導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政程序法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

行政處罰機關的告知義務有兩層含義：一、告知的內(nèi)容是作出行政處罰決定的事實、理由和依據(jù)；二、告知的時間必須是在作出行政處罰決定之前。

篇2

對于上述問題，我們已經(jīng)爭論了好幾年，現(xiàn)在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統(tǒng)一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統(tǒng)一的行政程序法典，筆者認為，制定統(tǒng)一行政程序法典至少在下述方面優(yōu)于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統(tǒng)一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統(tǒng)化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內(nèi)的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執(zhí)法主體的濫用權力和腐??；其三，有利于立法成本的節(jié)約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統(tǒng)一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統(tǒng)一的、規(guī)范化的、標準的“操作規(guī)則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統(tǒng)的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統(tǒng)、較深入的現(xiàn)代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當然，行政程序的統(tǒng)一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規(guī)和規(guī)章制定程序法、行政復議法等。統(tǒng)一的行政程序法典只規(guī)定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規(guī)范和程序規(guī)范為一體的行政管理法規(guī)定。

統(tǒng)一行政程序法典是否應規(guī)定行政行為實體規(guī)則。目前學界和實務界的大多數(shù)人對于我國應制定統(tǒng)一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調(diào)整的范圍和應包括的內(nèi)容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統(tǒng)一行政程序法典是否應規(guī)定行政行為的有關實體規(guī)則。筆者屬主張應規(guī)定實體規(guī)則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規(guī)范上很難制定或編篡成統(tǒng)一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規(guī)則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯(lián)系的，行政行為的一般實體規(guī)則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規(guī)則是緊密聯(lián)系的，將此二者規(guī)定在一起顯然有利于對行政行為的統(tǒng)一規(guī)范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規(guī)則分散規(guī)定于各種不同的單行法中，其對行政行為規(guī)范的效果肯定要差很多；其三，現(xiàn)代行政程序立法，在程序法典中規(guī)定有關實體規(guī)則已成為一種發(fā)展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區(qū)，均在行政程序法典中規(guī)定了相關的實體問題。

行政程序法典是否應調(diào)整內(nèi)部行政行為。許多學者認為，行政法是調(diào)整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規(guī)范系統(tǒng)，故行政程序法只調(diào)整、規(guī)范外部行政行為的程序，而不調(diào)整、規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，不要說大多數(shù)國家和地區(qū)存在著調(diào)整和規(guī)范內(nèi)部行政行為程序的單行法律、法規(guī)，就是一些國家和地區(qū)的行政程序法典，同樣也有規(guī)定內(nèi)部行政行為程序內(nèi)容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規(guī)范內(nèi)部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內(nèi)部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協(xié)助等。因此，行政程序法典對這類內(nèi)部行政行為應與外部行政行為一道規(guī)范；其二，有些內(nèi)部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產(chǎn)權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內(nèi)部行政行為，行政程序法典應規(guī)定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內(nèi)外行政程序有時很難區(qū)分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內(nèi)外程序交織，行政程序法對之規(guī)范，自然應統(tǒng)一規(guī)范，而不應（實際也不可能）對二者加以區(qū)分，只規(guī)定純外部程序而不規(guī)定內(nèi)部程序。當然，在很多情況下，內(nèi)外行政行為還是可以區(qū)分和應該區(qū)分的，行政程序法主要應規(guī)范外部行政行為的程序，內(nèi)部行政行為程序則主要應由專門的內(nèi)部行政法律文件規(guī)范。

篇3

第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機關規(guī)避法律的問題。1996年行政處罰法頒布實施后，由于行政處罰的設定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機關通過設定行政強制措施避開行政處罰的問題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類許可”轉(zhuǎn)為“非許可類核準”的做法。這樣做的目的無非是規(guī)避行政許可設定權、實施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機關規(guī)避法律、逃避程序法適用的問題。

第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應當表現(xiàn)為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當?shù)某绦驒嗬?。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權利、陳述的權利、申辯（聽證）的權利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機關有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。

第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規(guī)定了行政法規(guī)起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽取意見？也要?？梢?，要不要聽取意見是有標準可循的，那就是凡屬對群眾利益有實質(zhì)影響的事情，都應當聽取群眾意見。但是如果沒有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項一項規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費已經(jīng)十分緊缺的立法資源。

篇4

一、當下中國行政程序立法所面對的現(xiàn)狀

雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所構成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當法律程序理念的認同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點點霞光。但是，我們也必須承認，當下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是相當嚴峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機關的執(zhí)法人員意識相結(jié)合。許多行政機關及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執(zhí)法上只看結(jié)果的合法性，不重視過程的正當性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導致行政程序中“人治”觀念占主導地位，法律實用主義大行其道。

行政機關是依法行政還是隨意行政，關鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認為，形成這種現(xiàn)狀的原因在理論上是流行于我們法學理論上的“法律工具論”和“治國運動論”?！胺晒ぞ哒摗笔菍⒎僧敵煽梢噪S意取舍的工具，只要達到預期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權可以不受其制約。而“治國運動論”則表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機關掀起一個又一個的專項整治運動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，但對建構行政法治卻是有百害而無一利的。從實際情況看，要行政機關轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，還有相當?shù)碾y度，因為涉及到更深層的行政管理體制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現(xiàn)。

（二）行政程序價值理念失落

我們訴求的不應當是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應當是其內(nèi)涵的科學價值理念，即正當?shù)男姓绦?，也就是說僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當性。

現(xiàn)行政治體制的缺陷導致對行政機關委任立法不能進行有效的監(jiān)督，行政程序法的正當性理念有時無法得到張揚，由行政機關自己設計的“行政程序”經(jīng)常是以維護行政權的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對人設置各種較為困難的行政程序，從而導致行政相對人難以實現(xiàn)自己的權利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實生活中經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機關建立的“兩公開一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以及公開的程度都是由行政機關自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機關自我承受的最低線，否則行政機關隨時可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關的自律能力。因此，從本質(zhì)上講，它仍是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標志，行政程序法律化──進而發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個目標，同時也成為測試一個社會法治化程度高低的剛性指標。80年代我們的立法基本上側(cè)重于行政實體法，忽視行政程序法，導致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個時期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機關內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導，這種內(nèi)部行政程序本質(zhì)上仍是維護行政權有效行使的工具，因為這種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規(guī)定。再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因為現(xiàn)實的需要。為什么老百姓平時到政府機關不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機關行使職權缺少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個來自不易的伸冤機會，那么我們所訴求的法治將永遠不可實現(xiàn)。因此，就本質(zhì)而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚著這種制度所帶來的不可預期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”?！靶姓组L接待日”和“現(xiàn)場辦公”是我們政府中某些人給上級領導的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進行政程序法典化的進程。

二、中國行政程序法典化的基本共識

時至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以接受的觀點。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設計、章節(jié)編排等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思想基礎的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認識，如果我們能夠達成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權

要確定行政程序立法的價值取向，應當對中國實際情況在一個較為公允的認識。依我的觀察，當下中國行政機關的權力行使的基本狀況是應該強大的不強大，不應該強大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權力有時也不能正常行使，有些地區(qū)的行政機關在這方面的權力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導致了這些行政領域的秩序難以滿足社會發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機關為了私利、局部利益而曲解法律，導致法律授予的行政權力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關聯(lián)性。行政機關的法定權力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應當構建一種什么樣的關系有關。

行政應當服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀念，認為人的行動必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責是維護這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認為通曉事理的文明人會受這種榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導和皇帝榜樣的人，才需要實行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但在理論上，賞罰總被認為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’?！盵1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權力產(chǎn)生法律并使之成為權力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經(jīng)確立的半個多世紀之后，我們發(fā)現(xiàn)今天關于法律為何而生、為何而存的認識的依然是中世紀的；即使在措辭表達上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達到脫胎換骨的程度。

在這樣的法律文化背景下，行政機關對于其行使的權力，有時并沒有意識到它源于法律，更沒有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機關隨意行政就難以避免。如依這樣的認識來引領中國行政程序法典化的進程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因為，在這樣的認知背景下，制定法律的目的往往會轉(zhuǎn)向滿足權力的要求，而不是對權力的控制。當下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，應該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實體法所要解決的問題是行政機關有哪些權力？即法律通過授權確定行政機關的權力范圍。行政實體法在授予行政機關權力并確定其范圍之后，在要求其正當?shù)匦惺箼嗔Ψ矫鎺缀跏菬o所作為。由于現(xiàn)代社會中行政權是一種相當大的國家權力，具有強大的支配力，與公民的權利和自由密切相關，且行政權的核心是行政裁量權，更具有侵權的可能性。而行政程序法通過預設的法定程序，可以最大限度地確保行政權力正當行使。因此，作為解決行政機關如何行使權力的行政程序法，其立法價值取向理所當然應當是“控制行政權”。行政程序有助于行政機關在實現(xiàn)目的時采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當行政程序的理念支持，行政程序也可以被設計成為行政機關作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。

當然，通過行政程序法控制行政權并不意味著以法律消極地限制行政權，而應當在堅持限制行政權的基礎上，積極地提升行政權行使效率。傳統(tǒng)行政法過度強調(diào)消極控權，這與當時的社會經(jīng)濟發(fā)展有很大的關系。但是，現(xiàn)代社會不僅需要一個受到法律限制的行政權力，也同樣需要一個能夠積極為社會經(jīng)濟發(fā)展提供服務的行政權。有限制地且有效率地的行政權力，是行政程序法立法價值的全部內(nèi)容。正如有學者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的?！盵2]我國行政程序法在設計上應當體現(xiàn)公正兼顧效率的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權的目的。在這個問題上，我們既要反對固守傳統(tǒng)行政法的“控權論”，也要防止為了回應社會需求而放縱行政機關“無法行政”。所以，在行政程序的設計上，既要有為確?；竟囊话阈姓绦?，同時也應當有為了適應行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應對行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源

現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達的國家的理論與實踐。許多西方法治國家都在20世紀制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設的發(fā)展，西方法治觀念逐漸導入我國，對我國的法制建設的影響日益加重。有關中譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗以免走我們可以避開的彎路，這是一個應當認真對待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應當堅持的一個同樣重要的基本方法?！半m然不能說人類的各項制度都是由地理決定的，但也不能否認法律在一定程度上是由大自然劃定的。”[4]這也說明了一國法制建設過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結(jié)合了本國的實際情況，并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導、公聽會等就是一個很好的例證。對現(xiàn)代行政程序法進行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應當注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律制度。

當下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動。這是中國行政法（學）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當法律程序，正當法律程序作為一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認真對待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學東漸”過程中，法制建設與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如法律規(guī)范，其實際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時難以消解的。

法學界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學在上個世紀80年代末從“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關系。在行政法學界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關有關行政權的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關制度。這些法律規(guī)范雖然其實效不盡人意，但是通過學者的宣揚、行政機關與行政相對人通過這種制度產(chǎn)生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律制度更加符合中國實際情況。比如，從座談會中發(fā)出展出相對利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應讓給予關注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學學位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開表達了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有人公開指責這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態(tài)至少可以表達這樣一個事實：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個案雖然是點點滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達得很準確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現(xiàn)有法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當法律程序中蘊含的法治理念、價值為越來越多人所認同，從而成為未來“行政程序法”運作的法治思想基礎。這可能是我們今天在準備行政程序立法時必須認真對待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典

立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復合式兩種。單一式是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從而形成幾個相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結(jié)構之間的協(xié)調(diào)，從而形成一個內(nèi)容統(tǒng)一、結(jié)構完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術，否則不容易制定出一部較為科學的法典。復合式雖然不需要較高的立法技術，但是它不可避免地會出現(xiàn)諸如重復相關條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權衡。因為一個法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復法制建設以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術與經(jīng)驗，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領域的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型的行政程序規(guī)章。但是，我們也應當看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實施之后的短時期不斷地被修改的事實多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。

對于這個問題，臺灣學者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權行使，不論是程序或?qū)嶓w事項，都通過法律內(nèi)部結(jié)構的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須通過許多理論上的考驗。（2）除去實體的法典化，僅對程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實體在內(nèi)。此種立法形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當可行，但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當講究，才不致落入失之空泛或巨細無遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對于實體問題留待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個長達幾十年的準備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復雜性有關。鑒于我國的立法技術和行政法學理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切實有效實施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價值與觀念為社會基本接受，等條件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時進行，在行政程序法實施若干年之后再進行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經(jīng)成為學界的一種共識，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難?！八宰詮牡诙问澜绱髴?zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實體法法典化之枉然，行政手續(xù)之概念，已日見擴張；過去被歸類于行政實體法之事項，逐漸有被納入行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學者主張：行政實體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構成行政法總則之核心，因為行政法總則，實系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題?！盵9]這一說法，基本上符合20世紀行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學者認為，“行政程序立法的內(nèi)容應嚴格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化?！盵10]

但我以為，從當下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實。其實，隨著行政法學總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實體規(guī)范，以正當法律程序為核心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關“行政程序”的法，而應當是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：

（一）無論是實體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個行政領域的，都應當在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領域的規(guī)則，可以在為該領域制定相關法律時加以規(guī)定，從而構成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規(guī)范，這是因為我國沒有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應當進行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。

（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實質(zhì)是行政法的通則，即在實體規(guī)范和程序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個行政領域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規(guī)定，同樣有關行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應當是涉及所有的分則調(diào)整的行政領域。同時，通過立法構建適用于個別領域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務，通過特別行政程序填補一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權時如影響行政相對人的合法權益時，應當遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務。但是，由于正當法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法審查中可能會以它自己的理解來向行政機關提出正當法律程序的要求。所以，正當程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應現(xiàn)代社會法治行政的需要。

注釋：

[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。

[3]如應松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。

[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”中說道：“按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！?/p>

[7]葉俊榮：《轉(zhuǎn)型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設計與立法影響評估》，載《當代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

篇5

【關鍵詞】行政程序 程序違法 法律責任

以下正文：

當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質(zhì)體現(xiàn)為程序獨立性的缺乏。科學地界定行政程序違法的內(nèi)涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現(xiàn)行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)、責任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進行規(guī)制的理論基礎

何為行政程序違法，尚無統(tǒng)一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規(guī)則或者正當程序原則，在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則、行政規(guī)范性文件規(guī)定的有利于當事人的程序規(guī)則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據(jù)行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現(xiàn)為規(guī)范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純?nèi)Q于規(guī)范，也不單純?nèi)Q于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調(diào)其過程側(cè)面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態(tài)。

3、理性選擇的保證。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現(xiàn)國家權威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規(guī)則的遵守才能實現(xiàn)，這種遵守與實現(xiàn)必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規(guī)則。在此種意義上，可以說國家權力實現(xiàn)的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規(guī)則是規(guī)范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權力?，F(xiàn)代行政程序的核心是規(guī)范和控制政府行政權力。 行政程序是一種間接的行政控權機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規(guī)定來控制行政自由裁量權的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權益。

2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發(fā)展，公民作為國家權力的主體，無論在形式上還是在實質(zhì)上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權益的行政行為，表現(xiàn)出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權利主體意識的需要，而行政程序不僅實現(xiàn)了公民對行政行為合法性進行有效監(jiān)督的權利，而且還規(guī)定了公民參政、議政的具體途徑，規(guī)定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率?，F(xiàn)代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規(guī)范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規(guī)定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現(xiàn)，而且有利于減少怠于行政現(xiàn)象，從而提高行政效率。

4、穩(wěn)定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規(guī)制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規(guī)范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產(chǎn)生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發(fā)展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉(zhuǎn)型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。

二、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)

行政主體違反法定程序規(guī)則具體表現(xiàn)為四種形態(tài)：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現(xiàn)為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調(diào)查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內(nèi)容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構成程序違法。步驟違法主要表現(xiàn)為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經(jīng)步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規(guī)劃、起草、征求意見、協(xié)商與協(xié)調(diào)、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規(guī)律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構成程序違法，如果涉及到相對人的合法權益的，相對人可以尋求救濟。

三、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規(guī)定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現(xiàn)行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現(xiàn)為程序上的越權，指行政機關違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序規(guī)則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規(guī)范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規(guī)范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規(guī)范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規(guī)授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，還包括法的內(nèi)在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規(guī)，還應包括規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規(guī)范性文件制定主體混亂、形式不規(guī)范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據(jù)行使行政職權的需要自行制定的行為程序規(guī)則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規(guī)范性文件、法律原則上和法的內(nèi)在精神和要求上。

行政規(guī)范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現(xiàn)代法治理念，這些規(guī)范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產(chǎn)生一定的約束力。在我國行政規(guī)范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區(qū)別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機關必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規(guī)則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據(jù)信賴利益保護原則，行政機關規(guī)定的規(guī)范性文件中所規(guī)定的對行政相對人有利的行政程序，實質(zhì)上為相對人創(chuàng)設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規(guī)范性文件規(guī)定的其他行政程序不構成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責任形式

人們通常認為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現(xiàn)出來。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償?shù)榷喾N責任形式。我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規(guī)定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。賦予當事人程序抵抗權的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權益。但當事人的程序抵抗權又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權而使行政活動陷入癱瘓狀態(tài)，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權規(guī)定條件，提供依據(jù)。我國《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當事人有權拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權”的明確規(guī)定。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區(qū)分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現(xiàn)出很大的靈活性：一是區(qū)分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區(qū)別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構成撤銷的理由，違反后者當事人無權控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權限的行政行為，只要內(nèi)容符合法律的規(guī) 定，形式違法不發(fā)生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區(qū)別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。在法國，原則上，法律上無明確規(guī)定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質(zhì)上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內(nèi)容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規(guī)定。而只是籠統(tǒng)地規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區(qū)分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規(guī)定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執(zhí)法成本、效益、當事人的權益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規(guī)定下來，并嚴格規(guī)定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規(guī)定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規(guī)定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內(nèi)予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據(jù)的。例如，根據(jù)《行政復議法》第28條第3項的規(guī)定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或?qū)嶋H不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。“不成立”意味著該處罰還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結(jié)果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認判決。《行政訴訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內(nèi)容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結(jié)果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑嵄O(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發(fā)展，但與法治發(fā)達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現(xiàn)在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內(nèi)容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統(tǒng)一規(guī)制，現(xiàn)有的一些程序法內(nèi)容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規(guī)定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權。只有以此為出發(fā)點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現(xiàn)實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統(tǒng)一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。

參考文獻：

[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。

[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。

篇6

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱，而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯(lián)邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律并不對國家權力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化，對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律實現(xiàn)了對國家權力來源的約束，一切不合法的國家權力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎，對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束，而是進一步對國家權力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應當代政治、經(jīng)濟、社會生活的必然的法律現(xiàn)象，這已為相關的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年，對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法，也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法?，F(xiàn)在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發(fā)生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務，已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系；二是對我國行政程序法的結(jié)構要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關系；三是對行政程序法律關系主體的規(guī)定要有一個適當?shù)脑瓌t，處理好行政程序法與行政組織法的關系，既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來，也要避免以內(nèi)部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現(xiàn)；四是對行政程序法中的實體性規(guī)定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權利，為保障公民的程序性權利，行政效率也要作一定的“犧牲”?！翱酥啤币埠?，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據(jù)對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權利模式”，側(cè)重保障公民的程序性權利；另一種是“效率模式”，側(cè)重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應采取側(cè)重保障公民程序性權利的“權利模式”，也不應采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”，應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現(xiàn)這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現(xiàn)法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規(guī)定在一起，用以指導這部法律的實施；第三個辦法，在規(guī)定每一項程序制度時都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現(xiàn)行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質(zhì)上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規(guī)定。其次，目標模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規(guī)定，而不是關于立法目的之間關系的原則性規(guī)定，因而目標模式也不能當作基本原則來規(guī)定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規(guī)定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具體規(guī)定，又會因為同時存在著原則性規(guī)定而給法律實施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應當采用第三個辦法，就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想，在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發(fā)生的沖突，這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應當是立法者經(jīng)過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此，目標模式應當體現(xiàn)在每一項制度設計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應當作進一步思考：在設計行政程序法的每一項制度時，應當怎樣具體地體現(xiàn)“權利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達?？偟膩碚f，各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權利提供途徑，也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體，二是指關于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是，如果關于程序制度適用的規(guī)定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關不適當?shù)剡x擇簡易程序，以保障公民的程序性權利；同時也有利于避免公民不適當?shù)匾笮姓C關適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現(xiàn)“權利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環(huán)環(huán)相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動的具體情況，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權利；或者倒過來，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權利，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現(xiàn)權利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現(xiàn)“權利效率并重模式”，可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結(jié)構產(chǎn)生重要影響，使程序性法律在結(jié)構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結(jié)構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結(jié)構上也應當考慮到程序的時間性，也應當采用這種“線性結(jié)構”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結(jié)構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中，包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結(jié)構上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結(jié)構上必然要遇到的一個重要問題。

據(jù)上所述，行政程序法的結(jié)構大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構，但整個行政程序法不是線性結(jié)構，而是并列結(jié)構。這種結(jié)構的特征是以行政行為的類別為結(jié)構基礎，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構。這種結(jié)構與訴訟法的結(jié)構十分相似，其特征是以程序的時間性為結(jié)構基礎，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結(jié)構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也作分則性規(guī)定，能統(tǒng)則統(tǒng)，不能統(tǒng)則分。我國行政程序法應當采用哪一種結(jié)構方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結(jié)構不可取。這種結(jié)構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結(jié)構使許多程序制度在同一部法律中大量重復，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結(jié)構似乎有一個優(yōu)點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優(yōu)點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構方式。

第二，總括式結(jié)構也有不足。這種結(jié)構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結(jié)構冗長、重復的缺陷，使行政程序法結(jié)構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結(jié)構是較好的選擇。其一，總分式結(jié)構能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣，為了實現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一，應當力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實體上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結(jié)構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規(guī)定各自的實體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的?？偡质浇Y(jié)構通過適當?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結(jié)構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構關系。體系的結(jié)構關系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構。所以，總分式結(jié)構被大多數(shù)國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結(jié)構的合理性并不困難，但是，如何具體地構建總分式結(jié)構，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設計通則性規(guī)定。從理論上講，通則性規(guī)定應當“跳出”各類行政行為，另行設計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規(guī)定，這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠?qū)ο鄬θ说臋嗬x務產(chǎn)生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對行政決定程序再行規(guī)定，避免條文的重復。因此，以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設計通則性規(guī)定應當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度?；蛘呤歉黝愋姓黧w在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是，這些行政行為有的已經(jīng)制定相關的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規(guī)定，但又不能規(guī)定得過多，否則就會與專門的法律重復，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經(jīng)驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定；二是接口性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規(guī)定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規(guī)定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定，其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對人程序性權利義務的角度，行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對人程序性權利義務，僅對行政機關適用；外部程序涉及相對人程序性權利義務的規(guī)范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外，要不要規(guī)定內(nèi)部程序？目前，不少學者認為行政程序法應當規(guī)定內(nèi)部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”，既規(guī)定外部程序，也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應該說，行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一，從總體上講，內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎，不規(guī)定內(nèi)部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內(nèi)部程序建立的，沒有關于行政主體成立的內(nèi)部程序，外部程序便沒有前提或基礎。所以，正如民法要對民事主體作出規(guī)定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規(guī)定。其二，內(nèi)部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透，內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序，外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機關內(nèi)部的會議紀要，從理論上似應屬于內(nèi)部程序，但在有關行政信息公開的程序制度中，或者在有關制定行政規(guī)范的程序中，很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調(diào)查，一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內(nèi)部，比如對行政機關工作人員進行調(diào)查時的人數(shù)作出規(guī)定。其三，許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如，行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響，如果行政機關之間不能很好地協(xié)調(diào)，互相推諉或者互相爭搶管轄權，就可能對相對人產(chǎn)生不利影響。因此，在行政程序法中應當對內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是，行政程序法對內(nèi)部程序應當規(guī)定到什么程度？是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來？這個問題應當進一步研究。對此，似應從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到，外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎，。行政程序法關于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內(nèi)容加以規(guī)定以后，這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變，依然屬于內(nèi)部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規(guī)定，是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇，不應當在政程序法中規(guī)定，比如行政機關的編制等級和編制員額、內(nèi)部機構的設置、內(nèi)部呈批程序、公務員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上，行政程序法不應當規(guī)定具體行政機關的職權，它只應當規(guī)定行政機關不得超越職權進行管轄，為了防止行政機關超越職權，可以進一步規(guī)定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權，有權通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)對行政機關是否超越職權的監(jiān)督。

第二，注意內(nèi)部程序的外化。即當內(nèi)部程序影響相對人權利義務時，行政程序法應當對這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如，行政機關派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù)，看起來是一個內(nèi)部程序，但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對人權利義務，便應當在行政程序法加以規(guī)定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內(nèi)部程序，但它對相對人權利義務的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時，會在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序，由于外部程序的需要，有關的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后，其性質(zhì)發(fā)生了變化，從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時，顯然應當時時注意這個問題。實踐中，內(nèi)部程序外化最嚴重的情況發(fā)生在我國的審批程序中。行政機關內(nèi)部各處室的分工，常常轉(zhuǎn)化為對外的獨立審批權，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內(nèi)的各個職能部門，更是各爭自己的審批權。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果，就使一項許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外，要不要規(guī)定實體規(guī)范？這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區(qū)的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范，不規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范，還規(guī)定實體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應當規(guī)定實體規(guī)范的理由。一是認為，程序法中規(guī)定實體規(guī)范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規(guī)范。二是認為，實體規(guī)范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現(xiàn)。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內(nèi)容來不及立法，這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件，若不在行政程序法中作出規(guī)定，行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結(jié)論，行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范，但同時還要規(guī)定一些必要的實體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應當規(guī)定實體規(guī)范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規(guī)定實體規(guī)范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權宜之計，而是作為行政程序法應有的組成部分；行政程序法中的實體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區(qū)分程序規(guī)范和實體規(guī)范，不要誤將程序規(guī)范當作實體規(guī)范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實體規(guī)范，這就擴大了實體規(guī)范的范圍，誤將一部分程序規(guī)范當成了實體規(guī)范。比如說，在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發(fā)生效力”；另一個是“行政決定的履行構成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規(guī)定都是關于行政行為效力的，但并非都屬于實體規(guī)范，只有后一條才是實體規(guī)范，而前一條應當屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實體規(guī)范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規(guī)范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規(guī)定，實體規(guī)范是關于行政主體和相對人在行政活動發(fā)生前或完成后的權利義務的規(guī)定。但是，當一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結(jié)束處，就比較難以認定它是程序規(guī)范還是實體規(guī)范。這時，我們應當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規(guī)范與其他行政管理法律中的實體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規(guī)范，這些實體規(guī)范所針對的對象是相對人的行為，所規(guī)范的內(nèi)容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規(guī)范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規(guī)定的實體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規(guī)定針對相對人行為的實體規(guī)范，只規(guī)定關于行政行為本身構成要件的實體規(guī)范。這樣的實體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規(guī)范與實體規(guī)范有時十分緊密地聯(lián)系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關無權作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內(nèi)容不可能實現(xiàn)的；（四）行政決定的履行構成犯罪的；（五）行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風俗的?！逼渲星皟身検浅绦蛐缘模笕検菍嶓w性的，它們十分緊密地聯(lián)系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規(guī)定到其他法律中去，其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復審程序的有機銜接

行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統(tǒng)稱為“行政復審”。絕大多數(shù)有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系，行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律，更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法，一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中，不再另行制定行政復議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復議法和行政訴訟法，行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數(shù)國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經(jīng)制定了行政復議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似，比較注重對法律關系的分析，根據(jù)法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同，不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關規(guī)定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件，比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據(jù)行政程序法的有關規(guī)定。關于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據(jù)，比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據(jù)行政程序法的有關規(guī)定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟，這些規(guī)定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規(guī)定進行審視，考察行政程序法的有關規(guī)定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現(xiàn)不應有的障礙，影響對相對人權利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權；還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準?？傊訌姺芍g的協(xié)調(diào)性，使行政法制形成一個“統(tǒng)一場”。

七、結(jié)語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題?？紤]這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎；三要注意理論創(chuàng)新。各國現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區(qū)別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發(fā)展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據(jù)我國學者現(xiàn)有的研究，行政程序法的興起和發(fā)展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰(zhàn)；第二次是二戰(zhàn)至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權利，二是提高行政效率，三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學者們在進一步討論立法目的之間的關系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關系》，載《法學》（滬）2002第9期。

篇7

(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經(jīng)過特定機關進行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認為不具備法律效力，需要經(jīng)過相對人提出，再通過法院或者相關行政機關再進行撤銷。

(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現(xiàn)。針對程序不當?shù)男姓袨?，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟機制

程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關法律規(guī)定進行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內(nèi)救濟、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內(nèi)救濟行政內(nèi)救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質(zhì)是行政主體的內(nèi)部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進行的自我救濟。因此，行政內(nèi)救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關系，行政內(nèi)救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實現(xiàn)變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監(jiān)督的性質(zhì)。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質(zhì)上對行政行為的法律效力作出恰當?shù)呐袛唷９识?，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現(xiàn)司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據(jù)。

(三)行政補償根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據(jù)該法獲得國家賠償?shù)臋嗬Ｆ渲小奥殭唷北厝话诵姓?，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產(chǎn)權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

篇8

聽證制度是從英美普法中的自然公正原則中演化而來的，立法上最早規(guī)定聽證制度是1946年美國聯(lián)邦《行政程序法》。聽證制度的內(nèi)涵是“聽取當事人的意見，”尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取當事人的意見，從而體現(xiàn)出行政的公正。聽證程序有廣義和狹義兩種，所謂廣義的聽證是指把行政機關聽取當事人意見的程序統(tǒng)稱為聽證。狹義的聽證是指將聽證界定為行政機關以聽證會的形式聽取當事人意見的程序，是一種正式的聽取當事人意見的形式。在行政程序中應用聽證，對行政機關行政活動起到了約束作用。

（二）聽證程序的功能

確立聽證程序是為了賦予受行政機關決定影響的當事人為自己的權益進行辯護的權利。是利用法律手段促使行政機器有效運轉(zhuǎn)的管理方法。聽證程序有三大功能：

1、保護功能。聽證的本質(zhì)在于給有利發(fā)表自己意見的機會，允許當事人與案件調(diào)查人員當面質(zhì)證和辯駁，給當事人一種事前自衛(wèi)的權利。通過這種程序來發(fā)現(xiàn)真實，校正片面的認識，總結(jié)出正確的處理方案。當事人可以在聽證程序中對付非法行政行為的侵害，維護自己的合法權益。從而維護社會公共利益發(fā)揮直接的積極作用。

2、監(jiān)督功能。行政處罰在行政管理中適用廣泛，要求行政機關在行使行政處罰權時，不得與法律規(guī)范相抵觸。它在實際應用中產(chǎn)生了一些積極的正面效應，通過聽證，直接審查行政機關將作出的行政處罰是否正確。對于保證行政處罰的公正性和合法性十分必要，從而促進依法行政，減少行政爭議，提高行政效率。

3、教育功能。通過聽證，教育行政執(zhí)法人員在行政工作中必須依法行政，公開公正處理或處罰決定，減少行政爭議，改進行政管理，提高執(zhí)法水平；讓當事人了解法律法規(guī)，運用法律的武器保護自己，起到了積極的法制宣傳教育作用；讓旁聽群眾通過雙方辯論獲得法制教育，提高公民法制觀念。

（三）聽證程序的基本原則

聽證程序的兩大基本原則是：公開原則和公正原則。公開原則是聽證程序的基礎，公正原則是聽證程序?qū)崿F(xiàn)價值的目的，兩者相輔相成。

1、公開原則。公開原則與聽證程序的性質(zhì)相符，是現(xiàn)代法治國家的一個基本要求，現(xiàn)代法律追求民主、保護公民合法權益，強調(diào)行政公開。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私除外，聽證應當以公開方式舉行。聽證公開有兩個方面功效：一是有利于保證行政處罰全面、客觀地行使；二是有利于加強公民對行政機關的監(jiān)督，提高公民的守法意識。

2、公正原則。公正原則是指公平正值，沒有偏私。主要包括兩方面內(nèi)涵：一是指立法公正，在有關聽證方面，聽證主體包括聽證組織機關、聽證主持人與聽證參與人的聽證權利和聽證義務的設定都應一視同仁，公平對待；二是執(zhí)法公正，通過賦予當事人告知權、聽證權、陳述權等權利，變以往執(zhí)法主體對受罰主體的單向管理為雙向制約，變當事人的事后救濟為政府的事先、事中控制，最大限度地規(guī)范行政執(zhí)法，保障管理相對人的合法權益。

（四）聽證程序的分類

聽證程序按實施的時間先后不同分為事前聽證和事后聽證。

1、事前聽證。事前聽證指行政機關作出決定之前進行的聽證。事前聽證有利于保護當事人的合法權益不受行政行為的侵害。促使行政機關在作出行政決定之前聽取行政相對人意見，保證行政決定合法公正性。從而提高行政管理的合理性和科學性。我國行政處罰聽證是正式的事前聽證。

2、事后聽證。事后聽證指行政機關作出決定之后進行的聽證。事后聽證可以方便行政機關迅速作出決定，受到不利影響的當事人可在事后要求進行符合該決定具體情況的聽證。如果不損害當事人的權利，對當事人不產(chǎn)生無法彌補的損失，行政機關可以決定采用事后聽證的形式。如涉及金錢利益的行政裁決，一般采取事后聽證的形式。

（五）行政處罰聽證程序的法律特征

行政處罰聽證是指狹義的聽證，“指在行政機關作出行政處罰決定之前，由行政機關指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當事人就案件事實及其證據(jù)進行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序?！雹傩姓幜P聽證程序法律特征為：

1、聽證是由行政機關臨時召集的，聽證由行政機關主要負責人應當事人申請臨時召集。它不同于行政復議和行政仲裁，由法定的復議機構和仲裁庭舉行，也不同于行政、民事和刑事審判，由人民法院進行。在我國不設獨立的行政法院或行政法官，聽證一般是在行政機關內(nèi)部由負責法制工作的機構組織進行。

2、聽證采取辯論式的審理方式。審理人員站在與案件無關的第三者立場上，由雙方提供證據(jù)，互相辯論，審理人員不發(fā)表任何意見，只是主持審理過程的進行，充分聽取雙方的意見，并加以辨別的法律制度。

二、我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定及存在問題

（一）我國行政處罰聽證程序的主要規(guī)定

我國《行政處罰法》頒布以前就已經(jīng)有了聽證程序的部門規(guī)定。如國家稅務總局1990年制定的《稅務機關查處稅務案件辦法〈試行〉》第15條規(guī)定：“調(diào)查機關和調(diào)查人員將認定的事實同被查處的對象見面，認真聽取其申辯，然后寫出調(diào)查報告。”又如國家技術監(jiān)督局1990年7月的《技術監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第20條至22條規(guī)定：“案件調(diào)查結(jié)束后，承辦人員應當將調(diào)查結(jié)果和有關證據(jù)材料提交技術監(jiān)督行政部門審理。各級技術監(jiān)督行政部門應當實行集體審議制度，設立相應的案件審理組織。案件審理組織經(jīng)集體評議后，提出案件處理意見。”此外還有一些法律、規(guī)章明確規(guī)定必須經(jīng)過合議方能作出行政處罰決定，從而保證了執(zhí)法的公正性。上述一些部門規(guī)定是聽證程序的一部分，包含調(diào)查者與裁決者相分離的規(guī)則。

我國于1996年3月17日八屆人大四次會議通過了《行政處罰法》，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：

A、當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后的3日內(nèi)提出；

B、行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點；

C、除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；

D、聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；

E、當事人可以親自參加聽證，也可委托1至2人；

F、舉行聽證時，調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進申辯和質(zhì)證；

G、聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。

當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行。

綜上所述，可以看出我國行政處罰聽證屬于正式的事前聽證，其主要規(guī)定可以歸納為以下幾個方面：

1、聽證的原則。聽證會舉行要求公開原則和職能分離的原則。

(1)公開原則。公開原則便于人民群眾對聽證進行有效的監(jiān)督，防止行政部門個別人，是預防腐敗的關鍵。但涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外。

(2)職能分離原則。職能分離原則要求法官不能作自己案件的法官。行政機關內(nèi)部同一行政處罰案件中從事調(diào)查取證、聽證、裁決的行政人員應當彼此獨立、各司其職，不得從事與其職責不相容的活動。職能分離原則克服了我國以往執(zhí)法職能合并，執(zhí)法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于執(zhí)法公正性。

2、聽證的范圍。聽證程序適用條件有兩點：一是在聽證適用范圍之內(nèi)，是實質(zhì)條件；二是行政相對人提出聽證要求，是程序條件。這兩個條件既反映了公正和民主要求，也體現(xiàn)了行政效率原則。我國聽證的范圍限于行政機關給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等三種行政處罰案件。行政相對人只有對上述三種案件有權要求聽證。

(1)責令停產(chǎn)停業(yè)。責令停產(chǎn)停業(yè)是一種嚴厲的處罰，對生產(chǎn)經(jīng)營會造成較大的經(jīng)濟利益損失。在使用時要根據(jù)違法情節(jié)，責令違法者全部或部分停產(chǎn)停業(yè)，限期整頓。

(2)吊銷許可證或者執(zhí)照。是指行政機關依法限制或剝奪違法行為人某種權利或資格的處罰。它也是一種比較嚴厲的行政處罰，要求行政機關在處罰決定前必須充分聽取受處罰人的意見后，在證據(jù)確鑿、事實清楚的條件下正式作出。

(3)較大數(shù)額罰款。行政機關在適用罰款時享有較大的自由裁量權，有時容易產(chǎn)生顯失公正。所以把較大數(shù)額罰款列入聽證范圍是十分必要的。

3、舉行聽證的程序

(1)聽證前的準備：

①當事人申請。當事人受到行政機關責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款，要求舉行聽證的，應當在行政機關告知后3日內(nèi)向行政機關提出申請；

②通知。行政機關在舉行聽證的7日前將有關聽證的事項告知當事人；

③指定聽證主持人。聽證主持人為非本案調(diào)查人員與本案無利害關系人員；

④回避。指定的主持人在舉行聽證前告知當事人有申請回避的權利；

⑤公告。聽證除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私外，必須公開舉行。

(2)聽證舉行：

①主持人宣布聽證會開始，核實到會的調(diào)查人員、當事人、和其他有關人員；

②由案件調(diào)查人員宣讀指控書，主持人詢問當事人、證人，接受有關證據(jù)資料；

③當事人對被指控的事實及相關問題進行申辯；

④當事人、案件調(diào)查人員、人就有關事實和法律問題進行辯論；

⑤當事人最后陳述。聽證主持人宣告辯論會結(jié)束后，當事人有最后陳述的權利。

(3)聽證筆錄。聽證筆錄是行政機關進行行政處罰的依據(jù)，筆錄交當事人審核無誤后由當事人簽名或蓋章。證人證言部分由證人審核無誤后由證人簽名或蓋章。當事人認為有誤的，可請求更正。

(4)聽證后裁決。聽證會結(jié)束后，行政機關負責人必須依照《行政處罰法》第38條規(guī)定作出處罰決定。

（二）我國行政處罰聽證程序存在的問題

我國行政處罰法是1996年3月頒布的。就《行政處罰法》所規(guī)定的聽證程序來說，還存在不完善之處，主要表現(xiàn)以下幾個方面：

、職能分離制度不嚴謹

職能分離是指從事正式聽證和行政機關裁決的人員，不能從事與聽證和裁決不相容的活動，包括對案件進行追訴的活動以及對追訴事項事先進行調(diào)查的活動。聽證中的職能分離指聽證職能與調(diào)查職能相分離。我國職能分離是內(nèi)部職能分離，如聽證主持人由非本案調(diào)查人員與本案無利害關系人員擔任，體現(xiàn)了職能分離。規(guī)定的不夠嚴謹，一個行政機關同時行使調(diào)查、追訴、聽證和裁決職能，在機關實際工作表面上，由三個不同的部門和人員分別行使，職能分離了。事實上并沒有真正職能分離，因為在行政機關內(nèi)部，案件調(diào)查人員與同一處室內(nèi)部的其他執(zhí)法人員因案件經(jīng)常交流經(jīng)驗，互相往來，難免在主持中出現(xiàn)互相照顧的偏私現(xiàn)象。在一定程度上影響聽證主持人的獨立性，因此，聽證主持人獨立性是職能分離的具體表現(xiàn)。

2、聽證范圍相對狹窄

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用……當事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關規(guī)定執(zhí)行?！睆倪@一規(guī)定可以看出：

(1)行政機關只對作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定時才有可能適用聽證程序，而對限制人身自由的行政處罰排除在聽證范圍之外。對限制人身自由的行政處罰僅限制在《治安管理處罰條例》有關規(guī)定，而在行政處罰中卻沒有體現(xiàn)出其嚴肅性。

(2)“較大數(shù)額”罰款規(guī)定不明確。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，行政機關適用罰款時享有較大的自由裁量權，缺乏有效的外在監(jiān)督制約機制，因此在適用中時容易產(chǎn)生顯失公正。

(3)在上述三種行政處罰案件中，當事人要求聽證的，才適用聽證程序，當事人不要求聽證，則不適用聽證。這樣會造成個別人濫用行政權力現(xiàn)象。

3、聽證期限規(guī)定的不健全

在《行政處罰法》中，有關聽證期限規(guī)定限于聽證前的準備階段：一是為針對當事人的義務。即當事人要求聽證的，當事人應當在行政機關告知后的3日內(nèi)提出。二是針對行政機關的告知義務。即行政機關應當在聽證的7日前通知當事人舉行聽證的時間、地點。沒有詳細規(guī)定整個聽證運行過程中期限。如缺少行政機關啟動聽證的受理期限、多次聽證期限以及聽證筆錄送交期限等。為保護行政相對人的合法權益，有必要完善我國行政處罰的聽證期限。

4、未建立事后聽證

事后聽證指在行政機關作出裁決后再舉行聽證。我國《行政處罰法》只規(guī)定了事前聽證，要求當事人在行政機關告知后的3日內(nèi)提出，沒有規(guī)定事后聽證。在實踐中，對來不及舉行事前聽證、情況十分緊急需立即采取措施的案件不適用事前聽證，否則就會造成不可彌補的損失。如對涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案件盲目地采取事前聽證，就會給違法犯罪分子以喘息機會，如轉(zhuǎn)移財物、逃跑等，從而造成國家、集體、個人利益的損失，給人民生命健康帶來嚴重威脅。對此類案件，只能適用事后聽證的形式。

三、完善我國行政處罰聽證程序的建議

我國《行政處罰法》首次以法律的形式確立了部分行政處罰中的聽證程序，這是我國行政法制建設進程中的巨大進步。但是，隨著社會民主的發(fā)展，我國行政處罰聽證程序服務于廣大人民群眾，具有真正操作性，建議擬從以下幾個方面對我國行政處罰聽證程序進行必要的補充和完善。

（一）完善職能分離制度

我國《行政處罰法》第42條規(guī)定，聽證由行政機關指定的非本案調(diào)查人員主持。這一規(guī)定要求聽證程序?qū)嵤﹥?nèi)部職能分離制。要達到內(nèi)部職能分離的關鍵是對聽證主持人作以下嚴格要求。

1、聽證主持人產(chǎn)生遵循的原則

(1)聽證主持人要有很高素質(zhì)。首先思想道德要好，有較高的政治素質(zhì)和高度的責任心、正義感，不利用職務之便謀取私利；有較強心理素質(zhì)，能夠客觀公正地對待案件。其次，法律知識十分精通，在聽證中涉及到有關法律能夠運用自如，尤其對行政執(zhí)法的專門法律、法規(guī)和規(guī)章相當熟悉。再次，聽證主持人應具備很強的業(yè)務能力，業(yè)務水平要過硬，綜合能力應過強，有周密的邏輯思維能力，這樣對案情判斷才會準確無誤。

(2)聽證主持人應該是行政機關中具有相對獨立地位的與本案無利害關系的人員。他們不直接參加具體行政執(zhí)法，又能掌握各部門執(zhí)法情況。在聽證中象法官一樣，不偏不倚、執(zhí)法公正。

(3)聽證主持人應該是不直接參與本案調(diào)查人員。聽證主持人只有為非本案調(diào)查人員，才能保證站在客觀、公正立場上去調(diào)查聽證過程。

2、聽證主持人應明確自已權限

聽證主持人是由行政機關負責指定主持行政處罰案件聽證程序的行政人員。聽證主持人的權力主要有：

(1)確定聽證舉行時間、地點，告知當事人有權申請回避的權利及宣布聽證會開始。

(2)主持辯論會：

①聽取當事人、案件調(diào)查人員及人就案件的事實、處罰理由和適用依據(jù)等進行陳述、申辯和質(zhì)證。

②根據(jù)案件實際情況，擬作出行政處罰的理由和依據(jù)進行詢問；

③對當事人的合法請求予以滿足，使當事人有機會提出一切與本案有關的觀點，監(jiān)督調(diào)查人員履行舉證責任；

④隨時把握聽證的目的和主題，防止聽證程序離題或延滯；

⑤維護聽證秩序，根據(jù)情況宣布聽證是否中止、結(jié)束或延期。

(3)審閱聽證筆錄。簽名或蓋章后聽證會筆錄具有法律文書效力，是行政處罰裁決的依據(jù)。

(4)向行政機關負責人提出行政處罰的處理意見。聽證主持人不行使裁決權，但可以提出具體的處理意見，由行政機關負責人作出決定。

（二）聽證程序的適用范圍有待進一步擴大

《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、罰款、沒收非法所得和非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。目前我國行政處罰聽證程序僅局限于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三項較重的處罰局面。根據(jù)行政處罰理論的概括總結(jié)，我國的行政處罰分為四種:②一是精神罰，指通過告誡、批評等方式致使當事人遭受精神上、心理上的壓力的行政處罰，主要有警告、通報批評等方式；二是財產(chǎn)罰，指通過當事人遭受財產(chǎn)上的損失的方法懲罰當事人的行政處罰，主要有罰款、沒收財物等方式；三是能力罰（或稱資格罰），指通過中止、剝奪當事人某一資格或從事某一特許行業(yè)的能力的方法給予的行政處罰，主要有責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等方式；四是人身自由罰，指通過剝奪當事人短期人身自由的方法懲處當事人的行政處罰，我國目前只有兩種形式即拘留和勞動教養(yǎng)。由此可見，在上述眾多的行政處罰種類中我國僅限于責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款三項處罰列入聽證范圍，對保護相對人利益是不夠的。因此當前擴大行政處罰的聽證范圍就是把行政拘留納入聽證范圍。因為行政拘留是行政處罰種類中最嚴厲的一種，它是限制人身短期自由。應該更審慎、更嚴肅地對待，但在行政處罰聽證程序中卻看不到這種謹慎和嚴肅。為了順應民主、法制的時代潮流，全面充分地保護當事人人身自由權，有必要將限制人身自由的行政處罰列入聽證程序范圍。

（三）健全聽證期限

《行政處罰法》對聽證期限未作專門規(guī)定，從加快聽證周轉(zhuǎn)、提高行政效率角度出發(fā)，各行政機關應限定聽證期限：建議限定行政機關啟動聽證的受理期限為當事人提出聽證的10日內(nèi)，使案件在短期時間內(nèi)盡快受理；限定調(diào)查取證的收集期限為啟動聽證受理的前7日內(nèi)；明確規(guī)定聽證審理最多為3次，每次間隔不超過7日；限定聽證筆錄的送交期限為聽證結(jié)束后的3日內(nèi)。一旦限定了上述期限，聽證程序的實施周期也隨之確定了，防止發(fā)生行政機關受理聽證程序案件后不通知當事人聽證和無限期地拖延聽證等現(xiàn)象，抑制聽證行為的專橫性和任意性，提高執(zhí)法的透明度。

（四）建立事后聽證

當前世界上許多國家在實施聽證程序之前，并不一概采取事先聽證的形式，而是根據(jù)不同情況按事先事后兩種形式解決。美國作為較早確立聽證制度法律規(guī)范的國家，率先實行事后聽證，而且以事后聽證為主、事先聽證為補充。我國《行政處罰法》將聽證程序僅限于事先聽證的范疇，規(guī)定的比較單一。在行政執(zhí)法中常會遇到緊急情況下，需立即執(zhí)行的行政處罰案件，實施事先聽證不現(xiàn)實，不給予聽證機會不符合法制要求。如我們在行政執(zhí)法中打假冒偽劣產(chǎn)品時發(fā)現(xiàn)假酒、假飲料，若不及時制止就會給人民生命健康帶來嚴重威脅。新《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品的，責令停止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售生產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值金額等值三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！睆谋Ｗo人民生命健康的角度出發(fā)，對涉及重大產(chǎn)品質(zhì)量案，必須當即執(zhí)行行政處罰，適用事后聽證的形式。我國已加入世界貿(mào)易組織，國家在經(jīng)濟貿(mào)易上與國際接軌，消除了政府設置的貿(mào)易和關稅壁壘，實現(xiàn)了貿(mào)易自由化，國民經(jīng)濟呈現(xiàn)上升趨勢，人民生活水平多數(shù)達到了小康水平。但加入世貿(mào)組織以后，外國企業(yè)要更多進來，商品要更方便進來，然而，更重要是國際通用的市場管理規(guī)則要進來，這必將對我國的市場經(jīng)濟法律體系包括公法領域產(chǎn)生極其深刻影響。我國法律制定上要在符合我國國情的基礎上逐漸與國際法接軌。為適應世貿(mào)組織的需要，學習美國及發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，建議在行政處罰聽行政程序上盡快制定為公共利益和公共安全執(zhí)行的行政處罰實行事后聽證。

【注釋】

①楊惠基著：《聽證程序理論與實務》上海人民出版社1997年版，第2頁。

②蔣勇、劉勉義著：《行政聽證程序研究與適用》警官教育出版社1997年版，第117頁。

【參考文獻】

[1]金國坤著：《行政程序法論》中國檢察出版社2002年9月第一版。

[2]皮純協(xié)主編的：《行政程序法比較研究》中國人民公安大學出版社2000年6月第一版。

篇9

英國是普通法系的母國，是世界與法治的發(fā)源地。程序正義集中代表了英國的傳統(tǒng)與法治精神，是行政法的標志性原則。該原則不僅構成了美國、加拿大等普通法系國家程序正當思想的直接淵源，而且對法國、德國等大陸法系國家的行政程序立法也產(chǎn)生了重要的影響。

正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發(fā)展，分析其基本內(nèi)容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國行政法的本質(zhì)，深入理解普通法系國家行政法的特征，而且對我國的行政法治建設也具有一定的啟示意義。

一、程序正義原則的起源與發(fā)展

程序正義原則在英國行政法上的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎、堅實的制度基礎和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產(chǎn)生的思想基礎，普通法院的權威地位是該原則得以形成的制度基礎，而行政權在近代英國的急劇擴張則構成了該原則得以發(fā)展的社會原因。

英國著名法學家威廉·韋德指出：“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典。”程序公正原則淵源于英國普通法上古老的自然正義理念，是自然正義理念在行政法領域的具體應用與發(fā)展。自然正義即“自然的是非觀”，是對公正行使權力最低限度的程序要求。其核心思想被凝練為兩句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見。在古代和中世紀，自然正義被認為是自然法、萬民法和神法的基本內(nèi)容。之所以被稱為“自然”，是在于表明該原則所具有的不因時間的流轉(zhuǎn)而被拋棄的永恒品質(zhì)以及不因地域的不同而遭廢置的普遍屬性。

17世紀資產(chǎn)階級革命之前，行政權在英國還沒有充分發(fā)育，自然正義在當時主要是用以規(guī)范普通法院司法程序的基本準則。在漫長的歷史進程中，自然正義原則得到了普通法院始終如一的堅持和遵守。早在1371年的里伯案中，一名巡回法院法官就由于與案件當事人有利益牽連而被取消了審理案件的資格。1723年，劍橋大學所作出的剝奪本特利博士學位的決定被法院撤銷，理由是該決定在作出前未聽取本特利的意見從而違反了自然正義的基本要求?！霸谀撤N程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的引導下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程。”通過對自然正義原則的嚴格遵循，普通法院成功地控制了司法權在公正的基礎上運作，最大限度地避免了司法權的濫用。因此贏得了英國民眾的衷心支持，樹立起了自由之維護者與法治之保障者的良好形象，進而在英國政治體制中確立了不可動搖的地位。在英國人的心目中，所謂法治無非是普通法院之治，而普通法院之治就是自然正義之治。這就為自然正義原則向行政領域拓展奠定了堅實的制度基礎。同時，自然正義原則在普通法院的嚴格踐行過程中，不僅成為規(guī)范司法權運作的基本準則，而且逐步具備了超越所有權力之上的品質(zhì)，成為奉行法治的基本標志。自然正義原則被認為是“落在每一個裁決者身上的義務”，甚至國王和議會也不例外。1215年的《自由大》明確規(guī)定王權要受到自然正義原則的限制：“凡自由民，未經(jīng)同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權，放逐或被加以任何其他方式侵害?！逼渲械摹敖?jīng)國法判決”與自然正義、正當程序系屬同一意義。在1610年的伯翰姆大夫案中，首席法官柯克宣布：如果議會法律讓某人做自己案件的法官，法院可以宣布該法律無效，因為這樣的法律觸犯了普通法的權利與理性。也就是說，在17世紀以前，自然正義就已經(jīng)逐步具備了限制所有類型權力的屬性。這就為該原則超越司法領域向行政領域擴展奠定了深厚的思想基礎。

17世紀，隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，英國的體制和權力格局發(fā)生了巨大的變化。這集中體現(xiàn)為：議會代替國王而獲得了國家的最高權力。之后，隨著現(xiàn)代政黨制度在英國的發(fā)育、成熟，國家權力開始向以內(nèi)閣為代表的行政機關集中。為了靈活應對和處理各種紛繁復雜的社會問題，行政機關獲得了議會的廣泛授權，其角色開始從消極的“守夜人”向福利的提供者轉(zhuǎn)變，其職能也從傳統(tǒng)的國防、外交、稅收等急劇擴展至教育、衛(wèi)生、交通等廣泛的領域。面對行政權的急劇擴張，奉自由為生命的英國民眾內(nèi)心的憂慮也日益加劇。如果對行政權不加以限制，行政機關就有可能演變?yōu)楝F(xiàn)代社會的專制君主，資產(chǎn)階級革命的成果將化為烏有。1929年，英國高等法院首席法官G·休厄特勛爵所發(fā)表的《新專制》一書集中代表了這種社會思潮。在上述社會背景之下，普通法院舉起了自然正義的大旗，意圖以正當程序控制行政權的行使，以維護公民的權利和自由。

然而，在新的體制之下，普通法院的努力遇到了議會和行政機關的聯(lián)合抵制。這主要表現(xiàn)為，議會經(jīng)常通過法律授予行政機關以不受約束的自由裁量權，排除自然正義原則在行政領域中的應用。之所以會出現(xiàn)這種情況，是因為議會在形式上代表著民眾的意志，但實際上是受到以內(nèi)閣為代表的行政機關所控制的，其所制定的法律直接反映的是行政機關的意志。就行政機關而言，當然不愿意自己的手腳受到自然正義原則的束縛而希望獲得行使權力的絕對自由。因此就出現(xiàn)了行政機關通過議會法律轉(zhuǎn)而授予自身不受約束的自由裁量權的局面。在這種情況下，普通法院如果強行再推行自然正義原則，將與議會法律發(fā)生沖突。這在英國是不允許的，因為議會法體現(xiàn)著議會，而議會則是資產(chǎn)階級革命取得成功的基本標志，是英國的基石。因此，“自然正義不得不謀求新的立足點，并發(fā)現(xiàn)它是實施制定法而不是制定法的一個范式。它的基礎現(xiàn)在存在于解釋規(guī)則之中”。普通法院認為，法律是正義的體現(xiàn)，制定法律的目的在于推行正義而不是正義。對法律的解釋必須以正義為基本準則，自然正義是作為法律中潛在的、暗示的條款而存在的。即使議會法沒有明確規(guī)定自然正義原則，行政機關也必須遵守。相應的，議會法授予行政機關的自由裁量權不是絕對的，而是必須受到自然正義原則這一法律的暗示條款所拘束的。通過上述解釋，普通法院在形式上維護了議會原則，避免了與議會的直接沖突。同時又在實質(zhì)上將自然正義融入了議會法律之中，否定了行政自由裁量權的絕對性，從而成功地將自然正義原則拓展至行政領域，成為控制行政權運作的基本規(guī)則。

但是，在歷史上，自然正義原則是用以規(guī)范司法權運作的，當該原則擴展適用于行政權這片新的領地時，其歷史局限性也開始顯露。這主要表現(xiàn)為該原則只能適用于司法性質(zhì)的行為，而無法包容所有的行政行為。為了克服自然正義原則的歷史局限性從而擴大法院通過行政權進行程序規(guī)制的范圍，越來越多的法官開始用“程序正義原則”取代傳統(tǒng)的“自然正義原則”。不過，程序正義原則在核心理念、主要內(nèi)容、基本制度等方面與自然正義原則都是相同或相通的，只是根據(jù)行政行為的特點對自然正義原則進行了必要的調(diào)整。如果將自然正義原則比喻為一棵老樹，那么程序正義原則就是這棵老樹發(fā)出的新枝。

二、程序正義原則的基石：避免偏私，保持行政中立

“任何人都不得做自己案件的法官”是自然正義的基本精神，其實質(zhì)在于保障法官的中立性和判決的公正性。這一規(guī)則在普通法中的地位非常重要，以至于柯克認為它應凌駕于議會法律之上。將自然正義的上述規(guī)則應用于行政領域，將法官改換成行政機關工作人員，就形成了避免偏私，保持行政中立原則。這是對行政機關工作人員提出的最低限度的要求，是程序正義原則的基石。

(一)基本要求

為了使行政機關在案件中保持中立的、超然的、不偏不倚的地位和態(tài)度，程序正義原則要求行政機關必須做到“沒有利益牽連”、“沒有個人偏見”。

“沒有利益牽連”首先是指行政機關工作人員及其親屬不得與案件有財產(chǎn)上的牽連?！叭魏沃苯拥慕疱X利害關系，哪怕多么微小，都是喪失資格的理由?！痹?984年的一個案件中，法院宣告地方當局授予某公司的許可無效。理由是該地方當局通過先前的一份合同與該公司產(chǎn)生了財產(chǎn)上的利益牽連。按照合同的約定，如果地方當局不授予許可的話就要對該公司承擔賠償義務。其次，“沒有利益牽連”還包括不得與案件有精神上的或者感情上的利益關系，如影響案件公正審理的友誼或者恩怨關系等。

“沒有個人偏見”主要是指行政機關工作人員不得使個人的感情受到某種預設的觀點或偏好的支配。為了避免個人偏見的形成，任何人不得在同一案件中既是追訴人又充當裁判者。如已經(jīng)投票贊成的治安法官不得再以裁決者的身份出現(xiàn)。當然，僅僅由于是控訴組織的成員并不必然導致其裁判資格的喪失，如某防止虐待動物協(xié)會的會員可以裁決由該協(xié)會提起的訴訟。

值得注意的是，避免偏私原則不僅要求行政機關工作人員要做到實質(zhì)上沒有偏私，而且在外觀上也不能讓人們有理由懷疑可能存在偏私。避免偏私是一個“表象比真實情況更為重要的領域”，必須達到排除他人合理懷疑的標準。在1956年的格林姆斯貝上訴案中，首法官戈達德說道：“我們強調(diào)的偏見是偏見的真實可能性，而不是確鑿的偏見?！贝思葱荻蛱胤ü俳?jīng)常被引用的一句名言所說的：“正義不僅要實現(xiàn)，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義?！?/p>

(二)適用范圍

隨著自然正義向行政領域的擴展，避免偏私原則目前在行政法領域的適用范圍非常廣泛，普遍適用于所有類型的行政行為。但是，有些情況法律不認為是偏私，或者看起來是偏私，但實際上不是偏私。這主要有：

1、法律的排除性規(guī)定。“法院使用反對偏私原則是如此之嚴格，以至于議會在特定情況下授予豁免來予以緩解。”當議會法律中出現(xiàn)豁免條款或者庇護性條款時，法院不得堅持避免偏私原則的適用。在實踐中，法院對這類條款采取嚴格解釋的方法，以限制其應用范圍。法院認為，避免偏私是法律的默示條款，任何排除適用這一公認的程序正義原則的情況必須有立法上的明確言詞。

2、無法替代的行政機關?！安荒茏鲎约喊讣姆ü佟边@一原則的應用是以存在另外可以替代的法官為前提的。在法律將某項權力賦予唯一的行政機關的情況下，即使該行政機關與案件有利益牽連，其所作出的決定仍然有效。因為除了該機關之外，其他任何機關都無權裁決。而且，如果該行政機關放棄行使職權，這本身就是違法的。在這種情況下，避免偏私的要求不得不讓位于必要性。否則，行政管理無法正常進行。如某殖民地總督有權批準關于豁免自己行為的法律，因為唯有他擁有這項權力。如果堅持適用避免偏私原則，其結(jié)果是該法律根本無法獲得通過。與此相類似，某環(huán)境國務大臣所的關于支付自己費用的命令也被認為是合法有效的。3、行政機關對政策的執(zhí)行。執(zhí)行政策以維護公共利益是行政機關職責之所在。因此，行政機關不顧反對意見而堅持執(zhí)行政策的行為不能被認為存在偏見。1948年上議院的一個判決代表了這種觀點。城鄉(xiāng)計劃部長擬在某地建設一個新城，遭到了強烈的反對。部長派出一個調(diào)查團調(diào)查。調(diào)查期間，部長親自到該地發(fā)表演講，聲稱：“你們的譏訕是沒用的，工程就是要上馬。”調(diào)查報告顯示，反對的意見普遍存在，但是部長不顧反對意見仍然決定在該地建設新城。反對者認為大臣在決定作出之前就已經(jīng)存在偏見，不符合公正的程序規(guī)則。上議院在判決中認為部長執(zhí)行政策的決定不存在是否有偏見的問題。只要部長在作出決定前已經(jīng)采取了法律規(guī)定的調(diào)查程序就是合法的，因而維持了部長的決定。

三、程序正義原則的核心：公平聽證，保障行政參與

“任何人在受到不利影響之前都要被聽取意見”是自然正義更為根本的要求，其目的在于保障案件當事人參與裁判過程、表達自身意志的權利。將自然正義的這一規(guī)則應用于行政領域，就形成了公平聽證，保障行政參與原則。該原則可以涵蓋正當程序的所有要求，足以把避免偏私原則包括在內(nèi)，因為公平的聽證必定是無偏見的聽證。公平聽證原則在英國行政法中起到了“正當法律程序”條款在美國憲法上所起的作用，是普通法院建立公平行政程序法典的基礎。

(一)基本要求

行政法上的程序正義原則起源于普通法上的自然正義原則。為了與行政事務所具有的范圍廣泛、性質(zhì)繁雜、變動迅速等特點相適應，程序正義原則對自然正義原則進行了適當?shù)恼{(diào)整，保持著高度的靈活性，而沒有嚴格仿效普通法院的司法程序。如，行政機關無須遵循司法程序中的證據(jù)規(guī)則，不禁止采用傳聞證據(jù)，對證據(jù)也無須全面公開等。然而，如下幾項要求被認為是公平聽證的基本要素，行政機關必須達到。1、告知指控事項。行政機構在作出對人不利的決定前完全不予告知，等于裸地剝奪了當事人聽證的權利。因此，告知相對人被指控的事項是對行政機關提出的最基本要求，也是行政相對人最基本的程序權利。為了充分保障相對人的這項權利，首先，行政機關的告知必須全面，不得遺漏指控相對人的任何事項。其次，行政機關的告知必須準確，不得告知此指控事項卻按另一事項處罰相對人。另外，行政機關應當在合理時間內(nèi)告知，以免相對人沒有充足的時間準備答辯，使指控成為突然襲擊。

2、出示相關證據(jù)。僅僅告知相對人被指控的事項，讓相對人了解行政機關的論點是不夠的。行政機關還必須向?qū)Ψ匠鍪局纹湔擖c的全部依據(jù)，特別是對相對人不利的證據(jù)和材料。相關的證據(jù)無論是在聽證之前、聽證過程之中還是聽證結(jié)束之后所獲取的，都應當向當事人公開。1986年，一拒絕延長某出租車司機許可證的決定被上訴法院撤銷，理由是據(jù)以作出該決定的一份醫(yī)療報告沒有向該司機出示。1949年，一租金裁判所的決定也被法院撤銷了，理由是該裁判所在聽證前獲得的一項證據(jù)未告知相對人。

原則上，行政機關應當公開其所掌握的全部證據(jù)和材料，但是，“自然正義要求信息公開的程度得與公開給法律計劃帶來的損害相權衡”。在公開有關材料將導致泄露官方秘密、防礙犯罪偵查等情況下，行政機關可以不公開或者僅公開相關材料的摘要。

3、聽取辯論意見。聽取對方辯論意見是聽證程序核心之所在。無論是告知被指控的事項還是出示相關證據(jù)，其目的都是為了使對方能夠提出有效的辯論意見。為了充分地聽取對方意見，行政機關原則上應當以口頭的方式進行聽證。應當允許當事人對行政機關的論點和論據(jù)進行質(zhì)證，允許當事人傳喚證人，向證人發(fā)問。在例外的情況下，聽證也可以通過書面的方式進行。只要行政機關在實質(zhì)上聽取了當事人的意見，書面聽證并不違背自然正義的要求。這種方式在學校、監(jiān)獄、軍隊、移民等領域適用較多。但是，如果事情關系重大、有關事實不通過口頭聽證難以查清時，行政機關必須舉行口頭聽證。

(二)適用范圍

20世紀60年代之前，聽證在行政法中的適用范圍非常狹窄。英國法院在當時認為，只有司法性質(zhì)的行政行為，即行政機關的司法行為或者準司法行為，才適用自然正義原則，才能要求行政機關舉行聽證。而純粹的行政行為，即行政機關享有自由裁量權的行為不受自然正義原則的拘束，行政機關無須舉行聽證。在最需要受到控制的廣大的自由裁量領域，自然正義原則卻不能發(fā)揮作用，這顯然有悖于英國的法治傳統(tǒng)。20世紀60年代以后，這種情況發(fā)生了改變。在1963年里奇訴波德溫這一里程碑式的案件中，英國上議院提出，無論是什么性質(zhì)的行為，只要該行為對公民權利和利益產(chǎn)生了不利影響，就必須遵循程序正義原則，聽取當事人的意見。自此以后，程序正義原則沖破了純粹行政行為、準司法行為與司法行為之間的壁壘，逐步取代了傳統(tǒng)的自然正義原則。相應的，聽證的適用范圍得到了極大的擴張。

自1963年以來，公平聽證已成為英國行政法上具有普遍適用性的原則，但是仍然有一些例外情況無須聽證。首先，涉及國家安全的行為。公平聽證必須服從于國家安全這一壓倒一切的因素。當聽證本身會促成進一步的罷工、交通中斷從而對國家安全形成威脅時，自然正義的要求無法得到滿足?！凹热粐野踩哂谝磺?，那自然正義就得讓步了?！逼浯危姓⒎ㄐ袨?。由于行政立法所涉及的利害關系人眾多，因此，要求行政機關一一聽取意見是不現(xiàn)實的，而且對違反聽證程序的行政立法提供救濟存在著操作上的困難。因此，在英國，除法律有明確規(guī)定之外，行政機關的立法行為無須舉行聽證。再次，有緊急情況發(fā)生時，為了公共利益的需要，行政機關必須立即采取行動，而不必事先進行聽證。如警察追捕犯人。另外，行政機關對有違法嫌疑的公司進行臨時檢查等行為，根據(jù)事務的性質(zhì)也不可能事先為當事人舉行聽證。實踐中，法院傾向于通過嚴格的解釋將上述例外情況限制在盡量小的范圍之內(nèi)，以確保聽證的普遍適用性。

篇10

1953年7月27日,郵電部、中國人民銀行發(fā)出《為停止銀行委托郵局儲蓄業(yè)務自一九五三年九月一日正式解除合約的聯(lián)合指示》,規(guī)定各地已建立關系的銀行、郵局雙方自行協(xié)商處理結(jié)束后儲戶移轉(zhuǎn)等事項。

根據(jù)國務院關于盡快開辦郵政儲蓄的指示,1986年1月27日,郵電部、中國人民銀行印發(fā)《開辦郵政儲蓄業(yè)務的聯(lián)合通知》,決定春節(jié)前在北京、上海、天津、河南、遼寧、河北、四川、陜西、江蘇、廣東、福建、湖南等省市的12個城市開辦一批郵政儲蓄點,辦理個人郵政活期、定期儲蓄業(yè)務,交存的郵政儲蓄款由中國人民銀行統(tǒng)一支配。郵政儲蓄的利息,按國家統(tǒng)一規(guī)定的利率,由郵政局支付給儲戶,支付的實際額度及人民銀行應付給郵局的手續(xù)費,均由開戶郵局與銀行結(jié)算。

1986年3月10日,郵電部、中國人民銀行聯(lián)合印發(fā)《開辦郵政儲蓄協(xié)議》,決定自1986年4月1日起,在全國各省、自治區(qū)、直轄市開辦郵政儲蓄業(yè)務,城鄉(xiāng)郵政機構均可辦理。《協(xié)議》強調(diào):郵政儲蓄必須貫徹執(zhí)行國家的金融方針、政策和有關法律規(guī)定,貫徹執(zhí)行國家憲法關于保護公民合法的儲蓄所有權的規(guī)定。

《協(xié)議》規(guī)定:(1)郵政儲蓄業(yè)務,受理個人人民幣儲蓄存款(包括互助儲金),不受理支票。郵政儲蓄業(yè)務的種類,先按銀行現(xiàn)行的儲蓄種類辦理;以后可以結(jié)合郵政特點和群眾的需要,根據(jù)各地的實際情況商定開辦新的儲蓄業(yè)務種類。(2)郵政機構吸收的儲蓄存款,全部繳存人民銀行統(tǒng)一使用。對儲戶支付的利息,由人民銀行按實際支付數(shù)定期撥付;郵政機構繳入人民銀行的儲蓄存款,不再計算利息。(3)辦理郵政儲蓄業(yè)務所需的備用金,由當?shù)厝嗣胥y行根據(jù)實際需要,每年核定后預撥給郵政機構,不計收利息。人民銀行根據(jù)繳存的儲蓄存款每月累計日平均余款,付給2.2‰的手續(xù)費,由開戶銀行每月結(jié)計,按季付款,手續(xù)費率暫定3年不變。(4)郵政在辦理儲蓄業(yè)務過程,發(fā)生貪污、盜竊、丟失、冒領、差錯等造成的經(jīng)濟損失,由郵政部門自行負責。