導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律文書論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號:D926．2 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)07－0187－01

我們都清楚的了解到，任何文化建設都是一項偉大而且長期的工程，它不僅需要經(jīng)濟的大力支持，還需要政治和社會各方的大力扶持，只有他們統(tǒng)一合作，文化文民才會散發(fā)出炫麗的花朵，法院的法律文化建設也不能例外，它需要充足的資金、人力以及物力的推動，當然，也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當中，讓他們學會運用法律保護自己的權益。法律的生命力在于實施，法律文化建設所取得的成果應該轉化為法院具體的行為，通過法院這一機構向社會輸出法制精神，引導公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設現(xiàn)狀出發(fā)，對當下法院的法律文化進行一定考察并進行反思，以便更好的建設法院法律文化環(huán)境。

一、法院法律文化含義

對于法律文化的理解，不同的人有不同的解釋，正所謂“仁者見仁，智者見智”。就目前形式而言，法律文化的定義具有多元化，法院作為專業(yè)性的審判機關，承擔著實現(xiàn)司法公正的職責。在文化大發(fā)展的背景下，建設什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現(xiàn)所必須面對的問題。

二、法院法律文化建設的現(xiàn)狀

法院是具有獨立審判權的機構，是我國法制力量的重要組成部分，但當下法院法律文化建設存在很多失誤，這就在直接或直接上弱化了司法的公正性，不利于法院對某件紛爭的解決和實現(xiàn)社會公平的作用。

(一)形式主義

我們現(xiàn)在的法律文化建設很多情況下都注重形式，只是關注法律制度的建設。將法院的法律文化建設作為一件必須的任務來完成，就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的，給人耳目一新的感覺，但這只是表象，不能肩負起法律文化建設過程中的內(nèi)涵，時間久了就會失去文化建設所具有的穩(wěn)定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結案率，并達到當?shù)仄桨惨蟮男姓繕?，法院運用自己的法律權利，片面強調(diào)調(diào)解或是強制調(diào)解，并不是從群眾的最真實需要出發(fā)去解決糾紛，從而維護社會的正義，法院只是作為行政目標追求的工具，使得很多法律案件積壓下來，這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失，法律信仰逐漸失去社會的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學技術的發(fā)展，網(wǎng)絡和新聞媒體對現(xiàn)代人的生活有著深刻影響，同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決，就使法院與當事人關系緊張起來甚至發(fā)生沖突。由于受我國傳統(tǒng)影響以及社會上各種因素的影響，法院對于案件的處理很多情況下都注重民情，這就忽視了“以事實為依據(jù)，以法律為依據(jù)”。

三、法院法律文化建設的認識

法院的法律文化建設要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設需要突出法律性和制度性，法律是人們在追求和平和安全中產(chǎn)生的，雖然時代在不斷發(fā)展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段，很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產(chǎn)物，但是法律本身是超越時代的，法院法律文化應該追求長久價值的一個組成部分，所以法院法律文化不應該只看到眼前利益而不顧及長遠利益?，F(xiàn)代法院的法律文化建設應該注重破案效率的培養(yǎng)，嚴格遵守法律實效規(guī)定的時間，積極處理法律相關的案件，對人民群眾負責，向社會輸出正義，追求法治理想與社會現(xiàn)實的統(tǒng)一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權威性相結合，這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應對，并合理有序地解決矛盾問題，但也不能損害法律的權威性。法院法律文化建設是一項復雜的工程，不僅涉及到價值層面還涉及到物質(zhì)方面，有時還包括外在行為和內(nèi)在意識，在物質(zhì)的支持下，意識和行為統(tǒng)一，文化才會大力發(fā)展。

四、小結

法律文化本身建設就是一種需要進行不斷探索的問題，具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程，法院的法律文化建設不僅要體現(xiàn)法律文化所共有的，還要站在法院的層面，形成特有的特色。本文從法院法律文化建設的現(xiàn)狀出發(fā)，探索了法院法律文化建設的措施，為更好地促進法院法律文化發(fā)展提供條件。

［參考文獻］

［1］朱文林，田亦堯．論人民法院文化建設［J］．人民司法應用，2011．7．

［2］席書旗．法律權威與公眾認同問題研究［J］．山東師范大學學報(人文社會科學版)，2011，55(2)．

篇2

中圖分類號：C93l.46 文獻標識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01

隨著我國社會主義法制建設進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現(xiàn)已實行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網(wǎng)使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權和監(jiān)督權，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關代表國家行使司法權利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

一.法律文書是實現(xiàn)法律職能的文書憑證

法律文書是國家司法機關為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現(xiàn)其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實現(xiàn)它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關對公安機關呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關的法律文書，對此《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復議意見書，報經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。

二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄

法律文書是忠實記載，如實反映有關法律活動的專用文書。國家司法機關、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關依法實施各種活動的實錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關對訴訟活動依法作出的結論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”明確規(guī)定了公安機關制作《提請批準逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！辈粌H明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關以及附送的材料。所以，通過查閱相關的文書資料，就可以判定公安機關在這一訴訟活動中是否依法辦案。

三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料

法律文書既然是司法機關履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機關在訴訟活動的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴格遵循了法律規(guī)定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據(jù)說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關案件辦理質(zhì)量的高低也應包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時，也應重視對法律文書的制作。

四.法律文書是考核司法人員的重要尺度

篇3

1.1分清法律邏輯學和普通邏輯學的關系

作為區(qū)分法律邏輯學和普通邏輯學的關系的方法，首先搞清楚普通邏輯學和法律邏輯學的整體和個體的關系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個方面：

1.1.1抽象和具體的關系顯然普通邏輯學屬于邏輯學中較抽象的問題，而法律邏輯學則屬于抽象中的具體個例。

1.1.2理論和應用的關系普通邏輯學屬于理論邏輯范疇，更多的是進行形式和方法的理論研究；法律邏輯學則更傾向于邏輯學在實際中的應用，而應用的正是普通邏輯學中的理論結合法學理論。

1.1.3廣泛和個體的關系在普通邏輯學中并不涉及固定的應用領域里的個性化問題；法律邏輯學則必須應用到法律領域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學的過程中既要講授普通邏輯學的思維方法，又要講授法學中對普通邏輯學的應用。在概念的講述上既要講述法律術語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。

1.2解決法律邏輯學和法理學的關系

在這方面對于法理學、法律方法論和法哲學等學科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學必須堅持在法律邏輯研究基礎之上的法律思維方法和法律思維形式。在進行法律辯證推理的講解時不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學課堂上容易出現(xiàn)的錯誤?？傊?，這二者的關系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應該是互相結合融為一體的兩個相輔相成的關系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實現(xiàn)法律邏輯學術語的規(guī)范化是法律邏輯學教學改革內(nèi)容中必不可少的一部分。

1.3重視“法律”在法律邏輯學中的特色

目前大部分法律邏輯學課程中所講述的都是普通邏輯學在法律工作中的應用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學原理”，這在整個法律邏輯學中是屬于個體與整體的關系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠遠不夠。法律邏輯學的內(nèi)容應該包括應用邏輯學和特殊邏輯問題在法律實踐中的應用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題。總之在教學過程中，應該多采用法律實踐的研究形式提高學生的法律思維能力，明確法律邏輯學中法律的重要性。

1.4重視法律推理的地位

既然是法律邏輯學就應該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學界的通用說法就是邏輯學就是推理學。尤其是法律邏輯學，更應該在重視法律的基礎之上重視邏輯推理。事實上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實明確、而法律動機不明的情況下，通過法律推理對案件進行分析和偵查的過程，對案件的認定存在必然關系。在具體講授過程中，特別應該強調(diào)以下幾點：

1.4.1法律推理的定義和特點只有弄清法律推理的定義和特點才能明確使用的適用范圍。

1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細描述，才能讓學生了解在具體情況中應該采用何種方法和手段進行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求對事實的可信性進行分析之后采用正當?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實現(xiàn)司法公正。

1.5理論與實際相結合

目前國內(nèi)的學術氛圍就是重理論而輕實際，這在學術探討中無可厚非，但是大部分學校培養(yǎng)的人才是要到社會中去實踐自己的理論，而不是去研究機構進行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學生空有一身理論而無法進行實踐操作。所以在教學過程中一定要注意理論和實踐的結合，這正是出于法律邏輯學的特點———經(jīng)驗性學科而得出的結論。經(jīng)驗在實際操作中往往會更勝于理論。

2法律邏輯學的應用（密室逃脫策劃方案）

2.1活動主題

本次活動的主題就是通過實踐教學提升學生的邏輯推理能力。

2.2活動目的

“普通邏輯學”是一門關于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學。為提高學生思維的準確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學生準確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學來源于實踐，最終也要回到實踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學習邏輯，更應該結合實際思考和體會。根據(jù)我院學生所學專業(yè)需要，培養(yǎng)學生邏輯推理實踐應用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊開設“普通邏輯學”的實踐活動，在學習理論知識概念、判斷和推理的基礎上，合理運用理論知識聯(lián)系實際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。

2.3活動過程

2.3.1準備工作人員準備：活動參與人員從2012級本科大隊7個開設普通邏輯學科目的班級中選出20名學員分兩次參加此項活動。活動地點準備：新疆警察學院北校區(qū)1號教學樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當天需學生處領導配合安排各區(qū)隊教室）活動器具準備：根據(jù)設計關卡，列出項目活動器具清單，上交至基礎部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動設計需要向警體訓練部借用手銬)

2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學樓階梯101教室統(tǒng)一進行對本次活動的全面介紹和規(guī)則的學習，再隨機分組，由每組負責學生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關：心有靈“析”、心心相印。活動中，所有參與學生必須在學習理論知識的基礎上聯(lián)系實踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時間內(nèi)，人人參與其中通過團隊合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進入終極關卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進行獎勵。此次活動，教師只是指導，學生自主設計密室關卡，不僅學生參與積極性很高而且還專門單設一間供邀請嘉賓闖關，讓我部全體教師與學生同時參與活動，真實切身體會其中的奧秘。

2.4活動總結

通過這種多樣的實踐教學活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團隊協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會對學院的本科實踐教學模式產(chǎn)生積極的影響，這類實踐教學活動可長期堅持下去，并在實踐中不斷改進和完善。

篇4

國際貿(mào)易慣例要義闡釋。

《辭海》對外貿(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸?shù)人^服務貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學者則認為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

篇5

在醫(yī)療過程中，醫(yī)院對病人實施特定醫(yī)療行為時，如可能發(fā)生危險，則向病人或家屬(包括單位)出一份列舉可能發(fā)生危險情況的文書，由雙方簽字，然后方能實施醫(yī)療行為這種文書大多數(shù)人很少細看，認為這是一份保證書，即出現(xiàn)昕列舉的危險癥狀時，醫(yī)院不負責任醫(yī)院一些人也這樣認那么，果真如此嗎?這真是一份保證書嗎?醫(yī)院稱之為醫(yī)療同意書，有人卻甚至開玩笑地說：“這簡直是份‘生死’嘛！”那么，這份“醫(yī)療同意書”到底有多大效力?屬于何種法律性質(zhì)的文書?對此，筆者談一點自己的意見。

一、醫(yī)療同意書的概念

要給醫(yī)療同意書下一個定義，的確很難。并非對其內(nèi)容好概括，主要原因是它的性質(zhì)有待探討。因此，筆者先就內(nèi)容進行論述后，再對其下定義

1.1醫(yī)療同意書的形式

由于醫(yī)療同意書的格式?jīng)]有明確規(guī)定，各個醫(yī)院醫(yī)療同意書的格式也不一樣，但從筆者收集到的幾家醫(yī)院的醫(yī)療同意書來看，其基本內(nèi)容是一樣的，一般都有以下幾項內(nèi)容：{1)病人的基本情況：主要包括病人姓名、性別、年齡、基本柄情等等；（2)病人親友或單位代表的基本情況；(3)實施醫(yī)療的方式：如手術名稱、輸血量、原因，以及實施醫(yī)療的預定日期；(4)實施醫(yī)療過程中或后可能發(fā)生或出現(xiàn)的反應和并發(fā)癥；(5)情況說明；(6)雙方(病人親友或單位代表和醫(yī)師)簽字。

在情況說明中，一般是這樣的：從以上條款可見，醫(yī)療意書的內(nèi)容主要反映醫(yī)患(包括病人親友及單位)雙方在醫(yī)療措施實施前的一種“合意”，即醫(yī)方將實施醫(yī)療措施的內(nèi)容告之患方，同時告知其可能發(fā)生的危險，患方簽字表示“理解”，是一種對醫(yī)療措施的同意合意。在該類同意書中，采用的是標準條款，即由醫(yī)方確定條款，患方閱讀認可后簽字。不同種類醫(yī)療同意書不同之處，主要是醫(yī)療措施實施中可能出現(xiàn)的醫(yī)療反復并發(fā)癥狀，事實上除去一些必要的內(nèi)容，如第1、2、5、6項之外，醫(yī)療同意書的內(nèi)容(也是關鍵內(nèi)容)就只剩下醫(yī)療措施實施過程中的危險了。由此，筆者認為，醫(yī)療同意書的內(nèi)容主要是醫(yī)療措施實施中危險的確定和分擔，也就是說醫(yī)患方(對危險)的權利義務。

1.2醫(yī)療同意書所規(guī)定的醫(yī)惠雙方的權利和義務

根據(jù)醫(yī)療同意書的形式，筆者以為醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權利義務如下：

1.2.1醫(yī)方的權利、義務醫(yī)方依據(jù)此同意書享有實施醫(yī)療措施的權利，如動手術、進行輸血、用產(chǎn)鉗接生等。同時醫(yī)方也負有提供醫(yī)療服務的義秀，這種權利義務實際是相同的。因為實施醫(yī)療措施既是醫(yī)方的一項權利，又是一項醫(yī)療服務義務。

1.2.2患方的權利、義務患方一旦簽字叫同意接受，則享有接受醫(yī)療服務的權利。如接受輸血、手術等。而由于患方是在醫(yī)方的醫(yī)療服務之中，患方實際存在支付醫(yī)療措施(服務)費用的義務。當然，患方也有不同意接受醫(yī)療措施的權利，但是一旦放棄，就實際上放棄了醫(yī)療服秀。綜七所述，醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權利、義務有以下特點：

其一，醫(yī)患雙方權利義務的隱形性和默示性。在醫(yī)療同意書中，并末明確規(guī)定醫(yī)患雙方的權利義務，其權利義務只能從醫(yī)患雙方存在的醫(yī)療服務關系中推斷，而不能直接從醫(yī)療同意書中得出，是隱形和默示條款，如患方的義務等。

其二，醫(yī)患雙方權利義務的無意義性。前面我們說過，醫(yī)療同意書的主要內(nèi)容是醫(yī)療危險的負擔。而在醫(yī)療同意書中對醫(yī)患雙方的權利義務確定巾卻沒有涉及該內(nèi)容因此，醫(yī)患雙方簽訂醫(yī)療同意書昕確定的權利義務沒有實際意義(這種權利義務關系在醫(yī)患雙方業(yè)已存在的醫(yī)療服務合同中已確定)。電就是說醫(yī)療同意書的形式確定的醫(yī)患雙方的權利義務與其主要內(nèi)容不相符。

1.3醫(yī)療同意書形式與內(nèi)容的不一致性

醫(yī)療同意書的內(nèi)容應當是醫(yī)患雙方對醫(yī)療的措施過程中危險的確定和分擔。這也是醫(yī)療同意書的實質(zhì)和價值，但是從醫(yī)療同意書的形式來看，既沒有對危險的分擔的約定，又無危險發(fā)生后的責任約定，顯然與其內(nèi)容大相徑庭，不一致：

由醫(yī)療同意書的內(nèi)容和其確定的權利義務關系可見，醫(yī)療同意書是醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中對是否實施某項醫(yī)療措施達成的一項合意書，而這一合意僅僅在于是否進行某項醫(yī)療措施，沒有對醫(yī)療措施危險責任承擔之合意。

二、醫(yī)療同意書所確定的危險責任承擔

2.1不同認識

由于醫(yī)療同意書的形式所確定的醫(yī)患雙方權利義務與其實質(zhì)內(nèi)容是不相符的，所以對醫(yī)療同意書內(nèi)容中關于危險的責任承擔問題，自然也就存在著歧義。第一種意見認為，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，就是告知患方實施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險，如果患方理解并簽字，應視為對危險承擔責任的默認，出現(xiàn)所列舉的癥狀后，醫(yī)方不負責任，由患方承擔完全責任。如患方為避免危險，完全有權利拒絕簽字。

第二種意見認為，醫(yī)患雙方簽署了同意書這份協(xié)議，可以視為一種合同，一旦患者一方簽字，則表明患者一方認可和應該認可協(xié)議書中列舉的有關手術中可能出現(xiàn)的風險，如若發(fā)生風險，由于協(xié)議書的合同性質(zhì)，風險完全要由患者承擔；患者也認為簽過字就要對這么多的風險負責。由于上述習慣看法，出現(xiàn)了越來越多的醫(yī)療糾紛，同時有不斷擴大協(xié)議書風險范圍的趨勢。

第三種意見認為，醫(yī)療同意書應該僅僅是患者的知情同意權和醫(yī)生的告知義務的書面記載，在醫(yī)療糾紛中并小具備法律效力格式合同一般是由具有壟斷地位和強勢地位的一方來擬定合同內(nèi)容，其內(nèi)容不允許對方變更，另一方面只能是要么同意，要么走開。對醫(yī)療同意書而言，患者一方只能選擇同意，否則就不能做手術。這種合同看似自由，簽不簽由你，醫(yī)院并沒有強迫，實質(zhì)上它是以形式上的自由掩蓋了事實上的不自由。醫(yī)療同意書的格式條款可以說都是免除醫(yī)生方面責任的?！吨腥A人民共和國合同法》第41條規(guī)定，提供格式條款一方的，如果是免除自己責任、加重對方責任或排除對方主要權利的，該條款無效；第53條同時規(guī)定合同中對造成人身傷害的免責條款無效。由此可以解釋為，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，格式合同中的免責條款在法庭上是站不住腳的，具有法律效力。而且，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，只是告知患方實施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險，并未聲明患方同意則對危險負完全責任。充其量只是通知，對危險的責任承擔并沒有約定，因此在危險約定上無效。

第四種意見認為，醫(yī)療同意書不排除顯失公平、乘人之危的一面，有理由要求將協(xié)議書定為可撤銷合同。醫(yī)院根據(jù)專業(yè)知識制定了一系列具有明顯免責意義的條款，就患者而言，他難以明確醫(yī)療過程中意外情況的發(fā)生，難以確定意外的發(fā)生究竟是醫(yī)生沒有盡職l盡力或者失誤，還是疾病發(fā)展的必然。在這種情況下，一般來說患者不可能拒絕醫(yī)治，只有認可和接受這種風險，這時候就有顯失公平和乘人之危的一面，一旦后面發(fā)生意外，患荷完有充分的理由要求法院將協(xié)議定為可撤銷合同。

另外，還有人認為，患者家和單位簽字是允許醫(yī)生在患者身上施行手術，同意書上的條款是告知患者家屬可能出現(xiàn)的問題，這些意外屬于醫(yī)療上無法避免的。作為專家鑒定來說，談話簽字內(nèi)容儀儀是據(jù)的一部分，關鍵還是看醫(yī)生在手術中是否有過失，看所出現(xiàn)的意外是否由于醫(yī)生的過失所造成的。如果經(jīng)過分析確定意外是兇醫(yī)生責任所造成，那么醫(yī)院就應該負責任。

2.2醫(yī)療同意書中責任確定的特點

我們姑且不對醫(yī)療同意的責任確定進行探討，首先讓我們看看醫(yī)療同意書在確定責任中的特點，筆者以為有以下幾點：

(1)過錯責任的默示性，不確定性。在醫(yī)療同意書中盡管列舉了實施醫(yī)療措施可能發(fā)，的種種危險，但是醫(yī)方始終未對這些可能發(fā)生的危險發(fā)后誰承擔責任進行確定，而且對發(fā)生這些危險的過錯也末予確認如在輸血中，發(fā)生“大量輸血致循環(huán)超負倚”大量輸血是由醫(yī)方確定，出現(xiàn)這種現(xiàn)象，過錯方顯然在醫(yī)方。又如“試劑原因導致有關檢查結果呈假陰性”，顯然患方不可能提供假試劑。再如手術中“損傷周圍臟器”是必然?還是偶然?必然責任在誰?偶然責任誰又來承擔?對此醫(yī)療意書避而不談，只作列舉。醫(yī)方認為，此列舉的潛臺詞足痖狀出現(xiàn)時，醫(yī)方不負責任筆者以為，這種過錯責任不劃分的承擔責任方式，應視為不確定性，是一種默示條款，即應該該按照法律規(guī)定確定過錯責任。

(2)責任承擔默示性、單方性如前按醫(yī)方所述，醫(yī)療同意書中的責任承擔上，對危險后果醫(yī)方不承擔責任，責任全部由患方承擔，其具有性，亦具有默示條款的性質(zhì)。而這種默示顯然與《中華人民和閏民法通則》的有關“公平、等價”等原則有悖。

(3)患方權利的無保障性盡管醫(yī)方認為患方有拒絕簽字的權利，但事實上，患辦仃答字的權利，無拒絕之自由。試想病人在醫(yī)院，要動手術，讓患方簽手術同意書。簽字，則動手術；不簽，則要承擔不動手術的危險，顯然。其危險后果遠大于手術意書上列舉的危險后果這樣，醫(yī)方只要出具了醫(yī)療同意書，患方際上就已沒有了拒絕的權利。只能簽字，其拒絕的權利如何保障?因此，筆者認為，醫(yī)療意在危險后果的責任承擔上，具有默示性，也具仃滿強制性，或稱準強制性，即強制患方簽字并承擔全部責仃醫(yī)療同意書在危險后果的承擔上，雖然沒有任何約定，但默示條款的規(guī)定，推定醫(yī)患雙方的責任承擔，即在出現(xiàn)同意書上所列舉的后果仍應按《中華人民共和國民法通則》中的過錯責任進行分擔。

三、醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)

3.1對法律性質(zhì)的認識

醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)問題，法學界探討的不多但據(jù)筆者了解，當前對此有3種意見：第一種意見認為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務合同中的一個子合同；第二種意見認為，醫(yī)療同意書是一種獨立的醫(yī)療服務合同；第三種意見認為，醫(yī)療同意書是一種格式合同，但是是無效的。

第一種意見認為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務合同中的一個子合同。不錯，這兩個合同的當事人及服務內(nèi)容都是一致的。但是我們應當看到，如果醫(yī)患雙方存在了醫(yī)療服務合同。那么醫(yī)方就有盡最大可能地減輕患者病癥，恢復患者健康的義務，在實施有關醫(yī)療措施時，應權衡利弊，作出科學決定而與患方再簽訂一個同意合同，豈不多余。再者，如果患方不簽字，醫(yī)方難道就不承擔醫(yī)療服務合同的義務嗎?另外，在醫(yī)療服務合同中，醫(yī)方對因己方過錯造成患方的損失，理應賠償或補償，但在醫(yī)療同意書中，卻將所有可能發(fā)生的危險后果都讓患方承擔，顯然違背了醫(yī)療服務合同的基本原則。對第二種意見，筆者認為，所謂醫(yī)療服務合同，是一方出資，另一方付出勞動服務(包括實施醫(yī)療措施)，但是醫(yī)療同意書指雙方住實施醫(yī)療措施時達成的一種合意，這種合意是一種服務許可，并未對服務條款進行磋商，因此，視為一種醫(yī)療服務合同，也值得商榷。至于第三種意見，認為是一種格式合同，但是是無效的，那么醫(yī)院為什么要一個無效的合同書呢?沒有道理。下面讓我們看看法律有什么規(guī)定。

3.2對醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析

3.2.1格式合同的規(guī)定《中華人民共和國合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方噓當遵循原則確定當事人之問的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求。對該條款予以說明。格式條款是當事人為了遵守使用而預先擬定，并在訂立合同時與雙方協(xié)商了的條款?！币涝摋l第二款的規(guī)定，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定。并在訂立合同時來與對方協(xié)商的條款。而依格式條款訂的合同即為格式合同。作為格式合同，有以下特征：一是格式合同的主要條款和全部條款是由當事人一方預先制訂的二是格式合同具有標準化、格式化的特點。通常一方當人預先擬定好，向不特定的多數(shù)人進行要約，而相對人對于合同條款，只有完全接受或拒絕的權利，而不能要求變吧、修改合同的內(nèi)容。三是格式合同具有附從性，即事先擬定的一方一般是地位較為優(yōu)越的強者，而相對方則是相對弱暫。是附合方。四是格式條款可以重復使用。

3.2.2格式條款無效的情形根據(jù)《中華人民共和國合同法第40條的規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除責任，加重對方責任。排除對方主要權利的，該條款無效?！卑凑毡緱l的規(guī)定，格式條款有以下情形之一的，該格式條款即為無效：(1)對方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(3)以合法形式掩蓋非法目的的：（4)損害社會公共利益的；(5)違反法律行政法規(guī)的，強制忭規(guī)定的；(6)免除造成對方人身傷害的責任的；(7)免除故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任的；(8)提供格式條款一片免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的。

3.2.3對醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析據(jù)上所述，醫(yī)療同意顯然符合格式合同的情形?？梢砸暈槭且环N格式合同。但是作為格式合同，它是無效的情形，但它無效的格式條款是潛在的、隱形的。筆者認為，醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)應從以下幾個方面分析：

(1)醫(yī)療同意書潛在的責任承擔的單方性的默示是無效的，由于它免除了造成對方人身傷害的責任，如在手術出現(xiàn)并發(fā)癥，在輸血中輸入小同類型血等等，必然給患者造成人身傷害，而醫(yī)療同意書卻將藎隱形地排除在醫(yī)方承擔責任之外，違反了《中華人民共和閏合同法》第53條的規(guī)定，因此顯然這一隱形條款是無效的。

(2)醫(yī)療同意書所達成對醫(yī)療措施的“合意”是無效的。在人身治療方面，患者對手術具有選擇權，而醫(yī)方用同意書來表明，患者同意某種醫(yī)療措施，事實上并未拿出第二種方案讓患者選擇，從而剝奪了患者的選擇權，患者只能簽字，沒有選擇的余地。因此，醫(yī)療同意書所達成的合意實際上排除了患者的選擇權，違反了中華人民共和國合同法》第40條，是無效的。

(3)醫(yī)患關系形成后，醫(yī)療同意書的許可的默示條款也是無效的。如果視醫(yī)療同意拈為一種法律許可，由于拒絕后患者可能承擔更大的危險，其潛臺詞就是患方許可也得簽字，不許可也只能同意，這種默示條款然具有準脅迫性的特性，必然導致該民事行為無效

3.2.4國外對醫(yī)療同意書法律效力的看法對此問題，美國聯(lián)邦最高法院法官BenjaminCardozo義正訓嚴：“每一個成年的、精神健全的人有權決定對他的身體應做些什么，外科醫(yī)生沒有得到病人的同意俺進行手術，此行為造成的人身損害，應承擔損害賠償”人身損害的法律思想，為那些未經(jīng)本人同意便予實施的治療或雖經(jīng)本人同意但給予了不同類型治療的病人提供了補償方式，他們有權依法。新澤西州法院認為：“沒有緊急情況，病人不僅有權決定是否進行手術，而且有權決定由誰來做手術一個外科醫(yī)生沒有得到病人同意便進行手術，處理一種未經(jīng)授權的境地，即損害。”

(1)病人有權做出自己的決定：在一個案例中，一名男子去某泌尿科醫(yī)生處就診，該醫(yī)生曾為其治療過膀胱感染。對病人的腎結石該醫(yī)生推薦手術治療這個醫(yī)生與另兩名醫(yī)生共同開業(yè)，共同診治病人一除非病人特別要求，他們一般只是在術前決定由誰承擔手術這個病人講，他特別要求該泌尿科醫(yī)生為其手術。他簽字授權該醫(yī)生和他的助手來處理他的病況。手術當天該醫(yī)生沒仃履行職責，由外兩醫(yī)生為其實施了手術。病人3周后因并發(fā)癥再次來就診時才知道誰為他做了手術病人以醫(yī)療失當控告了3名醫(yī)生。一審法院和上訴法院裁決被告敗訴，新澤西州最高法院受理此案認為，如果那兩名醫(yī)生對其進仃手術沒有經(jīng)過病人同意，他們就侵犯了病人的身體權，應當對損害承擔責任，同時本應實施手術的那名醫(yī)生應負醫(yī)療失當?shù)呢熑巍?/p>

(2)欺騙性地得到同意無效：對于欺騙性地得到同意的情況，一名婦女提出，她同意摘除腎臟是在被欺騙的情況下表示的。她是一個糖尿病病人。急診時有發(fā)熱和較輕的背痛，但是沒有排尿疼痛。后來她因背痛去了一個急救中心。醫(yī)生為其做了動脈造影，結果顯示腎臟被膜下血腫，與以前那些提示右腎塊狀物的檢驗結果一致。醫(yī)生認為是腫瘤引起的。病人簽了一份授權書允許醫(yī)生切除右腎。醫(yī)生進行了手術并發(fā)現(xiàn)包塊只是一個腎膿腫而不是被膜下血腫。病人控告醫(yī)生欺騙自己同意手術，醫(yī)生說她的腎有足球大小，被液體包裹，最好是切除腎臟，否則抗生素對她沒有好處，并且她的腎不會再好了。該醫(yī)生予以否認。但同意他說過病人有腫瘤的可能，病人說更愿意用抗生素保守治療。一審法院支持了醫(yī)生的申請。上訴法院了原判，認為同意是無效的，因為這種同意是通過欺騙和對事實的曲解而得到的。

(3)同意的撤消和同意條件不成立時，視為越權：如果對一個治療過程的同意被撤消，那么此后仍進行了治療的醫(yī)生則有侵害的責任。一名病人接受了一次剖腹探查術，術中損傷了左側輸尿管。因為她只有一個有功能的腎，問題便顯得電加嚴重。病人控告進行手術的婦科醫(yī)生有過失和人身損害行為，得到了陪審團的支持。在上訴過程中，弗吉尼亞州最高法院只審理了人身侵害是否存在這一問題。法院注意到，她以前曾因盆腔出血看過外科醫(yī)生，該醫(yī)生將她介紹給此次勾她做剖腹探查術的婦科醫(yī)生。病人說，她曾告訴婦科醫(yī)生地希望手術時那位外科醫(yī)生在場。然而在手術那天，外科醫(yī)生沒有來。病人說，當躺在手術臺上時，她告訴婦科醫(yī)生在外科醫(yī)生到來之前她不想麻醉，但她被麻醉了。這些情況被病人的朋友和麻醉師證實。法院判決：一個越權的手術是錯誤的、不合法的行為，對此醫(yī)生將承擔賠償。對一個手術應得到病人明確的同意，在某些情況下同意可以是含蓄的或假定的：這種同意也可以撤消，如果撤消及時而醫(yī)生仍繼續(xù)手術，醫(yī)生將負損害賠償責任。

(4)同意的效力：在病人同意的基礎上，是否還應向病人配偶或其家屬闡明手術的危險。一個建筑工人，某一椎骨壓縮性骨折。醫(yī)生在椎管x線造影后發(fā)現(xiàn)一個椎間盤突出，當時建議外科手術，病人請求使用別的方法。醫(yī)生再次建議他第二天進行手術，病人則不能肯定是否想做手術并且告訴外科醫(yī)生的助手在進一步復查之前他不會做出決定。當日晚些時候，他拒絕接受麻醉。第二天早晨，病人被給予術前注射當他的妻子到達時，他已失去知覺。她以為丈夫在同醫(yī)生談話后已經(jīng)同意手術，便簽字同意。病人手術后沒能康復。他對外科醫(yī)生提出了控告。醫(yī)生說病人在住院期間從沒有表示過不贊同手術的意見。一審法院做出了有利于醫(yī)生的判決法院認為，這個控告涉及缺乏正式同意的請求，受醫(yī)療事故法規(guī)的管轄。他們還認為病人妻子的同意是被告方的有力汪據(jù)。上訴法院了原判。上訴法院認為，現(xiàn)有法規(guī)允許已婚者對其配偶接受某些治療表示同意，但他(她)必項了解自己的配偶是否有自我決定能力。允許一個人同意已破其有決定能力的配偶所拒絕的手術是毫無道理的。因此，醫(yī)生在實施任何治療前應征得病人本人的同意。如果醫(yī)生小這樣做，病人有理由控告醫(yī)生，不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時，配偶的同意才是有效的。

從以上看法和案例，我們可以得出這樣一個結論：在國外，對于醫(yī)療同意書在法律上視為醫(yī)院的一項制度，“醫(yī)生在實施任何治療前應征得病人本人的同意。如果醫(yī)生不這樣做，病人有理由控告醫(yī)生。不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時，配偶的同意才是有效的?！边@是醫(yī)院的一項工作，與醫(yī)療后的法律責任沒有太大的、必然的因果聯(lián)系：

四、結論

篇6

肖田（河海大學人文院環(huán)境與資源保護法學系2002級碩士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴峻的挑戰(zhàn)。本文試對這種現(xiàn)象進行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點關注，并給出相應的法律應對策略。

關鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿(mào)易秩序主宰的今天，舊的貿(mào)易屏障迅速坍塌，而新的防御結構有待完善，在貿(mào)易壁壘的重構間隙，特別是對于那些法制進程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國家，跨境污染轉移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術設備乃至整個行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理?，F(xiàn)實中的污染轉移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉移的全過程在特定主體的有意識的控制之下，轉移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉移過程和后果不由當事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學界有學者著文論述的污染跨境轉移似限于發(fā)生在國與國之間的以走私，貿(mào)易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉移的發(fā)生，但是不存在明確的對象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉移和通過海洋水體的污染轉移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強調(diào)本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實際上本文所關注的問題就是對環(huán)境污染轉移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府加強了環(huán)境保護工作，對危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進，采取了嚴厲禁止和堅決反對的態(tài)度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時在我國制定的一系列環(huán)境保護法律、法規(guī)中都做出了危險廢物的越境轉移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進的限制性規(guī)定。

近年來，我國部分地區(qū)從境外轉移污染的事件時有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿(mào)易形式把“洋垃圾”轉移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對這一問題，在國務院新聞辦舉行的記者會上，國家環(huán)?？偩指本珠L汪紀戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進口的事件。

（2）通過提供假檢驗證書或其他qz手段，向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿(mào)易的形式向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項目，即對環(huán)境產(chǎn)生污染的技術設備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機會，在我國不少地區(qū)投資興建污染治理費用高、處理難度大、易給我國帶來嚴重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實質(zhì)是污染致害后果和治理補救責任的轉移。本質(zhì)上反映發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展問題上的對立，一方面發(fā)達國家在占有大部分經(jīng)濟資源的同時，還想要享受優(yōu)質(zhì)的局部環(huán)境，于是，通過各種手段轉移環(huán)境危險；另一方面，發(fā)展中國家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質(zhì)量為代價。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國共識。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達國家。這還只是平均水平，對于發(fā)達國家，由于其環(huán)境標準往往高于發(fā)展中國家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內(nèi)的環(huán)境壓力。

篇7

關鍵詞：專有技術；秘密性；高風險性；后續(xù)開發(fā)成果；有限合伙

我國現(xiàn)行《公司法》和相關企業(yè)立法均允許出資人以專有技術作價出資。由于專有技術相對于其他資本的特有性質(zhì)，從而不可避免地決定了其作為資本被運用于生產(chǎn)經(jīng)營組織時將產(chǎn)生一系列特殊的法律問題。

一、專有技術的界定

專有技術一詞來源于英文“know-how”，直譯為中文的意思是“知道怎么干”。對于“know-how”的定義，不同的國家有不同的界定。在美國，“know-how”與“trade-secret”是同義語，在英國這兩個詞有一定的區(qū)別；德國學者認為“know-how”是未受法律保護的發(fā)明成果、制造方法、設計及其技術成果。由于對“know-how”的含義理解不同，我國對其翻譯也不相同，有“技術秘密”、“技術訣竅”、“商業(yè)秘密”、“工商秘密”、“專有技術”、“非專利技術”等表述，還有的學者認為，以上各種譯法都不能準確地表述“know-how”的確切含義，也不能與“know-how”的原有含義吻合，應該直接用“know-now”來表述這個概念，但大多數(shù)學者認為使用“專有技術”這一概念是較為合理的。

在我國理論界，長期以來對于專有技術的界定是較為模糊的。其主要原因在于沒有準確界定專有技術與非專利技術之間的界限。其實，二者之間是存在細微差異的。專有技術又稱技術秘密，是指不為公眾知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息，是商業(yè)秘密的組成部分。根據(jù)我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》的規(guī)定，專有技術是指未予以公開的、未取得工業(yè)產(chǎn)權法律保護的制造某種產(chǎn)品或者應用某項工藝以及產(chǎn)品設計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理等方面的技術知識。非專利技術，簡而言之，即為專利技術之外的一切技術，特指未申請專利或未被授予專利權或專利法不予保護的（違公共利益和公共道德的除外）所有技術成果。從以上定義可見，非專利技術之外延是大于專有技術的。非專利技術包含已公開的非專利技術和未公開的非專利技術兩部分。未公開的非專利技術一般即指專有技術。而已公開的非專利技術即普通技術，是指已為公眾所知悉或不必作過多花費即可獲得和掌握的技術成果。這類技術成果本身是具有使用價值的，但由于其在一定意義上已成為公共知識而喪失了稀缺性，從而在出資這一特定事項上也就喪失了其作為資本的資格。因此，在其作為一種資本出資入股從而成為成立生產(chǎn)經(jīng)營組織的物質(zhì)基礎時，專有技術只能是非專利技術中未公開的、處于秘密狀態(tài)的、能投于產(chǎn)業(yè)應用且能產(chǎn)生積極價值的技術信息。

二、專有技術的法律特性

關于專有技術的特征，學者的看法是極不統(tǒng)一的。有學者認為專有技術具有秘密性、財產(chǎn)性、專有性三種特性(王玉杰，1996)，也有學者認為專有技術具有秘密性、新穎性、實用性和價值性四種特性（張玉瑞，1999），還有學者認為專有技術應具有秘密性、保密性、價值性、合法性、風險性、無期限性和可復制性等七種特性（呂鶴云 等，2000）。我們認為，以上學者所總結的專有技術的特征有些是其他無形資產(chǎn)也具有的，因而缺乏相應的代表性。

專有技術作為一種特殊的無形資產(chǎn)其特殊性應主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）秘密性。專有技術的秘密性包括客觀秘密性和主觀秘密性兩方面?？陀^秘密性是指某種專有技術在實際上具備不被公眾所知悉的狀態(tài)或者公眾具有認為如果不采取非法手段而以合法手段獲取該專有技術是困難或昂貴的這樣一種心理（張玉瑞，1999）。主觀秘密性是指專有技術的權利人應在主觀上有保密之意識并對專有技術在行動上采取了合理適當?shù)谋Ｃ艽胧?/p>

（2）高風險性。相對于其他無形資產(chǎn)來說，專有技術具有較高的風險性，在實踐中其所遭受的風險主要有兩類：一類是非法性風險。非法性風險主要是由于專有技術權利人以外的其他人以非法手段通過各種渠道獲取專有技術而產(chǎn)生的風險。另一類是合法性風險。合法性風險是由專有技術權的自然權利屬性決定的。專有技術權在本質(zhì)上屬于自然權利的范疇，其取得與存在皆依自然事實之產(chǎn)生、變化為前提，不受法律的特殊保護。因此，專有技術權利人對專有技術所擁有的專有權不具有絕對的排他性，對于他人通過獨立開發(fā)、委托或合作開發(fā)，或通過合同的形式從其他合法權利人處受讓，或通過反向工程和情報分析等合法手段獲取同樣的專有技術的情形，該專有技術權利人無權予以禁止。同時，以上通過合法手段獲取相同專有技術之人也可以其所獲得的專有技術向專利技術主管機關申請專利權，如果其獲得專利權，按《專利法》的規(guī)定，原專有技術權利人或者只能在其原使用范圍內(nèi)使用該專有技術，或者根本就沒有再使用權（國家知識產(chǎn)權局法條司，2001）。以上所述情況都構成了專有技術的合法性風險。專有技術的合法性風險是其區(qū)別于其他無形資產(chǎn)的重要特征。因為相對于其他無形資產(chǎn)來說，合法性風險由于其合法性，一般情況下其權利人對由其所產(chǎn)生的損害是無法通過其他救濟手段挽回損失的。因此，專有技術在被作為一種資本使用時相對于其他無形資產(chǎn)而言具有較大的價值不確定性，所以具有高風險性。

三、專有技術出資的擔保

專有技術出資的擔保是指專有技術出資人對其投資入股的專有技術所作的特殊保證，它包括技術擔保和權利擔保。

專有技術的技術擔保又包括狀態(tài)擔保和功效擔保兩部分。其中，狀態(tài)擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術在出資前一直處于不為公眾所知悉的絕對秘密或僅在一定范圍內(nèi)被人知悉的相對秘密狀態(tài)。這一擔保是待成立的公司或企業(yè)的其他出資人接受該專有技術出資的前提。功效擔保是指出資人應當保證所出資的專有技術具有應有的使用價值，能夠產(chǎn)生投資各方所期待的價值效果。專有技術的權利擔保是指專有技術出資人應當擔保第三人不能就作為出資的專有技術基于共有權、獨占或排他性的使用權或者法定的專有權（例如專利權）向待成立的公司或企業(yè)主張任何權利。

由于專有技術的高風險性和秘密性，與其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術相比，專有技術出資的擔保在制度設計上也有其特殊性。從技術擔保來看，專有技術的高風險性，尤其是其合法性風險往往使專有技術的價值處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，出資人對專有技術的狀態(tài)擔保就其實質(zhì)來說是一種程度不高的可能性擔保，這種秘密狀態(tài)不確定性的直接后果將導致專有技術作為公司或企業(yè)憑借其獲得超額壟斷利潤所應具備的功效有所減弱，其功效擔保也受到了影響。從權利擔保來說，專有技術的權利歸屬狀態(tài)不可能像其他無形資產(chǎn)，尤其是專利技術、商標專有權那樣可以在特定的公共機構進行查詢，出資人對于專有技術的權利擔保是一種可信度不確定的信用擔保，一旦因此出現(xiàn)糾紛，則待成立的公司或企業(yè)以及其他出資人將遭受的損失是無法估量的。因此，基于以上原因，我們認為出資人對專有技術的出資不能僅停留在程度不高的可能性和信用擔保上，應當由本人或第三人根據(jù)專有技術出資作價的價值額的一定比例以貨幣或實物的形式進行擔保，以此彌補專有技術秘密狀態(tài)和權利歸屬的不確定性。

四、專有技術出資的價值確定

確定待出資的專有技術的價值是專有技術出資的必經(jīng)程序，是認定出資人或股東權利的依據(jù)。專有技術由于屬于無形資產(chǎn)的范疇，因而對其價值的確定必須進行評估以對其價值予以量化。目前，我國法律所規(guī)定的有關無形資產(chǎn)的評估方法主要有現(xiàn)行市價法、重置成本法和收益現(xiàn)值法。然而無論采取何種方法，我們認為，對于專有技術價值的確定而言，其最終的評估值主要是建立在以下三種基礎價值之上的：（1）開發(fā)價值，是指專有技術權利人研究開發(fā)該技術成果所投入的人力、物力、財力的總和；（2）維護價值，也稱為維護成本，特指專有技術權利人為維護專有技術的秘密狀態(tài)而采取保密措施所支出的費用；（3）預期收益價值，是指專有技術在未來投入使用時所能夠產(chǎn)生的收益價值。

同時，基于專有技術的特殊性，在對專有技術進行評估時，有必要考慮可能影響專有技術評估價值的以下幾個因素：（1）專有技術的相對秘密性。由專有技術的合法風險性可知，專有技術的秘密性不是絕對的，而是相對的，不是任何人都不知道。這決定了其自身價值的壟斷程度。專有技術知悉和使用的人越多，其可預期的超額壟斷價值就越少，甚至有出現(xiàn)較大貶值的風險。因此，專有技術的相對秘密性是評估其價值時應特別考慮的一個因素（李玉香，2002）。（2）專有技術的先進性程度。專有技術的先進性程度是與該專有技術的壟斷年限緊密相連的。一項專有技術的先進性程度越高，則其在秘密狀態(tài)下被新的技術發(fā)展所替代的期限就越長，其權利人對該技術的壟斷期限相應地也就越長，其價值也就越高。因此，在對專有技術進行價值評估時也應當考慮其先進性程度。

五、專有技術出資的風險承擔

專有技術由于其特殊屬性，在其作為一種資本使用時存在著較多的風險，具體包括技術突然貶值風險、被公開風險、高作價風險等（李春林，1999），有時甚至包括專利侵權風險。因此，在實踐中，這些風險應由誰來承擔以及如何承擔等問題則成了專有技術出資過程中必須予以解決的法律問題。

依傳統(tǒng)合同法理論，標的物的風險承擔是指買賣合同依法成立后，尚未履行前，標的物因不可歸責于當事人雙方的原因而發(fā)生毀損、滅失時，應由誰來承擔該風險的問題（徐杰、趙景文，2000）。對于買賣合同的風險負擔有兩種不同的觀點和立法體例：一是認為標的物風險隨所有權的轉移而轉移，即誰是所有權人就由誰承擔標的物的毀損滅失風險，《法國民法典》采用此立法原則；二是認為標的物風險隨標的物的交付而轉移，即交付前風險由賣方負擔，交付后風險由買方負擔，《德國民法典》采用此原則。我國合同法立法采用的是標的物交付風險轉移原則。

然而，無論采取何種風險負擔原則，專有技術出資畢竟是一種特殊的現(xiàn)物出資方式，而且投資關系并不完全等同于合同關系，因此，傳統(tǒng)風險負擔理論并不能完全適用于專有技術出資。

首先，按照傳統(tǒng)風險負擔理論，由于不可歸責于債務人的事由而使標的物毀損、減值，以至無法給付時，即可免除債務人的給付義務，債權人亦無須對待給付。相對于專有技術出資來說，即出資人不必再承擔交付專有技術的義務，待成立的公司或企業(yè)亦無對待給付股份之義務。這一理論對于一般合同關系而言有其合理性，對于專有技術出資而言，則有其不妥當之處。因為，專有技術出資人出資義務的免除，一方面會構成對信賴公司或企業(yè)章程的股份認購人或債權人信賴的出賣（志村治美，2001）；另一方面，也客觀上導致了公司或企業(yè)資本的減少，從而違反了公司或法人型企業(yè)的資本充實原則。同時，由于在一般情況下專有技術出資對公司或企業(yè)之成立和存續(xù)具有至關重要性，一項專有技術的出資不能很有可能導致公司或企業(yè)的設立失敗，對社會公共利益將產(chǎn)生重大影響。因此，針對以上情況，我們認為在專有技術交付前的風險承擔上可作如下制度設計：（1）遭受價值損失的專有技術如仍具有一定價值且能夠出資時，專有技術權利人應當繼續(xù)履行出資，且承擔相應的資本填充義務；（2）專有技術如因風險損失而無必要再出資且對公司或企業(yè)設立影響不大時，原技術出資人應當承擔提供相對等價的資金以保障公司或企業(yè)章程所約定的資本額不變的責任，或者按照現(xiàn)行《公司法》第二十八條第二款的規(guī)定，直接向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任；（3）專有技術如因遭受風險喪失價值而無出資之必要且由此導致公司或企業(yè)設立無必要即設立失敗時，專有技術權利人應當與其他出資人按責任大小共同承擔公司或企業(yè)設立失敗的相應責任。

其次，按照傳統(tǒng)風險負擔理論，當專有技術權利人將該技術交付于待成立之公司或企業(yè)后，交付后的所有風險都應當由該公司或企業(yè)來承擔。在此，這一理論與現(xiàn)實之間的矛盾再一次凸顯。因為相對于其他資本，諸如貨幣、實物、商標、專利技術來說，專有技術作為資本具有比它們更高的風險，特別是其合法性風險是無法進行補救的。因此，接受專有技術投資入股的公司或企業(yè)其資本經(jīng)常處于不穩(wěn)定狀態(tài)，公司或企業(yè)的資本充實性經(jīng)常受到威脅。有鑒于此，從公司或法人型企業(yè)資本充實和維護其他出資人利益的角度出發(fā)，專有技術出資人應當對技術交付后因該專有技術所產(chǎn)生的風險承擔相應的責任，但這種責任不是無期限的。對此，有些國家的立法做出了有益的探索，他們將專有技術出資人在標的物交付后的風險承擔責任限定在一個合理的期限內(nèi)。我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)技術成果入股管理辦法》對此也進行了有益嘗試，該《管理辦法》第三十三條規(guī)定：專有技術成果入股一年后，其使用價值減少或喪失的，相應股份不受影響。言外之意即為：出資人對出資后一年之內(nèi)專有技術使用價值減少或者喪失的情況是要承擔責任的。

六、專有技術出資后相關技術后續(xù)開發(fā)成果的歸屬及使用

專有技術的后續(xù)開發(fā)（Followupimprovement）是指在某專有技術基礎上對原有技術作了具有實質(zhì)性特點和進步的改進。關于后續(xù)開發(fā)技術成果的歸屬問題，我國《合同法》第三百五十四條規(guī)定：當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續(xù)改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或約定不明的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定時，一方后續(xù)改進的技術成果，其他各方無權分享。這一規(guī)定在理論與實踐中已被作為處理后續(xù)開發(fā)技術成果歸屬與使用問題的一項原則性。應當肯定的是，該規(guī)定中優(yōu)先尊重當事人在技術轉讓合同中對后續(xù)開發(fā)改進技術成果歸屬與使用的約定在專有技術后續(xù)開發(fā)改進成果的歸屬與使用問題上是同樣可以適用的，但在各出資人對專有技術后續(xù)開發(fā)改進成果的歸屬與使用未作約定或約定不明時籠統(tǒng)地將后續(xù)開發(fā)改進成果歸屬于開發(fā)改進方是值得探討的。

我們認為，專有技術后續(xù)開發(fā)改進技術成果的歸屬與使用應當按照技術出資方與受讓方在出資關系中的不同角色或身份來進行確定。

首先，當專有技術的后續(xù)開發(fā)改進方是受讓該技術的公司或企業(yè)時，則應根據(jù)該公司或企業(yè)對專有技術所享有的權利屬性來分析后續(xù)開發(fā)改進技術成果的歸屬與使用。（1）如果出資合同約定以專有技術的所有權出資，則該公司或企業(yè)不但對該專有技術享有完全的所有權，同時也對該技術之后續(xù)開發(fā)改進成果享有完整的所有權，原出資人不享有任何權利。（2）如果出資合同約定以專有技術的使用權出資時，則受讓該技術的公司或企業(yè)對該專有技術只享有使用權，但依傳統(tǒng)法理，由于其為專有技術的后續(xù)開發(fā)改進方，因此對后續(xù)開發(fā)改進技術成果享有所有權。既然享有所有權，就應該可以使用。但此處的所有權又不是一般的完整的所有權，是有一定限制的，因為此處的后續(xù)開發(fā)改進技術成果是在原專有技術成果的基礎上取得的，而后續(xù)開發(fā)成果所有人對原專有技術又不享有所有權。因此，在許可使用出資協(xié)議所約定的期限內(nèi)該公司或企業(yè)使用后續(xù)改進技術并不侵犯原專有技術出資人的任何權利，但在該協(xié)議所約定的期限之后再繼續(xù)使用該后續(xù)開發(fā)改進技術成果，則必然會侵犯原專有技術出資人的相關權利。在這種情況下，如果原專有技術出資人同意該公司或企業(yè)繼續(xù)使用原專有技術則一般不會出現(xiàn)糾紛，而在其不同意的情況下，由于專有技術的后續(xù)改進技術成果與原專有技術具有一定的技術承接性，因此，后續(xù)開發(fā)改進之公司或企業(yè)可以比照《專利法》第五十條有關從屬專利的規(guī)定向有關部門申請實施前一專有技術的強制許可（劉洪，2000）。

其次，當專有技術后續(xù)開發(fā)改進成果人為原非專利出資人時，也應根據(jù)該出資人在該公司或企業(yè)中的具體身份來分析后續(xù)開發(fā)改進技術成果的歸屬和使用。（1）如果原專有技術出資人在作為出資人時同時是該公司或企業(yè)之雇員，且專有技術的后續(xù)開發(fā)改進技術成果屬于其職務性開發(fā)和改進時，按照傳統(tǒng)法理，該后續(xù)開發(fā)改進技術成果的權利人為受讓該技術的公司或企業(yè)。此時，該后續(xù)開發(fā)改進技術成果的歸屬和使用應以該公司或企業(yè)對原專有技術擁有權利的屬性的不同依照前述方法來確定。（2）如果專有技術出資人為該公司或企業(yè)之雇員，但該專有技術的開發(fā)改進不屬于其職務性成果時，或者該出資人不是公司或企業(yè)的雇員，而僅為該公司或企業(yè)的股東或出資人時，該出資人對后續(xù)開發(fā)改進技術成果享有所有權。此時，考慮到專有技術的秘密性，受讓原專有技術的公司或企業(yè)應當且有必要獲得該后續(xù)改進開發(fā)技術成果的所有權或使用權。對此，該公司或企業(yè)可以通過與原出資人達成新的有關后續(xù)開發(fā)改進技術成果的所有權或使用權的出資協(xié)議，通過增加原出資人的出資資本額來解決此問題。

七、專有技術出資與企業(yè)組織形態(tài)的法律選擇

由于專有技術的秘密性和高風險性而使得出資人之間的信用關系及其程度成為維持企業(yè)存在和保障專有技術順利轉化為生產(chǎn)力的重要因素，因而具有專有技術資本的企業(yè)特別是處于初級發(fā)展階段的企業(yè)不可避免地帶有濃重的人合性，這種人合性主要是由以下幾個原因決定的：（1）企業(yè)為了維護專有技術的秘密性首要地就是要保證專有技術出資人與其他出資人之間的良好信用關系，保證各出資人不得隨意轉讓出資，不得隨意退出出資關系。如若不能，則公司或企業(yè)必須與出資人特別是專有技術出資人達成保守技術秘密的協(xié)議，但這會加重企業(yè)的談判成本，特別是秘密狀態(tài)的維護成本。（2）專有技術在其投產(chǎn)、使用、創(chuàng)利過程中必然涉及到諸如人員培訓、技術指導和技術改進等問題，且這些問題在專有技術使用過程中具有一定的持續(xù)性，在這種情況下，專有技術出資人作為該技術的研發(fā)人對于企業(yè)的存續(xù)和發(fā)展具有重要作用。在實踐中，專有技術出資人通常兼有企業(yè)的出資人和雇員兩種身份。

在各種企業(yè)法律形態(tài)中，獨資企業(yè)雖然不能談及人合性問題，但由于獨資企業(yè)之業(yè)主對企業(yè)之事務具有絕對的控制與支配權，其他企業(yè)形態(tài)的人合性在這種企業(yè)形態(tài)中變成了人的信用的集中性，這種絕對的控制與支配權有利于業(yè)主有效地維護專有技術的秘密狀態(tài)，并能最大程度地減少專有技術的非法風險。因此，單從維護專有技術的秘密性和防范風險角度來看，獨資企業(yè)是專有技術出資所能采取的最好的企業(yè)組織形式。

與獨資企業(yè)相比，合伙企業(yè)在利用專有技術資本上更具優(yōu)勢。合伙企業(yè)是典型的人合型企業(yè)，一般分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種形式。普通合伙企業(yè)在眾多方面具有與獨資企業(yè)相同的法律特性，但由于普通合伙企業(yè)的出資人為兩人或兩人以上，因而這種企業(yè)組織形式有利于彌補獨資企業(yè)資本籌集困難和風險承擔過于集中的缺點。一般地，有限合伙企業(yè)更有利于專有技術的投資。由于這種企業(yè)組織形態(tài)在使用技術資本中貫穿著“非技術出資人出資不管事承擔有限責任，技術出資人出資又管事承擔無限責任”的原則，專有技術作為一種資本與有限合伙企業(yè)作為一種企業(yè)組織形態(tài)的結合將產(chǎn)生以下兩方面的獨有價值：一方面，由于其他出資人出資不“管事”，技術出資人出資又“管事”，專有技術出資人對于專有技術實質(zhì)上享有完全或相對完全的支配和控制權，這種支配權和控制權一點也不亞于專有技術運用于獨資企業(yè)所產(chǎn)生的功效；另一方面，由于其他出資人對企業(yè)之債務承擔有限責任，技術出資人承擔無限責任，這種責任體系的架構有利于彌補專有技術資本的高風險性所帶來的價值不確定性，從而起到了平衡專有技術出資人與其他出資人之間權利、義務關系的作用。因而，我們可以說有限合伙企業(yè)在企業(yè)事權上的“管事”與“不管事”的明確劃分和在出資人責任形態(tài)上的“有限責任”與“無限責任”的區(qū)別對待，恰如其分地適合和彌補了專有技術資本的秘密性和高風險性，專有技術作為特殊資本與有限合伙企業(yè)的靈活組織形式的結合使得有限合伙企業(yè)在實踐中成為了專有技術投資的最重要的企業(yè)組織形式之一。

對于有限責任公司，由于股東對其股份的轉讓受到嚴格限制，且其股份的籌集具有較大的封閉性，因而可以說其是具有一定程度的人合性的。依傳統(tǒng)公司法理論，專有技術出資利用有限責任公司形式相對于獨資企業(yè)和合伙企業(yè)的最大不同之處在于有限責任公司是一個獨立的法人組織且其出資人包括專有技術出資人對公司之債務僅以其所出資之額度為限承擔有限責任，而這種有限責任相對于專有技術的高風險性來說是與技術出資人的責任形式不相匹配的。因而在實踐中，專有技術出資人在出資時除以技術出資外，還須交納一定的擔保金，以對專有技術的各種風險承擔有限擔保責任。

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篇8

2.運用少數(shù)民族很多流傳至今的工藝制作方法

通過少數(shù)民族當?shù)厝藗兊木乐谱?，?chuàng)作出天然手工的旅游工藝品。這種工藝品往往價值連城，因為純手工工藝制作與加工的旅游工藝品，往往精美無比，不僅象征著少數(shù)民族的文化特色，更加代表著一種軟文化的積淀與傳承，比如云南省許多少數(shù)民族地區(qū)有著自己獨特的工藝品制作，這些工藝品具有久遠、深厚的歷史文化傳統(tǒng)烙印，如新華民族村白族的銅銀工藝品制作和其他各族制作的精美手工藝品（佛像、佛盒、飾品等）。

3.充分把握用戶體驗來設計旅游工藝品

其實在游客購買工藝品的時候，往往好奇于此類產(chǎn)品的材質(zhì)以及設計理念與生產(chǎn)過程，那么可以讓消費者參與制作過程，真正體驗制作的快樂，從中感受到少數(shù)民族文化氣息與工藝品制作相結合的神秘魅力。越是古老的民族文化越吸引人，對于游客來說一旦工藝品上面與傳統(tǒng)古老的少數(shù)民族文化相結合，那么此類型的工藝品就會收到廣大旅游者們的青睞，如傳統(tǒng)的傣族潑水節(jié)，彝族火把節(jié)，白族三月街，景頗族的木瑙縱歌節(jié)，摩梭人的走婚制度等文化對于漢族人們而言，遠古而神秘，只要生產(chǎn)一些與此類文化相關聯(lián)的工藝品，那么游客便會爭相購買。一些象征著少數(shù)民族文化的傳統(tǒng)工藝品往往在旅游市場上占據(jù)著不可估量的地位。將這些樂器或者武器當做工藝品來銷售，能夠得到意想不到的市場效益。如白族霸王鞭，傣族的葫蘆絲，拉祜族的蘆笙舞，彝族大三弦和《阿詩瑪》的傳說等。

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二、就業(yè)指導工作不到位

從高職院校就業(yè)指導情況來看，幾乎全部的高職類院校都有專門的就業(yè)指導中心。就業(yè)指導中心的存在對促進高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)有一定的積極作用，但是收效很低。首先從就業(yè)指導時間上來看，基本局限于大三學生畢業(yè)前夕開始進行，這種短時間的指導較難起到好的效果。其次，從就業(yè)指導隊伍來看，就業(yè)指導教師隊伍專業(yè)化程度不高且人數(shù)較少，就業(yè)指導經(jīng)驗明顯不足。他們雖會不定期對學生進行就業(yè)指導，但主要局限于以講座和會議形式進行就業(yè)形勢分析、就業(yè)政策咨詢以及就業(yè)技巧指導或者召開就業(yè)招聘會等。這種形式的就業(yè)指導僅僅體現(xiàn)了大學生就業(yè)中存在的共性問題，而忽略了對高職法律類專業(yè)的特性和法律類學生職業(yè)發(fā)展前景的個體性分析。

三、促進高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)之路徑分析

（一）對學生的就業(yè)心理進行指導

健康良好的心理狀態(tài)及對就業(yè)形勢的正確分析和認識，是促使高職院校法律畢業(yè)生順利就業(yè)的必要條件。因此，對學生進行就業(yè)心理干預必不可少。高職院校除組織心理咨詢師將糾正和指導學生樹立正確就業(yè)心態(tài)融入到專題報告、講座及日常心理咨詢中來之外，還可以將正確就業(yè)心理的確立延伸到對學生日常管理中來。方式之一是通過輔導員、任課教師的日常管理和授課，及時傳遞正確的就業(yè)心理，使學生對就業(yè)有正確的認識。除此之外，針對學生中普遍存在的就業(yè)心理上的自卑情緒和消極態(tài)度，可以組織近年已畢業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生通過專題報告、座談會以及QQ、微信等比較便捷且深得學生喜歡的現(xiàn)代聯(lián)系方式與在校生進行溝通交流。

（二）全面推行分類培養(yǎng)模式

美國心理學家奧爾波特說過：“同樣的火候，使黃油融化，使雞蛋變硬?！彼J為某些人格特質(zhì)與工作存在著匹配關系，個體的特點與職業(yè)環(huán)境是否匹配決定了其對工作的滿意度和流動的傾向性。因此，高職院校法律專業(yè)應對不同特質(zhì)的學生進行分類培養(yǎng)。針對學生中存在的迷茫無所適從心理，應從入學伊始就對學生的興趣、愛好、個人專長、情商等進行綜合測試，幫助學生找出適合其自身特點的職業(yè)。根據(jù)測試結果以及學生的自我評估和價值判斷，有的放矢地引導學生確立適合其特點的職業(yè)規(guī)劃，形成其對自身職業(yè)潛力的信心。⑥同時，學校在完成教育部規(guī)定的法律核心課程之外，開設司法考試輔導、公務員考試的行政能力測試和申論輔導、律師實務等選修課程，鼓勵學生根據(jù)自己的特點選擇適合自己的課程。

（三）培養(yǎng)學生的綜合能力，提高就業(yè)競爭力

1.對實訓課程進行改革，擴大實訓科目。增加非訴訟法律實務實訓，切實鍛煉學生多種法律實務操作的能力；在實訓中教師應當只給出參考意見，不給標準答案，從而實現(xiàn)由傳授學生理論知識向培養(yǎng)學生法律思維能力、語言表達能力、知識遷移能力的轉變。2.對考試環(huán)節(jié)進行改革，重點考查學生的實踐操作能力。對于實訓類課程的考試，應以學生實訓環(huán)節(jié)的操作能力作為其成績評定的主要標準。此外，在課余時間組織各種以法律為主題的辯論賽，由具有實務經(jīng)驗的教師帶領學生到社區(qū)、廣場進行法律咨詢、法制宣傳等活動，在真實情境中提高學生專業(yè)能力及語言溝通等綜合能力。同時，學校應開設社交禮儀、人際溝通等課程，通過課堂模擬、實際訓練，教師指導等方式提升學生綜合素質(zhì)，滿足學生多元化就業(yè)需求。

（四）引導學生跨專業(yè)或邊緣行業(yè)就業(yè)

從社會實踐看，許多交叉行業(yè)的出現(xiàn)，對法律的需求也越來越明顯。因此，高職院校法律專業(yè)的學生可以跨專業(yè)就業(yè)，即使在工作中不能用盡其所學全部的法律知識，但這些學生懂得法律規(guī)則，比起不懂法律的學生，他們能夠更好地守法、用法，減少企業(yè)的風險。引導學生拓展到其他專業(yè)或在邊緣行業(yè)，實現(xiàn)就業(yè)這一目標。

（五）發(fā)揮政策導向，鼓勵學生自主創(chuàng)業(yè)

各級行政部門也應發(fā)揮其行政職能，從宏觀政策等方面鼓勵并引導畢業(yè)生實現(xiàn)自主創(chuàng)業(yè)。以河北省為例，河北省人力資源和社會保障廳針對高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)出臺并實施了《河北省小額擔保貸款實施辦法》、河北省就業(yè)（創(chuàng)業(yè)）服務進校園、河北省“大學生創(chuàng)業(yè)引領計劃”等一系列保障就業(yè)措施。通過簡化貸款手續(xù)、為大學生創(chuàng)業(yè)開展培訓、落實大學生創(chuàng)業(yè)政策、對參加創(chuàng)業(yè)培訓的大學生給予職業(yè)培訓補貼、建立大學生創(chuàng)業(yè)項目庫、為大學生創(chuàng)業(yè)提供孵化服務等方法為創(chuàng)業(yè)者提供了便捷、高效的服務。此外還通過免費就業(yè)服務、建立河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)指導信息網(wǎng)、河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)服務網(wǎng)等方式探索并開創(chuàng)了就業(yè)工作新局面。其他各行政部門在探索大學生就業(yè)上可以以河北省人力資源和社會保障廳的經(jīng)驗為借鑒，采用多種方式切實促進高職院校法律畢業(yè)生的就業(yè)，從而形成新形勢下高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)工作的長效保障機制。此外，學?？梢酝ㄟ^課堂教學灌輸創(chuàng)業(yè)理念，為學生提供物質(zhì)和精神支持，加強輿論引導，在校園創(chuàng)造良好的創(chuàng)業(yè)氛圍?？砷_設《公司法》等相關課程，積極滲透并宣傳創(chuàng)業(yè)觀念，指導學生敢于創(chuàng)業(yè)。對有濃厚創(chuàng)業(yè)興趣的學生，可聘用校外創(chuàng)業(yè)專家和畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)成功典型到校對學生進行系統(tǒng)的、切合學生自身水平的指導和教育。對在校期間自主創(chuàng)業(yè)的學生通過承認學分、給予一定物質(zhì)獎勵等措施，鼓勵學生自主創(chuàng)業(yè)。學校團委及學生處等可以嘗試設立大學生創(chuàng)業(yè)指導中心和創(chuàng)業(yè)中心、組織學生成立創(chuàng)業(yè)者協(xié)會、對創(chuàng)業(yè)成功的典型進行宣傳、舉辦創(chuàng)業(yè)大賽等方式引導學生自主創(chuàng)業(yè)。

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2中職法律教學中存在的問題

2．1教師的主導作用并沒有改變在當前的中職法律教學中，以教師為主導作用的教學方式并沒有改變。即使在中職法律教學中會出現(xiàn)部分的引導，也由于過于形式化而未能結合中職學生的特點進行指導，也不能達到啟發(fā)和鼓勵學生的效果。這樣的教學方式從根本上不利于中職法律教學中高新技術的實施。因此，在中職法律教學中一定要改變以教師為主導的教學方式，真正實現(xiàn)以學生為主。

2．2法律教學思維的膚淺性目前，我國中職法律教學的過程中，由于中職法律教學方式比較單一，造成了以下兩個方面的后果：第一，中職學生在解決實際法律案例時，學生只會根據(jù)法律題目和問題思考案例，造成學生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學生缺乏足夠的抽象思維能力，學生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學生往往不能抓住其本質(zhì)。

2．3法律教學思維的差異性由于中職學生的法律基礎不一樣，進而就使得中職學生的法律思維存在一定的差異性，學生思維方式的特點也不同。因此，這樣就使得學生對同一個法律案例的認識和理解不同，從而使得學生的法律思維不同。然而，中職學生在分析中職法律案例問題時，一般不注意法律思維的差異性問題，進而影響對法律案例的分析。

3信息技術在中職法律教學中應用的優(yōu)勢

3．1有利于提高學生學習法律的興趣在傳統(tǒng)的中職法律教學中，一般都是由教師進行單調(diào)的講課，因而這種授課方法忽視了學生的感受，使得大部分學生對中職法律失去了興趣。同時，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術的不斷發(fā)展，并且人們逐漸認識到信息技術下中職法律教學的重要性，因而信息技術在中職法律教學中的應用越來越廣泛，當然，信息技術在中職法律中的應用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術的應用有利于提高學生學習法律的興趣。

3．2有利于優(yōu)化法律教學課堂隨著信息技術不斷應用到中職法律教學中，很好地激發(fā)了學生學習的興趣，進而提高了中職法律教學的效率。合理地將信息技術應用到中職法律教學之中，有利于提高中職學生的主觀能動性，從而促進學生能夠主動地對中職法律知識進行探索，進一步帶動中職法律的教學氛圍。信息技術在中職法律教學中的應用還有助于提高學生的學習積極性，促使每個學生都能參與到中職法律教學過程中，這樣不僅能優(yōu)化中職法律教學的課堂，還能促進形成一個良好的教學環(huán)境。

3．3有效利用信息技術進行中職法律教學隨著信息技術在中職法律教學中的不斷應用，信息技術很好地實現(xiàn)了中職法律教學模式的改革和創(chuàng)新。對于傳統(tǒng)的中職法律教學方式而言，由于教學設備的有限性。在中職法律教學的過程中很少能夠應用到多媒體等高科技設備，教師只能到黑板上進行講解，這樣不僅浪費了大量的課堂時間，也不利于提高中職法律教學的效率。然而，多媒體技術的應用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學的時間，進一步擴大課堂容量，提供更加豐富的教學資源。