揮有關(guān)部門糾紛解決作用的案件，除另有規(guī)定外，可以適用“強制前置調(diào)解程序”。參照最高人民法院《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第5條的規(guī)定，可考慮將涉及群體利益的案件，共同訴訟、集團訴訟案件和敏感性強、社會關(guān)注大的案件納入“強制前置調(diào)解程序”的適用范圍。

（3）專門性、技術(shù)性較強的糾紛，除另有規(guī)定外，可以適用“強制前置調(diào)解程序”。這些專門性、技術(shù)性較強的糾紛，往往是行政機關(guān)以及有關(guān)社會組織具有解決上的優(yōu)勢。如醫(yī)療糾紛、建筑糾紛、環(huán)境污染糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛、知識產(chǎn)權(quán)和國際貿(mào)易糾紛、物業(yè)糾紛、土地承包糾紛等。除上述糾紛應(yīng)當(dāng)考慮適用“強制前置調(diào)解程序”外，建議民事訴訟法修改時同時規(guī)定，下列糾紛是不能進行調(diào)解的，因而“強制前置調(diào)解程序”不適用于這些案件。參照最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，這類案件主要包括：適用特別程序的案件，適用督促程序、公示催告程序和破產(chǎn)程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件，其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件。

（三）“強制前置調(diào)解程序”的立法安排

建議在現(xiàn)行《民事訴訟法》第12章“第一審普通程序”第1節(jié)“和受理”前增加一節(jié)規(guī)定“強制前置調(diào)解程序”。在本節(jié)中，具體規(guī)定以下內(nèi)容：（1）規(guī)定適用“強制前置調(diào)解程序”的案件范圍。（2）規(guī)定調(diào)解前置的機構(gòu)，包括：人民調(diào)解委員會、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)、行業(yè)調(diào)解組織、商事調(diào)解組織以及具有調(diào)解職能的其他組織。對于上述機構(gòu)，當(dāng)事人可以根據(jù)其糾紛的性質(zhì)依法選擇。如果當(dāng)事人認(rèn)為沒有可供選擇的調(diào)解組織的，則由當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院申請，由人民法院實行指引調(diào)解；受指引的調(diào)解組織，不得拒絕接受調(diào)解。（3）通過強制前置調(diào)解程序，調(diào)解達成協(xié)議的，當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請司法確認(rèn)。經(jīng)司法審查確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力后，一方當(dāng)事人拒絕履行協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可依法申請人民法院強制執(zhí)行。此外，筆者還建議修改相關(guān)法律，凡立法中規(guī)定的“既可向有關(guān)機構(gòu)或組織申請調(diào)解解決，也可直接向人民法院提訟”的條款，均相應(yīng)改為“應(yīng)首先向有關(guān)機構(gòu)或組織申請調(diào)解解決，調(diào)解不成的，向人民法院提訟”。

二、關(guān)于小額訴訟程序

現(xiàn)行《民事訴訟法》在第二編“審判程序”中規(guī)定了兩種一審程序。一種是第12章規(guī)定的“第一審普通程序”，另一種是第13章規(guī)定的“簡易程序”?！昂喴壮绦颉眱H有5個條文，規(guī)定其程序在某些環(huán)節(jié)比普通程序有所省略或簡化。問題在于：除普通程序和簡易程序外，是否還有必要另設(shè)一個比簡易程序更加簡化的程序，即小額訴訟程序。筆者建議我國民事訴訟法修改時，增設(shè)小額訴訟程序。其理由有二：

第一，小額糾紛案件呈現(xiàn)出數(shù)量大、速度快的增長態(tài)勢。近年來出現(xiàn)了大量的涉及消費者權(quán)益保護、農(nóng)民工討薪、小額的民間借貸、標(biāo)的額不大的金融借款糾紛、交通肇事糾紛以及損害不大的財產(chǎn)侵權(quán)糾紛等小額案件。這些案件數(shù)量大，標(biāo)的額小，沖突一般并不尖銳，事實通常較為清楚，所涉法律關(guān)系相對簡單，當(dāng)事人希望低成本迅速解決糾紛，給一個說法。如果處理糾紛的程序過于復(fù)雜，他們就可能放棄通過訴訟解決糾紛的想法；有時處理不當(dāng)，這些糾紛還可能激化、演變，影響社會和諧安定。

第二，現(xiàn)行訴訟程序難以應(yīng)對小額糾紛案件快速、廉價處理的需要。普通程序?qū)τ谛☆~糾紛案件自然不相適應(yīng)；簡易程序也僅僅是相對普通程序較為簡便，但對于小額糾紛案件依然顯得復(fù)雜不便，而又不可能將簡易程序完全改為小額訴訟程序，因為簡易程序也有其存在的必要性。因而有必要增設(shè)小額訴訟程序，使之與普通程序和簡易程序一起，構(gòu)成鼎足而立的三大程序，使各種類的民商事案件都能有與之相應(yīng)的訴訟程序可資適用。這里所體現(xiàn)的乃是程序相適應(yīng)的原理和費用相當(dāng)性原理。［5］為此，筆者提出以下具體建議：（1）建議將其名稱確定為“小額速裁訴訟程序”；在現(xiàn)行《民事訴訟法》第13章“簡易程序”后，增加一章規(guī)定“關(guān)于小額速裁訴訟程序的特別規(guī)定”。（2）規(guī)定小額速裁訴訟程序的適用范圍?？蓪⑵浞秶_定為：權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的借貸、買賣、租賃和借用糾紛；身份關(guān)系清楚，僅在給付數(shù)額上存在爭議的撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費糾紛案件；責(zé)任明確、損失金額確定的人身損害賠償糾紛案件；權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的拖欠水、電、暖、氣、物業(yè)費糾紛案件；等等。①（3）規(guī)定小額糾紛案件的標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)。建議小額糾紛案件的標(biāo)的額由立法授權(quán)最高人民法院加以確定，但最高額不得超過2萬元。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院可以授權(quán)各地方高級人民法院根據(jù)本地區(qū)實際情況確定小額糾紛案件標(biāo)的額的具體標(biāo)準(zhǔn)，確定后報最高人民法院批準(zhǔn)和備案。（4）如果糾紛案件所涉標(biāo)的額高于上述小額標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)事人共同選擇適用該程序的，也適用該程序處理。正因如此，所以在小額程序的基礎(chǔ)上加上速裁程序，構(gòu)成了一種混合型簡易程序。（5）小額速裁訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審制。當(dāng)事人如有不服，可以申請再審。小額訴訟程序?qū)嵭幸粚徑K審制是國際慣例，以此區(qū)別于簡易程序和普通程序。（6）允許對小額速裁案件實行簡易公告送達制度。具體指在無法通過其他送達方式實施送達時，將需要送達的文書張貼在受送達人的住所或工作場所等，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過七天。（7）凡按照小額速裁程序處理的，免收訴訟費用。但申請再審需要征收訴訟費用。值得一提的是，我國民事訴訟法修改時，對于小額訴訟程序或小額速裁程序的規(guī)定，不能僅僅就規(guī)定一個條文，而應(yīng)當(dāng)對能夠反映小額速裁程序特征的程序規(guī)則均加以規(guī)定，因而建議專設(shè)一節(jié)予以規(guī)范。

三、關(guān)于公益訴訟

目前，環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護、社會福利保障、公共設(shè)施保護、國有資產(chǎn)流失等涉及國家利益和社會公共利益的案件不斷增多，有關(guān)公益訴訟的個案也有所出現(xiàn)。然而由于有關(guān)公益訴訟的立法尚不健全，尤其是關(guān)于公益訴訟的原告資格、適用范圍等重要問題均無明文規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐中此類案件得不到妥善化解，執(zhí)法的不統(tǒng)一性也很突出。本次民事訴訟法修改要不要規(guī)定公益訴訟？筆者通過調(diào)研表明，對公益訴訟除少數(shù)意見認(rèn)為時機尚不成熟、可以暫緩考慮外，多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡早加以規(guī)定。筆者同意多數(shù)意見，建議在民事訴訟法修改中規(guī)定公益訴訟。

（一）關(guān)于公益訴訟的訴權(quán)主體

筆者認(rèn)為，對于公益訴訟的訴權(quán)主體既不可確定過寬，也不可失之過窄，而應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，按照實事求是、循序漸進的原則加以確定。建議民事訴訟法修改將公益訴訟的原告資格賦予檢察機關(guān)、社會團體和公民個人三類主體。理由如下：（1）檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)具有作為公益訴訟的原告資格。檢察機關(guān)是憲法所確立的專門法律監(jiān)督機關(guān)，維護國家利益和社會公共利益是其天職。檢察機關(guān)代表國家利益和社會公共利益提起公益訴訟，不僅具有法律地位的保障，而且相較于社會團體和公民個人，它更具有提起公益訴訟的人，財，物等方面的優(yōu)勢，同時，賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟的資格，也不用擔(dān)心濫用訴權(quán)或者造成訴訟地位失衡等問題。（2）社會團體應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起公益訴訟。相對于往往處在強勢地位并具有雄厚經(jīng)濟實力、專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢的被告而言，公益糾紛中的普通受害者無論在的專業(yè)知識還是在物質(zhì)保障上通常都處在弱勢地位，難以與被告進行訴訟抗衡。相較而言，社會團體在我國也處在不斷發(fā)展的狀態(tài)之中，其參與社會管理的能力和積極性與日俱增。社會團體在其性質(zhì)和職能范圍內(nèi)，應(yīng)有權(quán)提起公益訴訟。（3）公民個人也應(yīng)被賦予提起公益訴訟的權(quán)利。賦予公民以公益訴權(quán)可以有效地補充公共執(zhí)法所存在的不足，并且對公共執(zhí)法狀況進行監(jiān)督。隨著法治社會建設(shè)的深入進行，當(dāng)國家利益和社會公共利益受到不法侵害時，公民個人已不再是袖手旁觀，而是自覺地采取訴訟行動，投身于捍衛(wèi)公益的過程之中。對此，立法應(yīng)當(dāng)給予支持、鼓勵和引導(dǎo)。當(dāng)然，公民個人提起公益訴訟時，有可能會造成對公益訴權(quán)的濫用。對此，立法應(yīng)當(dāng)對公民個人提起公益訴訟加以適當(dāng)調(diào)控，并設(shè)置相應(yīng)的前置程序，對于濫用公益訴權(quán)的行為，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任制度。在上述提起公益訴訟的三主體中，應(yīng)當(dāng)有一個先后順序。筆者認(rèn)為，社會團體應(yīng)當(dāng)作為第一順序的主體。如果沒有相應(yīng)的社會團體，則公民個人可以作為第二順序的主體提起公益訴訟。對于社會團體、公民個人提起公益訴訟，檢察機關(guān)認(rèn)為有必要，可以采用支持或者督促的方法給予保障。如果社會團體、公民個人因種種原因而未提出公益訴訟，檢察機關(guān)應(yīng)作為提起公益訴訟的最后保障力量。檢察機關(guān)提起公益訴訟的職責(zé)是神圣不可推卸的。至于行政機關(guān)，筆者認(rèn)為，民事訴訟法不宜賦予其提起公益訴訟的訴權(quán)或主體資格。根本的原因在于，國家機關(guān)提訟的行為在性質(zhì)上屬于司法行為，而這與行政機關(guān)的行政權(quán)屬性相違背。行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中，如果認(rèn)為有必要通過民事訴訟的形式加以解決，則可以提請人民檢察院提起相應(yīng)的公益訴訟。在立法中尚應(yīng)明確，不同的原告所能夠提出的公益訴訟范圍是不同的：檢察機關(guān)可提起的公益訴訟的范圍最為廣泛，凡是社會團體和公民個人能夠提起的公益訴訟，檢察機關(guān)應(yīng)均可提出；而社會團體所能夠提起的公益訴訟，在范圍上應(yīng)予以限制，原則上應(yīng)限定于與該社會團體或組織職能范圍相關(guān)聯(lián)；立法無法對公民個人提起的公益訴訟范圍加以限制。

（二）合理確定公益訴訟的適用范圍

“公益”的含義和范圍，立法上并未加以界定。調(diào)研組認(rèn)為，在公益訴訟發(fā)展的初級階段，對公益訴訟范圍的界定應(yīng)當(dāng)采取相對明確和嚴(yán)格的方法。立法上采用列舉主義的方法較好。主要可考慮包括：侵害國家利益的案件；環(huán)境污染的案件；侵害自然資源的案件；損害不特定消費者合法權(quán)益的案件；涉及眾多當(dāng)事人的民事案件；涉及經(jīng)濟領(lǐng)域中的反壟斷、反不正當(dāng)競爭案件；其他法律法規(guī)所確定的公益訴訟案件。（三）關(guān)于公益訴訟的立法體例公益訴訟不同于一般的民商事案件，其程序規(guī)則有諸多特別之處。因而其在民事訴訟法中的體現(xiàn)，絕非僅僅原告資格的寬松化或授權(quán)的問題，而是需要由若干特殊的程序規(guī)則和制度加以相對系統(tǒng)的構(gòu)建?；诖?，筆者建議，民事訴訟法修改時，應(yīng)當(dāng)增設(shè)一章專門規(guī)定公益訴訟，其名稱可定為“關(guān)于公益訴訟的特殊規(guī)定”。由于公益訴訟的特別之處主要涉及審判程序部分，因而可考慮將其放在民事訴訟法第二編“審判程序”中加以規(guī)定，具體可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本編的最后一章。

（四）關(guān)于公益訴訟的特殊規(guī)定

公益訴訟從原則到制度、程序均有其特別之處，主要有：（1）處分原則受到限制。例如，原告的放棄、變更訴訟請求、撤訴、與被告方的和解、接受調(diào)解等權(quán)利，均應(yīng)受到一定限制，人民法院對此應(yīng)依職權(quán)從程序和實體兩方面進行審查核實，若有與公益訴訟性質(zhì)不相符合的訴訟活動，人民法院應(yīng)當(dāng)實行國家干預(yù)原則進行干預(yù)。（2）提出上訴以及申請再審的主體資格適當(dāng)放寬。如果一審判決原告敗訴，而原告應(yīng)予上訴不上訴，檢察機關(guān)、社會團體或公民個人不服一審裁判的，有權(quán)提出上訴；在二審裁判后，上述主體如認(rèn)為有必要，也可以申請再審。（3）公益訴訟所適用的程序。公益訴訟無論其標(biāo)的額有多大，均不適用簡易程序或小額訴訟程序，而應(yīng)適用普通程序進行審理。（4）財產(chǎn)保全制度。原告如果不提出財產(chǎn)保全的申請，而人民法院認(rèn)為有必要，應(yīng)依職權(quán)進行財產(chǎn)保全；原告申請財產(chǎn)保全無須提供擔(dān)保。（5）訴訟費用制度。檢察機關(guān)提起公益訴訟，如果勝訴，被告人承擔(dān)訴訟費用；如果敗訴，檢察機關(guān)不承擔(dān)訴訟費用，其訴訟費用應(yīng)從國庫中支出。其他主體提起公益訴訟，不采用預(yù)交訴訟費用的制度。若其敗訴，所承擔(dān)的訴訟費用應(yīng)當(dāng)有所降低。（6）訴訟激勵制度。公益訴訟應(yīng)當(dāng)有激勵機制，包括物質(zhì)激勵和精神激勵。民事訴訟法可以就公益訴訟的物質(zhì)激勵制度作出相應(yīng)安排，但這種激勵主要是針對社會團體和公民個人而言的；對于檢察機關(guān)，由于提起公益訴訟是其職責(zé)所在，因而就沒有所謂的激勵問題。（7）調(diào)解制度。在公益訴訟中，除非從中可以剝離出私益性質(zhì)的內(nèi)容，是不能適用調(diào)解制度的。這是因為，無論是國家利益還是社會公共利益，均不得通過調(diào)解制度的適用而受到損害或者打上折扣。代表國家利益或社會公共利益提起公益訴訟的原告，無論是檢察機關(guān)還是社會團體、公民個人，均無權(quán)處分國家利益和社會公共利益，因而調(diào)解制度無法適用。（8）直接交付執(zhí)行制度。公益訴訟的裁判發(fā)生法律效力后，無須當(dāng)事人申請執(zhí)行，原審判組織應(yīng)當(dāng)將案件直接移送給執(zhí)行部門進行執(zhí)行。

四、關(guān)于證據(jù)制度的修改

“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國司法活動的基本準(zhǔn)則，而事實是建立在證據(jù)基礎(chǔ)上的，證據(jù)在訴訟中的作用越來越大。然而我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定十分簡陋，僅12個條文，而且均屬概括性的規(guī)范，可操作性較差，難以適應(yīng)司法實踐的需要。最高人民法院對證據(jù)問題也作出了較多的司法解釋，比如2002年7月的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，就是關(guān)于證據(jù)的集中性解釋。然而司法解釋的效力位階較低，尤其是其中有些重要的制度與民事訴訟法的明文規(guī)定相沖突，在司法實踐中造成運用的混亂和爭議；目前備受爭議的“彭宇案”之所以形成，也與我國司法證據(jù)規(guī)則相對缺失有關(guān)。鑒于此，筆者認(rèn)為，本次民事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)加大對證據(jù)制度的修改力度。

（1）關(guān)于舉證責(zé)任制度的進一步完善。現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！贝艘灰?guī)定過于原則、籠統(tǒng)，對司法實務(wù)的指導(dǎo)意義不強。因而建議在保留該款的基礎(chǔ)上增加規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實，由主張權(quán)利的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；阻礙權(quán)利發(fā)生或者消滅權(quán)利的事實，由相對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任?！贝送?，再增加一款規(guī)定：“按照上述原則分配舉證責(zé)任顯失公平的，由審理案件的法官根據(jù)誠信原則、舉證難易以及弱者保護等因素，裁量分配舉證責(zé)任。當(dāng)事人對此不服，可以提出上訴?！?/p>

（2）適當(dāng)擴大人民法院調(diào)查取證的范圍。1991年4月修改民事訴訟法時，對于法院職權(quán)調(diào)查取證發(fā)生了一個根本性的變化，就是由原來的法院全面調(diào)查取證原則改變?yōu)橛邢薜恼{(diào)查取證原則，收集和提供證據(jù)的責(zé)任主要地加在當(dāng)事人的身上。然而司法實踐表明，全面弱化法院調(diào)查取證的職能并不完全符合中國國情。由于當(dāng)事人訴訟能力普遍較弱，律師制度尚不能普及，有關(guān)機關(guān)和團體、個人配合當(dāng)事人及其律師取證的意識不強，當(dāng)事人訴訟中普遍存在“取證難”的現(xiàn)象。為此，筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)當(dāng)通過立法強化當(dāng)事人及其律師的取證權(quán)能，另一方面也要適當(dāng)擴大人民法院調(diào)查取證的范圍。建議在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上增加規(guī)定：當(dāng)事人無力聘請律師的，可以申請人民法院調(diào)查取證。與此同時，還要強化相關(guān)部門和單位對法院調(diào)查取證的配合協(xié)助義務(wù)，建議修改《民事訴訟法》第65條和第103條，加大對拒絕協(xié)助調(diào)查取證行為的制裁力度。

（3）增加規(guī)定“調(diào)查令”制度。訴訟中當(dāng)事人有律師的，如果其認(rèn)為取證有困難，可以向法院申請調(diào)查令，法院經(jīng)審查符合條件的，就下發(fā)該調(diào)查令。律師持該調(diào)查令調(diào)查取證的，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助和配合。經(jīng)過上海法院等地方的試行，實踐證明調(diào)查令制度有利于保障當(dāng)事人及其律師的調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利，對于緩和法院調(diào)查取證的壓力和重荷也有助力，因而建議本次民事訴訟法修改吸納此一制度。

（4）增設(shè)舉證時限制度?，F(xiàn)行《民事訴訟法》采用證據(jù)隨時提出的原則，當(dāng)事人舉證在訴訟中的任何一個階段均可進行，而沒有時間階段的限制，這樣在實踐中就導(dǎo)致舉證突襲、遲延舉證，致使法院的生效裁判隨時都有被新提供的證據(jù)的可能性。其弊端是顯而易見的。實踐表明，在民事訴訟法中將最高人民法院通過司法解釋所確立的舉證時限制度吸納到民事訴訟法中是有必要的。只是對于遲延舉證的排除標(biāo)準(zhǔn)需要稍加調(diào)整。為此，建議作出兩款規(guī)定。第一款：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法定時限或法院指定的時限內(nèi)進行舉證。第二款：如果當(dāng)事人故意或者有重大過失而未在時限內(nèi)提供證據(jù)的，則除非得到相對方當(dāng)事人的同意，相應(yīng)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

（5）完善證人出庭作證制度、強化對證人的法律保護。實踐表明，目前司法實踐中證人出庭作證的比率相當(dāng)?shù)?，僅占5%左右。這對法院準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實極為不利，也因此導(dǎo)致大量當(dāng)事人不能服判息訴。有鑒于此，筆者建議從兩個方面完善證人制度：一方面，強化當(dāng)事人出庭作證的公法義務(wù)，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不出庭作證的，應(yīng)當(dāng)加強法律制裁力度；另一方面，加強對證人的法律保護，包括人身安全的保障和費用補償?shù)确矫娴脑V訟權(quán)利保障。

（6）增設(shè)非法證據(jù)排除規(guī)則。理論界普遍認(rèn)為，證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有合法性，非法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。實踐表明，最高人民法院司法解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則基本上是恰當(dāng)?shù)?，是符合實際需要的，本次民事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)吸納完善。筆者建議用三款來規(guī)定該項規(guī)則。第一款：凡是以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法，所取得的證據(jù)，人民法院不應(yīng)采納。第二款：人民法院對于證據(jù)是否應(yīng)予排除，應(yīng)結(jié)合收集證據(jù)的違法程度、利益衡量、證據(jù)重要性程度等因素進行綜合判斷。第三款：對于違法程度較輕，人民法院認(rèn)為不需要排除證據(jù)的，可以采納該證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，對違法取證的當(dāng)事人采取罰款等強制措施。

（7）增加“電子證據(jù)”的證明形式?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第63條規(guī)定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄等7種證據(jù)形式。對于此一規(guī)定，實踐表明存在兩大問題。一是電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為一種獨立的證據(jù)形式加以規(guī)定，因為其他任何證據(jù)形式，包括視聽資料在內(nèi)，都不能取代和涵蓋電子證據(jù)。電子證據(jù)在司法實踐中的使用率非常高，立法應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定。二是證據(jù)形式的立法模式不應(yīng)當(dāng)采用封閉式方法，而應(yīng)當(dāng)采用開放式方法，因而筆者建議對63條的修改除規(guī)定“電子證據(jù)”外，最后尚應(yīng)規(guī)定一個兜底條款，表述為“其他用于證明案件事實的證據(jù)?！?/p>

五、其他重要訴訟制度的修改

（一）關(guān)于審限制度

規(guī)定審限制度是我國民事訴訟法的創(chuàng)舉，在世界上受到良好評價；實踐也表明，有審限制度，有利于提高審判效率，及時裁決糾紛，及時保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，因而該項制度應(yīng)予保持。目前關(guān)于審限制度的規(guī)定，主要在《民事訴訟法》中，最高人民法院的司法解釋《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》也對審限制度作出了細化規(guī)定，強化了它的可操作性。但實踐表明，審限制度還存在著一些問題，需要在本次民事訴訟法修改時加以解決和完善。主要表現(xiàn)在：其一，有的程序的審限顯得較短；其二，審限的延長不甚規(guī)范，導(dǎo)致具體案件中的審限長短不一；其三，法院延長審限時，當(dāng)事人缺乏話語權(quán)，無法實施有效監(jiān)督?；诖?，筆者提出以下改進意見：將《民事訴訟法》第135條所規(guī)定的第一審普通程序的審限，從6個月調(diào)整為1年；將《民事訴訟法》第159條所規(guī)定的第二審程序的審限，從3個月調(diào)整為6個月；將《民事訴訟法》第181條所規(guī)定的再審審查期限，從3個月調(diào)整為6個月；將以自然日為計算期限的單位標(biāo)準(zhǔn)改為以工作日為計算期限的單位標(biāo)準(zhǔn)。因為目前法定節(jié)假日、休息日較多，以自然日計算期限，無形中減少了審限的法定長度，而行政機關(guān)、社會團體和企事業(yè)單位等目前均以工作日為計算單位。相較而言，以工作日計算審限較為科學(xué)合理。明確規(guī)定公告、鑒定、管轄權(quán)異議、訴訟中止、調(diào)卷、回避決定等不計入審限。這些內(nèi)容有的在上述最高法院的司法解釋中已有所體現(xiàn)，實踐證明確有必要，因而應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法修改時吸收采納。規(guī)定延長審限的法定事由。目前審限延長比較隨意，導(dǎo)致該項制度的約束力不強，有時有形同虛設(shè)之嫌。因而本次民事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)加強對審限延長制度的規(guī)范和約束，規(guī)定法定事由就是其中一個措施。法定事由可考慮為：涉訴當(dāng)事人人數(shù)較多的；案件爭議較大，并在社會上影響較大的；需要做復(fù)雜的調(diào)解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延長審限的程序。存在上述法定事由需要延長審限的，應(yīng)當(dāng)由審理案件的審判組織，在審限屆滿前至少15日，向本級法院院長或上級人民法院提出審限延長的申請；人民法院應(yīng)當(dāng)及時將該申請通知雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人對此有異議的，可以在收到法院通知之日起3日內(nèi)提出書面意見。人民法院應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人提出的書面意見，在審限屆滿前作出是否準(zhǔn)許延長審限的決定。

（二）關(guān)于級別管轄制度

筆者建議改變級別管轄制度，改變目前四級法院都可以受理一審民事案件的模式，規(guī)定：（1）一審民事案件原則上由基層法院和中級法院受理。（2）高級法院僅受理極少數(shù)的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一審民事案件。這樣就可以真正形成初審法院和上訴審法院以及終審法院，有利于實行各級法院的功能分工，使高級人民法院從民事案件初審的基礎(chǔ)事務(wù)中擺脫出來，重點審理二審案件和再審案件，同時使最高人民法院有更多精力對地方各級法院進行審判指導(dǎo)。

（三）關(guān)于送達問題

送達是民事訴訟中的一項重要制度，直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟知情權(quán)和訴訟參與權(quán)。然而，隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，民商事活動日益頻繁，流動人口增多，現(xiàn)行民事訴訟法所規(guī)定的送達制度出現(xiàn)了不能適應(yīng)現(xiàn)實需要的現(xiàn)象，因而產(chǎn)生了“送達難”的問題。筆者提出以下修改建議：（1）適當(dāng)增加法定簽收人的范圍。對自然人的送達，應(yīng)擴大現(xiàn)行法律規(guī)定的法定簽收人，包括受送達人本人、受送達人的同住成年家屬、受送達人不同住的成年近親屬等。對于法人和其他組織的送達，除由法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人以及負(fù)責(zé)收件的人簽收外，增加由辦公地點的其他工作人員簽收。（2）完善留置送達制度。規(guī)定在留置送達時，只要有兩個以上審判人員、書記員在場，就可以實施留置送達。并且規(guī)定，實施留置送達，不僅可以在受送達人的居住場所進行，同時在任何送達地點遇見受送達人而其無理拒絕接收時，就可以實施留置送達。（3）增加簡易送達的方式。將需要送達的事項分為一般事項和重要事項，重要事項的送達按照通常的送達方式進行，一般事項的送達則可以實行簡易送達方式，如電話、電報、傳真、電子郵件等方式。（4）對于小額速裁案件，可以采用“簡易公告送達”。對符合簡易公告的案件在現(xiàn)場張貼開庭通知或裁判文書送達通知，并拍照留證，逾期即視為送達，一般不超過7天。

（四）關(guān)于人身安全保護令制度

篇10

中圖分類號：D9文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-074-01

法院調(diào)解, 指在民事訴訟中, 在人民法院審判人員主持下, 雙方當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利與義務(wù),自愿平等地進行協(xié)商,達成協(xié)議, 解決糾紛的訴訟活動和結(jié)案方式。它根植于中國本土，是多元糾紛解決方式的重要組成部分，被西方譽為“東方經(jīng)驗”，在解決糾紛方面發(fā)揮了重要的作用。

2011年民事訴訟法修正草案中增加了先行調(diào)解的規(guī)定，即第一百二十一條：“當(dāng)事人到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解?！边M一步完善了調(diào)解與訴訟相銜接的機制，也進一步突出了我國對法院調(diào)解的重視。又在特別程序中專門增加一節(jié)規(guī)定“確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件”，即第一百九十二條：“申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議，由雙方當(dāng)事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出。”和第一百九十三條：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提訟?！泵鞔_規(guī)定當(dāng)事人申請司法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的程序和法律后果。在下文中，筆者將以民事訴訟法修改為基點，探討法院調(diào)解的改革與完善。

一、民事訴訟法草案關(guān)于法院調(diào)解部分修改的不足之處

第一，民事訴訟法草案對法院調(diào)解適用范圍的規(guī)定不明確。

民事訴訟法草案中規(guī)定，除了特別程序、督促程序、公示催告程序之外，包括無效民事行為在內(nèi)的其他民事案件在各種審理程序中都可以用調(diào)解方式解決。但是，無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及不當(dāng)損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為。對這類應(yīng)當(dāng)予以民事制裁的案件也適用調(diào)解，既違反實體法律規(guī)定，又給某些當(dāng)事人以可乘之機，使他們通過法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或多方的非法目的。與此同時，法院實質(zhì)上放棄了依職權(quán)對當(dāng)事人之間的調(diào)解方案的合法性予以審查的權(quán)力。

第二，法官在調(diào)解過程中具有雙重身份，當(dāng)事人調(diào)解的自愿性沒有保障。

一方面，法官是調(diào)解者，另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者，在與或?qū)⑴c當(dāng)事人形成的民事訴訟法律關(guān)系中居主導(dǎo)地位。這種情況下，調(diào)解協(xié)議的達成很難真正建立在自愿的基礎(chǔ)上，因為在調(diào)審結(jié)合的審判模式中法官要想始終正確把握住自己的身份是困難的，他們往往會不自覺地從調(diào)解人滑向裁判者，當(dāng)法官以裁判者的身份進行調(diào)解時，或明或暗的強制就會在調(diào)解中占主導(dǎo)地位。 可見， 在調(diào)審結(jié)合的審判模式中， 無法充分保證自愿原則。

第三，民事調(diào)解書簽字前可以反悔的規(guī)定不符合契約自由精神。

民事訴訟法草案第九十七條規(guī)定“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力?！边@說明調(diào)解書簽收與否是調(diào)解書生效與否的標(biāo)志。簽收之前，一方當(dāng)事人反悔的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力。當(dāng)事入拒絕簽收，視為調(diào)解不成立。設(shè)立這種制度，從表面上看，似乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，給予其反悔權(quán)，讓他有機會考慮以彌補其上訴權(quán)的喪失，而實際上，則是當(dāng)事人對其處分權(quán)的濫用。這項規(guī)定容易被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟，對法院的權(quán)威是一種損害，同時也助長了毀約的風(fēng)氣，也違背了訴訟效率和效益的原則，同時還違反了《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，不符合現(xiàn)代契約精神。

二、民事訴訟法草案關(guān)于法院調(diào)解部分修改應(yīng)改革與完善的方面

明確法院調(diào)解的適用范圍。除了適用特別程序、督促程序、公示催告程序以外的民事或經(jīng)濟類案件，無效民事行為也不應(yīng)適用調(diào)解。因為相當(dāng)多的無效民事行為一般都是違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及不當(dāng)損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為，這類應(yīng)當(dāng)予以民事制裁，而不應(yīng)適用調(diào)解。

三、 保證法院調(diào)解的自愿性