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篇1

線條、筆墨是中國畫的主要表現(xiàn)語言,董其昌云:“以境之奇怪論,則畫不如山水,以筆墨之精巧論,則山水決不如畫?！雹圩⒅毓P墨,追求筆墨的精妙在傳統(tǒng)中國文人畫中居于首要地位,在這里筆和墨已具備了獨(dú)立的審美意義,具有一定的抽象性。wWW.133229.cOM以“筆”而論,正所謂:“石如飛白木如籀,寫竹還應(yīng)八法通,若也有人能會此,須知書畫本同來?！睍嬐词沟脮ǖ挠霉P和線條引注于繪畫,通過流動有律的線條來表達(dá)生命的節(jié)奏,表現(xiàn)物象的“骨”和“神”,從而使畫面物象的構(gòu)成和用筆更加豐富多彩,使繪畫的線條更富于力度、美感和文化的素養(yǎng)。作為書法的用筆、線條本身是一種非文字的、非辨識的形式知覺,是對線條及其相關(guān)形式表現(xiàn)的審美感知。它不是具體的再現(xiàn)某一事物,而是在一切具體事物之上進(jìn)行高屋建瓴的概括、抽象的結(jié)果。造型心理學(xué)講,大自然并不存在線條,它反映的是人類對世界的抽象意識,中國畫以線條作為造型最主要的手段并賦予線條一種內(nèi)在的生命力和個性特征,這就使中國畫的線條更具有一種獨(dú)立于象外的審美價值和情趣,它是經(jīng)過漫長的歷史和文化積淀形成的被人們的審美意識所肯定的獨(dú)特的表現(xiàn)形式,是具有一定穩(wěn)固性的表現(xiàn)形態(tài),是作者審美情感、精神修養(yǎng)、人性品格的抽象表現(xiàn),這種表現(xiàn)深刻、概括并且具有廣闊的涵蓋力,是一種抽象性的表現(xiàn)形式。

再來看中國畫的表現(xiàn)語言“墨”。王維《畫學(xué)秘訣》中說:“夫畫道之中,水墨為上,肇自然之性,成造化之功?！雹軓垙┻h(yuǎn)《歷代名畫記》中“草木敷榮,不待丹綠之采,云雪飄揚(yáng),不待鉛粉而白……是故運(yùn)墨而五色具,謂之得意?！雹葜袊鴤鹘y(tǒng)水墨畫略去光線,獨(dú)鐘水墨,利用墨色的濃淡干濕形成的韻味來表現(xiàn)五彩繽紛的大千世界。從“墨”本身來看,作為凈化升華的色彩,它是具備了無限可能的抽象色,是創(chuàng)作主體賦予外物的假定,它根源于藝術(shù)家在視覺表象上對色彩的非知覺的處理,以這一種墨色表現(xiàn)宇宙萬象,這種反映不是真實(shí)再現(xiàn)的忠實(shí)反映,是一種主觀化的反映,是在掙脫現(xiàn)實(shí)世界自然萬物光彩奪目的色彩,而得到的對現(xiàn)實(shí)世界“質(zhì)”的主觀反映,這里的“質(zhì)”就是前邊所引的“自然之性”,很顯然這種“墨”的表現(xiàn)方式是具有一定抽象性的。如追溯其文化的淵源,應(yīng)該與孔子“繪事后素”在繪畫上以靜素淡泊為高雅以及儒學(xué)理性主義的文化態(tài)度有聯(lián)系,再就是以道家“五色令人目盲”和復(fù)歸自然的人生價值觀為基礎(chǔ),它們共同奠定了傳統(tǒng)水墨畫抽象色的表現(xiàn)風(fēng)貌。

筆與墨的骨肉融合作為中國畫的主要表現(xiàn)語言,體現(xiàn)了中國畫特有的形式美感,是中國畫藝術(shù)中不可或缺的內(nèi)容,有相當(dāng)豐富的內(nèi)涵?！澳疄R筆也以靈,筆之運(yùn)墨也以神,墨非蒙養(yǎng)不靈,筆非生活不神,能受蒙養(yǎng)之靈而不解生活之神,是有墨無筆也,能受生活之神而不變蒙養(yǎng)之靈,是有筆無墨也”。⑥在這里筆、墨、蒙養(yǎng)和生活被巧妙的融合升華,這種精神與筆墨的結(jié)合運(yùn)用因人的技巧、力量、線條、筆觸等純形式因素的存在,給人以遠(yuǎn)非自然形式所能給予的東西,借助于各式抽象的點(diǎn)、線、渲、皴、擦,攝取萬物的骨象來表現(xiàn)作者的審美情感和人文氣質(zhì),這種點(diǎn)線交流律動的筆墨表現(xiàn)形式是一種有“意味”的形式,它是中國畫的主要抽象形態(tài)。

二、寫意性表現(xiàn)方式所具有的抽象性

寫意性是中國藝術(shù)觀的一大特點(diǎn),從《易經(jīng)》開始“意”即被看作萬物內(nèi)部的本質(zhì),圣人“立象以盡意”、“得意而忘象”,其次“意”又指人們主觀的心意,明代王履聲稱“畫雖狀形主乎意”。⑦萬物內(nèi)部的“本質(zhì)”則是在自然界萬千事物具體形象(包括不同類屬的具體形象)的基礎(chǔ)之上抽離概括升華出的事物的本質(zhì)規(guī)律。人們的主觀“心意”則是人們對自然界萬物本質(zhì)的主觀反映。無論是萬物內(nèi)部的“本質(zhì)”,還是人們主觀的“心意”都不是對自然動植物的模擬再現(xiàn),而是在自然萬象基礎(chǔ)上進(jìn)行的分離和概括,其中有一定主觀化情緒化方面的成分。中國畫的這種寫意性的表現(xiàn)方式中蘊(yùn)含著一定的抽象性因素。以下分述之:

(1)重“神似”的審美的表現(xiàn)方式

“傳神寫照”乃是中國傳統(tǒng)繪畫寫意精神的核心,中國傳統(tǒng)文人畫重在追求“神似”,而對“形似”的要求又不太苛刻(和西方古典繪畫相比),即不過分執(zhí)著于事物的外在自然屬性如比例、結(jié)構(gòu)、透視。重“神似”的寫意不是簡單地描繪含混不清的圖像和意念,而是作者對民族個性、社會現(xiàn)實(shí)、時代精神以及自然規(guī)律深刻體察的總和,畫家或借物喻人或寄情予物,情景交融,使人與自然成為一個整體達(dá)到“物我兩忘”的境地,這是一種意識與精神的升華。不過分求“形似”通過“寫意”以“參贊造化”,正如齊白石所說“妙在似與不似之間,不似則欺世,太似則媚俗”。注重追求“氣韻生動”的境界,這種通過寫“神”來表現(xiàn)生命風(fēng)采的寫意方法,不是一種照鏡子的寫實(shí)方法,而是一種在客觀自然基礎(chǔ)之上的主觀表現(xiàn)方法,是和心靈對應(yīng)的抽離,是“師造化”和“師心”的結(jié)合,其中含有一定的抽象成分。

(2)擺脫自然時空限制的表現(xiàn)方式

通過擺脫自然時空的限制來追求藝術(shù)表現(xiàn)和概括的自由,強(qiáng)調(diào)宏觀地把握世界,用歷史的全局的眼光來觀察世界是中國畫空間表現(xiàn)方式的一個特點(diǎn)。“以大觀小”,移步換景的觀察方法,作者的眼睛不是從固定角度集中于一個透視焦點(diǎn),而是流動著飄瞥上下四方,一目千里,抓住自然的內(nèi)部節(jié)奏,把全部景界組成氣韻生動的藝術(shù)畫面,一幅畫中可以畫不同季節(jié)、不同時代的幾種事物,或不同地區(qū)的不同事物,充分發(fā)揮畫家的主觀性和藝術(shù)自由性,所謂“天地造物,隨其剪裁,陰陽大化,任其分合”,仿佛是胸中造化吐露于筆端。畫面上空白的特殊處理是突破空間的另一種方式,空白處可以是天、地、水、云煙,也可以什么都不是,“位置相戾,有畫處多屬贅疣,虛實(shí)相生,無畫處皆成妙境”,⑧這不僅喚起對各種實(shí)體的聯(lián)想,而且造成“咫尺有千里勢”之感。再看中國的“三遠(yuǎn)”之法,“自山下而仰山巔,謂之高遠(yuǎn);自山前而窺山后,謂之深遠(yuǎn);自近山而望遠(yuǎn)山,謂之平遠(yuǎn)”,⑨對于同一片景物“仰山巔,窺山后,望遠(yuǎn)山”,用流動轉(zhuǎn)折的視線,俯視往還,處處流連,這種擺脫自然時空的限制,畫家從高處把握全局按照需要自由組織空間的表現(xiàn)方法,不是對自然真實(shí)空間的再現(xiàn),而是對無限世界的相對集中和概括,其精神的著重點(diǎn)在全幅的節(jié)奏和生命,它與抽象的筆墨語言的結(jié)合形成一種永恒的“有意味”的表現(xiàn)方式,這種表現(xiàn)方式是對外在具體形象與時空的“隔離”和“抽離”,它具有一定的抽象性。

三、程式化表現(xiàn)方式所具有的抽象性

以“程式”為主的高度意匠是中國畫表現(xiàn)方式的又一特點(diǎn)?！俺淌健鳖櫭剂x,即一定的模式,是前人經(jīng)過漫長的積累、提煉、歸納、概括出來的集大成的范本,是一門藝術(shù)的基本構(gòu)成要素所表現(xiàn)出的有規(guī)律有固定模式的表達(dá)方式,是藝術(shù)家進(jìn)行創(chuàng)作時組織、加工素材,表達(dá)自己的主觀感受要依據(jù)的基本方法和語言。從彩陶、三代銅器物上的幾何線型到楚漢帛畫、漆畫上的自由線型,再到傳統(tǒng)繪畫中的各種線描、勾皴法、點(diǎn)法等。至此以線條作為形式框架的中國傳統(tǒng)繪畫的表現(xiàn)語言已經(jīng)被引申發(fā)展為各種具有抽象意味的程式化的表現(xiàn)方式,如后來的游絲、鐵線、釘頭鼠尾等十八描,折帶皴、斧劈皴、小混點(diǎn)、梅花點(diǎn)……等等各種皴法和點(diǎn)法,這是由裝飾紋樣變?yōu)楸砬榉柕臍v程,是人對美的感受變得愈益豐富,表現(xiàn)更加隨意的歷程。在原始自然的基礎(chǔ)之上經(jīng)過積淀建立的新的感性使藝術(shù)由再現(xiàn)變?yōu)楸憩F(xiàn),由具體形象變?yōu)槌橄蟮男问?這不是一朝一夕形成的,這是人們根據(jù)長期觀察自然的經(jīng)驗(yàn)和對生活的提煉與積淀,結(jié)合民族的審美習(xí)慣和文化傳統(tǒng)形成的相對穩(wěn)定的藝術(shù)表現(xiàn)形式的過程,是“程式化”的過程,是在“自然的人化”過程中形成的相對固定形式的“人化的自然”,這個過程中蘊(yùn)含著一個抽象化過程的存在。

對中國畫家來說,文人畫所表達(dá)的并不單純是客觀世界,其借助筆墨程式所表達(dá)的是中國文人的思維方式和價值取向,它除了依靠筆墨語言的變化外,要依托的就是這種語言程式了。譬如:人物畫中衣紋線描中的“蘭葉描”、“鐵線描”、“釘頭鼠尾描”等,它們的區(qū)別不僅僅是哪種描法表現(xiàn)了哪種衣服的質(zhì)感,而在于這些程式化的描法都含有一種“抽象美”性質(zhì)的“程式”性結(jié)構(gòu)。就像中國戲曲中“程式化”的身段動作,同現(xiàn)實(shí)日常生活中的動作有極大的距離,但其中的唱、念、做、打單獨(dú)欣賞時就是非常美的藝術(shù)。中國畫歷經(jīng)宋元明清乃至今日,它的程式傳承都未改變,仍為畫家創(chuàng)作的法度,由此看來中國畫同中國戲曲一樣是有著特殊表現(xiàn)方式的藝術(shù)。大凡要離開生活的自然形態(tài)遠(yuǎn)一點(diǎn),即加工美化較多,形式感較強(qiáng)的藝術(shù),都會有某種程式。中國戲曲和中國畫的造型和表現(xiàn)形式都證實(shí)了這一點(diǎn),它的這種程式化存在的美學(xué)性質(zhì)即在于其中的抽象性因素。

總之,在中國畫的表現(xiàn)方式中有一定的抽象性因素存在。從橫向來說,它是對現(xiàn)實(shí)生活中各種具體事物的形態(tài)、動態(tài)、情趣、意象等的抽離和升華;從縱向來說,它是在漫長的人類藝術(shù)實(shí)踐中由內(nèi)容到形式的積淀過程。這種抽象因素對各種表現(xiàn)形式具有廣闊的涵蓋力、溶解性、包容性,其目的在于追求具體物象以外的某種情趣、意象。它與中國畫本身具有的隨意性、個性化等特點(diǎn)以及現(xiàn)代的思維模式如:開放、互通、交流、包容等具有一致性,這就決定了中國畫在當(dāng)代文化的整體格局中,在保證民族性的前提下同其他藝術(shù)交流的可能性,從而證明中國畫在新時期的文化踐履中必將有勃興的契機(jī)。

①李澤厚《美學(xué)三書》,安徽文藝出版社,1999年版,第489頁。

②王宏建､袁寶林《美術(shù)概論》,高等教育出版社,1998年版,第460頁。

篇2

一、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀分析

1、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要指標(biāo)

改革開放以來,中國堅持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心,取得了舉世矚目的成就。當(dāng)前,中國處于人均GDP由1000美元至3000美元的重要發(fā)展階段,國際經(jīng)驗(yàn)表明,在這個階段,經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)的變動非?；钴S,生產(chǎn)要素對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)出現(xiàn)遞減趨勢,技術(shù)創(chuàng)新的重要性將明顯上升。從現(xiàn)在起到2020年如果不能大幅度提升科技創(chuàng)新能力和科學(xué)技術(shù)貢獻(xiàn)率,實(shí)現(xiàn)到2020年國民經(jīng)濟(jì)總量翻兩番的目標(biāo)是非常困難的。如果僅僅靠進(jìn)一步挖掘礦藏資源和出賣礦藏資源,采取資源型的發(fā)展模式來實(shí)現(xiàn)中國經(jīng)濟(jì)翻兩番的目標(biāo),把我國的資源和國際上可供給的資源加在一起都不夠。

聯(lián)合國統(tǒng)計署出版的《綜合環(huán)境經(jīng)濟(jì)核算手冊》中正式提出的綠色GDP概念的計算公式是:綠色GDP=GDP-固定資產(chǎn)折舊-資源環(huán)境成本。邏輯上GDP數(shù)值應(yīng)當(dāng)是正值,但在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)增長方式和“先污染、后治理”的狀況下,治理環(huán)境污染發(fā)生的成本可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過GDP創(chuàng)造的價值。由北京工商大學(xué)世界經(jīng)濟(jì)研究中心編制的《中國300個省市綠色GDP指數(shù)報告》呼吁綠色GDP應(yīng)成為考核經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要指標(biāo)。該報告將北京作為基準(zhǔn)城市,不僅是因?yàn)楸本┚哂兄陛犑泻鸵话愠鞘械碾p重特征,而且是中國第一個進(jìn)入服務(wù)經(jīng)濟(jì)文明的城市,連續(xù)兩年在《中國200個省市管理效率指數(shù)報告》中排在第一位,其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平超過了英國平均水平,是國內(nèi)綠色發(fā)展的先進(jìn)標(biāo)桿。報告認(rèn)為,統(tǒng)計的273個城市綠色指數(shù)平均值只有0.1469,水平比較低,意味著這些城市資源環(huán)境效率平均只相當(dāng)于北京資源環(huán)境效率的14.69%,多消耗了85.31%的資源環(huán)境,存在著巨大的資源環(huán)境浪費(fèi)隱患。以這種方式實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)增長,消耗較高,成本較高,產(chǎn)品質(zhì)量難以提高,經(jīng)濟(jì)效益較低,屬于粗放型經(jīng)濟(jì)。

2、我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展由粗放型向集約型發(fā)展過程中碰到的問題

粗放型經(jīng)濟(jì)增長方式是指主要依靠增加生產(chǎn)要素的投入,即增加投資、擴(kuò)大廠房、增加勞動投入來增加產(chǎn)量,這種經(jīng)濟(jì)增長方式又稱外延型增長方式。其基本特征是依靠增加生產(chǎn)要素量的投入來擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長。粗放型經(jīng)濟(jì)是與集約型經(jīng)濟(jì)相對的。集約型經(jīng)濟(jì)增長方式是指在生產(chǎn)規(guī)模不變的基礎(chǔ)上,采用新技術(shù)、新工藝,改進(jìn)機(jī)器設(shè)備、加大科技含量的方式來增加產(chǎn)量,這種經(jīng)濟(jì)增長方式又稱內(nèi)涵型增長方式。其基本特征是依靠提高生產(chǎn)要素的質(zhì)量和利用效率來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長的。以這種方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長,消耗較低,成本較低,產(chǎn)品質(zhì)量能不斷提高,經(jīng)濟(jì)效益較高。在當(dāng)代,提倡的是集約型經(jīng)濟(jì)。對我國正在探索的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型,我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉堅持認(rèn)為應(yīng)走“新型工業(yè)化道路”,構(gòu)建節(jié)約型的產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)結(jié)構(gòu)。同時他認(rèn)為我國今后的經(jīng)濟(jì)體制應(yīng)走新型工業(yè)化道路,大力發(fā)展服務(wù)業(yè),以效率來拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展,減少環(huán)境污染的同時才能實(shí)現(xiàn)和諧社會。

多年來,我國堅持的是一種高投入、高消耗的方式支持經(jīng)濟(jì)高增長,數(shù)量上的低水平擴(kuò)張。目前,鋼鐵、水泥、有色金屬、輕工紡織等產(chǎn)業(yè)都是采用這種增長方式,這種粗放式的方式是以不計成本、效益,以浪費(fèi)資源、污染環(huán)境為代價使經(jīng)濟(jì)獲得增長。以廣東為例,自改革開放以來,廣東省尤其是珠三角地區(qū)憑借靈活的政策優(yōu)勢以及地緣、人緣優(yōu)勢,經(jīng)濟(jì)取得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展,人民的生活水平大幅度的提高。國內(nèi)生產(chǎn)總值增長85.7倍,年均增長13.4%,創(chuàng)造了世界經(jīng)濟(jì)史上的奇跡。黃華華在2005年初召開的廣東省經(jīng)貿(mào)工作會議上指出,廣東省工業(yè)重型化趨勢日益明顯,中海殼牌南海石化、茂名乙烯擴(kuò)建、廣州本田汽車擴(kuò)建、豐田30萬臺發(fā)動機(jī)等一批重大項目正在加快建設(shè)中?！皬V東是全國最大的原材料消耗地”,2004年1—10月份,廣東省進(jìn)口乙烯780萬噸;2004年廣東鋼材消耗量為3000萬噸,原料油、成品油消耗3300萬噸?！秉S華華還強(qiáng)調(diào),經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)就是要轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式,大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì),廣東經(jīng)濟(jì)增長方式一定要從粗放式向集約式轉(zhuǎn)變。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是1996年誕生在德國的一個概念,它的核心就是將以往“資源——產(chǎn)品——廢品”的單向流動,變?yōu)椤百Y源——產(chǎn)品——再生資源——產(chǎn)品”的雙向流動。據(jù)統(tǒng)計,廣東省的GDP每增長一個億,所需投入的資金逐年增加;GDP每增長一個百分點(diǎn),所需投入的土地也逐年增加。同時,隨著國家扶持政策的減弱,廣東的經(jīng)濟(jì)發(fā)展競爭力有下降的壓力。2009年5月厲以寧率隊調(diào)研廣東民營經(jīng)濟(jì),對廣東經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型提出建議:“轉(zhuǎn)型勢在必行,晚轉(zhuǎn)不如早轉(zhuǎn),不然就會落后于長三角、渤海新區(qū)。”

二、自主創(chuàng)新是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

1、自主創(chuàng)新是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然要求

當(dāng)前,我國正經(jīng)歷經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型。提高自主創(chuàng)新能力,“增強(qiáng)自主創(chuàng)新能力作為調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式的中心環(huán)節(jié)”。在我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的同時,有一種現(xiàn)象卻越來越引起人們的關(guān)注:醫(yī)藥生物技術(shù)領(lǐng)域,幾乎所有藥物專利均為發(fā)達(dá)國家擁有;DVD行業(yè),大批企業(yè)交不起國際專利費(fèi)而紛紛倒閉;汽車制造領(lǐng)域,真正的國產(chǎn)車僅占10%。由于缺乏核心技術(shù),缺少自主知識產(chǎn)權(quán),我國在國際產(chǎn)業(yè)分工中仍處于低端位置?？茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力,是先進(jìn)生產(chǎn)力的集中體現(xiàn)和主要標(biāo)志。自主創(chuàng)新能力不足,將難以為中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供強(qiáng)勁的動力支持。國家一再強(qiáng)調(diào),必須更加堅定地把科技進(jìn)步和創(chuàng)新作為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的首要推動力量,把提高自主創(chuàng)新能力作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變增長方式、提高國家競爭力的中心環(huán)節(jié),把建設(shè)創(chuàng)新型國家作為面向未來的重大戰(zhàn)略。創(chuàng)新,是民族進(jìn)步的靈魂。對我國來說,提高自主創(chuàng)新能力,既是保持經(jīng)濟(jì)長期平穩(wěn)較快發(fā)展的重要支撐,調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式的重要支撐,又是建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會的重要支撐,提高我國經(jīng)濟(jì)的國際競爭力和抗風(fēng)險能力的重要支撐。所以,自主創(chuàng)新是我們社會發(fā)展的必然要求。

2、自主創(chuàng)新是可持續(xù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

自上世紀(jì)60年代以來,以微電子術(shù)、生物工程、航天技術(shù)、新能源、新材料為代表的新技術(shù)革命迅猛發(fā)展,至今方興未艾。新科技的發(fā)展,對世界各國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生越來越深刻的影響,使人類社會產(chǎn)生翻天覆地的變化?？茖W(xué)技術(shù)從來沒有像今天這樣,以如此巨大的力量、以空前未有的速度改變著人類生產(chǎn)與生活的面貌?？萍几锩约耙钥萍几锩鼮楹诵牡木C合國力競爭,已經(jīng)成為當(dāng)今時代的重要特征和發(fā)展趨勢。

本世紀(jì)頭20年的機(jī)遇期對我國的發(fā)展來說至關(guān)重要。對我國來說,是一個必須緊緊抓住并且可以大有作為的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期。這一時期大國之間加強(qiáng)協(xié)作,使我們有可能爭取到相對較長時期的和平發(fā)展環(huán)境;現(xiàn)代科技發(fā)展突飛猛進(jìn),為我們抓住新一輪科技革命浪潮乘勢而上提供了條件;經(jīng)濟(jì)全球化加速發(fā)展,特別是我國加入世貿(mào)組織后,使我們能夠更全面地參與國際競爭與合作,廣泛利用國外的資本、技術(shù)和市場,學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)世界多極化趨勢在曲折中發(fā)展。當(dāng)今世界,科技進(jìn)步已成為一個國家綜合國力的最主要內(nèi)容和標(biāo)志,它不僅關(guān)系到人們生產(chǎn)的增長和生活的改善,而且關(guān)系到國家和民族的生存和發(fā)展。因此,自主創(chuàng)新的科技革命為各國發(fā)展經(jīng)濟(jì)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)提供了前所未有的機(jī)遇,也是一個國家經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。3、自主創(chuàng)新是向服務(wù)型、創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的必然要求

經(jīng)濟(jì)全球化是當(dāng)今世界大轉(zhuǎn)折中最突出的特征。自20世紀(jì)90年代初以來,經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展,已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的客觀進(jìn)程,它對世界各國的經(jīng)濟(jì)和社會生活產(chǎn)生了深刻的影響,也深刻地影響著國際關(guān)系和世界格局的變遷。進(jìn)入新世紀(jì),經(jīng)濟(jì)全球化繼續(xù)發(fā)展,為我們加快發(fā)展提供了重要的戰(zhàn)略機(jī)遇。中國企業(yè)可以根據(jù)中國市場的特點(diǎn)做創(chuàng)新。比如在視聽領(lǐng)域,如果沒有在前面的興起創(chuàng)新,中國提出的TD-SCDMA其實(shí)也就很難生存?，F(xiàn)在的問題是中國企業(yè)需要更加努力的自主創(chuàng)新,只有創(chuàng)新才有出路,企業(yè)才更有生命力,并且這種創(chuàng)新更要符合服務(wù)型、創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變要求,現(xiàn)在企業(yè)有個行話,創(chuàng)新不一定有出路,但不創(chuàng)新一定沒有出路。每個企業(yè)都要有自己的特殊的創(chuàng)新領(lǐng)域,獨(dú)特的企業(yè)產(chǎn)品,打造出自己的一片天地,讓企業(yè)立足于不敗之地,抗衡目前世界經(jīng)濟(jì)的風(fēng)波。

三、實(shí)施自主創(chuàng)新促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舉措

1、科技創(chuàng)新

科技創(chuàng)新,具有明顯不同于以往的科技進(jìn)步的特征,最主要的有以下三點(diǎn)。一是新科技發(fā)明發(fā)現(xiàn)的速度大大超過以前。希臘德庫西亞迪斯教授認(rèn)為,20世紀(jì)從50年代到80年代期間,30年內(nèi)開發(fā)出來的知識、技術(shù)、信息的總量與前1970年的總量相等。英國科學(xué)家詹姆斯認(rèn)為,人類的科學(xué)技術(shù),19世紀(jì),每50年增一倍;20世紀(jì)中葉,每10年增一倍;20世紀(jì)70年代,每5年增一倍;20世紀(jì)80年代,每3年增一倍;預(yù)計到2020年,每73天信息量增一倍。二是科學(xué)技術(shù)新成果轉(zhuǎn)換為生產(chǎn)力、應(yīng)用于社會生活的速度大大加快。據(jù)統(tǒng)計,19世紀(jì)一項新科技成果轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的時間大約為10年,20世紀(jì)前半期為5年,20世紀(jì)50—60年代為1—3年,80年代為數(shù)月,90年代為數(shù)天,21世紀(jì)可以達(dá)到數(shù)小時。三是綜合應(yīng)用,集成發(fā)展?，F(xiàn)代科學(xué)研究不斷綜合著數(shù)學(xué)、基礎(chǔ)自然科學(xué)、技術(shù)科學(xué)、思維科學(xué)的眾多分支的新成果,廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)和生活。在技術(shù)創(chuàng)新上,企業(yè)應(yīng)當(dāng)加大技術(shù)研發(fā)的投入,注重自主技術(shù)與關(guān)聯(lián)技術(shù)。

2、品牌創(chuàng)新

品牌創(chuàng)新是指打造知名品牌,世界名牌,生產(chǎn)高附加值的新產(chǎn)品,生產(chǎn)具有核心技術(shù)價值的商品,注重企業(yè)品牌宣傳和培養(yǎng),提升品牌的影響力,不能再像改革開放初期低成本低價值的貼牌經(jīng)營。創(chuàng)新能力是制約一個企業(yè)發(fā)展的非常關(guān)鍵因素,所以我們需要創(chuàng)新,打造知名品牌和核心技術(shù)。成功的產(chǎn)品不只是來自于技術(shù),還至少有一半來自對市場的理解,有了產(chǎn)品開發(fā)能力就可以把對本土市場的理解轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品的特定性能來獲取競爭優(yōu)勢。品牌創(chuàng)新也是由中國制造向中國創(chuàng)造的轉(zhuǎn)變,全面提升在國際分工中的地位,也必須加快培育自己的跨國公司和國際知名品牌。這就要求我們必須適應(yīng)形勢變化,不斷完善相應(yīng)的戰(zhàn)略和政策,不斷提高企業(yè)國際化經(jīng)營水平,在參與激烈的國際競爭過程中提高跨國經(jīng)營企業(yè)的實(shí)力、能力培育具備核心競爭力的國際知名品牌。

3、服務(wù)創(chuàng)新

管理服務(wù)理念的創(chuàng)新,以IT市場為例,從以產(chǎn)品為中心過渡到以用戶為中心,一切必須以用戶的需求為導(dǎo)向,服務(wù)理念創(chuàng)新還包括摒棄一些不合理的理念,創(chuàng)新用戶服務(wù)模式。在戰(zhàn)略創(chuàng)新方面,需要IT企業(yè)根據(jù)市場環(huán)境以及用戶需求的變化及時調(diào)整企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略。比如前幾年IBM提出的隨需應(yīng)變的戰(zhàn)略以及HP共同成長企業(yè)戰(zhàn)略。

4、管理創(chuàng)新

在管理體制方面,我們要變革企業(yè)人才制度,加大人力資源投入。在產(chǎn)品創(chuàng)新方面,我們可以根據(jù)市場的需求,進(jìn)行產(chǎn)品升級換代,加快產(chǎn)品更新頻率。同時,關(guān)注細(xì)分目標(biāo)市場,開發(fā)符合用戶需求的產(chǎn)品。通過應(yīng)用的創(chuàng)新,可以實(shí)現(xiàn)從產(chǎn)品提供商向解決方案提供商轉(zhuǎn)型,提供一些基于互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)的新應(yīng)用。

5、文化創(chuàng)新

企業(yè)文化理念的創(chuàng)新,是企業(yè)核心文化先進(jìn)文化理念的轉(zhuǎn)變,一個企業(yè)成功與否的核心競爭力價值文化的體現(xiàn),面向未來,特別是面向?qū)崿F(xiàn)小康社會目標(biāo)對創(chuàng)新的需求,必須實(shí)現(xiàn)一些發(fā)展思路上的重大轉(zhuǎn)變,從路徑上、體制上、方式上的部署都要轉(zhuǎn)變。發(fā)展路徑要從跟蹤模仿轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾鲃?chuàng)新;創(chuàng)新體制,要進(jìn)行深入改革,建立完善的企業(yè)創(chuàng)新體系;創(chuàng)新方式,要由單項技術(shù)創(chuàng)新轉(zhuǎn)變?yōu)榧蓜?chuàng)新。

6、結(jié)構(gòu)創(chuàng)新

走新型工業(yè)化道路必須大力推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級。我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和升級的目標(biāo)是形成以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為先導(dǎo)、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和制造業(yè)為支撐、服務(wù)業(yè)全面發(fā)展的產(chǎn)業(yè)格局。優(yōu)先發(fā)展信息產(chǎn)業(yè),積極發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。加快信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級和實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。堅持用高新技術(shù)和先進(jìn)適用技術(shù)改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè),大力振興裝備制造業(yè)。加快發(fā)展服務(wù)業(yè)特別是現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。服務(wù)業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的一個顯著特征,大力發(fā)展服務(wù)業(yè)是加快工業(yè)化、現(xiàn)代化的必然要求。

綜上所述,自主創(chuàng)新可以提升企業(yè)的核心競爭力,贏得市場地位,擴(kuò)大市場的份額;從整個經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展來看,通過企業(yè)自主創(chuàng)新可以帶動產(chǎn)業(yè)鏈上更多企業(yè)的創(chuàng)新,提升我國經(jīng)濟(jì)競爭實(shí)力,促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)由粗放型向集約型發(fā)展順利轉(zhuǎn)型。

【參考文獻(xiàn)】

篇3

數(shù)學(xué)家華羅庚說的好：“數(shù)缺形時少直觀，形少數(shù)時難入微；數(shù)形結(jié)合百般好，隔離分家萬事休?！笨梢姅?shù)形結(jié)合是數(shù)學(xué)中的重要思想方法之一。

數(shù)量關(guān)系和空間圖形是數(shù)學(xué)研究的兩個主要方面，它們之間有密切的關(guān)系，在一定條件下，它們之間可以相互轉(zhuǎn)化，相互滲透。

在初中數(shù)學(xué)學(xué)習(xí)中，函數(shù)是一個難點(diǎn)，尤其是二次函數(shù)的問題中，由于其綜合性較強(qiáng)，更使部分同學(xué)覺得難以理解和掌握。其實(shí)，只要掌握了正確的方法，解決問題便會事半功倍。而解決二次函數(shù)問題時，數(shù)形結(jié)合便是一種重要方法。在這里，我們需要理解函數(shù)問題中x、y的雙重含義：

代值計算時：x---自變量的值；y---函數(shù)值；（數(shù)）

在函數(shù)圖像中：x---圖像上點(diǎn)的橫坐標(biāo)；

y---圖像上點(diǎn)的縱坐標(biāo)。（形）

現(xiàn)就常見問題舉例如下：

一．根據(jù)二次函數(shù)圖像判斷系數(shù)a、b、c的符號及相關(guān)代數(shù)式的值:

例1．二次函數(shù)的圖象如圖1所示，則

，，，，a-b+c.這五個式子中，

O

x

y

-1

1

值為正數(shù)的有（）

A．4個B．3個C．2個D．1個

解析：

拋物線開口向上

a＞0①

拋物線的對稱軸x=-b/2a位于y軸右側(cè)，

-b/2a＞0又a＞0b＜0②

拋物線與y軸交點(diǎn)（0，c）位于y軸正半軸，

c＞0③

abc＜0⑴

由圖像可知，拋物線與x軸有兩個不同的交點(diǎn)，

方程=0有兩個不相等的實(shí)數(shù)根

＞0⑵

當(dāng)x=1時，函數(shù)值y=a+b+c.

點(diǎn)（1，a+b+c）是拋物線上一點(diǎn).

由圖像可知,點(diǎn)（1，a+b+c）位于第四象限

a+b+c.＜0⑶

當(dāng)x=-1時，函數(shù)值y=a-b+c.

點(diǎn)（-1，a-b+c）是拋物線上一點(diǎn).

由圖像可知,點(diǎn)（-1，a-b+c）位于第二象限

a-b+c.＞0（4）

由圖像可知，拋物線的對稱軸x=-b/2a位于數(shù)1的左側(cè)，

-b/2a＜1，

a＞0

-b＜2a,0＜,即＞0（5）

綜上所述，本題中符合要求的代數(shù)式共有三個，故選B.

方法歸納：在拋物線中：

①、a的符號決定拋物線的開口方向；

②、a、b聯(lián)合決定拋物線對稱軸的位置:

當(dāng)a、b異號時，-b/2a＞0，對稱軸位于y軸的右側(cè)，

當(dāng)a、b同號時，-b/2a＜0，對稱軸位于y軸的左側(cè)，

當(dāng)b=0時，-b/2a=0，對稱軸就是y軸；

為方便記憶，這一結(jié)論可簡稱為“左同右異”.

③、c的符號決定拋物線與y軸交點(diǎn)位置；

④、的符號決定拋物線與x軸交點(diǎn)個數(shù)；

⑤、與a-b+c.分別是x=1、-1時的函數(shù)值，觀察x=1、-1時圖像上點(diǎn)的位置即可得與a-b+c.的符號.

⑥、代數(shù)式、()符號判斷，可先觀察對稱軸x=-b/2a與1、-1的大小關(guān)系，再對不等式進(jìn)行變形就可得出。（去分母時要注意a的符號，看不等式是否改變方向）

二、二次函數(shù)圖像的對稱性：

一般的，二次函數(shù)（a≠0）圖像關(guān)于直線x=-b/2a對稱

（1）若圖像上位于對稱軸兩側(cè)的兩點(diǎn)的縱坐標(biāo)相等，則這兩點(diǎn)關(guān)于拋物線的對稱軸x=-b/2a對稱，并且，這兩點(diǎn)到對稱軸的距離相等；

（2）若圖像上兩點(diǎn)關(guān)于對稱軸對稱，則其縱坐標(biāo)相等。

例2（2008蘇州）初三數(shù)學(xué)課本上，用“描點(diǎn)法”畫二次函數(shù)的圖象時，列了如下表格：

…012…

……

根據(jù)表格上的信息回答問題：該二次函數(shù)在時，．

答案：-4

解析：本題考查二次函數(shù)的對稱性.根據(jù)二次函數(shù)的對稱性可知，其對稱軸為直線x=1,所以時的函數(shù)值與x=-1時相等，為-4.

三、二次函數(shù)與一元二次方程、一元二次不等式的關(guān)系

例3（07貴陽）二次函數(shù)的圖象如下圖所示，根據(jù)圖象解答下列問題：

（1）寫出方程的兩個根．（2分）

（2）寫出不等式的解集．（2分）

（3）寫出隨的增大而減小的自變量的取值范圍．（2分）

圖2

（4）若方程有兩個不相等的實(shí)數(shù)根，求的取值范圍．（4分）

解析：（1）由圖像可知，拋物線與x軸交與點(diǎn)（1，0）、（3，0），即當(dāng)x=1或x=3時，y=0.所以方程的兩根為x=1、x=3；

（2）即是y＞0，也就是函數(shù)圖像上的點(diǎn)應(yīng)位于x軸的上方。由函數(shù)圖像知，此時相應(yīng)的x取值范圍是1＜x＜3,因此，不等式的解集是1＜x＜3；

（3）由圖像知，拋物線開口向下，其對稱軸為直線x=2，所以，當(dāng)x＞2時，y隨x的增大而減小；

（4）由已知，y=。在圖像上，y=k是與y軸交與點(diǎn)（0，k）且平行于x軸的直線。

所以，當(dāng)拋物線與直線有兩個交點(diǎn)時，方程有兩個不相等的實(shí)數(shù)根。因此，k＜2.

方法歸納：

（1）二次函數(shù)與一元二次方程：對二次函數(shù)，當(dāng)y=0時，函數(shù)轉(zhuǎn)化為一元二次方程。對函數(shù)圖像而言，即點(diǎn)在x軸上。因此上，一元二次方程是否有解就轉(zhuǎn)化為拋物線與x軸是否有交點(diǎn)，方程的解就是拋物線與x軸交點(diǎn)的橫坐標(biāo)；

（2）若函數(shù)值y＞0，即得一元二次不等式，此時，確定不等式的解集就轉(zhuǎn)化為確定當(dāng)拋物線上的點(diǎn)位于x軸上方時橫坐標(biāo)x的相應(yīng)取值范圍。

在解決二次函數(shù)問題時，只要掌握了正確的方法，就能正確、快速地進(jìn)行解答。例如：2006年陜西省中考試題的第8題如圖，拋物線的函數(shù)表達(dá)式是（）。

A．B．

C．D．

本題若采用設(shè)解析式，再將圖像上三點(diǎn)坐標(biāo)代入的方法求解，運(yùn)算量很大；若根據(jù)圖像的位置來確定各項系數(shù)的符號，則可以很快得出結(jié)論：

由于拋物線開口向下，所以a＜0,故選項A、C錯誤；

篇4

根據(jù)華南國際公司對上海、北京、深圳三地品牌調(diào)查的結(jié)果:在上海，萬科的品牌知名度最高(提示后提及率為79%)，但前三位知名度比較接近，萬科的優(yōu)勢并不突出。值得注意的是，上海本地開發(fā)商在排名中占了絕對比重，這和房地產(chǎn)業(yè)區(qū)域化的特征有關(guān)。在北京，排在第一位的是華潤置地(原華遠(yuǎn))，萬科位居第二，然后萬通、天鴻，四者并駕齊驅(qū)，在市場中占了優(yōu)勢地位。在深圳，萬科的知名度也是比較高的(提示后提及率為82%)，其后幾家均比較接近。相比其他城市，深圳消費(fèi)者對發(fā)展商的認(rèn)知程度比較高，說明深圳消費(fèi)者更注重發(fā)展商的品牌。

2005年萬科被國家工商總局授予全國知名商標(biāo)，這是中國房地產(chǎn)界第一個，也是截至目前唯一一個馳名商標(biāo)，萬科成為名副其實(shí)的“中國房地產(chǎn)第一品牌”。近日，中國首批行業(yè)標(biāo)志性品牌揭曉，萬科再一次成為中國房地產(chǎn)行業(yè)標(biāo)志性品牌。據(jù)中國品牌研究院介紹，這是中國內(nèi)地首次評定中國行業(yè)標(biāo)志性品牌，萬科作為地產(chǎn)界眾多品牌中唯一被授予此項殊榮的地產(chǎn)品牌，可見其在中國地產(chǎn)界的綜合品牌實(shí)力。

2萬科品牌之路

1.萬科從地產(chǎn)危機(jī)中的反省——品牌戰(zhàn)略規(guī)劃

品牌戰(zhàn)略規(guī)劃是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為了提高自身市場競爭力，圍繞產(chǎn)品的品牌所制定的一系列長期性、帶有根本性的總體發(fā)展規(guī)劃和行動方案。它是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對品牌進(jìn)行長期性、全面性、總體性、導(dǎo)向性、系統(tǒng)性和創(chuàng)新性的謀劃和運(yùn)籌，它使一個品牌有明顯區(qū)別于其他競爭對手的個性化品牌價值規(guī)劃和清晰的發(fā)展途徑，能夠在長期發(fā)展過程中極大地提高企業(yè)的品牌形象力。

近幾年來，地產(chǎn)業(yè)品牌化運(yùn)動方興未艾，花樣年華的“讓生活更有風(fēng)格”，招商地產(chǎn)的“家在情在”等都提到品牌，然而，中國企業(yè)總是百感交集，真正搞品牌戰(zhàn)略規(guī)劃的卻是寥寥可數(shù)。對于萬科而言，短期目標(biāo)是建立萬科企業(yè)品牌鮮明的個性形象，增加消費(fèi)者的偏愛度；中期目標(biāo)是將萬科發(fā)展成中國地產(chǎn)市場占有率第一的品牌；長期目標(biāo)是建立萬科超級強(qiáng)勢企業(yè)品牌。萬科品牌的中長期發(fā)展戰(zhàn)略，與企業(yè)的中長期發(fā)展戰(zhàn)略是吻合且互動的，因此，在過去的十幾年的發(fā)展過程中，萬科在業(yè)務(wù)上不斷做減法，在做好房子的同時，不斷加強(qiáng)品牌的推廣。萬科品牌歷程顯然與其業(yè)務(wù)的專一化歷程有著截然相反的趨向——品牌的內(nèi)涵隨著企業(yè)的發(fā)展變得越來越豐富。正如業(yè)內(nèi)人士所言：用一流的品牌支持一流的房子。事實(shí)證明，這種努力取得了良好的結(jié)果。萬科最終從一個單純的地產(chǎn)品牌成長為超越該行業(yè)的中國名牌，其影響力早已不局限于地產(chǎn)界，而是成為中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個正面典型案例。

與此同時，萬科也充分意識到自己面臨著十分嚴(yán)重的品牌空心化危機(jī)[1]，品牌稀釋化危機(jī)，這是由于長時期的品牌戰(zhàn)略規(guī)劃缺乏科學(xué)性所導(dǎo)致的結(jié)果，對于萬科而言，這是在未來的品牌戰(zhàn)略規(guī)劃中急需解決的問題，萬科人正為著更好的打造自己的品牌而不斷奮斗著。

2.品牌定位

品牌定位是品牌建設(shè)的核心，品牌定位是確定產(chǎn)品特色并把它與其他競爭商品相區(qū)別的過程。創(chuàng)立品牌的目的是引導(dǎo)消費(fèi)、占領(lǐng)市場、獲取利潤，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌定位要以消費(fèi)者需求為基礎(chǔ)，根據(jù)房地產(chǎn)市場的不同層次需求進(jìn)行品牌定位，以滿足不同經(jīng)濟(jì)收入家庭和個人的需求。

萬科的品牌定位是隨著房地產(chǎn)市場與消費(fèi)者需求的變化而不斷變化的?！?993年～1996年，萬科把品牌定位在‘與眾不同’，從提供與眾不同的產(chǎn)品與服務(wù)上切入。而從1997年～2001年這段時間，萬科開始把重點(diǎn)放在成為消費(fèi)者心中的‘放心房’上面?！弊罱?，萬科又對自己的品牌定位有了新的描述：萬科品牌核心：您的生活為本；萬科品牌個性：有創(chuàng)見的、有文化內(nèi)涵的、關(guān)懷體貼的；萬科品牌主張：萬科提供一個展現(xiàn)自我的理想生活；萬科品牌口號：建筑無限生活。由此可見，萬科結(jié)合自身十幾年的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，始終把自己的目光集中在自己的目標(biāo)群體上，通過定性和定量調(diào)研了解這個目標(biāo)群體，真正洞察這個目標(biāo)群體的需要，通過自己的不斷改進(jìn)和創(chuàng)新，尋找自身的優(yōu)勢與目標(biāo)群體需求的契合點(diǎn)，開發(fā)的新的項目產(chǎn)品不斷滿足目標(biāo)群體的需要。

3.制訂和實(shí)施全國品牌管理策略

2001年5月，萬科與精信廣告有限公司簽訂品牌合作協(xié)議，正式啟動品牌整合。

整合的第一步是圍繞品牌展開全面的調(diào)研。調(diào)研過程持續(xù)了3個月的時間，在集團(tuán)內(nèi)通過內(nèi)部網(wǎng)對員工和管理層進(jìn)行了問卷調(diào)查，并進(jìn)行了兩次高層訪談。外部則選擇深圳、北京、上海進(jìn)行了定量和定性調(diào)查。

通過調(diào)研，萬科洞悉了消費(fèi)者的內(nèi)心需求：房子不僅是人性和溫情的組合，它還必須體現(xiàn)“我”和“我所追求的生活”，家的概念和內(nèi)涵都已經(jīng)延伸。迎合消費(fèi)者這一消費(fèi)心理發(fā)展趨勢，我們把萬科品牌的利益點(diǎn)集中在“展現(xiàn)自我的理想生活”，以“以您的生活為本”為品牌核心，提出“建筑無限生活”這一品牌口號。

結(jié)合萬科在消費(fèi)者心目中的品牌形象和企業(yè)自身的特點(diǎn)，我們概括出萬科品牌的個性：有創(chuàng)見的、有文化內(nèi)涵的、關(guān)懷體貼的。具有如此個性的萬科，將會如一位知心朋友，從懂得您的生活開始，以具有創(chuàng)見的眼光和無微不至的關(guān)懷，讓您真切地體會到萬科為您所提供的展現(xiàn)自我的理想生活。

建立品牌識別系統(tǒng)（VI）、品牌管理體系、傳播策略及計劃后，萬科現(xiàn)正踏入整合營銷傳播階段。

4.“建筑無限生活”的三個層面

建筑你的生活，從懂得你的生活開始。萬科注重進(jìn)行消費(fèi)者調(diào)查和研究，注重對城市文脈和地理環(huán)境的理解和尊重。萬科相信每個人都有不同的追求、品味、喜好、生活方式等。萬科了解每個住戶的個性，從生活細(xì)節(jié)出發(fā)，在家居生活的建筑和管理上滿足他們的需要和追求。

建筑一個更有深度的住宅，是萬科追求的目標(biāo)。目前房地產(chǎn)開發(fā)商對住宅功能方面的關(guān)注，還停留在比較表面的階段，比如人車分流、綠地率、動靜分離、干濕分離等。而決定一個住宅是否好用，有更多更細(xì)致、更深入的方面。例如窗戶，除了關(guān)注它應(yīng)該是塑鋼的還是鋁合金之外，還有氣密性、水密性、隔音能力、隔熱能力、型材類型等一系列硬性指標(biāo)，執(zhí)手、鉸鏈、密封膠條等一系列節(jié)點(diǎn)作法也值得開發(fā)商予以重視。

而住宅的性能是有別于功能的一個概念。在目前看來，多數(shù)開發(fā)商僅僅關(guān)注住宅的功能，而尚未對住宅性能給予足夠的重視。萬科將加強(qiáng)與客戶的溝通，通過銷售及物業(yè)管理服務(wù)工作的信息反饋、與客戶面對面的訪談交流、總結(jié)過往經(jīng)驗(yàn)等手段，在更深入的層面對住宅的使用功能、性能進(jìn)行分析，并反映在萬科的“住宅標(biāo)準(zhǔn)”之中，為顧客建筑更有深度的住宅。

萬科致力于營造一種美好的生活過程，而不僅僅是住宅本身。人在一個特定住區(qū)的生活質(zhì)量，和這個住區(qū)的位置、與城市的關(guān)系、住區(qū)規(guī)劃、住宅質(zhì)量、環(huán)境配套、管理模式、鄰居、社區(qū)精神文化等等一系列因素相關(guān)。因此，萬科所關(guān)注的內(nèi)容將超越建筑規(guī)劃設(shè)計的范疇，而觸及美學(xué)、建筑學(xué)、城市及社區(qū)規(guī)劃、園藝、心理學(xué)、人體工程學(xué)甚至犯罪學(xué)等方面。在未來的開發(fā)過程中，萬科會擴(kuò)大自己的視野，從物質(zhì)的和精神的層面上關(guān)注住戶的體驗(yàn)與感受。萬科的產(chǎn)品不僅僅應(yīng)該是好用的、好看的、高質(zhì)量的，同時也應(yīng)該是舒適的、活躍的直至是文明的。

3、從萬科品牌之路的成功經(jīng)驗(yàn)所得到的打造品牌形象力的啟示

（一）打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力的意義

1.打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力是適應(yīng)現(xiàn)階段市場競爭的需要

隨著國家對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控政策的出臺，房地產(chǎn)市場的競爭將更加殘酷激烈，大批中小企業(yè)將被淘汰出局，房地產(chǎn)市場的集中程度將會越來越高，整個市場份額，將會集中到少數(shù)優(yōu)秀房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的手中。地產(chǎn)企業(yè)不能形成壟斷地位，而品牌會形成壟斷優(yōu)勢，品牌作為價值和增值的有力保證以及個性展現(xiàn)與身份的象征，對競爭者而言，無疑是一種無形的市場制約，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有不斷打造并提高其品牌形象力才能更好的參與現(xiàn)階段的市場競爭。

2.打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌形象力是提高其競爭力的必然選擇

品牌形象力是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)最基本的競爭力，隨著消費(fèi)者置業(yè)經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富和提高，消費(fèi)者越來越傾向購買品牌企業(yè)開發(fā)的物業(yè)。同時，隨著市場集中度的不斷提高，大中型房地產(chǎn)企業(yè)的競爭將越來越激烈。因此，房地產(chǎn)企業(yè)必須塑造鮮明的企業(yè)品牌，提升企業(yè)的品牌形象力。打造品牌形象力還能夠構(gòu)建競爭壁壘，成功地給競爭對手設(shè)置障礙，形成自身獨(dú)特的競爭優(yōu)勢，從而提高房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的競爭力。因此，打造品牌形象力，是現(xiàn)階段房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的必然選擇。

3.品牌形象力是企業(yè)的核心競爭能力

1990年美國著名管理學(xué)家C．K．普拉哈拉德（C．K．Prahalad）和加里·哈默爾（GaryHamel）在《哈佛商業(yè)評論》上，首次提出了“核心競爭力”這一概念。他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以最本質(zhì)的東西來規(guī)定企業(yè)的內(nèi)涵，這種本質(zhì)的東西就是“能力”。而一個企業(yè)之所以具備強(qiáng)勢競爭力或競爭優(yōu)勢，是因?yàn)槠渚哂泻诵母偁幜?。所以核心競爭力就是只能使企業(yè)為顧客帶來特別利益，使企業(yè)獲取超額利潤的一類獨(dú)特技能和技術(shù)。為此核心競爭力必須具備三個特征：

（1）明顯的競爭優(yōu)勢

（2）擴(kuò)展應(yīng)用得潛力

（3）競爭對手難以模仿

企業(yè)的核心競爭力是可感知的實(shí)實(shí)在在的利益，而品牌形象力是這種利益的最佳表現(xiàn)形式，二者具有高度的同一性。品牌形象力是企業(yè)的最重要的無形資產(chǎn)，具有不可替代的差異化能力，是企業(yè)獨(dú)有的能力，是競爭對手無法模仿的能力；品牌形象力是企業(yè)長期積淀下來的能力，深深扎根企業(yè)當(dāng)中，作用長久，具有持續(xù)性和非偶然性的特點(diǎn)；品牌形象力具有延展力，使企業(yè)得以擴(kuò)展應(yīng)有的潛力，持續(xù)獲利；品牌形象力具有構(gòu)建競爭壁壘的能力，是市場競爭的集中體現(xiàn)，在激烈的市場競爭中，品牌會逐漸成為各企業(yè)之間不對等競爭的主要標(biāo)志。因此房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力是提高企業(yè)核心競爭能力的綜合體現(xiàn)。

（二）我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力應(yīng)注意的幾個方面

1.保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量是打造品牌形象力的基礎(chǔ)

質(zhì)量是產(chǎn)品最強(qiáng)大的支撐力量，質(zhì)量是“重中之重”，“質(zhì)量是生命”。克勞斯曾說：“一個有數(shù)以百萬計的個人行動所構(gòu)成的公司經(jīng)不起其中百分之一的行動偏離正規(guī)?！盵2]任何細(xì)小的質(zhì)量問題都可能引起品牌的覆滅，可見品牌質(zhì)量的重要。

就萬科而言，在通過了ISO9002質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)施全面的質(zhì)量管理（TotalQualityManagement簡稱TQM）之后，萬科正進(jìn)一步完善全過程的質(zhì)量管理體系，建立高質(zhì)素的住宅建設(shè)合作網(wǎng)絡(luò)和團(tuán)隊。萬科從2001年開始啟動“合金計劃”，把各地公司各個階段比較優(yōu)秀的開發(fā)操作經(jīng)驗(yàn)熔合在一起，煅取出一套性能穩(wěn)定、廣泛覆蓋的執(zhí)行規(guī)范，提出“要做沒有質(zhì)量問題的房子”的目標(biāo)。從2002年3月起，《項目設(shè)計流程》、《項目設(shè)計成果標(biāo)準(zhǔn)》等一系列設(shè)計規(guī)范文件陸續(xù)出臺，為建造優(yōu)質(zhì)住宅產(chǎn)品打下了基礎(chǔ)?，F(xiàn)在，萬科擁有一支經(jīng)驗(yàn)豐富的工程管理隊伍，并通過戰(zhàn)略聯(lián)盟、招投標(biāo)等形式，在工程發(fā)包和監(jiān)理發(fā)包環(huán)節(jié)，與具有一流資質(zhì)的施工、監(jiān)理單位建立了穩(wěn)定的合作關(guān)系，以保證工程質(zhì)量。在物資采購方式上，萬科進(jìn)行了各項改革，努力在流通環(huán)節(jié)保證住宅部品的品質(zhì)和信譽(yù)。2000年12月，www．a(chǎn)－h(huán)ousing．com交易平臺面世，萬科各地地產(chǎn)公司的建材采購全部采用公開、透明、安全、高效的網(wǎng)上采購方式，同時還與多家優(yōu)質(zhì)部件供應(yīng)商建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系

由此可見，對開發(fā)商而言，質(zhì)量是創(chuàng)新的基礎(chǔ)；對客戶而言，質(zhì)量是滿足居住需求的所有特性的總和。對于中國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說，保證和提高產(chǎn)品的質(zhì)量與早期那種單純的地皮炒作、概念炒作相比無疑是一種進(jìn)步與超越，是房地產(chǎn)市場競爭達(dá)到一定程度，開發(fā)商素質(zhì)普遍提高，專業(yè)水準(zhǔn)日益發(fā)展和不斷創(chuàng)新的重要體現(xiàn)，也是品牌競爭的關(guān)鍵之所在。對消費(fèi)者來說，房屋是消費(fèi)者最昂貴的購買品，許多人要為之付出一生積蓄，在購買時將會注重房地產(chǎn)的各個方面，從外形到內(nèi)在牢固性，從前期購房服務(wù)到物業(yè)管理服務(wù)。因此，房地產(chǎn)企業(yè)在制定品牌營銷戰(zhàn)略時首先要注重產(chǎn)品的質(zhì)量，選擇合格的建筑材料，保證施工的質(zhì)量，給消費(fèi)者實(shí)實(shí)在在的安全感。與此同時，在新的競爭條件下，房地產(chǎn)開發(fā)商在注重打造高質(zhì)量的產(chǎn)品滿足消費(fèi)者的基本住房需求基礎(chǔ)上，還要滿足人們健康、教育、休閑等多種生理和精神的需求，使所開發(fā)項目產(chǎn)品成為一種文化，一種生活內(nèi)涵，讓自身的品牌形象深深扎根于人們的生活當(dāng)中。

2.注重培養(yǎng)和提升房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的聲譽(yù)是打造品牌形象力的關(guān)鍵

房地產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品的聲譽(yù)對房地產(chǎn)品牌形象的培育、市場競爭力的提高有著至關(guān)重要的作用。有著良好聲譽(yù)的房地產(chǎn)品牌能更好的滿足特定消費(fèi)群體的心理需求，對那些有強(qiáng)烈偏好的顧客來說更有吸引力。

良好的聲譽(yù)是建立在品質(zhì)與服務(wù)的基礎(chǔ)上。萬科在不斷完善全面質(zhì)量管理打造產(chǎn)品品質(zhì)的同時，還提供了領(lǐng)先的服務(wù)。萬科在剛剛涉足房地產(chǎn)行業(yè)時，以服務(wù)為突破點(diǎn)，借鑒SONY的客戶服務(wù)理念，在全國首創(chuàng)“物業(yè)管理”概念，并形成了一套超前的物業(yè)管理模式?！暗孛鏇]有紙屑煙頭”、“游泳池的水可以喝”、“陳之平為住戶提水”……萬科物業(yè)為業(yè)主提供無微不至服務(wù)的故事，一直流傳了十多年。隨后萬科打破物業(yè)管理者與住戶之間傳統(tǒng)的“對立關(guān)系”，率先提出“共管式管理”，并在深圳天景花園成立了全國第一個業(yè)主委員會，明確了“業(yè)主是主人，管理處是仆人”的新型關(guān)系。在過去的十幾年的發(fā)展過程中，萬科又不斷更新客戶服務(wù)理念，完善客戶服務(wù)方法，提升了物業(yè)管理服務(wù)的層次。萬科正以“網(wǎng)格式安全管理模式”、“15分鐘快速反應(yīng)維修”、“零打擾”等十大基礎(chǔ)服務(wù)，以及全功能家庭服務(wù)中心，為住戶提供舒適、便利的生活保障。萬科成功實(shí)踐啟示我們：聲譽(yù)在品牌打造過程中的至關(guān)重要的作用決定了要把聲譽(yù)建設(shè)融入到品牌競爭意識當(dāng)中來。為此，房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)經(jīng)營過程中必須注重自己的品質(zhì)與服務(wù)，從客戶的角度出發(fā)，滿足客戶個性化的服務(wù)需求。

在為客戶提供完美的品質(zhì)與領(lǐng)先的服務(wù)的基礎(chǔ)上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)還要更加注重誠信建設(shè)。房地產(chǎn)品牌絕不會是用概念的光環(huán)照出來的，也不會是*外包裝捧出來的，而是*企業(yè)長時間的積累形成的，積累的過程就是消費(fèi)者認(rèn)可的過程，直至產(chǎn)生信任。品牌的持久比其產(chǎn)生更難，品牌需要塑造，也需要維護(hù)、提升和升華，期間一旦脫離了誠信，企業(yè)將會使好不容易創(chuàng)造的品牌毀于一旦，而且品牌的誠信是消費(fèi)者及社會公眾對一個品牌信任度的認(rèn)知和評價，究其實(shí)質(zhì)來源于產(chǎn)品的誠信。由于地產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比具有生產(chǎn)流程長、相關(guān)環(huán)節(jié)復(fù)雜、質(zhì)量的人為不可控因素多的特點(diǎn)，因此房地產(chǎn)品牌的培育和塑造較其他商品品牌要承擔(dān)更大的壓力和風(fēng)險、付出更為艱辛的努力，所以在房地產(chǎn)企業(yè)的競爭中誠信就顯得格外重要，這也是提高聲譽(yù)的有效保證。

3.以品牌創(chuàng)新來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力

在日益動態(tài)復(fù)雜的房地產(chǎn)市場競爭環(huán)境中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的持續(xù)發(fā)展是依*創(chuàng)新來實(shí)現(xiàn)的。經(jīng)營成功的企業(yè)具有經(jīng)常改進(jìn)自身和內(nèi)外部環(huán)境變動之間的“適應(yīng)性能力”以不斷促進(jìn)其品牌形象力的轉(zhuǎn)換和提升。萬科在打造品牌形象力的過程中堅持品牌創(chuàng)新，在原有品牌形象的基礎(chǔ)上,充分調(diào)研,發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者新的需求,啟動全國品牌戰(zhàn)略，以產(chǎn)品、技術(shù)和服務(wù)為萬科品牌奠定基礎(chǔ)。在全國各地萬科分支機(jī)構(gòu)中，擁有共同的企業(yè)核心價值觀、“以客戶為導(dǎo)向”的服務(wù)理念、規(guī)范化的管理模式、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉I(yè)務(wù)流程以及萬科所提倡的生活方式。在各地項目中，遵循以大規(guī)模開發(fā)為主的原則，提供完善的配套和無微不至的物業(yè)管理服務(wù)，營造富有活力和魅力的社區(qū)文化。形成萬科獨(dú)特的“以您的生活為本”是品牌新形象。

從萬科的品牌創(chuàng)新中我們不難發(fā)現(xiàn)，房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新對消費(fèi)者是一種全新體驗(yàn)、一種全新的視覺形象，對品牌本身也是一種全新的理念。它并不是否定了品牌的舊形象，而是一種揚(yáng)棄，充分挖掘品牌核心價值中的更新的因素，它是為了滿足消費(fèi)者新的需求，適應(yīng)其新的心理變化，從而改變自己的形象，不到萬不得已，絕不會完全徹底的改變。萬科正是在原有品牌形象的基礎(chǔ)上,不斷挖掘消費(fèi)者內(nèi)心新的需求,迎合消費(fèi)者新的需求而不斷進(jìn)行品牌創(chuàng)新.

萬科的品牌創(chuàng)新不是一蹴而就的,房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新是一系列的系統(tǒng)工程，它需要產(chǎn)品技術(shù)創(chuàng)創(chuàng)新、包裝創(chuàng)新、廣告創(chuàng)新、營銷創(chuàng)新等，它是企業(yè)不斷積累和培育的特定資源與能力的綜合體現(xiàn)，是培植企業(yè)核心競爭力的最重要因素。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要想做好品牌創(chuàng)新就必須腳踏實(shí)地的做好基本功，提高執(zhí)行力，大到戰(zhàn)略規(guī)劃，小到具體事務(wù)操作，都要注重自身的積累，努力發(fā)現(xiàn)最佳的變革時機(jī)來實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)品牌創(chuàng)新。

4.以品牌文化來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力

品牌意味著一種時尚、一種生活方式，意味著情感的回憶，它象征一種真實(shí)而多元的生活和文化，這種文化滲入商品、產(chǎn)品乃至一切市場行為中，就形成了品牌文化。品牌文化是文化特質(zhì)如經(jīng)營觀、價值觀、審美觀等觀念形態(tài)結(jié)晶在品牌中的沉積和品牌經(jīng)營中的一切文化現(xiàn)象，以及它所代表的利益認(rèn)知、情感屬性、文化傳統(tǒng)和個性形象等價值觀念的總和。

萬科是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)塑造品牌文化的先行者。在20年發(fā)展的過程中，從“以人為本”到“以您的生活為本”，不僅展現(xiàn)了萬科一直以來貼近客戶、了解客戶和尊重客戶的傳統(tǒng)，更深層次體現(xiàn)了萬科對滿足客戶個性化需求的不懈努力。而且更是以“建筑無限生活”為創(chuàng)意原點(diǎn)，以抒情的筆觸展現(xiàn)萬科對消費(fèi)者內(nèi)心渴望的了解和理解：生活是前進(jìn)的、生活是年輕的、生活是分享的、生活是愜意的、生活是明媚的、生活是滿懷希望的。這些也體現(xiàn)了萬科的企業(yè)文化方面堅守的最核心的東西：為“人”而堅持，以及相信市場的規(guī)律。萬科也被公認(rèn)為是一家充滿人文氣息的企業(yè)，它對顧客、員工和股東乃至社會充滿了“責(zé)任意識”，同時出于對自己的尊重，他們又始終希望成為“領(lǐng)跑者”。為此他們幾經(jīng)減法，逐步聚焦于住宅地產(chǎn),其經(jīng)營理念與實(shí)踐突出了“以您的生活為本”的品牌塑造思路，突顯人文氛圍的產(chǎn)品設(shè)計，并在一些重大事務(wù)實(shí)踐中堅守著理想主義。

萬科通過品牌文化來打造房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的品牌形象力，實(shí)質(zhì)是通過品牌所倡導(dǎo)或體現(xiàn)的文化來影響或迎合公眾的意識形態(tài)、價值觀念、生活習(xí)慣等，從而使公眾更好的接收自己，以自己獨(dú)特的品牌差異、品牌魅力，豐富、廣泛的文化內(nèi)涵吸引消費(fèi)者，并維系消費(fèi)者的忠誠度來提高自己的市場競爭力。因此，房地產(chǎn)品牌除了具備較高的知名度、美譽(yù)度、和超群的市場表現(xiàn)外，還應(yīng)注重產(chǎn)品的文化品位和文化內(nèi)涵，結(jié)合不同層次消費(fèi)者的需要來設(shè)計自己的產(chǎn)品，滿足不同層次消費(fèi)者的需要，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營觀、價值觀、審美觀通過產(chǎn)品為更多的消費(fèi)者所接受，樹立自身獨(dú)特的品牌形象，和消費(fèi)者建立良好的品牌關(guān)系。

綜上所述，我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)打造品牌形象力，是房地產(chǎn)市場快速發(fā)展的內(nèi)在要求，是提高其競爭力的必要手段。未來的中國房地產(chǎn)市場是少數(shù)優(yōu)秀品牌企業(yè)紛爭割據(jù)的市場，在這個變革不斷，競爭激烈的關(guān)鍵競爭階段，誰能夠迅速打造并提升自己的品牌形象力,保持品牌持久的生命力，誰就能夠在未來的房地產(chǎn)市場競爭中占據(jù)一席之地。盡管我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌經(jīng)營起步較晚，道路艱辛，但是像萬科這樣少數(shù)優(yōu)秀的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)品牌經(jīng)營的成功實(shí)踐給了我們堅定的信心，而且越來越多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)正逐漸認(rèn)識到品牌經(jīng)營的重要性，開始有意識的嘗試品牌經(jīng)營.我們可以預(yù)見，在更多的有識之士和房地產(chǎn)界精英人物的帶領(lǐng)下，我國的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一定能夠做強(qiáng)做大，不斷提高自身的競爭力，把我國的房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展壯大，為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和建設(shè)有中國特色的社會主義宏偉目標(biāo)做出更大的貢獻(xiàn)。

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11.詹朝曦、張向前、毛茂松，《房地產(chǎn)企業(yè)的品牌經(jīng)營分析》，《經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展》，2005年第8期

篇5

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為,“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的,“對世界的基本觀點(diǎn)怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯(lián)系,除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二,方法因?yàn)榕c具體問題相聯(lián)系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題,方法是獨(dú)立和外在的,它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”,因此,方法論是認(rèn)識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學(xué)的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的,因此,在現(xiàn)代法學(xué)教育中,方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外,由于各個具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容,通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況,這主要表現(xiàn)在:

第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個含義的基礎(chǔ)上使用這個概念。不過,人們在這個意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務(wù),而且在于指出,在人類的知識體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對具體的方法和特定的方法論來說,在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性,任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn),看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關(guān)知識的品格高下,那么,由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識,這不僅不符合科學(xué)的精神,而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識,筆者認(rèn)為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定,一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域,那么,就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之,從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性,不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步,而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過,筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例,古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價值相聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)通過這個價值來形成和劃清界限,并且應(yīng)當(dāng)在這個價值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式,在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理,并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個理論,一個享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征,建立一個對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如,在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關(guān)系問題,就與人們在這個具體問題上的基本觀點(diǎn)和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對法律問題時,選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個:

第一,法律淵源的形態(tài)。在民法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查,均以法院為主,不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主,法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn),聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中,人們可以看出,德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發(fā)展法律的方法(第5章),法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法,主要不是對世界觀進(jìn)行研究,即使在法學(xué)的一般特征部分,德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié)),作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié)),作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié)),以價值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié)),法學(xué)對法律實(shí)踐的意義(第5節(jié)),法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié)),作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國法學(xué)中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn),即以法律條文為導(dǎo)向,以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說,在德國法學(xué)的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學(xué)的各個法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中,從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中,人們也可以看到,英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個過程中,英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個前提下,法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用),發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析),分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn)),最終得出結(jié)論。這個過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性,也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn),自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而,隨著歐洲聯(lián)盟的建立,尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發(fā)現(xiàn),至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實(shí)踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論,是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行,以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中,應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光,注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提,當(dāng)然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會中,在刑法研究中所使用的方法,主要運(yùn)用在以下三個領(lǐng)域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范,以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外,還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果,尤其是犯罪學(xué)的研究成果”,在這個領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言,在這個領(lǐng)域中使用的刑法方法,雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務(wù)的不同,所使用的刑法方法可能會有差異,但是,這個領(lǐng)域中使用的方法,依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定,針對的都是具體案件。

第三,在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中,由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們在這個領(lǐng)域中使用的各種方法,都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律,而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此,人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中,我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng),是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中,并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中,法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯綜復(fù)雜的社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)中,人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法,其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就,來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法,但是,在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中,這些方法都屬于工具,都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來,現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因,如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué),甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究,其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn),那么,嚴(yán)格地說,這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果,而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別,一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就,而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào),多學(xué)科之間交流的目的,是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平,尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說,這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為,現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限,是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的,也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué),[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思,而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會背景下,在刑法學(xué)中不使用教義的說法,有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”,而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中,人們一般認(rèn)為,信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為,相對于法學(xué)信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ),是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說,信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學(xué)界,一般認(rèn)為,刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法,“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù),是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法,一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”,是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是,刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起,并且一個一個地對它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識,有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成,而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù),人們可以看出,刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)基本同意,一個犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung),行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld),另外,有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如,在德國刑法信條學(xué)中,在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的理論,后來,經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論,在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而,即使在德國刑法學(xué)者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一,有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件,可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件,使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二,有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件,對刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn),可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三,有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下,對知識進(jìn)行專門的體系化整理,對這個領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論,會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論,如果錯誤地認(rèn)識自己的行為是允許的,那么就不會由于故意,但是,會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對,根據(jù)排除罪責(zé)的理論,錯誤認(rèn)識自己的行為是允許的,在錯誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責(zé);在錯誤可以避免的情況下,就會因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中,一個不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例,如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時,那么,實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時,根據(jù)目的性體系,故意屬于行為構(gòu)成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。

但是這個結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的,因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?已經(jīng)知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大,卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導(dǎo)出一個宣告無罪來了。產(chǎn)生這個不利結(jié)論的主要原因,在于理論體系經(jīng)?？梢砸龑?dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四,容易導(dǎo)致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn),只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念,一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決,例如預(yù)備和未遂的界線,或者實(shí)行人和參與人的界線,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā),從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的,又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到對解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:

第一,這種方法可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關(guān)系,而是根據(jù)公道來加以測試時,這個結(jié)論是否令人滿意,就最容易為人們所認(rèn)識了。

問題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn),例如簡化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會使自己否定法官決定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識,從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三,德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作,并且,德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系,但是,這兩種方法進(jìn)行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德國刑法信條學(xué)的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下,德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一,體系建立的根據(jù),應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的,還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下,由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過,經(jīng)過長期的討論,在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如,在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場。

第二,犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是,刑法信條學(xué)的全部概念,應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化,并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準(zhǔn)確地說,是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn),被這樣一個問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下,對一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系,“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為,規(guī)范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中,那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果,在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn),都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三,當(dāng)代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實(shí)行人的范圍,反思因果關(guān)系的必要性問題,討論所謂的允許構(gòu)成的認(rèn)識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用,在參與人中對不法中的處理,以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對當(dāng)代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法,同時考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué),但是,刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系,這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長安出版社2003年版,第232頁。

篇6

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學(xué)界存在爭議。筆者認(rèn)為，“方法論”問題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學(xué)界對方法論問題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關(guān)于認(rèn)識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現(xiàn)代社會科學(xué)的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn)，從而形成在具體學(xué)科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對世界的基本觀點(diǎn)怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯(lián)系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。

第二，方法因?yàn)榕c具體問題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨(dú)立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問題是法理學(xué)研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現(xiàn)出來。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎(chǔ)上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關(guān)問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性，任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學(xué)術(shù)層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關(guān)知識的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評判必然助長人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。

不過，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個價值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個價值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個理論，一個享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關(guān)系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點(diǎn)和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關(guān)的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個:

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國法學(xué)中使用的方法，主要不是對世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國法學(xué)高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對法律實(shí)踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學(xué)中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn)，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說，在德國法學(xué)的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學(xué)的各個法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個過程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問題為導(dǎo)向。在這個前提下，法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn))，最終得出結(jié)論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn)，自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開始對理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實(shí)踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會對方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運(yùn)用在以下三個領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學(xué)研究來了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過研究來分析、維護(hù)、批評、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們在法學(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯綜復(fù)雜的社會發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們在刑法學(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說來，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識的原因，如果在刑法學(xué)中對哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對我國目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來說，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問題

刑法信條學(xué)這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對于法學(xué)信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時代創(chuàng)立的。根據(jù)德國現(xiàn)代有影響的說法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”，是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說。例如，在德國刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經(jīng)過組合新古典學(xué)說和目的性學(xué)說的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件，使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對知識進(jìn)行專門的體系化整理，對這個領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯誤地認(rèn)識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯誤認(rèn)識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯誤可以避免的情況下，就會因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時，那么，實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發(fā)生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。

但是這個結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?，已?jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發(fā)生本來要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個宣告無罪來了。產(chǎn)生這個不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)?？梢砸龑?dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn)，只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會導(dǎo)致問題無法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實(shí)行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學(xué)中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發(fā)，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達(dá)成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關(guān)系，而是根據(jù)公道來加以測試時，這個結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識了。

問題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn)，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和平等性的基本認(rèn)識，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。

第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習(xí)慣法進(jìn)行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學(xué)者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場。不過，經(jīng)過長期的討論，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當(dāng)代德國刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。

第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說，是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，被這樣一個問題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下，對一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn)，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當(dāng)代德國刑法信條學(xué)討論的主要問題。這些問題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實(shí)行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問題。

筆者在這里對當(dāng)代德國刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。

篇7

申請碩士學(xué)位課程 招生簡章

經(jīng)濟(jì)的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟(jì)生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運(yùn)行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實(shí)踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實(shí)現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強(qiáng)的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。

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公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監(jiān)管官員。

專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。

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富有特色的實(shí)戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實(shí)踐相結(jié)合，知識與能力并進(jìn)。

【學(xué)習(xí)時間】

1年半，雙休日學(xué)習(xí)。

【證書頒發(fā)】

經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【課程費(fèi)用】

學(xué)費(fèi)：21000元。

書本費(fèi)：1000元。

教學(xué)地點(diǎn)：浙江大學(xué)之江校區(qū)

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

篇8

    在我國法律的實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn),行法和刑事訴訟法之間存在著很多不協(xié)調(diào)的問題,二者互動不明顯,無論是在法制觀念上還是在立法和司法的實(shí)踐中,二者的關(guān)系都是分離、割裂甚至是斷層。刑法和刑事訴訟法因?yàn)榉缸锫?lián)系到一起,他們是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體,他們有著共同的價值取向,都受到刑法政策的知道,在我國法律歷史上是并存的,所以,對刑法和刑事訴訟法的關(guān)系的認(rèn)識,對于樹立形式一體化的觀念和整體立法是非常重要的。

    一、刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系

    (一)刑法和刑事訴訟法在本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锒?lián)系在一起的

    犯罪時人和人之間因?yàn)槔娴臎_突而發(fā)生惡變,從而產(chǎn)生了犯罪,犯罪這一行為不僅僅是侵犯了當(dāng)事人的利益,更嚴(yán)重的是破壞了社會正常的秩序,為了消除犯罪這種不理性的行為,國家就一定要對這種犯罪行為進(jìn)行規(guī)范,所以,刑法以及保證刑法能夠順利實(shí)施的一系列訴訟法就產(chǎn)生了。

    格蘭威爾·威廉斯在《刑法教科書》中是這一命名犯罪的:“犯罪是一種可以引起刑事訴訟并導(dǎo)致刑罰的違法行為。”因?yàn)榉缸锏穆?lián)系,刑法和刑事訴訟法的關(guān)系更加密切,沒有刑事訴訟這一程序,案件就沒有辦法展開認(rèn)定,犯罪的不到打擊,刑事糾紛也不能解決,刑法就失去了存在的意義,所以刑事訴訟是刑法兩個最近被要素——犯罪和刑罰之間一個連接,是一個過程。

    反過來說,刑事訴訟法也是離不開刑法的,刑法是對保護(hù)對象的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行規(guī)定,如果一旦沒有了刑法,那么定罪量刑就沒有了標(biāo)準(zhǔn),訴訟過程也會無的放矢,刑事訴訟法也沒有了實(shí)際的意義,對于國家懲處犯罪來說,刑法和刑事訴訟法都有著不可缺少的作用,他們的共同的功能就是處理犯罪引發(fā)的刑事糾紛,真是因?yàn)檫@樣,才把刑法和刑事訴訟法聯(lián)系到一起,形成一個統(tǒng)一的整體。

    (二)刑法和刑事訴訟法的價值取向是一樣的

    從刑法和刑事訴訟法的關(guān)系中可以看出,刑法和心事訴訟法的密切關(guān)系,不僅表現(xiàn)在書本上的字里行間,更重要的是在精神層次和理念上的默契,在價值取向上具有相同的特點(diǎn),“正義所關(guān)注的是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容,它們對人類的影響,以及它們在人類幸福與文明建設(shè)中的價值?！闭x的體現(xiàn),是刑法的最終的追求,而這一追求靠的是刑法和刑事訴訟法二者之間的相互配合和相互作用。

    二、刑法和刑事訴訟法關(guān)系遇到的困境

    刑法和刑事訴訟法在我國是非常重要的,他們是我國的基本的法律,同時他們的關(guān)系也是非常密切的,二者互相配合,和諧發(fā)扎。但是在我國的法制實(shí)踐中,二者的關(guān)系還石出現(xiàn)了很多的問題,主要表現(xiàn)在:

    (一)對二者的關(guān)系認(rèn)識理解上存在誤差

    在認(rèn)識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面,存在著兩種極端的認(rèn)識,一是在我國法律的發(fā)展史上,都是延續(xù)著“以刑為主,諸法合體”的古老觀念,刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn),而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在,這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展,尤其是程序正義理論的導(dǎo)入,刑事訴訟法的價值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識了解,并且去提升它的地位,在學(xué)術(shù)界開始引起一番實(shí)體與程序那個重要的爭論。

    (二)對于刑事立法來說,沒有考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點(diǎn)

    對于國家來說,立法是一項非常重要的活動,在立法的程序中,一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密,并且要考慮到其他的法律,保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一,但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步,這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調(diào)。

    (三)刑法和刑事訴訟法都收到形勢政策的指導(dǎo)影響

    形勢政策值得是一些能夠代表國家權(quán)利的公共機(jī)構(gòu)為了實(shí)現(xiàn)社會正義和維護(hù)社會的穩(wěn)定,圍繞著預(yù)防、控制和懲治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,還有對這些策略和措施鞥夠涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態(tài)度。國家在形勢政策的指導(dǎo)下創(chuàng)立設(shè)置了刑罰,刑事訴訟的中心任務(wù)就是對刑事責(zé)任進(jìn)行落實(shí),在刑事訴訟的過程中,形勢政策的最終決定意義才得以體現(xiàn)。

    在刑事立法、司法和執(zhí)法的過程中,每一個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著刑事的政策,刑法和刑事訴訟法是刑事政策的一個載體,刑事政策是刑法和刑事訴訟法制定的一個依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),刑事政策的精神在刑法和刑事訴訟法中體現(xiàn)出來,刑事政策可以說是刑法和刑事訴訟法的靈魂和核心。

    三、刑法和刑事訴訟法實(shí)現(xiàn)良好關(guān)系發(fā)展的方法

    (一)在觀念上將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來

    觀念是行動的先導(dǎo),要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀,首先就要從觀念上改變認(rèn)識,重新對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位,這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個基本的前提,在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上,對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的,過度的對程序獨(dú)立價值的強(qiáng)調(diào),犧牲了實(shí)體的價值,這種方法只是架空了刑事實(shí)體法,并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。但是,如果沒有實(shí)體法的支持和指導(dǎo),程序的推進(jìn)是盲目且沒有目的性的,在實(shí)體法的立法過程中冒然將動態(tài)的訴訟過程切斷,留著一些看著很美好的刑法的制度,最后卻沒有一點(diǎn)實(shí)用價值。

    所以,無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究,都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭,將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題,將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別,卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想,從根本觀念上糾正“重實(shí)體,輕程序”等一些不科學(xué)的觀念,對二者的關(guān)系要理性的對待和認(rèn)識,真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系,以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。

    (二)在立法的時候注意立法的整體性

    在立法的層面正確處理刑法和刑事訴訟法的關(guān)系,能夠保證二者的互相呼應(yīng)和配合是非常重要的,要想在立法的過程中將刑法和刑事訴訟法二者銜接的自然通常,就要將它們密切聯(lián)系,看成是一個整體,這樣才能減少二者之間的沖突,在系統(tǒng)配合的上才能做到完美。對刑法和刑事訴訟法的修改、實(shí)施和廢止也應(yīng)該做到時間的統(tǒng)一,在制定刑事訴訟法的時候,要寵妃考慮刑法相對應(yīng)的問題,同樣的,在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去,將二者的實(shí)體法規(guī)范完美結(jié)合,對他們進(jìn)行探討和溝通的時候也要保證是同時進(jìn)行的,保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動。除了注意立法時候的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,在二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào),心思刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容中,要注意協(xié)調(diào),多推敲文字記述的處理,對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免,努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

    (三)在刑事立法之前,應(yīng)該做好前期準(zhǔn)備

    在刑事立法之前,預(yù)測工作是不能避免的,法律的制定和修改是一個非常復(fù)雜和系統(tǒng)的工程,所以,刑法和刑事訴訟法自身的特點(diǎn)應(yīng)該和當(dāng)前社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)形式等各方面相結(jié)合,制定者不僅要有遠(yuǎn)見,還要有良好的預(yù)測性,能夠提出立法的方向、趨勢和立法的重點(diǎn),喂將來刑法和刑事訴訟法能夠創(chuàng)建一個良好的關(guān)系打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。

篇9

一、不真正不作為犯的等置問題

（一）解決等置問題之出發(fā)點(diǎn)

從規(guī)范論的角度看，不真正不作為犯是以“不作為的方式”實(shí)現(xiàn)了符合刑法規(guī)定的“作為”犯罪構(gòu)成要件的一種犯罪形態(tài)豍，既然在同一個犯罪構(gòu)成內(nèi)與對應(yīng)的作為犯進(jìn)行同一的刑法評價，那么就可以推定此時的不作為犯罪形態(tài)與作為犯罪形態(tài)在刑法評價意義上是等價值的，但是考察其存在論的觀點(diǎn)，不真正不作為犯與作為犯在構(gòu)成結(jié)構(gòu)上卻截然不同，兩者存在結(jié)構(gòu)上的空隙就需要尋找使其價值相等的媒介，方能解決在同一個犯罪構(gòu)成進(jìn)行刑事評價的可能，否則處罰不真正不作為犯就有違罪刑法定原則，這就是不真正不作為犯的“等置”問題。實(shí)際上，如何解決等置問題在解決不真正不作為犯的問題上處于核心的地位，解決了等置問題，不真正不作為犯的問題也就迎刃而解。

誠然，解決等置問題是為了尋求不真正不作為犯與作為犯在同一個符合的犯罪構(gòu)成內(nèi)尋求一種價值上的等價值性，關(guān)于等價值性的解決，有學(xué)者主張采取從主觀方面解決等置問題，如日本學(xué)者莊子邦雄寫到：“對于不作為而言，行為人只要不想發(fā)揮使基于公共意思的要求得以滿足的力量，并采取抑制這一意志的消極態(tài)度就可以了，這種意志的強(qiáng)度，尤其在不真正不作為犯的情況下，顯得極為重要?！?豎莊子教授這一觀點(diǎn)實(shí)際上仍然如日本刑法判例一樣是從主觀方面來尋求一種等價值性，但是作者認(rèn)為，存在結(jié)構(gòu)上的空隙是不真正不作為犯客觀方面的問題，而非主觀方面的問題；盡管價值的等值性可以包括主觀方面，但是由主觀方面來填補(bǔ)存在結(jié)構(gòu)上的空隙，并無全然的說服力，所以必須還得從客觀方面來尋求兩者存在結(jié)構(gòu)上的不同，否則無疑回到問題的起點(diǎn)，根本未予解決等置問題，而應(yīng)當(dāng)從制約行為人主觀方面的客觀結(jié)構(gòu)上的不同當(dāng)成問題的關(guān)鍵來解決等置問題。

此外，也有學(xué)者主張從作為義務(wù)中來解決等價值性的問題，采取保證人說的學(xué)者也往往從作為義務(wù)上來證明等價值性的問題，如福田平教授指出“為了能說明該不作為與作為的實(shí)行行為在構(gòu)成要件方面價值相等，必須要求該不作為人是負(fù)有防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生這一法律上的義務(wù)的人?！弊髡哒J(rèn)為，作為義務(wù)的存在并不能創(chuàng)造出不作為本身的原因力，因此作為義務(wù)或保證義務(wù)這一要素并不能填補(bǔ)不真正不作為犯和作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，并未能夠解決不真正不作為犯的等置問題；

又者，與上一觀點(diǎn)不同，主張將等價值性（或曰相當(dāng)性）與作為義務(wù)分開作為獨(dú)立的要件來探討，這一點(diǎn)是值得贊許的，但是論者一般從社會倫理無價值上尋求判斷等價值性的標(biāo)準(zhǔn)，因此進(jìn)入一種判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確的窠臼，甚至?xí)煜赖?、倫理與法律之間的區(qū)別，不為所采。

縱觀所知，必須獨(dú)立于作為義務(wù)之外尋求等價值性的判斷，而且需要從客觀存在上來尋求媒介，不應(yīng)在法意識和法律直觀上尋求，也不應(yīng)在當(dāng)罰性上對不作為進(jìn)行綜合評價來填補(bǔ)存在結(jié)構(gòu)上的空缺，對此日高義博教授提出了“構(gòu)成要件等價值性”的論題，亦即必須在構(gòu)成要件相符性階段進(jìn)行等價值性的判斷，并且這是一種客觀性的判斷，作者深表贊同，這是我們判斷不真正不作為犯中等置問題的出發(fā)點(diǎn)，由此，以什么為標(biāo)準(zhǔn)來判斷構(gòu)成要件的等價值性就成了重要的問題。

（二）等置問題之判斷標(biāo)準(zhǔn)

判斷構(gòu)成要件等價值性的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，等價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（或曰相當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)）首先應(yīng)該考慮實(shí)施犯罪時的特別行為事實(shí)和犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素，即：（1）犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；（2）實(shí)施犯罪時的特別行為事實(shí)；由于作為犯的犯罪構(gòu)成要件別行為要素的原因，由不作為實(shí)現(xiàn)該犯罪是根本不可能的，正因?yàn)榇嬖谶@種情形，所以犯罪構(gòu)成要件中的特別行為因素就成為了判斷構(gòu)成要件等價值性的標(biāo)準(zhǔn)；而諸如非法侵入住宅罪等犯罪，除卻間接正犯存在不真正不作為犯的情形是可能的外，其他形態(tài)來實(shí)施該罪，因?yàn)橐笮袨槿松眢w力行，所以不可能成立不真正不作為犯，具體能否成立，則需要具體考慮實(shí)施犯罪時的行為人的特別行為事實(shí)，因此特別行為事實(shí)也就成為等價值性的一個判斷標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，這兩個標(biāo)準(zhǔn)是從違法行為類型產(chǎn)生的，旨在對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行限制性解釋，并沒有觸及等置問題的核心，因此必須在這兩個標(biāo)準(zhǔn)之上附加新的內(nèi)容。從自然主義的角度來看，不作為人是沒有原因力的，即該不作為本身并沒有設(shè)定原因；而作為則有原因力，行為人是原因的主體，因此，填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，使其與作為犯在同一個犯罪構(gòu)成內(nèi)價值相等，就必須考慮和加入行為人設(shè)定原因的情形，因此，第三個標(biāo)準(zhǔn)即：（3）行為人自己設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。于是，等價值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是將不作為成立以前的狀況當(dāng)成問題，不存在不作為人原因設(shè)定的情況下，是不可以處罰不真正不作為犯的，否則就是處置了一種不具有等價值性的不作為犯，有違罪刑法定原則；至于該判斷標(biāo)準(zhǔn)與作為義務(wù)、行為可能性的關(guān)系，實(shí)際上，后兩者成為了不真正不作為犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)之客觀構(gòu)成要素，但與該等置問題并非并列?？偠灾?，這三個標(biāo)準(zhǔn)中，前兩個標(biāo)準(zhǔn)抽出作為犯犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，以此限定等價值性判斷的對象，這是判斷構(gòu)成要件等價值性的第一步；第三個標(biāo)準(zhǔn)則決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一個犯罪構(gòu)成要件下是否具有足以被等置的價值。

二、不真正不作為犯的立法化建言

（一）不真正不作為犯的立法化立場

對于不真正不作為犯的處罰，現(xiàn)行刑法沒有任何明確的規(guī)定，學(xué)說上分為兩種觀點(diǎn)，一種是贊成不真正不作為犯的立法化，又可分為總則規(guī)定說與分則規(guī)定說；另一種觀點(diǎn)即是如鮑爾曼學(xué)者等主張的放棄不真正不作為犯立法的構(gòu)想，“毫無遺漏且嚴(yán)密地規(guī)定不真正不作為犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法與世界諸國對不真正不作為犯的立法化趨勢，對不真正不作為犯進(jìn)行刑法規(guī)定是大勢所趨，作者也主張對不真正不作為犯的處罰應(yīng)該在刑法當(dāng)中予以規(guī)定和明確，需要解決的主要問題就是在總則還是分則，抑或是兩者中都規(guī)定對其進(jìn)行處罰，亦即是不真正不作為犯的立法方法問題。

單純采用總則的規(guī)定方法，對于增進(jìn)不真正不作為犯的構(gòu)成要件無益，并且對于等置問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)由于要考慮行為事實(shí)與特別行為要素，因此法的作為義務(wù)的產(chǎn)生事由也因犯罪類型不同而不同，所以一般地、抽象地規(guī)定處罰不真正不作為犯并不妥當(dāng)；但是在分則中，預(yù)測所有的不真正不作為犯的犯罪行為形態(tài)來立法是不可能的，因此單純的采取分則的規(guī)定方法亦不可?。恢劣诩娌煽倓t與分則規(guī)定的方法對不真正不作為犯進(jìn)行立法上的設(shè)計，屬于折中的方法，似乎并無不妥，但是作者認(rèn)為，在總則中，明確規(guī)定法官補(bǔ)充構(gòu)成要件時的指針及等價值性判斷的標(biāo)準(zhǔn)的方法是可取的，事實(shí)上等置問題作為不真正不作為犯的核心問題應(yīng)該屬于總論的課題，并應(yīng)在總論中做出規(guī)定；至于分則的問題，既然不可窮盡所有的犯罪形態(tài)而規(guī)定不真正不作為犯，那么就不應(yīng)堅持對其進(jìn)行分則規(guī)定的嘗試，有學(xué)者建議采用示范規(guī)定的方式在分則當(dāng)中對個別常見的、多發(fā)的、具有現(xiàn)實(shí)意義的幾種犯罪明確規(guī)定不真正不作為犯可以成立，如見危不救罪、知情不舉罪、拒證罪等豏,但是如不作為故意殺人等形態(tài)在刑法當(dāng)中就無法找出明確的犯罪構(gòu)成，反而適得其反，違反了罪刑法定原則，況且不救助罪等立法就有容易導(dǎo)致道德與法律的混淆與法律的倫理化傾向，并且會造成刑法分則的繁冗不堪，因此作者不主張在刑法分則中對不真正不作為犯進(jìn)行立法，可以在對司法實(shí)踐判例中逐步發(fā)展與形成對各種犯罪類型的指導(dǎo)案例，引導(dǎo)法官對不真正不作為犯的司法判斷?？傊?，在總則當(dāng)中對其立法是可取的，在立法上可以吸收與借鑒德日刑法對不真正不作為犯的總則性規(guī)定。

（二）不真正不作為犯的立法化方法

不真正不作為犯的立法不僅要涉及其成立要件--法定作為義務(wù)的存在與行為可能性，而且還要涉及等置條款與解決等置問題的標(biāo)準(zhǔn)；作者認(rèn)為可以在我國刑法總則關(guān)于犯罪的概念后一條加入對不作為犯罪的規(guī)定（由于對真正不作為犯都有刑法分則的明確規(guī)定，因此這里實(shí)際上是給不真正不作為犯進(jìn)行立法），即：

篇10

刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實(shí)判斷。因?yàn)?，自有人類社會以來，無論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認(rèn)為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴(yán)重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構(gòu)造上理解和界定。司法活動中的基本關(guān)系表現(xiàn)為由控辯審三方構(gòu)成的三角形關(guān)系，而不是像行政關(guān)系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關(guān)系。因此，對形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，要從它們所承擔(dān)的訴訟職能上把握。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規(guī)范的形式理性。

這就是司法刑法學(xué)的理論和方法的總根據(jù)。若由此展開，司法刑法學(xué)的理論和方法應(yīng)堅持以下準(zhǔn)則：

其一，司法刑法學(xué)應(yīng)關(guān)注司法過程，而不應(yīng)只關(guān)注司法結(jié)論。傳統(tǒng)刑法學(xué)看到了司法結(jié)論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統(tǒng)刑法學(xué)津津樂道于“司法三段論”方法。其實(shí)，司法過程具有兩種機(jī)制，即成案機(jī)制和定案機(jī)制。由于忽視了司法過程，傳統(tǒng)刑法學(xué)就只注目于定案機(jī)制，而忽略了成案機(jī)制，“司法三段論”只關(guān)注定案。

其二，司法刑法學(xué)應(yīng)是辯護(hù)之學(xué)而非控訴之學(xué)，應(yīng)是權(quán)利之學(xué)而非權(quán)力之學(xué)。罪刑法定主義的精髓在于人權(quán)保障，其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強(qiáng)大國家機(jī)器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護(hù)難。

其三，司法刑法學(xué)應(yīng)致力于交談客觀性而非科學(xué)客觀性，應(yīng)致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，而不是實(shí)證科學(xué)。刑法規(guī)范是形式與內(nèi)容（實(shí)質(zhì)）的有機(jī)統(tǒng)一，其內(nèi)容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發(fā)性規(guī)范與權(quán)力性規(guī)范的合體，所以司法刑法學(xué)視域中的刑法規(guī)范是中國的刑法規(guī)范。

在理論內(nèi)容上，司法刑法學(xué)應(yīng)以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀(jì)八十年代，注釋刑法學(xué)由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結(jié)構(gòu)編排。犯罪論和刑罰論是當(dāng)時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統(tǒng)的“罪——刑”結(jié)構(gòu)開始演變?yōu)椤白铩?zé)——刑”結(jié)構(gòu)，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責(zé)任論”。⑸此外，有的學(xué)者認(rèn)為，（注釋）刑法學(xué)體系（總論）應(yīng)按照“責(zé)—罪—刑”結(jié)構(gòu)建立，而有的學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)體系應(yīng)按照“罪——責(zé)”結(jié)構(gòu)建立。

二、關(guān)于立法刑法學(xué)與基礎(chǔ)刑法學(xué)

在歷史上，邊沁為了在英國實(shí)現(xiàn)法典化并進(jìn)行全面的法律改革，提出首先應(yīng)建立一門“說明性”的法律科學(xué)。奧斯丁和邊沁都認(rèn)為，這門法律科學(xué)的目的就是研究作為社會事實(shí)的一般實(shí)在法。奧斯丁的分析法學(xué)斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊腿祟愔饔^好惡及價值理想聯(lián)系起來，不恰當(dāng)?shù)貙⒎珊推渌鐣F(xiàn)象聯(lián)系起來，從而使法學(xué)不能成為一門獨(dú)立的科學(xué)。

科學(xué)的立法學(xué)始于邊沁。[7]但直到法學(xué)開始超越法律實(shí)證主義時，刑法學(xué)的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學(xué)體系是將刑法學(xué)分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學(xué)的體系中并沒有立法理論。[9]

當(dāng)前有一種強(qiáng)大的學(xué)術(shù)聲音，認(rèn)為法學(xué)不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機(jī)是好的，因?yàn)槠渌磳Φ氖钱?dāng)前嚴(yán)重存在的那種在根本不理解現(xiàn)行法律或在沒有對現(xiàn)行法律進(jìn)行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)都是刑法學(xué)的技術(shù)科學(xué)，那么，基礎(chǔ)刑法學(xué)則是刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)。有的日本學(xué)者和我國學(xué)者認(rèn)為，所謂基礎(chǔ)刑法學(xué)，是指成為刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)的學(xué)問領(lǐng)域，包括刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪學(xué)及刑事政策學(xué)等。[9]這種觀點(diǎn)是很成問題的。

三、關(guān)于核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)

由基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)組成的規(guī)范刑法學(xué)是刑法學(xué)的核心學(xué)科，而由刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)等組成的實(shí)證刑法學(xué)（非規(guī)范刑法學(xué)）則是刑法學(xué)的邊緣學(xué)科。

近年來，有學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)包括廣義的刑法學(xué)和狹義的刑法學(xué)。前者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)、刑法學(xué)基礎(chǔ)理論、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)、刑法人類學(xué)、刑法社會學(xué)、刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)、刑法數(shù)學(xué)、刑事判例學(xué)、刑事立法學(xué)、比較刑法學(xué)、刑事政策學(xué)、國際刑法學(xué)；后者包括：理論刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)。[17]

有的學(xué)者指出，學(xué)術(shù)上分就各種不同的研究方向與研究重點(diǎn)，使用規(guī)范科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)、社會科學(xué)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)與理工科技等各種不同的學(xué)科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預(yù)防犯罪為其共同終極目的的各種不同學(xué)科，在學(xué)術(shù)上可以統(tǒng)稱為刑事學(xué)，其中包括刑事法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、犯罪偵查學(xué)等。

由于刑法學(xué)的基本使命是為現(xiàn)實(shí)刑事立法與司法提供服務(wù)，故刑法學(xué)的核心內(nèi)容是作為文化科學(xué)的基礎(chǔ)刑法學(xué)、立法刑法學(xué)、司法刑法學(xué)，而作為實(shí)證科學(xué)的各種刑法科學(xué)學(xué)科只能處于刑法學(xué)的邊緣地帶。在刑法學(xué)范圍內(nèi)，核心刑法學(xué)與邊緣刑法學(xué)的分類框架的意義主要表現(xiàn)在兩方面：

第一，提升刑法學(xué)的學(xué)術(shù)品位，促進(jìn)刑法理論的學(xué)術(shù)分工，提高刑法理論的學(xué)術(shù)效率。

刑法學(xué)的國土法學(xué)化流弊十分頑固，刑法學(xué)對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎(chǔ)刑法學(xué)的理論成長以及立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的分立。長期以來，由于復(fù)雜的原因，“理論聯(lián)系實(shí)際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實(shí)際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向?qū)嶋H問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實(shí)踐中的問題。

學(xué)術(shù)上渴求的理論分化遲早要導(dǎo)致理論的社會分工的細(xì)化，毋寧說，學(xué)術(shù)上渴求的理論分化是理論界社會分工進(jìn)一步細(xì)化需要之反映。刑法理論只有進(jìn)一步分化，才能使刑法學(xué)人“術(shù)業(yè)有專攻”，才能高效率整合社會學(xué)術(shù)資源和個人學(xué)術(shù)精力，才能盡量避免學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)精力的重復(fù)投入和低效產(chǎn)出，也才能促發(fā)刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴(kuò)展刑法課程的學(xué)習(xí)視野，提高刑法學(xué)人的學(xué)習(xí)動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學(xué)里從事多年刑法教學(xué)，一個真切感觸是，各層次的法科學(xué)生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、規(guī)范刑法學(xué)或刑法教義學(xué)）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產(chǎn)”出來的學(xué)位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標(biāo)題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學(xué)的理論與方法

根據(jù)英國哲學(xué)家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學(xué)，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學(xué)，而在神學(xué)與科學(xué)之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學(xué)；與神學(xué)一樣，哲學(xué)包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學(xué)一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權(quán)威的；而哲學(xué)之所以被稱為“無人之域”，是因?yàn)檎軐W(xué)所回答的，是那些似乎永遠(yuǎn)無法給予確切答案的問題，它沒有科學(xué)那種能夠給生活帶來實(shí)際效果或者神學(xué)那種能夠滿足心靈對永恒追求的實(shí)用價值。[21]

科學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態(tài)，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學(xué)、科學(xué)或神學(xué)的方法加以思考。用哲學(xué)的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認(rèn)識對象的智慧訴求；用科學(xué)的方法思考這個對象，能滿足從對象之內(nèi)與從對象之外認(rèn)識對象的知識訴求；用神學(xué)的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關(guān)系認(rèn)識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進(jìn)行思考。

刑法哲學(xué)包括刑法本體論、刑法認(rèn)識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進(jìn)行專門的本體論研究，是現(xiàn)時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎(chǔ)和方法論基礎(chǔ)一定是社會本體論，因?yàn)椤吧鐣皇且苑蔀榛A(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”。[25]