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篇1

因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學(xué)家所假定之抽象的法律，從未在時、空任何一點上存在過。抽象的法律，系屬于本質(zhì)的范圍，并非存在于真實的世界。在真實的世界，除了有此和彼特殊個別的法律外，別無他法。

每一個別特殊的法律，均具有三度：

（一）時間度：所有法律均存續(xù)于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學(xué)派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。

（二）空間度：所有的法律，均在一定的領(lǐng)域，或?qū)σ欢ǖ娜嗣瘢ㄈ缬文撩褡澹?，發(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權(quán)是毫無限制的。

（三）事實度：所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構(gòu)成法律的一面。

可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”？

二、法律三度論的一些成果

（一）法律三度論一被接受，則法律學(xué)便進入一嶄新的領(lǐng)域，它不再是一種形式學(xué)科，而變?yōu)橐环N歸納的學(xué)科。當律師詢及“什么是統(tǒng)制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結(jié)論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發(fā)生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環(huán)境的變遷，它甚至可能已經(jīng)失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規(guī)定：“法律僅能經(jīng)由后法和無效加以廢止后，與其相反的習(xí)慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權(quán)威法學(xué)家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規(guī)定批評說：“是否此一原則在實務(wù)上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習(xí)慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應(yīng)乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執(zhí)拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規(guī)定：‘凡為變戲法或以斗牛為業(yè)的子孫，均喪失其繼承權(quán)’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規(guī)定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內(nèi)。

如果上述的情形，在那些以制定法明白規(guī)定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規(guī)定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習(xí)慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習(xí)慣所解釋，甚且得因后來與之相反習(xí)慣的對抗，而喪失其效用。”納年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習(xí)慣所廢止。蓋以人民表現(xiàn)其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。

時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。

（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關(guān)。法律與事實共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實發(fā)生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！

篇2

1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權(quán)利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓(xùn)誡的權(quán)威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位。“十誡”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓(xùn)成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會契約法體系，它們調(diào)整著教會團體之間的經(jīng)濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎(chǔ)。另外，“摩西十誡”實質(zhì)上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓(xùn)誡的內(nèi)容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應(yīng)遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責(zé)任和信仰的虔誠，這種秩序?qū)ξ鞣椒蓚鹘y(tǒng)乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導(dǎo)著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應(yīng)該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎(chǔ)之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。

2.關(guān)注私法和個人權(quán)利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統(tǒng)法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關(guān)注私法文化的理念，通過明確相關(guān)權(quán)利和責(zé)任即人類受上帝保佑和庇護的權(quán)利以及遵守“十誡”內(nèi)容的義務(wù)抑或是違反訓(xùn)誡所應(yīng)受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個人在社會活動和法律規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任?；诖?，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關(guān)注私法和個體權(quán)利與義務(wù)的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學(xué)家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護土地、財產(chǎn)及無形權(quán)利的原則。通過對私法領(lǐng)域權(quán)益的關(guān)注，使私有財產(chǎn)占有人獲得了財、物所有權(quán)的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產(chǎn)的占有權(quán)，這也是近代以來關(guān)于占有權(quán)救濟制度的傳統(tǒng)根源。

總之，關(guān)于個人財產(chǎn)的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎(chǔ)，并為市場經(jīng)濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎(chǔ)。這種關(guān)注私法、保護個人權(quán)利的制度對中世紀封建社會的發(fā)展極為重要，同時也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產(chǎn)的理念也是歐美社會發(fā)展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關(guān)禁止做假證陷害他人的訓(xùn)令也向我們展現(xiàn)出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權(quán)。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權(quán)利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產(chǎn)的權(quán)利等。這些權(quán)利，連同一些其他的權(quán)利，屬於絕對的權(quán)利。”[9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權(quán)利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓(xùn)令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個人權(quán)責(zé)之觀念成為整個西方傳統(tǒng)法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權(quán)益和私有財產(chǎn)是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學(xué)者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀?！?/p>

二、“十誡”對西方法律文化傳統(tǒng)的影響

篇3

二、正義性法律精神在西方文學(xué)中的體現(xiàn)

法律的目標是實現(xiàn)正義，法律的內(nèi)在精神也是為了彰顯正義，然而并不是一切法律都能夠體現(xiàn)正義，甚至與此完全相反，現(xiàn)實社會中的部分法律不但無法凸顯正義，反而與正義背道而馳。但是，文學(xué)作為現(xiàn)實社會的一面鏡子，能夠?qū)⑦@些現(xiàn)象以文學(xué)的方式真實且到位地表述出來。以《安提戈涅》這部文學(xué)作品為例，故事中的克瑞翁身為一方的執(zhí)政者，其自身就是法律的代表，他頒布了禁止安葬呂涅刻斯的法令，雖然此條法律的初衷是為了維護城邦的安全與和平，體現(xiàn)對人民統(tǒng)治的公正性，但是遭受到了人民的質(zhì)疑以及安提戈涅的不滿與反抗，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，從正義原本的價值體系去分析，這條法令違背了基本的人性需求，換句話講就是對人性的踐踏和不尊重，無法滿足人們對理想社會狀態(tài)的期冀，顯然也是與正義相背離的。再如《威尼斯商人》這部作品，故事中的夏洛克明明持有契約本，應(yīng)該受到法律的支持，判決結(jié)果卻與之截然相反，同樣從正義原本的價值體系去分析，會發(fā)現(xiàn)這份契約在正常的、理性的、文明的人類社會中是不會執(zhí)行的，雖然契約從各方面來看都合法有效，但對其執(zhí)行的結(jié)果是安東尼奧必死無疑，從人性角度去看是既無人性又失公平的做法，很明顯是與法律的正義精神相背離的。通過文學(xué)作品的展示，大家可以看到現(xiàn)實中的法律并不是完美無瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人們更加理性地去認識、去思考、去理解法律。透過以上兩部著作的法律精神研究，可以發(fā)現(xiàn)，當人們站到法律角度去探討作品所彰顯的法律精神的過程中，思維通常會陷入邏輯化與機械化的模式之中，從而更多地關(guān)注法律條文而忽視隱藏于法律之后的本質(zhì)精神，致使出現(xiàn)對法律過于淺層化的認識。

篇4

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法律法律體系商法地位經(jīng)濟法律體系

正文：

一、關(guān)于經(jīng)濟法律和經(jīng)濟關(guān)系

雖然“經(jīng)濟法律”不是一個規(guī)范的法學(xué)術(shù)語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數(shù)學(xué)者都會贊同：經(jīng)濟法律是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。在這個定義當中，“經(jīng)濟關(guān)系”是關(guān)鍵詞，只要弄清了“經(jīng)濟關(guān)系”的內(nèi)涵、外延，并對之做出科學(xué)的分類，就能基本掌握經(jīng)濟法律的形式范圍和經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成。[1]所謂“經(jīng)濟關(guān)系”，是指各經(jīng)濟主體為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費活動中所形成的相互關(guān)系。[2]從“經(jīng)濟關(guān)系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經(jīng)濟關(guān)系是經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，離開了經(jīng)濟主體就無所謂經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟主體的數(shù)量；二是經(jīng)濟關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費等經(jīng)濟活動之中，沒有經(jīng)濟活動就不可能形成經(jīng)濟關(guān)系，經(jīng)濟活動的多少決定經(jīng)濟關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟主體還是經(jīng)濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經(jīng)濟主體越多，經(jīng)濟活動也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟學(xué)原理，人類社會經(jīng)歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離，第三次是商人的出現(xiàn)，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復(fù)；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調(diào)整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經(jīng)濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調(diào)整變化，必然導(dǎo)致經(jīng)濟主體、經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關(guān)系的不斷更新發(fā)展?？傊?jīng)濟關(guān)系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，大量的經(jīng)濟關(guān)系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經(jīng)濟關(guān)系的數(shù)量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟（自然經(jīng)濟）、商品經(jīng)濟兩大階段，產(chǎn)品經(jīng)濟是自給自足的經(jīng)濟，商品經(jīng)濟是以交換為目的的經(jīng)濟。在產(chǎn)品經(jīng)濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經(jīng)濟關(guān)系。進入商品經(jīng)濟社會以后，由于交換的出現(xiàn)，經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段：自由商品經(jīng)濟和壟斷商品經(jīng)濟。在自由商品經(jīng)濟階段，多為平等經(jīng)濟主體之間的橫向經(jīng)濟關(guān)系，從屬性的縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系很少，只是到了壟斷商品經(jīng)濟階段，縱向經(jīng)濟關(guān)系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經(jīng)濟關(guān)系，其數(shù)量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展，大量增加的經(jīng)濟關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟關(guān)系，因為縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的，社會經(jīng)濟主要由看不見的手——市場來調(diào)節(jié)，而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來，只將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經(jīng)濟關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟關(guān)系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經(jīng)濟關(guān)系：

1、橫向的非營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

2、橫向的營利性財產(chǎn)關(guān)系（經(jīng)濟關(guān)系）

3、縱向的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng)，需要三個相對獨立的經(jīng)濟法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟關(guān)系。于是，民法、商法、經(jīng)濟法就相應(yīng)出現(xiàn)了。

二、關(guān)于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應(yīng)法律調(diào)整的需要，將經(jīng)濟關(guān)系分為橫向非營利性財產(chǎn)關(guān)系、橫向營利性財產(chǎn)關(guān)系和縱向國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟關(guān)系，但針對這三類經(jīng)濟關(guān)系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關(guān)于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學(xué)界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學(xué)者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié)，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學(xué)者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據(jù)，也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制、經(jīng)濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學(xué)者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系；對于司法來說，有助于司法機關(guān)和司法人員明確各自的工作特點、職責(zé)任務(wù)，并準確適用法律；對于法學(xué)研究來說，使研究范圍有相對獨立的領(lǐng)域，使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而日益如此，如果不進行科學(xué)的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經(jīng)被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產(chǎn)生誤解。

2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導(dǎo)致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟法、勞動法、社會保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學(xué)者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經(jīng)濟和法律的發(fā)展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學(xué)者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結(jié)合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握，都不利于法律和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）關(guān)于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據(jù)一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動，劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關(guān)于法律部門的劃分，其學(xué)術(shù)爭議的焦點在于劃分原則和標準。現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調(diào)整的對象，即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的不同進行分類，例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財產(chǎn)關(guān)系，而行政法雖然也涉及財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，但不屬于平等主體之間的關(guān)系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調(diào)整的方法，即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會關(guān)系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預(yù)為主要調(diào)整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應(yīng)當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。[9]共識之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關(guān)系問題，即兩者是統(tǒng)一關(guān)系，還是互補關(guān)系；

2、兩個劃分標準的關(guān)系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統(tǒng)一關(guān)系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提，即原則和標準的內(nèi)涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關(guān)系。由此可見，分析原則和標準的關(guān)系，必須從二者的內(nèi)涵入手，內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系，內(nèi)涵不一就是互補關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關(guān)系，而非統(tǒng)一關(guān)系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖耍趧澐址刹块T時，既要遵循劃分原則，又要依據(jù)劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內(nèi)涵，劃分原則應(yīng)首先得到遵循，然后再依據(jù)劃分標準。關(guān)于兩個劃分標準的關(guān)系，有的學(xué)者認為是主次關(guān)系，即調(diào)整對象是基本標準，調(diào)整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經(jīng)達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調(diào)整對象或調(diào)整方法，從出現(xiàn)的幾率上來看，調(diào)整方法比調(diào)整對象更多，僅從這一點上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為，調(diào)整對象和調(diào)整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結(jié)合。在劃分法律部門時應(yīng)遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據(jù)法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，對新的法律部門組建意見進行學(xué)術(shù)論證；

4、權(quán)威機構(gòu)認定，以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關(guān)于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經(jīng)濟關(guān)系、橫向營利性經(jīng)濟關(guān)系和縱向國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學(xué)界只對民法、經(jīng)濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應(yīng)否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產(chǎn)生的原因分析

商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認為，商法最初的形式是商人習(xí)慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟進入了發(fā)展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿(mào)易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現(xiàn)了定期集市，產(chǎn)生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ)，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣，訂立了大量的實施于本商會內(nèi)部的自治規(guī)約，經(jīng)過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內(nèi)部實行；其二，內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產(chǎn)生于16世紀以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系的萌芽，歐洲的一些封建割據(jù)勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成。[13]相應(yīng)地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習(xí)慣法的確認，具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習(xí)慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理，其內(nèi)容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎(chǔ)而制定的。

現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級革命的成功，社會關(guān)系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經(jīng)濟關(guān)系、推動商事活動、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見，商法的產(chǎn)生絕非偶然，而是有其深刻的經(jīng)濟、政治原因：

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動，而且社會經(jīng)濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產(chǎn)階級掌握國家政權(quán)以后，這種經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟極其迅猛的發(fā)展。[15]

（二）商法獨立應(yīng)具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關(guān)于社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經(jīng)知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調(diào)整對象、調(diào)整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質(zhì)意義商法的存在，并大都承認商法學(xué)的獨立學(xué)科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經(jīng)存在的實質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學(xué)者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經(jīng)濟的發(fā)展。

3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制模式的確立和社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4、調(diào)整對象情況。商法具有自己相對獨立的調(diào)整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關(guān)系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對象的相對獨立性在于，商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系，即由經(jīng)營主體所從事的經(jīng)營而形成的特殊社會關(guān)系，是實施了經(jīng)營行為的經(jīng)營主體及其之間的對內(nèi)對外法律關(guān)系。[18]

5、調(diào)整方法情況。一般來說，法律調(diào)整方法有三種類型：一是自行性調(diào)節(jié)方法，二是強制性干預(yù)方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調(diào)整方法上同民法相同，都是運用自行調(diào)節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性，因為調(diào)整對象和調(diào)整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經(jīng)充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，不利于我國經(jīng)濟的繁榮、穩(wěn)定。

（三）商法獨立應(yīng)具備的條件之二分析

前面已經(jīng)提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應(yīng)從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經(jīng)濟的決定因素，[20]社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢是商品經(jīng)濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商品經(jīng)濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經(jīng)濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經(jīng)濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān)，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經(jīng)濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經(jīng)濟雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經(jīng)濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A(chǔ)薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經(jīng)濟不發(fā)達可以促進。關(guān)于促進商品經(jīng)濟發(fā)展，總結(jié)世界上商品經(jīng)濟發(fā)達的國家的經(jīng)驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關(guān)于我國的經(jīng)濟法律體系

（一）經(jīng)濟法律體系的部門構(gòu)成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經(jīng)濟法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟法三個部門法構(gòu)成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產(chǎn)權(quán)法，包括著作權(quán)法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產(chǎn)法；（3）證券法；（4）票據(jù)法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經(jīng)濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調(diào)控法，包括計劃法、經(jīng)濟政策法；（3）國家投資經(jīng)營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關(guān)系分析

1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切，因而產(chǎn)生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調(diào)整對象都是平等主體之間的關(guān)系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營利性財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經(jīng)濟法。關(guān)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系，學(xué)者也有不同看法。一種看法認為商法與經(jīng)濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經(jīng)濟法的理念、機能是不同的，商法與經(jīng)濟法應(yīng)為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經(jīng)濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調(diào)整對象不同，商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法，經(jīng)濟法是調(diào)整國家或國家部門與市場主體之間因進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟法律關(guān)系之法。其次，二者的調(diào)整方法不同，商法主要運用自行調(diào)節(jié)的方法，經(jīng)濟法則綜合運用自行調(diào)節(jié)和強制干預(yù)的方法。其三，二者的性質(zhì)不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個體利益為基礎(chǔ)；經(jīng)濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經(jīng)濟法在各自的體系構(gòu)成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調(diào)整對象性質(zhì)的復(fù)雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經(jīng)濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關(guān)國家和社會整體利益，調(diào)整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經(jīng)濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經(jīng)濟法關(guān)于企業(yè)法的劃歸問題。

3、經(jīng)濟法與民法。經(jīng)濟法與民法的關(guān)系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經(jīng)濟法和商法的關(guān)系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉(zhuǎn)引自周林彬著：《法律經(jīng)濟學(xué)論綱——中國經(jīng)濟法律構(gòu)成和運行的經(jīng)濟分析》，北京大學(xué)出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復(fù)著：《經(jīng)濟法學(xué)原理（第二版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經(jīng)濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網(wǎng)（網(wǎng)址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復(fù)書，《經(jīng)濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網(wǎng)址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復(fù)習(xí)指南。綜合課。法學(xué)基礎(chǔ)理論輔導(dǎo)》，網(wǎng)址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學(xué)》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉(zhuǎn)引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經(jīng)濟》，廣東經(jīng)濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網(wǎng)址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇5

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對于程序法律責(zé)任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國家機關(guān)必須主動追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。

國家應(yīng)當事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責(zé)不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。

2、私法性的理由

民事案件當事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在階段存在與答辯的關(guān)系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責(zé)會主動追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國家機關(guān)主動追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。

（四）責(zé)任主體的廣泛性

訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：

1、國家

當國家機關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關(guān)（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機關(guān)作為當事人既可能要向?qū)Ψ疆斒氯顺袚?dān)責(zé)任，也可能向國家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責(zé)任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進行制裁。不過最適當?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標準的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認為國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機關(guān)或國家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15

3、當事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責(zé)任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責(zé)任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責(zé)任所包容了。

三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：

1、程序責(zé)任能力國家或國家機關(guān)作為者或者的代表當然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當告知當事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式

1、程序無效這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關(guān)，因為行政機關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進行的相關(guān)程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應(yīng)嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問?！?9我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當事人知道或應(yīng)當知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利?！?0

3、不利推定及不利裁判如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或?qū)Υ疝q進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當事人應(yīng)當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認?！?1英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應(yīng)所提出的不適當?shù)臓疃ㄙM的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔(dān)因此而生的費用?！钡?09條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負擔(dān)由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當事人有權(quán)要求其補償誤工費、差旅費等費用?！?6

5、拘傳這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責(zé)任承擔(dān)方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負擔(dān)因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關(guān)作為當事人的行政案件了。但我國目前的司法責(zé)任追究制度中對于法官的責(zé)任的追究與對一般公務(wù)員責(zé)任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責(zé)任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系之中有一獨特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）?！坝ㄉ系拿暌暦ㄔ合抵钢加趽p害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當?shù)膲毫?，使當事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟?！?1藐視法庭這一獨特的責(zé)任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻?！?2

五、相關(guān)程序

（一）責(zé)任追究程序

1、刑事責(zé)任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責(zé)。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負責(zé)原案件的檢察機關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機關(guān)追究責(zé)任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應(yīng)參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責(zé)其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責(zé)高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責(zé)最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責(zé)任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序。對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責(zé)任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當針對傳統(tǒng)的法律責(zé)任實際就是實體法律責(zé)任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。

2但已有較多學(xué)者認為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當長的時間內(nèi)不承認行政法，認為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認為還應(yīng)包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責(zé)任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機關(guān)是致害的國家機關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問題。美國完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔(dān)任”。

篇6

綜合關(guān)于中國會展旅游中心城市的理論研究和實踐發(fā)展分析，中國正在逐步走入會展經(jīng)濟快速發(fā)展的歷史階段。正因為會展旅游巨大的經(jīng)濟效益和社會效益，國內(nèi)許多城市紛紛瞄上了會展業(yè)。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國大中小各類城市，提出要把本市辦成“國際會展都市”、“國際會議中心”、“中國會展中心城市”、“中國會展名城”、“中國地域會展中心”的已經(jīng)超過了30座。本文擬以廣州當前的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀和會展旅游發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律為基礎(chǔ)，進行會展旅游發(fā)展的優(yōu)勢與前景研究。

關(guān)于會展與會展旅游的概念界定

關(guān)于會展的含義

會展的定義包含公司業(yè)務(wù)會議（meeting）、獎勵旅游（incentivetour）、協(xié)會或團體組織會議（conferenceorconvention）和展覽（exhibition）四個部分。英文簡作“MICE”。

會議就是圍繞某個主題，通過口頭、書面文字和電話網(wǎng)絡(luò)等多種手段，達到人與人之間的思想、信息交流活動的臨時組織。

展覽即將物品陳列出來供人們觀看，既具有觀賞教育功能，又具有銷售推廣實效。

關(guān)于會展旅游的含義

由于我國會展業(yè)還處在形成之中，會展旅游的概念自然也比較模糊。會展旅游是指旅游屬性結(jié)合會展活動特點衍生出來的行為，它有廣義和狹義之分。廣義的概念是：會展旅游是以會議和展覽為目的的旅游，屬于公務(wù)旅游的范疇，包括會議旅游和展覽旅游等各種出于工作需要的旅游和獎勵旅游。狹義的概念是：為會議和展覽活動的舉辦提供展會場館之外的、且與旅游業(yè)相關(guān)的服務(wù)，并從中獲取一定收益的經(jīng)濟活動。

中國旅游界將會展旅游界定為狹義的概念。其特點是：旅游主題明確、駐留時間長、經(jīng)濟效益高、影響作用強等。

由此可見，會展旅游不是讓旅游業(yè)去舉辦各種會議和展覽，而是讓旅游業(yè)發(fā)揮行業(yè)功能優(yōu)勢，為會展的舉行提供相應(yīng)的服務(wù)。會展活動在一定程度上和旅游業(yè)的六要素形影相隨，而且依賴旅游業(yè)的參與程度。會展旅游是依托會議、展覽、文化旅游節(jié)、體育賽事等各類會展活動而興起的一項旅游活動。會展旅游以其兼容性強、輻射面廣、組團規(guī)模大、消費檔次高和文化氣息濃等特性，得到世界各地的普遍重視，并以此作為提高本地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)質(zhì)量、加快旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國際化發(fā)展的一個新的突破點。

關(guān)于會展業(yè)和旅游業(yè)之間的相互關(guān)系

舉辦會議展覽（尤其是國際性的）必然涉及到食、住、行、游、娛、購的旅游六大要素，而各種國內(nèi)以及國際會展活動的參加者也自然形成了旅游業(yè)重要的客源市場。2001年國務(wù)院《關(guān)于進一步加快旅游業(yè)發(fā)展的通知》中明確提出“積極探索休閑旅游、會展旅游等新型旅游方式”。這充分說明會展業(yè)和旅游業(yè)具有密切的聯(lián)系

旅游業(yè)與會展業(yè)之間有著一種天然的耦合關(guān)系，兩者之間具有明顯的互動性。會展業(yè)和旅游業(yè)都為“朝陽產(chǎn)業(yè)”，它們與房地產(chǎn)業(yè)一起并稱為新世紀“三大無煙產(chǎn)業(yè)”。旅游業(yè)與會展業(yè)的共性表現(xiàn)在：產(chǎn)業(yè)性質(zhì)都是以資源為依托、服務(wù)為媒介的“第三產(chǎn)業(yè)”；綜合性上都是系統(tǒng)工程、綜合經(jīng)濟，需要調(diào)動廣泛的社會資源，特別是需要便捷的交通運輸和快捷的信息傳播服務(wù)；產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)上對經(jīng)濟的拉動作用大；會展地也可以開發(fā)為旅游地，而旅游地經(jīng)常被作為會議、展覽的舉辦地。

廣州會展旅游發(fā)展優(yōu)勢

從外部經(jīng)濟環(huán)境分析

2004年6月舉行的泛珠三角區(qū)域合作與發(fā)展論壇為廣東的經(jīng)濟發(fā)展乃至全國發(fā)展格局帶來了深遠的影響和意義。而且《泛珠三角經(jīng)濟區(qū)域合作框架協(xié)議》的簽署，對廣州市的經(jīng)濟發(fā)展帶來了極大的機遇，廣州將借助泛珠三角區(qū)域合作在更大的程度上擴展自己發(fā)展空間。同時，廣州成為2010年亞運會的舉辦城市，對廣州的服務(wù)業(yè)的發(fā)展也有著前所未有的推動作用。

CEPA的簽訂與實施為廣州會展旅游的發(fā)展也帶來了巨大的契機?！秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（簡稱CEPA）已在今年初正式實施，其將為廣州和香港的經(jīng)濟發(fā)展起著推波助瀾的作用。相比之下，廣州展覽業(yè)與香港展覽業(yè)差距很大，服務(wù)業(yè)是香港的強項，而廣州則相對較弱，展覽服務(wù)更是需要提高；香港發(fā)展會展旅游的經(jīng)驗、所擁有的專業(yè)人才以及拓展國際市場的網(wǎng)絡(luò)和渠道，則恰恰是廣州旅游會展所缺乏的。與此同時，相對而言，廣州的辦展成本較低，市場開拓空間較大。所以CEPA的簽署和實施，有利于廣州會展旅游業(yè)與香港會展旅游業(yè)的優(yōu)勢互補、取長補短。

從廣州會展旅游的自身發(fā)展分析

舉辦“中國第一展”的廣州進出易會的廣州市，一直被視為南方會展業(yè)的代表城市。廣州是華南政治、經(jīng)濟、文化的中心樞紐，也是國內(nèi)會展旅游發(fā)展最早、會展經(jīng)濟最活躍的地區(qū)之一。展覽的數(shù)量、展覽面積、展覽規(guī)模和影響，都位居全國前列。據(jù)不完全統(tǒng)計，在廣州地區(qū)每年舉辦各種展覽會上百個，其中國際性展覽占三分之一。既有“中國第一展”的廣交會，也有后起之秀的廣州博覽會、美容美發(fā)博覽會，廣州的會展經(jīng)濟業(yè)可以說初具規(guī)模。

另一方面，參展企業(yè)和結(jié)構(gòu)進一步優(yōu)化，提高了國產(chǎn)商品在國際市場的競爭力。據(jù)了解，廣州的會展業(yè)至今已形成大大小小的專業(yè)公司400多家。據(jù)統(tǒng)計，2003年秋交會生產(chǎn)企業(yè)和外商投資企業(yè)的參展比例接近四成，由于這些企業(yè)產(chǎn)品的競爭力強，出口成交占了總成交額的二成七，比上屆提高六個百分點。名優(yōu)產(chǎn)品、高附加值產(chǎn)品、新產(chǎn)品成交勢頭旺盛，其中，家用電器成為第二大類商品，出口成交比重占總成交額一成多，比上屆增長兩成七，信息及通訊產(chǎn)品成交非?；钴S，增長兩成二，擴大出口的潛力巨大。日用消費品中新款式、新面料的服裝日用及工藝陶瓷等頗受客商歡迎。廣交會業(yè)內(nèi)權(quán)威人士表示，在亞洲金融危機的不利影響下，在“非典”的影響下，廣交會到會客商人數(shù)和成交量還在持續(xù)增長，并屢創(chuàng)歷史最高記錄。以2003年秋交會為例，這次交易會就實現(xiàn)交易額近205億美元，也說明廣交會具有很強的生機和活力，因而對外商產(chǎn)生了很大的吸引力，為今后外貿(mào)出口持續(xù)增長奠定了基礎(chǔ)。

從廣州的城市競爭力分析

會展旅游城市往往位于大都市和經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)，會展是都市旅游一個重要的組成部分。會展旅游融商貿(mào)、交通、餐飲、酒店、廣告、文化娛樂、信息等產(chǎn)業(yè)于一體，關(guān)聯(lián)性強，對城市的基礎(chǔ)設(shè)施要求和對城市經(jīng)濟的貢獻度高。更重要的是，城市可以通過會展的舉辦宣傳自己，樹立形象。在城市發(fā)展進程中，一次高規(guī)格、影響廣泛的會展的舉辦，可以成為推動整個城市建設(shè)、市民文明程度提高的重要契機。正因為如此，會展旅游已受到眾多城市的廣泛關(guān)注，成為一種共識。

廣州具有發(fā)展會展旅游雄厚的經(jīng)濟實力。會展旅游的發(fā)展與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平有著密切的關(guān)系，經(jīng)濟實力是會展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。2003年，廣州經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展，經(jīng)濟總體呈現(xiàn)“速度快，動力強，結(jié)構(gòu)優(yōu)，質(zhì)量好”的特點。全年廣州市生產(chǎn)總值達3466.63億元，比上年增加465.15億元，增長15％，增速比上年提高1.8個百分點，為近8年來最好水平，綜合實力進一步增強。全年經(jīng)濟增速比全國和全省分別快6.5個和1.4個百分點。據(jù)統(tǒng)計，廣州的各項指標都居于全國前列，綜合競爭力指標排名第4，人均收入指標排名第2，市場占有率指標排名第5，就業(yè)與綜合生產(chǎn)率水平都是排名第7。廣州綜合競爭力與其他城市相比優(yōu)勢會持續(xù)擴大，因此，廣州具備著發(fā)展會展旅游的雄厚經(jīng)濟實力，經(jīng)濟的繁榮景況也為會展旅游的相關(guān)企業(yè)注入強心劑。

廣州具有發(fā)展會展旅游的地理優(yōu)勢

廣州位于中國經(jīng)濟發(fā)展最快、最具活力的珠江三角洲地區(qū)的腹地，是華南地區(qū)的交通樞紐，毗鄰香港、澳門，連接?xùn)|南亞，素有祖國“南大門”之稱，是我國歷史最悠久的對外通商口岸，對外貿(mào)易自秦漢始迄今兩千余年一直繁榮興旺，在我國經(jīng)濟發(fā)展中一直扮演著重要的貿(mào)易口岸角色。同時，廣州華僑眾多，對外聯(lián)系密切，其市場輻射能力近至廣東省、華南地區(qū)，遠及港澳臺地區(qū)和東南亞各國。廣州這種優(yōu)越的經(jīng)濟地理環(huán)境，是發(fā)展會展旅游的有利條件。廣交會當年在廣州創(chuàng)辦，正是緣于這種地域和人文關(guān)系的優(yōu)勢。

發(fā)達的交通網(wǎng)絡(luò)和良好的旅游接待能力

城市交通是城市的動脈，也是發(fā)展城市會展旅游的一大基本要素?？v觀廣州，其擁有著中國三大國際航空港之一的白云國際機場和新白云國際機場；其次，廣州具備廣州港、黃埔港、南沙港、蓮花港四大大型港口；再次，廣州作為珠三角的中心樞紐，有著四通八達的公路網(wǎng)絡(luò)；最后，廣州亦是華南鐵路網(wǎng)絡(luò)的中心，再說，廣州已確定在番禺鐘村鎮(zhèn)建設(shè)亞洲最大的鐵路客運站，這將為廣州的鐵路運輸作出重大的貢獻。

同時，廣州具備良好的旅游接待能力。據(jù)統(tǒng)計，廣州目前具有1，441家旅游住宿設(shè)施(含賓館、酒店、旅店、招待所等)，其中涉外賓館酒店近200家，星級賓館、酒店有75家；同時，廣州擁有140多家旅行社，其中57家是國際旅行社，這為發(fā)展會展旅游提供了良好的接待設(shè)施。再者，廣州具有豐富的旅游資源，就旅游景點而言，全市就有70多家，其中像廣州花卉博覽園、白云山風(fēng)景名勝區(qū)、番禺香江野生動物世界、廣州長隆夜間動物世界、花都芙蓉度假村、廣州動物園、番禺蓮花山旅游區(qū)、番禺南沙高爾夫球會等旅游景點也是會展旅客休閑度假的好地方。

具備發(fā)展會展經(jīng)濟的展館條件

廣州原已有6個展館，展廳面積共29.4萬平方米?，F(xiàn)在新建成與使用的廣州國際會議展覽中心，首期投資40億元人民幣，占地43萬平方米，總建筑面積39.5萬平方米，該中心擁有30萬平方米展示場，可容納國際標準展位10200個，它將能滿足大型國際級出口商品交易會、大型貿(mào)易展覽、大型國際會議等需要，是目前僅次于德國漢諾威展覽中心的世界第二大會展中心。

會展旅游的發(fā)展前景研究

區(qū)域經(jīng)濟與文化持續(xù)快速健康發(fā)展需要發(fā)展會展旅游

國際上會展業(yè)的產(chǎn)業(yè)帶動度為1：9，即會展場所收入為1，則相關(guān)的其他收入為9。會展旅游的舉辦和發(fā)展帶動了城市旅游、商務(wù)旅游、飯店、餐飲、購物、交通等所在區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展，會展場所每增加1元營業(yè)額，就能使周邊地區(qū)產(chǎn)生4-5元的經(jīng)濟效益。如廣州的一年兩次的廣交會的直接收入和相關(guān)收入之比為1:7。廣州經(jīng)濟的進一步發(fā)展，離不開會展旅游的深入開展。只有各區(qū)域之間的橫向聯(lián)系和相互溝通，才能擴大服務(wù)業(yè)的對外開放，才能培養(yǎng)出廣州市新的經(jīng)濟增長點，才能提升國際化大都市的品位，才能擴大就業(yè)領(lǐng)域，才能實現(xiàn)廣州經(jīng)濟全面提升的經(jīng)濟目標。

會展旅游業(yè)的發(fā)展是一個城市是否成為國際化城市的重要標準，政府應(yīng)該重視會展旅游業(yè)在廣州經(jīng)濟發(fā)展中的作用和地位，以政府的名義加入國際會展組織，并以政府的名義舉辦一系列重要的國際性會展活動，以提高廣州會展旅游在國際上的影響力。

會展旅游也宜結(jié)合本地的地域文化，在中國，文化競爭已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略：“如果不能迅速建立自己的文化優(yōu)勢，就難以在激烈的國際競爭中捍衛(wèi)自己的戰(zhàn)略利益，就會處于被動守勢”。魯迅先生曾說過：越民族的東西就是越國際的東西。以城市文化功能的22個影響因素排名，廣州在全國排名第三，在華南地區(qū)排名第一，但與排名第二的上海相比，綜合指數(shù)相差近4個點，而且存在基礎(chǔ)設(shè)施（排名15）和本市文化需求規(guī)模（排名13）方面的突出問題。因此，必須通過大力發(fā)展會展旅游，加快城市文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，全面提升廣州的文化地位。

依靠科技內(nèi)涵提升會展旅游產(chǎn)業(yè)的競爭力內(nèi)涵

隨著社會、科技的發(fā)展，科技與會展旅游的融合程度與廣度都越來越得到增大和提升。會展旅游這一產(chǎn)業(yè)要想進一步發(fā)展和完善，要想進一步和國際會展業(yè)接軌，就必須從現(xiàn)在的“勞動密集型”邁進“科技密集型”產(chǎn)業(yè)的行列。

在會展旅游的發(fā)展歷程中，科技的發(fā)展、應(yīng)用起了很大的作用，甚至是關(guān)鍵的作用。如上世紀60年代CRS（計算機預(yù)定系統(tǒng)）和GBS（全球分配系統(tǒng)）的發(fā)明及其在服務(wù)行業(yè)中的應(yīng)用被認為是一次革命。以廣州的會展旅游業(yè)為例，科技與會展旅游業(yè)的整合從以下幾方面入手：

完善會展旅游管理系統(tǒng)。主要是發(fā)展電子政務(wù)和電子商務(wù)、建設(shè)會展旅游行業(yè)數(shù)據(jù)庫。其中辦公自動化系統(tǒng)、遠程行業(yè)管理系統(tǒng)、客戶管理系統(tǒng)、財務(wù)管理系統(tǒng)是會展旅游主管部門和會展旅游企業(yè)的工作重點。

提高會展旅游的場館設(shè)計與設(shè)備配套系統(tǒng)。未來的會展旅游服務(wù)設(shè)施和設(shè)備將具有高度的智能性，符合消費者便利性和舒適性要求，各種自動化、智能化、個性化的服務(wù)設(shè)施和電器設(shè)備將大量使用。如會展旅游中的會議設(shè)施與設(shè)備，會展場館的消防系統(tǒng)、生態(tài)環(huán)境保護技術(shù)、會展廢棄物的處理系統(tǒng)、提高能源使用效率技術(shù)和節(jié)水型生態(tài)廁所的建設(shè)系統(tǒng)等方面都有待通過科技進一步研究與解決。

建立會展旅游網(wǎng)。以廣州會展旅游業(yè)為例，利用科學(xué)技術(shù)建立“廣州會展旅游網(wǎng)”、“廣州會展旅游公眾信息網(wǎng)”等網(wǎng)絡(luò)，集合廣州會展旅游的展示系統(tǒng)、政策法規(guī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)營銷系統(tǒng)、質(zhì)量管理系統(tǒng)等，讓世界了解廣州、了解廣州的會展旅游，這應(yīng)是廣州會展旅游今后十年的發(fā)展重點，逐步實現(xiàn)“數(shù)字會展旅游計劃”。

大力培養(yǎng)會展旅游的專門人才隊伍

我國會展旅游業(yè)迅猛的發(fā)展勢頭在帶來經(jīng)濟繁榮的同時，也造成了人才的巨大缺口。這勢必直接影響我國會展旅游業(yè)的發(fā)展。

會展旅游業(yè)的業(yè)內(nèi)人士都表示他們?nèi)钡牟皇侨耸?，而是高素質(zhì)的專業(yè)會展人才。在人才缺口日益擴大的情況下，會展旅游業(yè)的教育培訓(xùn)應(yīng)該形成正軌，為順應(yīng)會展旅游業(yè)國際化發(fā)展的大趨勢，使會展旅游水平與發(fā)達國家與地區(qū)的距離盡快縮短，應(yīng)該開展各式各樣的人才培訓(xùn)項目，如業(yè)界人士的論壇、演講；開設(shè)形式多樣的會展經(jīng)理培訓(xùn)課程；還應(yīng)該有權(quán)威的會展管理認證培訓(xùn)機構(gòu)等等。同時，可以和國際上會展專業(yè)開辦較成熟的大學(xué)聯(lián)合開辦會展旅游培訓(xùn)。這些措施能在一定程度上提高會展從業(yè)人員的素質(zhì)，緩解業(yè)界對人才的需求。

高校在會展旅游業(yè)人才培養(yǎng)中應(yīng)起到不可忽視的作用?，F(xiàn)在國家教育部已把會展列入本科教育的專業(yè)目錄中，在會展旅游業(yè)的幾大城市中，要大力發(fā)展會展教育，第一步培養(yǎng)“復(fù)合型”人才，以解決目前會展旅游業(yè)人才緊缺的狀況，第二步培養(yǎng)“小而?！钡膰H型會展人才，以適應(yīng)國際會展旅游的需要。

參考文獻：

篇7

隨著現(xiàn)代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經(jīng)比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產(chǎn)生一些比較復(fù)雜的法律問題。本律師事務(wù)所曾受某資產(chǎn)管理公司委托，對一批汽車貸款債權(quán)項目作法律風(fēng)險分析。本文從資產(chǎn)管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務(wù)問題加以討論。案情的基本情況如下：

購車人與汽車經(jīng)銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔(dān)保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經(jīng)銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內(nèi)容大同小異的汽車消費貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司，約定與債權(quán)有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利一并發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

焦點一：資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議從原借款合同中獲得了哪些權(quán)利？

1．債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否等于原來借款合同中全部權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

實踐中，有些法院可能對此持否定態(tài)度。他們認為：資產(chǎn)管理公司所取得的權(quán)利僅限于債權(quán)，而包括合同解除權(quán)在內(nèi)的其他合同權(quán)利并不能因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)讓，除非有其他合同當事人的認可。也就是說，只有在合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況下，資產(chǎn)管理公司才可以依據(jù)借款合同的規(guī)定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產(chǎn)管理公司僅可對已屆履行期的債權(quán)提訟。

但是本所認為，資產(chǎn)管理公司是依據(jù)國家政策和法律成立的，針對國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)進行經(jīng)營和處置專門的金融機構(gòu)。其與銀行之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當被合理地解釋為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務(wù)在于按時足額發(fā)放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務(wù)時，借款人才享有抗辯權(quán)。銀行已經(jīng)完全履行了合同義務(wù)，因此，銀行對合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須征得借款人的同意。通說認為，原債權(quán)人將其債權(quán)全部轉(zhuǎn)移給第三人時，該第三人即取代原債權(quán)人而成為債的關(guān)系中新的債權(quán)人，原債權(quán)人脫離債的關(guān)系。1所以，資產(chǎn)管理公司也有權(quán)依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議行使借款合同中的其他權(quán)利。

2．資產(chǎn)管理公司取得的原借款合同中的擔(dān)保權(quán)利是否有瑕疵

按照目前的法律規(guī)定，對房地產(chǎn)、車輛等物的抵押必須進行抵押登記才發(fā)生效力2，而本案中資產(chǎn)管理公司并未對取得的抵押權(quán)辦理變更登記。按照有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，辦理抵押權(quán)變更登記需要抵押人的協(xié)助，而資產(chǎn)管理公司取得抵押人同意和協(xié)助的可能性極小。因此，從嚴格的法律意義上分析，資產(chǎn)管理公司所取得的抵押權(quán)是存在瑕疵的。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》，與此有關(guān)的擔(dān)保權(quán)利的轉(zhuǎn)讓無須取得擔(dān)保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規(guī)定相違背，具有嚴重的行政干預(yù)色彩，很難預(yù)測其有效期的存續(xù)時間。1

此外，根據(jù)最高法院的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保期限應(yīng)當是被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限，如果沒有證據(jù)表明銀行曾向保證人主張過權(quán)利，那么就應(yīng)該免除保證人的保證責(zé)任。這樣，資產(chǎn)管理公司也將無法向保證人追究責(zé)任。2

即使銀行主張過權(quán)利，但應(yīng)注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權(quán)或愿意重新提供擔(dān)保的明確意思表示。3

焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產(chǎn)管理公司帶來的影響

資產(chǎn)管理公司基本取得了原來借款合同中債權(quán)人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產(chǎn)生影響，進而影響到資產(chǎn)管理公司的債權(quán)。

可能遇到的一些特殊問題有：

1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應(yīng)當根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)處理。駁回的裁定對于債權(quán)人而言，其實體權(quán)利并未喪失，權(quán)利人可以待刑事偵查工作結(jié)束后，對構(gòu)成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權(quán)利，未構(gòu)成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權(quán)利。在這個意義上，駁回的裁定對債權(quán)沒有根本性影響。

2．債務(wù)人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經(jīng)購買的車輛，作為新購車輛進行貸款。對于這種情況，有的法院認為根據(jù)《合同法》第54條第二款的規(guī)定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權(quán)人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應(yīng)當認定合同有效。但是，也有的法院認為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)處理。

3．借款人以個人名義貸款，但所購車輛或貸款給法人單位使用，或者貸款未用于購買車輛，而是挪作它用。這些情況均屬于在合同履行過程中，債務(wù)人擅自改變貸款用途的情況。有的法院認為該違約行為并不影響《借款合同》的效力，亦應(yīng)認定有效；也有的法院認為借款合同無效，有過錯的當事人應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任。云浮市就曾發(fā)生出租車公司以員工個人名義簽訂一系列合同辦理汽車消費貸款的案件。法院的意見很有代表性。法院認為，締約各方訂立的全部合同因為以合法形式掩蓋其從債權(quán)銀行取得汽車消費貸款的非法目的而無效；由于借款人和保險公司參與汽車消費貸款的行為，借款人與保險公司的行為對造成貸款合同的無效存在直接過錯，所以保險公司與借款人訂立的合同也無效，出租汽車公司應(yīng)承擔(dān)返貸款本息的責(zé)任；借款人及保險公司應(yīng)當承擔(dān)出租汽車公司不能清償部分1/3范圍內(nèi)各自份額內(nèi)的賠償責(zé)任。

4．有的借款合同中約定合同經(jīng)公證后生效。在合同沒有進行公證的情況下，合同是否有效呢？有人認為，未經(jīng)公證的借款合同未生效，借款人取得的借款屬于不當?shù)美?，不具有合法性，借款人承?dān)的是不當?shù)美姆颠€義務(wù)。本所認為盡管合同當事人沒有辦理合同的公證手續(xù)，但是當事人雙方若已經(jīng)實際履行了合同的部分義務(wù)，應(yīng)當認定合同依法成立，確認合同無效不利于保護社會的經(jīng)濟運行，也違背當事人的本意。

焦點三：保證保險合同對資產(chǎn)管理公司的影響

1．關(guān)于保證保險合同的性質(zhì)

最高人民法院在其《關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中提出的：保證保險合同具有擔(dān)保合同的性質(zhì)。法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權(quán)利義務(wù)時，適用保險法，保險法沒有規(guī)定的，適用擔(dān)保法。由于上述司法解釋稿尚在征求意見階段，還沒有被賦予法律效力，姑且可以看作是一種學(xué)術(shù)觀點。2004年，保監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)[2004]7號），規(guī)定“嚴禁將車貸險業(yè)務(wù)辦成擔(dān)保業(yè)務(wù)”。因此，就保險、法律的理論學(xué)術(shù)界和保險實務(wù)界來說，意見分歧很大。

司法實踐中，絕大多數(shù)法院和法官認為保證保險雖然有某些擔(dān)保的屬性，但還是應(yīng)該歸為保險。其主要的、核心的理由是：雖然保證保險某種程度上具有保障合同債權(quán)實現(xiàn)的功能，但是，界定民事法律行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)當是該行為本身而不是行為的目的或者功能。無論銀行是否與保險公司簽訂了保險合作協(xié)議，特定的保證保險關(guān)系的成立，還是必須以借款人就特定的汽車消費貸款向保險公司投保并簽訂保險合同為前提。保險關(guān)系更加符合合同當事人真實的意思表示。

應(yīng)該指出的是，保證保險作為未經(jīng)保監(jiān)會核定的業(yè)務(wù)，其經(jīng)營是違法的，其違法利益不應(yīng)當?shù)玫椒傻奶貏e保護。因此在法律意義上有關(guān)保證保險的合同均應(yīng)屬于無效合同，對此保險公司應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。但這一觀點若被采納，其影響范圍將會很大，實踐中是否可行尚難預(yù)料。

2．保險單與業(yè)務(wù)合作協(xié)議之間的效力優(yōu)先的問題

關(guān)于合作協(xié)議與保險條款的關(guān)系，鑒于實踐中保險合同訂立在合作協(xié)議之后，故銀行接受與合作協(xié)議不一致的保險合同，則應(yīng)視為銀行和保險公司在特定保證保險關(guān)系中達成了以保險合同約定變更合作協(xié)議相應(yīng)約定的默示協(xié)議。但如果銀行和保險公司在合作協(xié)議中已明確約定保險合同和合作協(xié)議約定相沖突時以合作協(xié)議約定為準的除外。

3．保證保險合同的效力

《保險合同》與《借款合同》系兩個相互獨立的合同和法律關(guān)系，相互之間不應(yīng)當理解為主從合同關(guān)系。因此，法院對借款合同和保險合同之間的效力問題產(chǎn)生了分歧。我們認為，保證保險的保險標的是投保人（借款人）基于借款合同對銀行應(yīng)負的還款義務(wù)，如果借款合同無效，保險合同的投保人對保險標的就失去了保險利益，根據(jù)《保險法》第12條的規(guī)定，保險合同也應(yīng)當歸于無效。

保證保險合同的保險標的是投保人的依據(jù)合法有效的借款合同應(yīng)當履行的還款義務(wù)，即合法的債務(wù)。投保人可能因非法借款（騙貸）或不當?shù)美ń杩詈贤瓷?，使其喪失取得貸款的法律依據(jù)）使其對保險標的喪失保險利益，因為保險利益是受法律承認或保護的非法騙貸和不當?shù)美粦?yīng)受到法律承認和保護。1

4．資產(chǎn)管理公司能否把借款人、擔(dān)保人、保險公司作為共同被告

對于將借款人與擔(dān)保人作為共同被告的問題是不存在爭議的，而能否將保險公司作為共同被告則存在截然不同的觀點。實踐中多數(shù)法院認為，保證保險合同和相關(guān)消費貸款合同是互相獨立的，彼此并無主從關(guān)聯(lián)。故除確有助于便利訴訟、解決糾紛的個案外，不宜將兩類不同的法律關(guān)系合并處理。關(guān)于這個問題，最高人民法院在其保險法司法解釋征求意見稿中，也提出了同樣的意見。

本所認為，對于債權(quán)人來說，僅就單筆貸款而言，貸款合同中約定了借款人的投保義務(wù)，而保險合同中保險事故的發(fā)生則是借款人未及時履行借款合同，兩個合同相互依存，將借款人、擔(dān)保人以及保險公司列為共同被告，并不違反一案一訴的原則，況且，民事訴訟法及其司法解釋并無所謂的“一案一訴”的訴訟原則的規(guī)定。在司法實踐中，采取分別訴訟的途徑存在以下不足：

首先，若單獨保險合同糾紛，由于保險合同一般會對違約金、罰息等內(nèi)容約定免除賠償責(zé)任，因此，即使銀行勝訴，債權(quán)仍無法完全實現(xiàn)。

其次，若單獨借款人，盡管可以保證在訴訟結(jié)果上的完全勝訴，但保證保險作為對債權(quán)的保障措施則失去其實際的意義，對債權(quán)的切實保障不足。

再次，若將借款關(guān)系和保險合同糾紛分別訴訟，人為地加大了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的時間和成本。

5．保險公司的抗辯權(quán)可能對資產(chǎn)管理公司造成影響

雖然資產(chǎn)管理公司取代了銀行的地位，但是保險公司相關(guān)的抗辯權(quán)是依然存在的。

（1）保險公司的先訴抗辯權(quán)問題

實踐中，銀行不債務(wù)人及經(jīng)銷商，僅保險公司的案件比較多。其的依據(jù)為銀行、經(jīng)銷商、保險公司簽訂的關(guān)于合作開展汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)的“三方協(xié)議”以及保險公司向債務(wù)人出具的保險單。突出的問題是，為查清基礎(chǔ)合同的履行情況，保險人能否主張先訴抗辯權(quán)，要求追加債務(wù)人及擔(dān)保人參加訴訟。

現(xiàn)有案件中出現(xiàn)的中國人民保險公司車輛消費貸款保證保險合同條款第十五條第（一）款第一項的約定：“被保險人索賠時應(yīng)先行處分抵（質(zhì)）押物或向擔(dān)保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按本保險合同規(guī)定責(zé)任賠償?！北ｋU公司往往據(jù)此享有先訴抗辯權(quán)。如果銀行未向其他擔(dān)保人追償前，單獨保險公司，法院應(yīng)當以銀行尚不能就不保險合同行使債的請求權(quán)為由，裁定駁回銀行的。如果銀行將債權(quán)人、經(jīng)銷商、保險公司一并提訟時，法院可判決保險公司對處分物的擔(dān)?；蛳驌?dān)保人追償后不足的部分承擔(dān)保證保險責(zé)任。

有法院對以上問題持相反的意見，因為，保證保險合同并不從屬于借款合同，也不是對借款合同的保證擔(dān)保1，因此，不存在銀行主張保險債權(quán)前，必須先借款人或先處分抵押物問題。這在廣州市中級人民法院的一個二審判決中得到了確認。

（2）保險人基于保險單的背面條款的抗辯權(quán)

保單背面條款屬于有效的合同條款，對保險單上載明的當事人各方具有拘束力。但是，銀行作為被保險人，并非是保險合同的當事人，而只是關(guān)系人。因此，保險單的背面條款并不能當然地對被保險人產(chǎn)生效力。因此人民法院不能單純依據(jù)保險單的背面條款而免除保險公司的賠償責(zé)任，而要結(jié)合其他相關(guān)的協(xié)議加以考察。

（3）保險人因投保人故意制造保險事故而產(chǎn)生的抗辯權(quán)

根據(jù)《保險法》第二十八條第二款和第六十五條第一款規(guī)定若保險公司有證據(jù)證明投保人存在故意的，將極有可能免除保險責(zé)任。這種風(fēng)險對資產(chǎn)管理公司而言是存在的。

（4）關(guān)于貸款詐騙對保險的影響

目前，只要有證據(jù)證明借款人在貸款和投保時所提供的部分文件虛假，保險公司為達到免賠的目的就會采取刑事報案的形式要求公安機關(guān)介入。但是，根據(jù)目前個人貸款的程序規(guī)定，許多貸款和投保所需的文件形式過于格式化，對于許多具備還款能力的當事人來說是無法取得的，因此提供部分虛假文件不能等同于“具有詐騙的犯罪故意”。

在法律上，確定當事人的行為是否構(gòu)成貸款詐騙犯罪，應(yīng)當考察當事人在辦理貸款和投保時在主觀上是否具有“非法占有的目的”，而不應(yīng)僅依據(jù)公安機關(guān)是否立案、人民法院是否制作調(diào)查筆錄進行判定。對此，公安機關(guān)應(yīng)當采取慎重的態(tài)度，應(yīng)當避免輕易介入經(jīng)濟糾紛，防止他人以此逃避法律責(zé)任的承擔(dān)。

參考文獻：

[1]王全弟主編，《債法概論》[M]，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

[2]王利明主編，《中國民法案例與學(xué)理研究》[C]，法律出版社1998年版。

[3]陳貴民，《民商審判案例與實務(wù)》[M]，群眾出版社2004年版。

[4]陸永隸主編，《金融貸款擔(dān)保案例評析》[M]，法律出版社，2000年1月版。

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[6]韓良主編，《貸款擔(dān)保法前沿問題案例研究》[C]，中國經(jīng)濟出版社2001年8月版。

＊中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

＊＊廣東天勝律師事務(wù)所高級合伙人。

1參見王全弟主編的《債法概論》115頁，復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年9月版。

2參見《合同法》第41、42、43條，學(xué)者對此的相關(guān)理解可參見王利明主編《中國民法案例與學(xué)理研究》181頁，法律出版社1998年版.

1最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：金融資產(chǎn)管理公司受讓有抵押擔(dān)保的債權(quán)后，可以依法取得對債權(quán)的抵押權(quán)，原抵押登記繼續(xù)有效。

2參見最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條。相關(guān)案例見北京第二中級人民法院審理的華融資產(chǎn)管理公司案[2001]1024號。轉(zhuǎn)自陳貴民《民商審判案例與實務(wù)》308頁，群眾出版社2004年版。

篇8

近年來，隨著辦學(xué)規(guī)模的日益擴大和公民權(quán)利意識的不斷增強，學(xué)生傷害事故及其所引發(fā)的學(xué)校法律糾紛也越來越多，許多學(xué)校在出現(xiàn)了學(xué)生傷害事故后常常表現(xiàn)出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學(xué)?；蚪處熀戏?quán)益為代價，要么不恰當?shù)鼐S護學(xué)?；蚪處煓?quán)益而導(dǎo)致事態(tài)難以收拾。學(xué)生傷害事故日益成為困擾學(xué)校工作和阻滯學(xué)校發(fā)展的嚴重問題。如何從法律視角探析學(xué)生傷害事故的法律構(gòu)成及其責(zé)任認定，充分利用法律手段妥善處理學(xué)生傷害事故，減少學(xué)生傷害事故對學(xué)校教育教學(xué)秩序的負面影響，切實維護學(xué)校、教師和學(xué)生的合法權(quán)益，就成為一個具有重要意義的現(xiàn)實問題。

一、學(xué)生傷害事故及其法律構(gòu)成

學(xué)生傷害事故又稱學(xué)校事故，它是指在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中，以及在學(xué)校負有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學(xué)生傷害事故僅僅理解為“學(xué)生在學(xué)校期間發(fā)生的人身傷害事故”、“在學(xué)校管理下的學(xué)生所發(fā)生的事故”或者“就是校園內(nèi)發(fā)生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學(xué)的。學(xué)生傷害事故可能發(fā)生在校園內(nèi)，也可能發(fā)生在校園外；可能發(fā)生在教學(xué)上課期間，也可能發(fā)生在放學(xué)及下課期間；還可能發(fā)生在寒假、暑假期間，關(guān)鍵要看是不是學(xué)校組織的教育教學(xué)活動或者學(xué)校負有管理責(zé)任的范圍之內(nèi)。對學(xué)生傷害事故在認識上產(chǎn)生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任，以及責(zé)任認定后賠償原則的適用，不利于學(xué)生傷害事故的科學(xué)合理解決。

學(xué)生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責(zé)任主體角度可以將學(xué)生傷害事故分為：（1）學(xué)校責(zé)任事故。它是學(xué)校由于過失，未盡到相應(yīng)的教育管理職責(zé)而造成學(xué)生的傷害事故。包括學(xué)校提供的教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學(xué)校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學(xué)校教職工在履行教育教學(xué)職責(zé)中違反有關(guān)要求及操作規(guī)程；學(xué)校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學(xué)校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標準；等等。（2）學(xué)校意外事故。它是指學(xué)生在正常教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學(xué)生傷害事故；學(xué)生特異體質(zhì)、疾病，學(xué)校和學(xué)生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責(zé)任事故。是指學(xué)校本身提供的各種場地設(shè)施和教育教學(xué)過程沒有問題，而是由第三方的原因?qū)е碌膫κ鹿?。它包括校外活動中，場地、設(shè)施提供方違反規(guī)定導(dǎo)致學(xué)生傷害事故；學(xué)生明顯違反校規(guī)而對其他學(xué)生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學(xué)生傷害事故分為教育活動事故、學(xué)校設(shè)施事故及學(xué)生間事故。

學(xué)生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數(shù)學(xué)生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學(xué)生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學(xué)生、學(xué)生家長、教師、學(xué)校以及校外有關(guān)部門等多方關(guān)系；3．獨生子女的增多為學(xué)生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費不足使學(xué)校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學(xué)生傷害事故必須具備五個構(gòu)成要件：（1）受害方必須是學(xué)生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學(xué)校（包括中小學(xué)校、特殊教育學(xué)校和高等學(xué)校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機構(gòu)的學(xué)生及在學(xué)校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴格意義上不屬于學(xué)生傷害事故，但可以參照學(xué)生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結(jié)果發(fā)生。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結(jié)果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的行為或者不可抗力。導(dǎo)致傷害結(jié)果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學(xué)生自身及其他學(xué)生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結(jié)果必須有一項是發(fā)生在學(xué)校對學(xué)生負有教育、管理、指導(dǎo)、保護等職責(zé)的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因?qū)W校教師或者其他工作人員與其職務(wù)無關(guān)的個人行為，或者因?qū)W生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學(xué)生人身損害的，不應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故范疇。另外，在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)?；蛘咦孕械叫０l(fā)生的；以及其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍外發(fā)生的學(xué)生人身損害事故，是不是屬于學(xué)生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中關(guān)于學(xué)生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應(yīng)該列入學(xué)生傷害事故范圍。

二、學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任

法律責(zé)任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應(yīng)承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責(zé)任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責(zé)任問題。法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三類。對于以積極或者消極方式實施了導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔(dān)問題。但是，相對于學(xué)生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題或者說是涉及民事賠償責(zé)任的問題。所以這里著重論述在學(xué)生傷害事故中如何認定各方的民事責(zé)任。

學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，不是違約或者其它民事責(zé)任。侵權(quán)的民事責(zé)任是指侵權(quán)人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（在學(xué)生傷害事故中僅指人身權(quán)而不包括財產(chǎn)權(quán)）而依法應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在學(xué)生傷害事故責(zé)任認定當中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責(zé)任原則。比如，最高院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務(wù)教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責(zé)任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關(guān)條文中明確規(guī)定適用過錯責(zé)任原則。同時，《辦法》把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體分為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學(xué)生傷害事故中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任范圍。

1、學(xué)校責(zé)任

學(xué)校責(zé)任是指由于學(xué)?；蛘邚氖侣殑?wù)行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導(dǎo)致學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一直以來，由于法學(xué)研究和司法實踐對學(xué)校責(zé)任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學(xué)生傷害事故，往往被認為是由于學(xué)校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學(xué)校應(yīng)對此承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。學(xué)校事故責(zé)任認定不清，不論對學(xué)校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設(shè)都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任和賠償范圍作科學(xué)界定，即對校方過錯作科學(xué)認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題?？上驳氖?，《學(xué)生傷害事故處理辦法》出臺后，對學(xué)生傷害事故的學(xué)校責(zé)任作了規(guī)定，基本上明確了學(xué)校的責(zé)任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標準、要求的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動，學(xué)校知道或者應(yīng)當知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，學(xué)校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的；學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學(xué)生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有履行相應(yīng)的職責(zé)、行為措施存在不當?shù)惹闆r的，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此之外，學(xué)校對其他學(xué)生傷害事故無需承擔(dān)法律責(zé)任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學(xué)生傷害事故學(xué)校無一例外都要承擔(dān)法律責(zé)任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學(xué)校的生存與發(fā)展。

2、學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人的責(zé)任

學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人的責(zé)任是指學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。主要包括以下幾個方面：①學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應(yīng)當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正的；③學(xué)生或者其監(jiān)護人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的；④未成年學(xué)生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護人知道或者已被學(xué)校告知，但未履行相應(yīng)監(jiān)護職責(zé)的；⑤學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護人有其他過錯的；⑥學(xué)生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護人在造成學(xué)生傷害事故當中的法律責(zé)任，既有利于學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責(zé)任的認定，有利于學(xué)校教育教學(xué)工作。

另外，某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風(fēng)險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，其實也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責(zé)任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔(dān)。學(xué)校如果有條件的，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學(xué)生給予適當?shù)慕?jīng)濟及其他方面的幫助。

3、第三人責(zé)任

第三人責(zé)任是指學(xué)校及受害方之外的主體由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第三人責(zé)任包括兩種情況，一是在學(xué)校安排學(xué)生參加的活動中，因提供場地、設(shè)備、交通工具、食品及其他消費與服務(wù)的經(jīng)營者，或?qū)W校以外的活動組織者的過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是在校學(xué)生由于過錯給其他學(xué)生造成傷害事故而應(yīng)由本人或者其監(jiān)護人承擔(dān)的責(zé)任。

需要指出的是，學(xué)生傷害事故的發(fā)生，其責(zé)任并非一定是某類責(zé)任主體單獨承擔(dān)的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔(dān)。這就涉及到責(zé)任的有無及責(zé)任的大小問題。在這種情況下，就應(yīng)當根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關(guān)系及行為過錯程度的比例來分擔(dān)。其他主體的行為與結(jié)果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責(zé)或免責(zé)條件，即法律責(zé)任免除的合法條件。對于其他主體的減責(zé)或免責(zé)條件這里不加贅述，作為在學(xué)生傷害事故中具有特殊地位的主體即學(xué)校而言，其減責(zé)或免責(zé)條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭等）。不可抗力作為免責(zé)條件的依據(jù)是，讓人們承擔(dān)與其行為無關(guān)而又無法控制的事故后果，不僅對責(zé)任的承擔(dān)者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責(zé)條件，必須是不可抗力構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學(xué)校的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，同時表明學(xué)校沒有過錯，因此應(yīng)被免除責(zé)任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預(yù)見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學(xué)校盡到合理注意也難以預(yù)見到。因此，學(xué)校沒有過錯，可以使其免除責(zé)任。第三人的過錯是指除學(xué)校和受害學(xué)生之外的第三人，對學(xué)生損害的發(fā)生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學(xué)校由于管理不善，導(dǎo)致學(xué)生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學(xué)生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學(xué)校責(zé)任的依據(jù)。

三、學(xué)生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學(xué)生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學(xué)生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學(xué)校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權(quán)利義務(wù)的界限認識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導(dǎo)致法律的導(dǎo)向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機關(guān)面對學(xué)生傷害事故，在善后處理、事故責(zé)任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學(xué)生傷害事故時的困境，就成為當務(wù)之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學(xué)生傷害事故發(fā)生后對學(xué)生本人及學(xué)生家庭所帶來的巨大不幸和對學(xué)校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學(xué)校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學(xué)校設(shè)備。很多事故的發(fā)生，都與學(xué)校的設(shè)備陳舊有關(guān)。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責(zé)任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。

（二）理順學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的法律性質(zhì)是妥善處理學(xué)生傷害事故、確定學(xué)校事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但這一法律關(guān)系性質(zhì)爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監(jiān)護關(guān)系，認為未成年學(xué)生與其父母之間存在著監(jiān)護關(guān)系，但在教育教學(xué)活動期間，學(xué)生實際上處于學(xué)校的管理控制之下，父母對其子女的監(jiān)護權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間存在著事實上的監(jiān)護關(guān)系，學(xué)校應(yīng)為未盡監(jiān)護義務(wù)所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這一觀點一直以來都占居主導(dǎo)地位但又同時引發(fā)出諸多爭議，隨著《學(xué)生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應(yīng)該可以退出歷史舞臺。二是準行政關(guān)系，持此觀點者提出，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)著教育、管理和保護的職責(zé)，這是一種社會責(zé)任，在由國家提供經(jīng)費的義務(wù)教育階段，這一責(zé)任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關(guān)系。三是民事關(guān)系，因為學(xué)校與學(xué)生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關(guān)系應(yīng)為民事法律關(guān)系。四是教育、管理和保護關(guān)系，認為在教育教學(xué)活動期間，學(xué)校對學(xué)生負有進行安全教育、通過約束指導(dǎo)進行管理、保障其安全健康成長的職責(zé)。我們認為，第四種觀點是科學(xué)的，它有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護法》等法律法規(guī)為依據(jù)，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學(xué)生傷害事故發(fā)生后，應(yīng)堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學(xué)生傷害事故難以避免，一旦事故發(fā)生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學(xué)校教育教學(xué)秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務(wù)必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權(quán)益的根本保證。在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任認定、責(zé)任承擔(dān)、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關(guān)司法解釋等都有相應(yīng)的或類似的規(guī)定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據(jù)。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學(xué)生合法權(quán)益之時也不能要求學(xué)校履行法律規(guī)定以外的職責(zé)。應(yīng)實事求是地評價學(xué)校履行法定職責(zé)的情況和學(xué)生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據(jù)責(zé)任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應(yīng)超出責(zé)任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學(xué)生傷害事故發(fā)生后，要及時救治受傷害學(xué)生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復(fù)學(xué)校的教育教學(xué)秩序和受傷害學(xué)生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學(xué)校責(zé)任保險。學(xué)校事故的發(fā)生以及不能妥善處理，有時也與社會對學(xué)校的關(guān)心、支持程度有關(guān)。如學(xué)校的周圍環(huán)境不當，就很可能會引發(fā)事故；事故發(fā)生后有關(guān)部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發(fā)生前與社會各方面充分溝通預(yù)防事故發(fā)生、事故發(fā)生后及時溝通以防止事態(tài)擴大，都是十分必要的。另外，由于學(xué)校一直以來辦學(xué)經(jīng)費都比較緊張，而有些學(xué)生傷害事故所引發(fā)的巨額賠償直接影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與發(fā)展。因此，有必要參加學(xué)校責(zé)任保險，把由于學(xué)校疏忽或過失造成的學(xué)生的人身損害，在法律上應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險公司身上，由保險公司負責(zé)賠償。轉(zhuǎn)移學(xué)校教育風(fēng)險，是走出學(xué)校面臨的學(xué)生傷害事故困境的一條出路。

與學(xué)生傷害事故有關(guān)的法律問題還有許多，比如，學(xué)校為了預(yù)防事故發(fā)生而做出許多限制性規(guī)定與學(xué)校工作正常開展及學(xué)生受教育權(quán)和自由權(quán)的矛盾如何解決；有的學(xué)生傷害事故中，受害方?jīng)_擊學(xué)校給學(xué)校教育教學(xué)秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學(xué)校在需要承擔(dān)責(zé)任的學(xué)生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學(xué)校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

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工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。

就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。

三、以程序正義為標準進行判斷

日本學(xué)者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口](。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責(zé)分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復(fù)雜，因此，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。

純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇裕驗樵凇白鳛楣降恼x”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。

四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷

法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務(wù)的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。

1．正當?shù)姆沙绦蛑黧w

程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正當”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。

2．正當?shù)闹黧w行為

主體行為的正當性主要體現(xiàn)在如下幾個方面

第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行為時序

行為在時間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。

4．正當?shù)某绦蜻\行規(guī)則

合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等。回避規(guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。

5．正當?shù)某绦蚪Y(jié)果

一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結(jié)果。但是，這里的“正當?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復(fù)到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。

與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當性，有其自身的優(yōu)勢。首先，正當?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題。只有在法治社會中，才會存在正當?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當與否的關(guān)鍵。正當?shù)闹黧w行為還必須有正當?shù)男袨?，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當?shù)臅r序與正當?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。

參考文獻：

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[4](美)羅爾斯．正義論[M]．濟南.山東人民出版社．2002．

篇10

綜合關(guān)于中國會展旅游中心城市的理論研究和實踐發(fā)展分析，中國正在逐步走入會展經(jīng)濟快速發(fā)展的歷史階段。正因為會展旅游巨大的經(jīng)濟效益和社會效益，國內(nèi)許多城市紛紛瞄上了會展業(yè)。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國大中小各類城市，提出要把本市辦成“國際會展都市”、“國際會議中心”、“中國會展中心城市”、“中國會展名城”、“中國地域會展中心”的已經(jīng)超過了30座。本文擬以廣州當前的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀和會展旅游發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律為基礎(chǔ)，進行會展旅游發(fā)展的優(yōu)勢與前景研究。

關(guān)于會展與會展旅游的概念界定

關(guān)于會展的含義

會展的定義包含公司業(yè)務(wù)會議（meeting）、獎勵旅游（incentivetour）、協(xié)會或團體組織會議（conferenceorconvention）和展覽（exhibition）四個部分。英文簡作“MICE”。

會議就是圍繞某個主題，通過口頭、書面文字和電話網(wǎng)絡(luò)等多種手段，達到人與人之間的思想、信息交流活動的臨時組織。

展覽即將物品陳列出來供人們觀看，既具有觀賞教育功能，又具有銷售推廣實效。

關(guān)于會展旅游的含義

由于我國會展業(yè)還處在形成之中，會展旅游的概念自然也比較模糊。會展旅游是指旅游屬性結(jié)合會展活動特點衍生出來的行為，它有廣義和狹義之分。廣義的概念是：會展旅游是以會議和展覽為目的的旅游，屬于公務(wù)旅游的范疇，包括會議旅游和展覽旅游等各種出于工作需要的旅游和獎勵旅游。狹義的概念是：為會議和展覽活動的舉辦提供展會場館之外的、且與旅游業(yè)相關(guān)的服務(wù)，并從中獲取一定收益的經(jīng)濟活動。

中國旅游界將會展旅游界定為狹義的概念。其特點是：旅游主題明確、駐留時間長、經(jīng)濟效益高、影響作用強等。

由此可見，會展旅游不是讓旅游業(yè)去舉辦各種會議和展覽，而是讓旅游業(yè)發(fā)揮行業(yè)功能優(yōu)勢，為會展的舉行提供相應(yīng)的服務(wù)。會展活動在一定程度上和旅游業(yè)的六要素形影相隨，而且依賴旅游業(yè)的參與程度。會展旅游是依托會議、展覽、文化旅游節(jié)、體育賽事等各類會展活動而興起的一項旅游活動。會展旅游以其兼容性強、輻射面廣、組團規(guī)模大、消費檔次高和文化氣息濃等特性，得到世界各地的普遍重視，并以此作為提高本地區(qū)旅游產(chǎn)業(yè)質(zhì)量、加快旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國際化發(fā)展的一個新的突破點。

關(guān)于會展業(yè)和旅游業(yè)之間的相互關(guān)系

舉辦會議展覽（尤其是國際性的）必然涉及到食、住、行、游、娛、購的旅游六大要素，而各種國內(nèi)以及國際會展活動的參加者也自然形成了旅游業(yè)重要的客源市場。2001年國務(wù)院《關(guān)于進一步加快旅游業(yè)發(fā)展的通知》中明確提出“積極探索休閑旅游、會展旅游等新型旅游方式”。這充分說明會展業(yè)和旅游業(yè)具有密切的聯(lián)系

旅游業(yè)與會展業(yè)之間有著一種天然的耦合關(guān)系，兩者之間具有明顯的互動性。會展業(yè)和旅游業(yè)都為“朝陽產(chǎn)業(yè)”，它們與房地產(chǎn)業(yè)一起并稱為新世紀“三大無煙產(chǎn)業(yè)”。旅游業(yè)與會展業(yè)的共性表現(xiàn)在：產(chǎn)業(yè)性質(zhì)都是以資源為依托、服務(wù)為媒介的“第三產(chǎn)業(yè)”；綜合性上都是系統(tǒng)工程、綜合經(jīng)濟，需要調(diào)動廣泛的社會資源，特別是需要便捷的交通運輸和快捷的信息傳播服務(wù)；產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)上對經(jīng)濟的拉動作用大；會展地也可以開發(fā)為旅游地，而旅游地經(jīng)常被作為會議、展覽的舉辦地。

廣州會展旅游發(fā)展優(yōu)勢

從外部經(jīng)濟環(huán)境分析

2004年6月舉行的泛珠三角區(qū)域合作與發(fā)展論壇為廣東的經(jīng)濟發(fā)展乃至全國發(fā)展格局帶來了深遠的影響和意義。而且《泛珠三角經(jīng)濟區(qū)域合作框架協(xié)議》的簽署，對廣州市的經(jīng)濟發(fā)展帶來了極大的機遇，廣州將借助泛珠三角區(qū)域合作在更大的程度上擴展自己發(fā)展空間。同時，廣州成為2010年亞運會的舉辦城市，對廣州的服務(wù)業(yè)的發(fā)展也有著前所未有的推動作用。

CEPA的簽訂與實施為廣州會展旅游的發(fā)展也帶來了巨大的契機?！秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》（簡稱CEPA）已在今年初正式實施，其將為廣州和香港的經(jīng)濟發(fā)展起著推波助瀾的作用。相比之下，廣州展覽業(yè)與香港展覽業(yè)差距很大，服務(wù)業(yè)是香港的強項，而廣州則相對較弱，展覽服務(wù)更是需要提高；香港發(fā)展會展旅游的經(jīng)驗、所擁有的專業(yè)人才以及拓展國際市場的網(wǎng)絡(luò)和渠道，則恰恰是廣州旅游會展所缺乏的。與此同時，相對而言，廣州的辦展成本較低，市場開拓空間較大。所以CEPA的簽署和實施，有利于廣州會展旅游業(yè)與香港會展旅游業(yè)的優(yōu)勢互補、取長補短。

從廣州會展旅游的自身發(fā)展分析

舉辦“中國第一展”的廣州進出易會的廣州市，一直被視為南方會展業(yè)的代表城市。廣州是華南政治、經(jīng)濟、文化的中心樞紐，也是國內(nèi)會展旅游發(fā)展最早、會展經(jīng)濟最活躍的地區(qū)之一。展覽的數(shù)量、展覽面積、展覽規(guī)模和影響，都位居全國前列。據(jù)不完全統(tǒng)計，在廣州地區(qū)每年舉辦各種展覽會上百個，其中國際性展覽占三分之一。既有“中國第一展”的廣交會，也有后起之秀的廣州博覽會、美容美發(fā)博覽會，廣州的會展經(jīng)濟業(yè)可以說初具規(guī)模。

另一方面，參展企業(yè)和結(jié)構(gòu)進一步優(yōu)化，提高了國產(chǎn)商品在國際市場的競爭力。據(jù)了解，廣州的會展業(yè)至今已形成大大小小的專業(yè)公司400多家。據(jù)統(tǒng)計，2003年秋交會生產(chǎn)企業(yè)和外商投資企業(yè)的參展比例接近四成，由于這些企業(yè)產(chǎn)品的競爭力強，出口成交占了總成交額的二成七，比上屆提高六個百分點。名優(yōu)產(chǎn)品、高附加值產(chǎn)品、新產(chǎn)品成交勢頭旺盛，其中，家用電器成為第二大類商品，出口成交比重占總成交額一成多，比上屆增長兩成七，信息及通訊產(chǎn)品成交非常活躍，增長兩成二，擴大出口的潛力巨大。日用消費品中新款式、新面料的服裝日用及工藝陶瓷等頗受客商歡迎。廣交會業(yè)內(nèi)權(quán)威人士表示，在亞洲金融危機的不利影響下，在“非典”的影響下，廣交會到會客商人數(shù)和成交量還在持續(xù)增長，并屢創(chuàng)歷史最高記錄。以2003年秋交會為例，這次交易會就實現(xiàn)交易額近205億美元，也說明廣交會具有很強的生機和活力，因而對外商產(chǎn)生了很大的吸引力，為今后外貿(mào)出口持續(xù)增長奠定了基礎(chǔ)。

從廣州的城市競爭力分析

會展旅游城市往往位于大都市和經(jīng)濟較為發(fā)達地區(qū)，會展是都市旅游一個重要的組成部分。會展旅游融商貿(mào)、交通、餐飲、酒店、廣告、文化娛樂、信息等產(chǎn)業(yè)于一體，關(guān)聯(lián)性強，對城市的基礎(chǔ)設(shè)施要求和對城市經(jīng)濟的貢獻度高。更重要的是，城市可以通過會展的舉辦宣傳自己，樹立形象。在城市發(fā)展進程中，一次高規(guī)格、影響廣泛的會展的舉辦，可以成為推動整個城市建設(shè)、市民文明程度提高的重要契機。正因為如此，會展旅游已受到眾多城市的廣泛關(guān)注，成為一種共識。

廣州具有發(fā)展會展旅游雄厚的經(jīng)濟實力。會展旅游的發(fā)展與地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平有著密切的關(guān)系，經(jīng)濟實力是會展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。2003年，廣州經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展，經(jīng)濟總體呈現(xiàn)“速度快，動力強，結(jié)構(gòu)優(yōu)，質(zhì)量好”的特點。全年廣州市生產(chǎn)總值達3466.63億元，比上年增加465.15億元，增長15％，增速比上年提高1.8個百分點，為近8年來最好水平，綜合實力進一步增強。全年經(jīng)濟增速比全國和全省分別快6.5個和1.4個百分點。據(jù)統(tǒng)計，廣州的各項指標都居于全國前列，綜合競爭力指標排名第4，人均收入指標排名第2，市場占有率指標排名第5，就業(yè)與綜合生產(chǎn)率水平都是排名第7。廣州綜合競爭力與其他城市相比優(yōu)勢會持續(xù)擴大，因此，廣州具備著發(fā)展會展旅游的雄厚經(jīng)濟實力，經(jīng)濟的繁榮景況也為會展旅游的相關(guān)企業(yè)注入強心劑。

廣州具有發(fā)展會展旅游的地理優(yōu)勢

廣州位于中國經(jīng)濟發(fā)展最快、最具活力的珠江三角洲地區(qū)的腹地，是華南地區(qū)的交通樞紐，毗鄰香港、澳門，連接?xùn)|南亞，素有祖國“南大門”之稱，是我國歷史最悠久的對外通商口岸，對外貿(mào)易自秦漢始迄今兩千余年一直繁榮興旺，在我國經(jīng)濟發(fā)展中一直扮演著重要的貿(mào)易口岸角色。同時，廣州華僑眾多，對外聯(lián)系密切，其市場輻射能力近至廣東省、華南地區(qū)，遠及港澳臺地區(qū)和東南亞各國。廣州這種優(yōu)越的經(jīng)濟地理環(huán)境，是發(fā)展會展旅游的有利條件。廣交會當年在廣州創(chuàng)辦，正是緣于這種地域和人文關(guān)系的優(yōu)勢。

發(fā)達的交通網(wǎng)絡(luò)和良好的旅游接待能力

城市交通是城市的動脈，也是發(fā)展城市會展旅游的一大基本要素?？v觀廣州，其擁有著中國三大國際航空港之一的白云國際機場和新白云國際機場；其次，廣州具備廣州港、黃埔港、南沙港、蓮花港四大大型港口；再次，廣州作為珠三角的中心樞紐，有著四通八達的公路網(wǎng)絡(luò)；最后，廣州亦是華南鐵路網(wǎng)絡(luò)的中心，再說，廣州已確定在番禺鐘村鎮(zhèn)建設(shè)亞洲最大的鐵路客運站，這將為廣州的鐵路運輸作出重大的貢獻。

同時，廣州具備良好的旅游接待能力。據(jù)統(tǒng)計，廣州目前具有1，441家旅游住宿設(shè)施(含賓館、酒店、旅店、招待所等)，其中涉外賓館酒店近200家，星級賓館、酒店有75家；同時，廣州擁有140多家旅行社，其中57家是國際旅行社，這為發(fā)展會展旅游提供了良好的接待設(shè)施。再者，廣州具有豐富的旅游資源，就旅游景點而言，全市就有70多家，其中像廣州花卉博覽園、白云山風(fēng)景名勝區(qū)、番禺香江野生動物世界、廣州長隆夜間動物世界、花都芙蓉度假村、廣州動物園、番禺蓮花山旅游區(qū)、番禺南沙高爾夫球會等旅游景點也是會展旅客休閑度假的好地方。

具備發(fā)展會展經(jīng)濟的展館條件

廣州原已有6個展館，展廳面積共29.4萬平方米?，F(xiàn)在新建成與使用的廣州國際會議展覽中心，首期投資40億元人民幣，占地43萬平方米，總建筑面積39.5萬平方米，該中心擁有30萬平方米展示場，可容納國際標準展位10200個，它將能滿足大型國際級出口商品交易會、大型貿(mào)易展覽、大型國際會議等需要，是目前僅次于德國漢諾威展覽中心的世界第二大會展中心。

會展旅游的發(fā)展前景研究

區(qū)域經(jīng)濟與文化持續(xù)快速健康發(fā)展需要發(fā)展會展旅游

國際上會展業(yè)的產(chǎn)業(yè)帶動度為1：9，即會展場所收入為1，則相關(guān)的其他收入為9。會展旅游的舉辦和發(fā)展帶動了城市旅游、商務(wù)旅游、飯店、餐飲、購物、交通等所在區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展，會展場所每增加1元營業(yè)額，就能使周邊地區(qū)產(chǎn)生4-5元的經(jīng)濟效益。如廣州的一年兩次的廣交會的直接收入和相關(guān)收入之比為1:7。廣州經(jīng)濟的進一步發(fā)展，離不開會展旅游的深入開展。只有各區(qū)域之間的橫向聯(lián)系和相互溝通，才能擴大服務(wù)業(yè)的對外開放，才能培養(yǎng)出廣州市新的經(jīng)濟增長點，才能提升國際化大都市的品位，才能擴大就業(yè)領(lǐng)域，才能實現(xiàn)廣州經(jīng)濟全面提升的經(jīng)濟目標。

會展旅游業(yè)的發(fā)展是一個城市是否成為國際化城市的重要標準，政府應(yīng)該重視會展旅游業(yè)在廣州經(jīng)濟發(fā)展中的作用和地位，以政府的名義加入國際會展組織，并以政府的名義舉辦一系列重要的國際性會展活動，以提高廣州會展旅游在國際上的影響力。

會展旅游也宜結(jié)合本地的地域文化，在中國，文化競爭已經(jīng)上升為國家戰(zhàn)略：“如果不能迅速建立自己的文化優(yōu)勢，就難以在激烈的國際競爭中捍衛(wèi)自己的戰(zhàn)略利益，就會處于被動守勢”。魯迅先生曾說過：越民族的東西就是越國際的東西。以城市文化功能的22個影響因素排名，廣州在全國排名第三，在華南地區(qū)排名第一，但與排名第二的上海相比，綜合指數(shù)相差近4個點，而且存在基礎(chǔ)設(shè)施（排名15）和本市文化需求規(guī)模（排名13）方面的突出問題。因此，必須通過大力發(fā)展會展旅游，加快城市文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，全面提升廣州的文化地位。

依靠科技內(nèi)涵提升會展旅游產(chǎn)業(yè)的競爭力內(nèi)涵

隨著社會、科技的發(fā)展，科技與會展旅游的融合程度與廣度都越來越得到增大和提升。會展旅游這一產(chǎn)業(yè)要想進一步發(fā)展和完善，要想進一步和國際會展業(yè)接軌，就必須從現(xiàn)在的“勞動密集型”邁進“科技密集型”產(chǎn)業(yè)的行列。

在會展旅游的發(fā)展歷程中，科技的發(fā)展、應(yīng)用起了很大的作用，甚至是關(guān)鍵的作用。如上世紀60年代CRS（計算機預(yù)定系統(tǒng)）和GBS（全球分配系統(tǒng)）的發(fā)明及其在服務(wù)行業(yè)中的應(yīng)用被認為是一次革命。以廣州的會展旅游業(yè)為例，科技與會展旅游業(yè)的整合從以下幾方面入手：

完善會展旅游管理系統(tǒng)。主要是發(fā)展電子政務(wù)和電子商務(wù)、建設(shè)會展旅游行業(yè)數(shù)據(jù)庫。其中辦公自動化系統(tǒng)、遠程行業(yè)管理系統(tǒng)、客戶管理系統(tǒng)、財務(wù)管理系統(tǒng)是會展旅游主管部門和會展旅游企業(yè)的工作重點。

提高會展旅游的場館設(shè)計與設(shè)備配套系統(tǒng)。未來的會展旅游服務(wù)設(shè)施和設(shè)備將具有高度的智能性，符合消費者便利性和舒適性要求，各種自動化、智能化、個性化的服務(wù)設(shè)施和電器設(shè)備將大量使用。如會展旅游中的會議設(shè)施與設(shè)備，會展場館的消防系統(tǒng)、生態(tài)環(huán)境保護技術(shù)、會展廢棄物的處理系統(tǒng)、提高能源使用效率技術(shù)和節(jié)水型生態(tài)廁所的建設(shè)系統(tǒng)等方面都有待通過科技進一步研究與解決。

建立會展旅游網(wǎng)。以廣州會展旅游業(yè)為例，利用科學(xué)技術(shù)建立“廣州會展旅游網(wǎng)”、“廣州會展旅游公眾信息網(wǎng)”等網(wǎng)絡(luò)，集合廣州會展旅游的展示系統(tǒng)、政策法規(guī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)營銷系統(tǒng)、質(zhì)量管理系統(tǒng)等，讓世界了解廣州、了解廣州的會展旅游，這應(yīng)是廣州會展旅游今后十年的發(fā)展重點，逐步實現(xiàn)“數(shù)字會展旅游計劃”。

大力培養(yǎng)會展旅游的專門人才隊伍

我國會展旅游業(yè)迅猛的發(fā)展勢頭在帶來經(jīng)濟繁榮的同時，也造成了人才的巨大缺口。這勢必直接影響我國會展旅游業(yè)的發(fā)展。

會展旅游業(yè)的業(yè)內(nèi)人士都表示他們?nèi)钡牟皇侨耸郑歉咚刭|(zhì)的專業(yè)會展人才。在人才缺口日益擴大的情況下，會展旅游業(yè)的教育培訓(xùn)應(yīng)該形成正軌，為順應(yīng)會展旅游業(yè)國際化發(fā)展的大趨勢，使會展旅游水平與發(fā)達國家與地區(qū)的距離盡快縮短，應(yīng)該開展各式各樣的人才培訓(xùn)項目，如業(yè)界人士的論壇、演講；開設(shè)形式多樣的會展經(jīng)理培訓(xùn)課程；還應(yīng)該有權(quán)威的會展管理認證培訓(xùn)機構(gòu)等等。同時，可以和國際上會展專業(yè)開辦較成熟的大學(xué)聯(lián)合開辦會展旅游培訓(xùn)。這些措施能在一定程度上提高會展從業(yè)人員的素質(zhì)，緩解業(yè)界對人才的需求。

高校在會展旅游業(yè)人才培養(yǎng)中應(yīng)起到不可忽視的作用?，F(xiàn)在國家教育部已把會展列入本科教育的專業(yè)目錄中，在會展旅游業(yè)的幾大城市中，要大力發(fā)展會展教育，第一步培養(yǎng)“復(fù)合型”人才，以解決目前會展旅游業(yè)人才緊缺的狀況，第二步培養(yǎng)“小而?！钡膰H型會展人才，以適應(yīng)國際會展旅游的需要。

參考文獻：