導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇刑法法律論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

關(guān)鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法

一、我國(guó)刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀

總則中，對(duì)于罰金刑的相關(guān)規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)犯罪的情節(jié)來(lái)決定。罰金繳納的時(shí)效為隨時(shí)追繳，即對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

在司法實(shí)踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問(wèn)題最多的一個(gè)，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴(yán)肅性。實(shí)際上，在國(guó)際刑罰輕緩化的大趨勢(shì)下，各國(guó)已經(jīng)逐漸意識(shí)到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價(jià)值，對(duì)于各種嚴(yán)重程度的犯罪都有威懾力。美國(guó)每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調(diào)查的一個(gè)地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個(gè)地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國(guó)罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷

（一）罰金數(shù)額的裁量原則過(guò)于僵硬

我國(guó)刑法總則中確定罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個(gè)唯一的確定保準(zhǔn)使得罰金刑的確定過(guò)于僵化，即缺乏其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就忽視了作為財(cái)產(chǎn)刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經(jīng)濟(jì)情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結(jié)果就是導(dǎo)致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個(gè)別化，有些受刑人因家庭貧窮、無(wú)固定收入，根本無(wú)力繳納或只能部分繳納罰金。有學(xué)者認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法沒(méi)有規(guī)定裁量罰金時(shí)要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，但審判實(shí)踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來(lái)，才具有更加確定的強(qiáng)制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對(duì)某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對(duì)某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個(gè)，選并科的罪名有9個(gè)，復(fù)合罰金的罪名有76個(gè)，由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復(fù)合罰金為輔。

與中國(guó)的這種情況相對(duì)照，從世界各國(guó)的刑事立法狀況來(lái)看，以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說(shuō)，我國(guó)的法官在對(duì)大多數(shù)刑事案件適用主刑時(shí)，必須同時(shí)附加適用罰金刑，法官?zèng)]有相應(yīng)的裁量權(quán)，只能?chē)?yán)格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無(wú)法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無(wú)限額罰金制

世界各國(guó)在刑法中普遍在總則中設(shè)立了罰金數(shù)額的最低標(biāo)準(zhǔn)，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬(wàn)元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿一萬(wàn)元。"而我國(guó)刑法總則中沒(méi)有對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無(wú)論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來(lái)必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權(quán)過(guò)大，會(huì)導(dǎo)致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強(qiáng)弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點(diǎn)，取決于他同被害人的關(guān)系，取決于能改變?nèi)藗內(nèi)菀鬃兓念^腦中的每個(gè)事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國(guó)法官素質(zhì)還有待提高，這樣的規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致司法的不公正。

（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體

我國(guó)刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調(diào)解書(shū)中涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應(yīng)是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個(gè)部門(mén)負(fù)責(zé)并不明確，因此導(dǎo)致了實(shí)踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)職責(zé)不分明的結(jié)果就是對(duì)該項(xiàng)工作相互推諉，最終導(dǎo)致罰金刑的低執(zhí)行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

罰金刑是強(qiáng)制犯罪人向國(guó)家繳納一定數(shù)額的金錢(qián)，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國(guó)家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢(qián)的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時(shí)，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應(yīng)明確把犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為確定罰金數(shù)額的一個(gè)因素。至于是將其作為一個(gè)首要的因素，還是作為一個(gè)參，！考的因素。在筆者看來(lái)，應(yīng)采取犯罪情節(jié)為主，同時(shí)參酌犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

（二）應(yīng)改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點(diǎn)，但也會(huì)產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況而強(qiáng)行判處罰金從而使罰金刑無(wú)法執(zhí)行的弊端?，F(xiàn)在不少國(guó)家的刑事立法和司法實(shí)踐對(duì)并科罰金制采取謹(jǐn)慎或排斥的態(tài)度。從實(shí)務(wù)上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國(guó)家極少適用并科罰金，有的國(guó)家根本不適用并科罰金。而我國(guó)罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點(diǎn)。

罰金只是附加適用而不是單獨(dú)適用的，根據(jù)犯罪分子的實(shí)際情況，在無(wú)法附加適用罰金的情況下，通過(guò)適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長(zhǎng)一點(diǎn)，就完全可以彌補(bǔ)對(duì)其不能附加適用罰金刑的不足，而沒(méi)有必要硬性適用事實(shí)上不能執(zhí)行的罰金刑。

（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對(duì)罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產(chǎn)生輕判的現(xiàn)象，同時(shí)也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無(wú)限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時(shí)也有導(dǎo)致罰金

刑虛高的弊端。由于無(wú)限額罰金制的規(guī)定過(guò)寬, 導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在這方面的自由裁量權(quán)過(guò)大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無(wú)限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無(wú)限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎(chǔ)上再依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況和犯罪情節(jié)來(lái)確立罰金數(shù)額。

此外，在規(guī)定限額罰金時(shí)，可以借鑒國(guó)外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時(shí)間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關(guān)系一目了然。

（四）設(shè)立罰金刑易科制度。

篇2

罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強(qiáng)制向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢(qián)的刑罰方法，屬于財(cái)產(chǎn)刑。1997年我國(guó)刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地?cái)U(kuò)大，它在我國(guó)現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開(kāi)始困擾司法界，為了更好的維護(hù)我國(guó)法律的權(quán)威，強(qiáng)化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問(wèn)題。本文試圖借鑒外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，就我國(guó)罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見(jiàn)。

一、我國(guó)罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)罰金刑的執(zhí)行

罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢(qián)以及相關(guān)的刑事司法活動(dòng)。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機(jī)制中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。如果在整個(gè)運(yùn)行機(jī)制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國(guó)擴(kuò)大罰金刑的適用無(wú)疑是多余而不科學(xué)的，未完成關(guān)鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達(dá)到任何的懲罰犯罪的價(jià)值，我國(guó)司法公正和立法的完善更是難以落實(shí)。我國(guó)在97年刑法中就對(duì)罰金刑的執(zhí)行有了相關(guān)的規(guī)定。

1．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及有關(guān)一次繳納的可能性進(jìn)行衡量與決定，遵照刑法的及時(shí)性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應(yīng)考慮一次性繳納。而關(guān)于一次或分期繳納的期限，我國(guó)刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強(qiáng)制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強(qiáng)制其繳納。三是隨時(shí)追繳。對(duì)未全部繳清的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。四是酌情減免方式。即對(duì)在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進(jìn)入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請(qǐng)，法院查實(shí)后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。

2．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機(jī)關(guān)。在我國(guó)因?yàn)榱P金刑的執(zhí)行相對(duì)于其它刑罰比較簡(jiǎn)單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔(dān)審判任務(wù)的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書(shū)或裁定書(shū)確定的內(nèi)容進(jìn)行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結(jié)通知書(shū)的制作完成。

（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問(wèn)題

我國(guó)新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當(dāng)大的進(jìn)步和完善，也在實(shí)踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問(wèn)題：

1．刑法中雖然對(duì)罰金刑數(shù)額有無(wú)限額制、限額制、比例制三種模式的相關(guān)規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細(xì)致明確，而且數(shù)額普遍很大。

在我國(guó)刑法中，無(wú)限額罰金是罰金刑的重點(diǎn)，而有關(guān)無(wú)限額罰金的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單化無(wú)數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國(guó)的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)收入懸殊很大，當(dāng)罪犯觸犯的刑法條文中是無(wú)限額罰金制時(shí)，貧困地區(qū)的罪犯則無(wú)法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無(wú)限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡(jiǎn)單的規(guī)定使得法官在判案時(shí)很難確定起點(diǎn)和最高點(diǎn)，也難以把握何時(shí)該“并處”何時(shí)該“單處”。審判人員的自由裁量權(quán)相當(dāng)大，外加審前工作的不細(xì)致將容易導(dǎo)致所判罰金的難以執(zhí)行。

限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時(shí)一定的限制和參照標(biāo)準(zhǔn)，但從總體上說(shuō)其規(guī)定的數(shù)額相當(dāng)?shù)拇蟆Ｈ缧谭ǖ?87條規(guī)定處罰金為2萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關(guān)，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會(huì)越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會(huì)越大。如果面對(duì)一個(gè)涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟(jì)狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當(dāng)?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟(jì)狀況的合理配合。

2．對(duì)于一些可能判處罰金的案件，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一般把重點(diǎn)放在該案件的事實(shí)和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無(wú)罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實(shí)，而忽視了對(duì)犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時(shí)量刑情節(jié)和經(jīng)濟(jì)狀況的偵查，導(dǎo)致法院判決容易執(zhí)行難的后果。

3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運(yùn)用的強(qiáng)制措施不到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴(yán)重犯罪，如搶劫、涉毒之類(lèi)的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會(huì)讓被告的親屬認(rèn)為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢(qián)，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會(huì)想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上可用的財(cái)產(chǎn)扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。

4．罰金刑的執(zhí)行主體沒(méi)有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務(wù)沒(méi)有安排到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行難。

在我國(guó)刑法中，對(duì)罰金刑的執(zhí)行主體雖沒(méi)有明確的規(guī)定，但大部分的司法實(shí)踐表明，罰金的執(zhí)行由擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒(méi)有相應(yīng)的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對(duì)罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強(qiáng)制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無(wú)法按時(shí)執(zhí)行，因?yàn)閷?duì)于法院的執(zhí)行庭來(lái)說(shuō)，其要完成的執(zhí)行任務(wù)頗多，他們有義務(wù)去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務(wù)，而對(duì)于法律無(wú)相關(guān)規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒(méi)有壓力性的去完成。還有當(dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)與財(cái)產(chǎn)所在地相分離時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)會(huì)基于成本顧慮對(duì)判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導(dǎo)致執(zhí)行的不積極。

5．對(duì)判處罰金的案件，在執(zhí)行過(guò)程中沒(méi)有必要的監(jiān)督管理機(jī)制也缺乏相應(yīng)的申請(qǐng)執(zhí)行人。

雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無(wú)執(zhí)行能力，一般會(huì)很少主動(dòng)繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)是國(guó)家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個(gè)執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)的法院，要其負(fù)監(jiān)督的責(zé)任更是無(wú)從談起。也許有人會(huì)認(rèn)為人民檢察院是法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)罰金刑的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負(fù)責(zé)刑事案件的審查，一方面要實(shí)施司法監(jiān)督，若要再對(duì)罰金刑的執(zhí)行再進(jìn)行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結(jié)的監(jiān)督的話，確實(shí)是相當(dāng)困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過(guò)程的無(wú)人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。

6．有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對(duì)罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關(guān)執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的立法突破。如：當(dāng)運(yùn)用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時(shí)，我國(guó)在立法上并沒(méi)有像別國(guó)一樣采取易科制這一補(bǔ)救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當(dāng)被判處罰金的犯罪分子實(shí)在無(wú)力繳納罰金時(shí)，法律上并沒(méi)有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)該對(duì)其進(jìn)行何種的刑罰措施。我們知道，在我國(guó)，自由刑設(shè)立了緩刑制度，該制度的設(shè)立能夠鼓勵(lì)犯罪分子改過(guò)自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設(shè)該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導(dǎo)致了罰金刑的執(zhí)行一時(shí)處于于法無(wú)據(jù)，不易操作。

罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴(yán)重?fù)p害了法院判決的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對(duì)此，筆者認(rèn)為，依據(jù)上文所列的存在的問(wèn)題，應(yīng)盡快采取切實(shí)有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護(hù)法律的權(quán)威。

二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考

（一）調(diào)整和進(jìn)一步確立罰金數(shù)額模式

無(wú)限額罰金制在我國(guó)罰金刑中占主導(dǎo)地位，但是無(wú)限額罰金制的規(guī)定過(guò)寬，司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過(guò)大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無(wú)限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無(wú)限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：

1．限額罰金制有起點(diǎn)和最高點(diǎn)，相對(duì)來(lái)說(shuō)限制了審判人員的自由裁量權(quán)。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟(jì)情況在起點(diǎn)和最高點(diǎn)之間確定一個(gè)符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。

2．比例罰金制雖然也相對(duì)具體的規(guī)定了罰金確立的標(biāo)準(zhǔn)，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實(shí)的案例當(dāng)中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當(dāng)大的難度，這樣就間接導(dǎo)致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導(dǎo)致一些無(wú)法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當(dāng)涉罪數(shù)額容易確立時(shí)，考慮應(yīng)用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。

3．當(dāng)遇到可以或應(yīng)該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財(cái)數(shù)額難以確定或其對(duì)社會(huì)的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財(cái)、非法經(jīng)營(yíng)上，或其危害表現(xiàn)難以以財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)量的情況下，采取無(wú)限額罰金制，這樣可以讓審判機(jī)關(guān)依據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無(wú)法確立犯罪情節(jié)等情況導(dǎo)致難以確立罰金數(shù)額的弊端。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況來(lái)確立罰金數(shù)目的參照標(biāo)準(zhǔn)和選科罰金時(shí)，能有一個(gè)自由刑為多少時(shí)可以選擇罰金的這種比例關(guān)系的有效對(duì)應(yīng)。這樣，有參照標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)應(yīng)關(guān)系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。

（二）補(bǔ)充相關(guān)法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度

1．補(bǔ)充偵查階段的立法。公安機(jī)關(guān)在偵查財(cái)產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時(shí)，除有義務(wù)調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無(wú)罪、罪重或罪輕的相關(guān)證據(jù)材料和案件事實(shí)外，應(yīng)補(bǔ)充他們有義務(wù)調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況相關(guān)的證據(jù)材料的立法規(guī)定。

2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)一樣的義務(wù)外。在收到公安機(jī)關(guān)移送過(guò)來(lái)的可判處罰金刑的案件時(shí)，除審查與犯罪情節(jié)相關(guān)的證據(jù)材料和案件事實(shí)外，還應(yīng)審查公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標(biāo)準(zhǔn)，若不符合，檢察院應(yīng)如同其他案件不符合條件一樣退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。有了兩道保障機(jī)制的運(yùn)行就能更好的掌握應(yīng)判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

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3．完善審判階段的財(cái)產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時(shí)，法院在立案之初，就應(yīng)該開(kāi)始關(guān)注被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)和核查措施，結(jié)合公安機(jī)關(guān)、檢察院先前對(duì)其財(cái)產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報(bào)的虛實(shí)。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟(jì)狀況來(lái)確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機(jī)關(guān)的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）完善罰金刑執(zhí)行的強(qiáng)制措施

我國(guó)刑法雖然對(duì)罰金有予以“強(qiáng)制繳納”的規(guī)定，但是具體的強(qiáng)制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再?zèng)]有其他更具體的規(guī)定。作為財(cái)產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對(duì)金錢(qián)的給付、財(cái)產(chǎn)的交付等財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)罰金刑所實(shí)施的強(qiáng)制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強(qiáng)制措施。如在判決未下來(lái)之前，法院可以先扣押、凍結(jié)、查封被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；當(dāng)執(zhí)行人拒不繳納時(shí)，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當(dāng)被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況，隨機(jī)應(yīng)變，從而總結(jié)出應(yīng)對(duì)的措施。

（四）確立罰金刑執(zhí)行機(jī)制

1．執(zhí)行主體問(wèn)題的解決。我國(guó)刑法并未對(duì)罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)要負(fù)責(zé)的任務(wù)非常之多，而法律上并沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細(xì)規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務(wù)。比如，明確庭中的哪些成員負(fù)責(zé)罰金刑的專門(mén)執(zhí)行。當(dāng)案犯有不動(dòng)產(chǎn)在另一地時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權(quán)利。我們也可以學(xué)習(xí)國(guó)外像日本、美國(guó)、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)設(shè)立為輔助執(zhí)行主體。當(dāng)執(zhí)行法院在執(zhí)行過(guò)程中遇到困難，公、檢部門(mén)有義務(wù)協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。

2．建立執(zhí)行的移送機(jī)制。我國(guó)在處理民事或刑事案件時(shí)，當(dāng)起初受案的公、檢、法無(wú)管轄權(quán)或是法律水平受限制時(shí)，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認(rèn)為，在罰金刑的執(zhí)行中，當(dāng)原判決法院的執(zhí)行庭無(wú)法完成執(zhí)行任務(wù)時(shí)，是否也可以考慮執(zhí)行的移送?？梢园褜?duì)罰金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機(jī)關(guān)或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達(dá)到執(zhí)行的目的。

（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度

1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務(wù)的機(jī)關(guān)。檢察院作為司法的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其負(fù)責(zé)對(duì)法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為，檢察院本身的任務(wù)繁重，要其對(duì)每個(gè)罰金刑案件的執(zhí)行進(jìn)行一一監(jiān)督管理有相當(dāng)大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時(shí)，可以具體的把監(jiān)督事項(xiàng)明確列出，分成幾個(gè)大塊。然后把具體的任務(wù)交由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對(duì)提起公訴的涉及罰金的案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機(jī)關(guān)移送案件時(shí)對(duì)判處罰金的罪犯的財(cái)產(chǎn)的掌握為起點(diǎn)，并從收到判決書(shū)后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當(dāng)進(jìn)行跟蹤，并負(fù)責(zé)通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權(quán)利可以賦予上級(jí)法院或本法院的專門(mén)人員。這樣，多個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進(jìn)行。

2．明確監(jiān)督方法，對(duì)罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應(yīng)制定相應(yīng)的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進(jìn)行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對(duì)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。上級(jí)法院可以對(duì)下級(jí)法院對(duì)罰金執(zhí)行案件在時(shí)間上、執(zhí)行方式上進(jìn)行監(jiān)督。而在本法院的專門(mén)監(jiān)督員可以對(duì)一個(gè)執(zhí)行案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權(quán)和監(jiān)督義務(wù)的檢察院匯報(bào)情況，綜合各部門(mén)的監(jiān)督結(jié)果，了解執(zhí)行的進(jìn)度情況。

（六）借鑒外國(guó)的方法，制定相應(yīng)的補(bǔ)救措施

1．在罰金刑執(zhí)行過(guò)程中，常有許多強(qiáng)制繳納而無(wú)法繳納的犯罪分子，導(dǎo)致法院不知如何處置，對(duì)其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國(guó)家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時(shí)，以自由刑替代罰金。如《德國(guó)刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄?、法國(guó)、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國(guó)家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認(rèn)為，依我國(guó)的國(guó)情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對(duì)于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)或?qū)⒇?cái)產(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側(cè)面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無(wú)法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。

2．合理運(yùn)用罰役結(jié)合制，也就是說(shuō)當(dāng)犯罪分子因無(wú)資力繳納所判的罰金時(shí)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以安排其在勞役場(chǎng)所服勞役或在法定的場(chǎng)合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)（以示懲罰）的方式折合成在一定場(chǎng)所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達(dá)到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項(xiàng)專門(mén)對(duì)有關(guān)因無(wú)力繳納罰金而易科勞役的相關(guān)規(guī)定。還有我國(guó)臺(tái)灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關(guān)情形。而且有這方面立法的國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中表明，罰役結(jié)合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。

3．增設(shè)罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。

罰金刑的緩刑，是指對(duì)判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時(shí)間內(nèi)沒(méi)有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實(shí)對(duì)罰金刑實(shí)行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國(guó)家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實(shí)中得以應(yīng)用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國(guó)家。其適用的結(jié)果都表明，對(duì)罰金刑實(shí)行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問(wèn)題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學(xué)者反駁。而筆者認(rèn)為，我國(guó)可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設(shè)立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個(gè)別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對(duì)所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個(gè)人而言，是對(duì)其進(jìn)行的“刑罰威脅”，犯罪人將來(lái)的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實(shí)際實(shí)施“刑罰”本身好一些。對(duì)犯罪人實(shí)行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預(yù)防其再次犯罪的措施。（2）對(duì)于過(guò)失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無(wú)力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無(wú)法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設(shè)立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢(qián)而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實(shí)際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設(shè)立一級(jí)臺(tái)階，便于對(duì)不同的犯罪人采取區(qū)別對(duì)待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強(qiáng)制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來(lái)的是給犯罪人一個(gè)機(jī)會(huì)，一種“以觀后效”的設(shè)計(jì)思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認(rèn)為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因?yàn)榫徯淌且环N附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設(shè)立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設(shè)，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對(duì)罪犯來(lái)說(shuō)也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。

補(bǔ)救措施的相應(yīng)建立，將會(huì)為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運(yùn)行機(jī)制。

三、結(jié)束語(yǔ)

在當(dāng)今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟(jì)刑罰觀的刑罰趨勢(shì)，罰金刑以其自身的優(yōu)勢(shì)越來(lái)越受到世界各國(guó)的青睞。我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來(lái)越重要，綜合考慮世界的形勢(shì)和我國(guó)的國(guó)情，罰金刑應(yīng)在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，參考國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，讓罰金刑擔(dān)任刑罰輕緩化的主角。

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二、強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機(jī)關(guān)在保障法律的實(shí)施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人都無(wú)權(quán)干涉。任何組織、個(gè)人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機(jī)關(guān)在國(guó)家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機(jī)制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運(yùn)行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹(shù)立法律的權(quán)威。同時(shí)，具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)

進(jìn)入法治時(shí)代，行政執(zhí)法越來(lái)越普遍，涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方方面面，范圍之廣、社會(huì)生活的各個(gè)層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見(jiàn)的。在我國(guó)的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問(wèn)題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問(wèn)題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問(wèn)題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，要突出加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機(jī)關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級(jí)組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人員獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時(shí)，要建立健全對(duì)行政執(zhí)法部門(mén)及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進(jìn)依法行政，嚴(yán)格依法辦事。

四、正確定位，認(rèn)識(shí)法律法規(guī)在社會(huì)管理中的作用

現(xiàn)代社會(huì)，政府職能開(kāi)始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會(huì)下降。而法律、法規(guī)社會(huì)的規(guī)范功能是不可取代的。社會(huì)管理工作包羅萬(wàn)象，法律又不是解決一切問(wèn)題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問(wèn)題由法來(lái)解決，該由社會(huì)協(xié)商解決的通過(guò)協(xié)商解決，眼下，在運(yùn)用法律、法規(guī)進(jìn)行管理社會(huì)工作中，既要通過(guò)制定新的法規(guī)來(lái)固定已有的社會(huì)管理成果，又要重視通過(guò)修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

篇4

離不開(kāi)法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來(lái)實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過(guò)其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來(lái)的行政法律文本為分析對(duì)象，試圖對(duì)法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對(duì)其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國(guó)家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來(lái)越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，在所有行政法律文本類(lèi)型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程，通過(guò)前后16年的對(duì)比，在所有法律文本類(lèi)型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢(shì)，這種特征在部門(mén)規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強(qiáng)化和社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，國(guó)家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會(huì)秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價(jià)值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開(kāi)放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時(shí)期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個(gè)立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個(gè)或2個(gè)以上的立法目的，而包含3個(gè)及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價(jià)值目標(biāo)類(lèi)型來(lái)看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對(duì)立法目的規(guī)定過(guò)于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時(shí)只能依靠個(gè)人司法技能和經(jīng)驗(yàn)對(duì)“立法目的”進(jìn)行推測(cè)和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對(duì)外開(kāi)放政策,促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實(shí)務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實(shí)踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對(duì)立法目的的闡述更加明晰和有針對(duì)性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對(duì)象以及法律事項(xiàng)。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)

1.理論之維

促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，對(duì)目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對(duì)其解釋對(duì)象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行解說(shuō)為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對(duì)象，學(xué)者對(duì)此也不乏關(guān)注。“目的化”的行政立法進(jìn)程無(wú)形之中豐富和推動(dòng)了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對(duì)目的解釋方法研究帶來(lái)結(jié)構(gòu)性影響。

2.觀念之維

強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個(gè)司法發(fā)展的水平，我國(guó)實(shí)務(wù)界也一直在通過(guò)解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識(shí)。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時(shí)也對(duì)法律實(shí)踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無(wú)形之中促使法官對(duì)目的解釋的關(guān)注，法官更加意識(shí)到目的解釋在行政審判實(shí)踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來(lái)越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對(duì)此，筆者通過(guò)對(duì)《最高人民法院公報(bào)》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，，在中國(guó)行政審判司法實(shí)踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說(shuō)明法官的目的解釋意識(shí)正在覺(jué)醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說(shuō)這種趨勢(shì)與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會(huì)對(duì)法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國(guó)行政審判法官正以目的解釋推動(dòng)依法裁判。

3.實(shí)踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會(huì)使法官在進(jìn)行目的解釋時(shí)無(wú)所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過(guò)“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來(lái)想象。如此一來(lái)，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來(lái)曲解或誤解法律文本的危險(xiǎn)。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價(jià)值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個(gè)人意圖任意滲透進(jìn)解釋過(guò)程。可以說(shuō)，“目的化”不能完全說(shuō)是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對(duì)司法帶來(lái)的影響，筆者專門(mén)收集了實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對(duì)這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對(duì)司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對(duì)法律解釋的分類(lèi)，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類(lèi)。梁慧星先生在《裁判的方法》一書(shū)中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類(lèi)，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。而對(duì)于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋?xiě)?yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語(yǔ)義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋?xiě)?yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無(wú)與倫比的地位，他說(shuō)：“即使在解釋我們的立法時(shí),我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實(shí)現(xiàn)的解釋方法。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒(méi)有固定的絕對(duì)的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價(jià)值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無(wú)確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國(guó)行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國(guó)行政立法的特點(diǎn)所決定。我國(guó)沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類(lèi)型雜、層級(jí)多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個(gè)重要的立法技術(shù)就是對(duì)其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動(dòng)。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對(duì)象是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國(guó)家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時(shí)，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時(shí)，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對(duì)案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說(shuō)完全是一種符合中國(guó)特色的解釋方法。

篇5

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問(wèn)題，包括確立行政規(guī)制的功能、價(jià)值、依據(jù)、范圍、對(duì)象、主體、方式、過(guò)程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過(guò)程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會(huì)影響規(guī)制對(duì)象的行為選擇，還會(huì)影響規(guī)制主體的行為選擇，通過(guò)保證規(guī)制主體行為選擇的理性來(lái)推動(dòng)規(guī)制對(duì)象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過(guò)程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會(huì)現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對(duì)立的范疇，諸如規(guī)制主體與對(duì)象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對(duì)象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場(chǎng)選擇等，通過(guò)承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個(gè)錯(cuò)落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類(lèi)似于韋伯所謂的確立“理想類(lèi)型”的過(guò)程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過(guò)可預(yù)期的法律之治來(lái)解決社會(huì)行動(dòng)的不確定性問(wèn)題，這是一個(gè)依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來(lái)、客觀見(jiàn)之于主觀、努力將法治價(jià)值融入社會(huì)事實(shí)之中的過(guò)程，是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的試錯(cuò)過(guò)程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績(jī)效評(píng)估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對(duì)稱；或者是對(duì)成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵(lì)，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對(duì)模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬(wàn)，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)、情感等非理性因素拒之門(mén)外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對(duì)比的過(guò)程中因過(guò)分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國(guó)家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個(gè)極端：在一個(gè)方向上對(duì)應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國(guó)家對(duì)社會(huì)的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對(duì)應(yīng)于夜警國(guó)家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個(gè)極端之間的某一點(diǎn)上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個(gè)極端形態(tài)上形成鮮明對(duì)比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對(duì)抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對(duì)立范疇，這就使得一種非此即彼的對(duì)抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對(duì)象之間的對(duì)抗性，將公益與私益關(guān)系機(jī)械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對(duì)象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國(guó)家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國(guó)家意志、由國(guó)家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國(guó)家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，行政規(guī)制過(guò)程只能是一個(gè)單一的權(quán)力行使過(guò)程，國(guó)家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過(guò)程對(duì)規(guī)制對(duì)象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評(píng)價(jià)機(jī)制而言，行政規(guī)制過(guò)程對(duì)規(guī)制對(duì)象和觀察者、評(píng)價(jià)者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識(shí)而言，行政規(guī)制往往只對(duì)單一來(lái)源開(kāi)放，以邏輯排斥經(jīng)驗(yàn)或者因經(jīng)驗(yàn)排斥邏輯，不同知識(shí)之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過(guò)程被似是而非地假定為“絞肉機(jī)”式的執(zhí)法過(guò)程，重視的是形式合法性而非行政績(jī)效，注重過(guò)程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)對(duì)上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國(guó)家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因?yàn)楣仓卫淼呐d起而越發(fā)地不合時(shí)宜，危機(jī)四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會(huì)需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實(shí)質(zhì)正義，法律似乎得到實(shí)施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實(shí)踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒(méi)有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實(shí)踐的“實(shí)效”，規(guī)制實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說(shuō)自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實(shí)踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來(lái)嚴(yán)重的規(guī)制失靈問(wèn)題。行政成本居高不下，強(qiáng)制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過(guò)度規(guī)制和社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯(cuò)位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場(chǎng)失靈問(wèn)題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會(huì)發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

篇6

1中國(guó)旅游規(guī)劃的現(xiàn)狀與問(wèn)題

中國(guó)旅游規(guī)劃出現(xiàn)了一系列新特征，如旅游規(guī)劃進(jìn)入新一輪、“諸侯規(guī)劃”、洋專家的大規(guī)模介入，及出現(xiàn)旅游景觀規(guī)劃設(shè)計(jì)、生態(tài)旅游規(guī)劃、旅游營(yíng)銷(xiāo)規(guī)劃和概念性旅游規(guī)劃等新形式。從學(xué)術(shù)上而言，對(duì)旅游規(guī)劃的重要性已達(dá)成共識(shí)，但其理論、形式和最有效的方法在國(guó)內(nèi)外都仍舊是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的話題。就國(guó)內(nèi)旅游規(guī)劃工作而言，旅游規(guī)劃編制的總體指導(dǎo)思想、內(nèi)容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學(xué)者和專家，如劉德謙、石建國(guó)等都論述了旅游規(guī)劃中存在的種種問(wèn)題和不足。概括起來(lái)主要有以下五個(gè)方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術(shù)體系、成熟的操作體系、嚴(yán)密的實(shí)施監(jiān)管體系以及專業(yè)化的規(guī)劃人才。

2旅游規(guī)劃的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

旅游規(guī)劃是一個(gè)旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，而不同于城市規(guī)劃、風(fēng)景園林規(guī)劃以及各種保護(hù)規(guī)劃。它必須反映該產(chǎn)業(yè)的特性和發(fā)展規(guī)律及要求和原則，否則對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展起不到很好的指導(dǎo)作用。任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場(chǎng)體系、生產(chǎn)力布局體系、產(chǎn)品體系、戰(zhàn)略體系和科研(包括教育)體系。旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃就是要充分反映六大體系的內(nèi)容以及六大體系之間的有機(jī)聯(lián)系。區(qū)域旅游規(guī)劃的方法與技術(shù)路線是旅游規(guī)劃的“綱”和“魂”，決定了規(guī)劃的指導(dǎo)思想、理念方法、操作程序、體例結(jié)構(gòu)。北方交通大學(xué)旅游系主任王衍用教授，根據(jù)大量的旅游規(guī)劃實(shí)踐和多年的旅游規(guī)劃研究，設(shè)計(jì)出了“4162”結(jié)構(gòu)的區(qū)域旅游規(guī)劃方法與技術(shù)路線。

3旅游規(guī)劃創(chuàng)新

當(dāng)前必須在以往實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)旅游規(guī)劃進(jìn)行理論總結(jié)和創(chuàng)新，從中尋找符合中國(guó)國(guó)情的旅游規(guī)劃理論和方法。

3.1理論創(chuàng)新

“天人合一”的價(jià)值觀應(yīng)成為旅游規(guī)劃和可持續(xù)發(fā)展旅游的指導(dǎo)思想，也是規(guī)劃創(chuàng)新的根本和哲學(xué)理論基礎(chǔ)。規(guī)劃應(yīng)“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標(biāo)，注重人的生命質(zhì)量的提高，并通過(guò)有效的規(guī)劃和引導(dǎo)，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會(huì)、感受人文、體驗(yàn)風(fēng)情、享受休閑、美食購(gòu)物的旅游過(guò)程與服務(wù)過(guò)程中感到身心愉悅!此旅游規(guī)劃是要為游客需求而設(shè)計(jì)服務(wù)，符合消費(fèi)者的需求是產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)最重要的法則之一；在使用量上以滿足現(xiàn)代人的最大需求量來(lái)設(shè)計(jì)，應(yīng)秉承不超過(guò)環(huán)境承載力的精神從事規(guī)劃工作。因此，旅游規(guī)劃注重自然優(yōu)先、設(shè)計(jì)融于自然的準(zhǔn)則貫穿至終。

旅游規(guī)劃體系的主要內(nèi)容，是在“知己(資源調(diào)查)知彼(市場(chǎng)調(diào)查)”、富有創(chuàng)造性的策劃創(chuàng)意的基礎(chǔ)上，為旅游主體創(chuàng)造一個(gè)產(chǎn)業(yè)運(yùn)營(yíng)——產(chǎn)品系列——景觀品質(zhì)——游憩活動(dòng)——空間條件——時(shí)間序列——信息引導(dǎo)——市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的有機(jī)整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的旅游體驗(yàn)經(jīng)歷，一種完整的“全景規(guī)劃”。

3.2內(nèi)容創(chuàng)新

在全球化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化、生態(tài)化的大背景下，規(guī)劃中的社會(huì)因素、信息要素、資本運(yùn)營(yíng)與生態(tài)環(huán)境因素越來(lái)越受到重視。旅游創(chuàng)新規(guī)劃應(yīng)是以旅游系統(tǒng)為規(guī)劃對(duì)象，在對(duì)旅游供需關(guān)系以及系統(tǒng)諸因子的調(diào)查研究與評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，制定出全面高適應(yīng)性、可操作的旅游發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)旅游系統(tǒng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，達(dá)到可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境效益，并通過(guò)一系列的動(dòng)態(tài)監(jiān)控與反饋調(diào)整機(jī)制來(lái)保證該目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。其基本思想是：以客源市場(chǎng)系統(tǒng)為導(dǎo)向，以旅游目的地系統(tǒng)規(guī)劃為主體，以出游系統(tǒng)為媒介，以支持系統(tǒng)為保障，利用反饋系統(tǒng)來(lái)監(jiān)控，從而達(dá)到旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

3.3人才創(chuàng)新

中國(guó)旅游規(guī)劃創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，規(guī)劃師應(yīng)具備以下基本要求：素質(zhì)全面、知識(shí)淵博、崇高責(zé)任感、倡導(dǎo)交流、良好的審美觀、富有激情、科學(xué)精神與人文精神。

篇7

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過(guò)道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過(guò)積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門(mén)規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說(shuō)，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過(guò)程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過(guò)程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開(kāi)始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過(guò)雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺(jué)悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來(lái)較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來(lái)"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無(wú)害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說(shuō)，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無(wú)法順利、審判。所謂遲來(lái)的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過(guò)羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷(xiāo)案件、補(bǔ)充偵查或宣判無(wú)罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開(kāi)這些問(wèn)題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過(guò)程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說(shuō)，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過(guò)對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問(wèn)題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問(wèn)題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過(guò)失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過(guò)去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?jiàn)，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開(kāi)除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢(qián)財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢(qián)換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無(wú)恐，認(rèn)為只要有錢(qián)即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來(lái)推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說(shuō)，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢(qián)換刑"觀念的滋生就無(wú)法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒(méi)有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說(shuō)，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問(wèn)題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來(lái)看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開(kāi)展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無(wú)法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無(wú)效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問(wèn)題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來(lái)司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問(wèn)題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒(méi)有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書(shū)內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過(guò)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無(wú)法實(shí)現(xiàn)的可以通過(guò)國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過(guò)心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來(lái)說(shuō)，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過(guò)、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

篇8

隨著外國(guó)大型旅行社集團(tuán)的逐步進(jìn)入，旅行社面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。通過(guò)對(duì)我國(guó)旅行社現(xiàn)狀、競(jìng)爭(zhēng)力分析，提出我國(guó)旅行社應(yīng)該走出一條有中國(guó)特色的旅行社發(fā)展壯大之路。

一、我國(guó)旅行社業(yè)的現(xiàn)狀

1.在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位

旅游在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面有著巨大的作用，按照中國(guó)制定的全國(guó)旅游發(fā)展規(guī)劃，以2000年為基數(shù)，到2020年，旅游業(yè)總收入翻三番，將達(dá)到36000億人民幣，占GDP的8%，中國(guó)將成為世界第一大旅游目的地國(guó)家，因此隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，作為六大新興消費(fèi)熱的行業(yè)之一的旅游行業(yè)，在今后幾年，將存在廣闊的發(fā)展空間，成為發(fā)展勢(shì)頭和規(guī)模最快的產(chǎn)業(yè)之一，對(duì)于城市經(jīng)濟(jì)的拉動(dòng)性以及對(duì)于文化和環(huán)境的促進(jìn)作用也日益的顯現(xiàn)。

2.所面臨的國(guó)內(nèi)國(guó)際環(huán)境

根據(jù)“外資旅行社2007年7月1日起，將取消對(duì)外商投資旅行社設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的限制，并對(duì)外資旅行社的注冊(cè)資本實(shí)行國(guó)民待遇?！毙薷暮蟮摹堵眯猩绻芾?xiàng)l例》規(guī)定：所有國(guó)際旅行社都可以經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)，但同時(shí)設(shè)置了一個(gè)質(zhì)量保證金的門(mén)檻；其二，根據(jù)ADS協(xié)議的條款，在經(jīng)營(yíng)到官方認(rèn)可的中國(guó)公民出境旅游目的地國(guó)家旅游時(shí)，旅行社還必須得到簽約雙方的認(rèn)可，一些原本有資格經(jīng)營(yíng)的國(guó)際旅行社被排斥在外；其三，最外邊還有一個(gè)大圍墻，合資旅行社和外資旅行社不得經(jīng)營(yíng)中國(guó)公民的出境旅游。

出境旅游業(yè)務(wù)的開(kāi)放問(wèn)題成了一個(gè)重要的焦點(diǎn)，形成了政府、內(nèi)資旅行社和外資旅行社多重博弈。

3.發(fā)展中存在的問(wèn)題

隨著中國(guó)旅游業(yè)市場(chǎng)機(jī)制的確立,我們清楚地看到長(zhǎng)期困擾我國(guó)旅行社業(yè)的深層次問(wèn)題:那就是朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)成為微利行業(yè),甚至虧損行業(yè)。但其原因是多方面的,首先是政府干預(yù)過(guò)多。政府對(duì)旅行社實(shí)行的“嚴(yán)格的審批制度，(使)進(jìn)入旅游市場(chǎng)的旅游企業(yè)數(shù)量受到限制”。其次，傳統(tǒng)觀念制約。跟我國(guó)其他許多行業(yè)一樣，旅游行業(yè)的許多企業(yè)家與西方提倡的“戰(zhàn)略聯(lián)盟”這一重要觀念格格不入。再次，所有制形式單一。我國(guó)目前現(xiàn)有旅行社中合資旅行社屈指可數(shù)；集體所有制旅行社略多；私有制旅行社同樣寥寥無(wú)幾。

二、我國(guó)旅行社業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力分析

1.國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)

近年來(lái),旅行社的數(shù)量不斷增加,旅游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈,為了爭(zhēng)奪市場(chǎng)份額都把降價(jià)作為爭(zhēng)奪客源的主要手段甚至是惟一手段。一些旅行社以低價(jià)格吸引旅游者和打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手則以更低的價(jià)格為手段進(jìn)行報(bào)復(fù),致使旅游市場(chǎng)上的旅行社產(chǎn)品價(jià)格越來(lái)越低,各家旅行社競(jìng)相削價(jià),走進(jìn)了削價(jià)競(jìng)爭(zhēng)的誤區(qū),造成旅行社行業(yè)處于無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)的惡性循環(huán)。

2.國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)

一個(gè)國(guó)家的旅行社業(yè)結(jié)構(gòu)是否合理、優(yōu)化，直接關(guān)系到旅行社國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的強(qiáng)弱。我國(guó)旅行社業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的不足，我國(guó)除國(guó)際、中國(guó)、青年三大旅行社外，其他旅行社的集團(tuán)優(yōu)勢(shì)還不十分顯著，經(jīng)濟(jì)規(guī)模還有待培育。另外，我國(guó)旅行社的業(yè)務(wù)范圍過(guò)窄，多為經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)旅游、觀光旅游，未充分挖掘市場(chǎng)潛力；國(guó)際旅行社的自組能力差，其國(guó)際業(yè)務(wù)多為接待外國(guó)旅行社發(fā)來(lái)的團(tuán)隊(duì)。三、我國(guó)旅行社業(yè)發(fā)展趨勢(shì)

1.大型旅行社集團(tuán)化

大型旅行社所要解決的重心問(wèn)題是規(guī)模經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。根據(jù)這一目標(biāo)，我們應(yīng)使目前約占旅行社總量1%強(qiáng)的規(guī)模較大的旅行社通過(guò)合并、兼并或其他方式重新組合，形成一定數(shù)量人、財(cái)、物一體化的緊密型旅行社集團(tuán)。大型旅行社在實(shí)現(xiàn)集團(tuán)化之后，其基本業(yè)務(wù)包括3方面，即產(chǎn)品（特別是適合大眾旅游市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)化旅游產(chǎn)品）開(kāi)發(fā)、市場(chǎng)開(kāi)拓和旅游接待，而銷(xiāo)售業(yè)務(wù)（這里限指國(guó)內(nèi)旅游和出境旅游）則主要由數(shù)量眾多的中小旅行社。這些舉足輕重的旅行社集團(tuán)把全部資源集中于三塊相互聯(lián)系的旅游業(yè)務(wù)中，勢(shì)必會(huì)提高自身和整個(gè)行業(yè)產(chǎn)品開(kāi)發(fā)和市場(chǎng)開(kāi)拓的力度，提高總體接待質(zhì)量，同時(shí)還會(huì)因?yàn)楸苊饬撕芏喾稚⒌闹貜?fù)勞動(dòng)和相應(yīng)的不規(guī)模競(jìng)爭(zhēng)而減少資源耗費(fèi)。

2.中型旅行社專業(yè)化

中型旅行社的專業(yè)化主要體現(xiàn)在所經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品上。中型旅行社應(yīng)針對(duì)某些細(xì)分市場(chǎng)，對(duì)某些產(chǎn)品進(jìn)行深度開(kāi)發(fā)，形成特色產(chǎn)品或特色服務(wù)。而且中等規(guī)模旅行社的專業(yè)化發(fā)展是一種必然的理性化選擇。通過(guò)專業(yè)化經(jīng)營(yíng)集成本優(yōu)勢(shì)與產(chǎn)品專業(yè)化優(yōu)勢(shì)于一身，解決了中型旅行社因規(guī)模較小形不成規(guī)模經(jīng)濟(jì)、因而也難以直接與旅行社集團(tuán)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。而對(duì)行業(yè)來(lái)說(shuō)，專業(yè)化的特色經(jīng)營(yíng)起到拾遺補(bǔ)缺的作用，中型旅行社的專業(yè)化開(kāi)發(fā)會(huì)使旅游產(chǎn)品更加多樣化，從而增強(qiáng)旅游產(chǎn)品的總體吸引力。

3.小型旅行社實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化

隨著大型旅行社實(shí)現(xiàn)集團(tuán)化、中型旅行社實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，我們眾多小旅行社的調(diào)整是在全國(guó)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化，成為旅行社業(yè)面向旅游者的窗口。旅行社的網(wǎng)絡(luò)化可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，與制聯(lián)合起來(lái)，即通過(guò)制來(lái)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)（這里的網(wǎng)絡(luò)化還包括旅行社之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系這層含義）。而旅行社集團(tuán)如果完全憑借自己的力量實(shí)現(xiàn)廣泛布點(diǎn)無(wú)疑會(huì)大幅度提高其經(jīng)營(yíng)成本，而且會(huì)加大控制難度和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。因此眾多小旅行社如果能夠?qū)崿F(xiàn)向社的轉(zhuǎn)變，就可以徹底擺脫舉步艱難的局面。

結(jié)論：旅行社業(yè)作為朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展將推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。面對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，我國(guó)旅行社會(huì)根據(jù)自身特色并借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)去走出一條我國(guó)旅行社的發(fā)展之路，使我國(guó)旅行社業(yè)在世界旅游發(fā)展中立于不敗之地。

參考文獻(xiàn):

[1]張凌云:我國(guó)旅行社行業(yè)分類(lèi)制度的再探討.旅游學(xué)刊,2000,(3)

篇9

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為。社會(huì)主義國(guó)家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無(wú)一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場(chǎng)排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國(guó)民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國(guó)在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國(guó)新出臺(tái)的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國(guó)《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國(guó)《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來(lái)看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場(chǎng)規(guī)模、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場(chǎng)弊害的情形”。壟斷行為是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者為了獲取超額壟斷利潤(rùn)而故意實(shí)施限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為。這種限制、排斥競(jìng)爭(zhēng)的行為主觀上出自故意，客觀上對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成損害，因而絕大部分國(guó)家都在立法中明確反對(duì)。

針對(duì)我國(guó)實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競(jìng)爭(zhēng)為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)，還是行政壟斷，都是對(duì)國(guó)家強(qiáng)制性法律的違反，都對(duì)國(guó)家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位、合謀限制競(jìng)爭(zhēng)等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，是為國(guó)家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國(guó)家行政管理秩序的，也有損害了國(guó)家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。只有侵犯市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國(guó)《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買(mǎi)、使用其指定的經(jīng)營(yíng)者提供的商品。

2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對(duì)外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對(duì)外地商品規(guī)定與本地同類(lèi)商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(3)采取專門(mén)針對(duì)外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。

4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營(yíng)者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營(yíng)者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。

5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營(yíng)者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開(kāi)放后，在遇到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡(jiǎn)單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對(duì)地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場(chǎng)等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績(jī)?cè)u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒(méi)有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國(guó)《反壟斷法》的制定是建立在對(duì)這些原因的正確認(rèn)識(shí)和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過(guò)以上的簡(jiǎn)要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對(duì)行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國(guó)改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國(guó)反壟斷法》的出臺(tái)，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：

有專門(mén)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來(lái)自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門(mén)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來(lái)。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對(duì)行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國(guó)反壟斷法的出臺(tái)，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國(guó)在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。

參考文獻(xiàn):

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國(guó)法制出版社2001年版。

篇10

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實(shí)有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無(wú)論主體是否意識(shí)到，或者主體是否承認(rèn)它。如公民一旦取得達(dá)到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機(jī)關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無(wú)論公民是否知道或承認(rèn)自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無(wú)論稅收機(jī)關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實(shí)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地主張這種聯(lián)系。實(shí)有聯(lián)系是有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實(shí)際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開(kāi)是有重要實(shí)踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實(shí)有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時(shí)它可以實(shí)現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動(dòng)履行了自己的義務(wù)。有時(shí)它可能永遠(yuǎn)得不到實(shí)現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒(méi)有申報(bào)致使稅收機(jī)關(guān)不知道，由于稅收機(jī)關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實(shí)際上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。實(shí)有聯(lián)系是人們有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實(shí)現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實(shí)現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機(jī)關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實(shí)有的聯(lián)系并促成其最終實(shí)現(xiàn)。顯然，實(shí)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過(guò)去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時(shí)并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬(wàn)事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過(guò)程，而且對(duì)促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開(kāi)始主張自己的權(quán)利和對(duì)方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時(shí)履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過(guò)一個(gè)擁有法定權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)，借助國(guó)家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時(shí)，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說(shuō)要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過(guò)去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個(gè)未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問(wèn)題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來(lái)的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國(guó)家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國(guó)家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時(shí)，只有當(dāng)災(zāi)民報(bào)告了災(zāi)情并積極主張國(guó)家對(duì)自己的救助義務(wù)時(shí)，國(guó)家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說(shuō)，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對(duì)方履行義務(wù)，這時(shí)的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開(kāi)來(lái)有一定的理論與實(shí)踐意義。

第一，它可以使人們?cè)谝欢ǖ姆墒聦?shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽(tīng)之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時(shí)有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會(huì)因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時(shí)機(jī)，如延誤了法定期限，錯(cuò)過(guò)了時(shí)效等等。

第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對(duì)實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對(duì)明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須通過(guò)人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律實(shí)踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時(shí)需要主體的積極主張行為）。從理論上對(duì)其予以正確認(rèn)識(shí)并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時(shí)對(duì)法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來(lái)體現(xiàn)。有時(shí)沒(méi)有主體的這種態(tài)度和行為，是無(wú)從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長(zhǎng)期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類(lèi)事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國(guó)人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險(xiǎn)情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對(duì)人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開(kāi)始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒(méi)有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒(méi)有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對(duì)在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒(méi)有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對(duì)具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問(wèn)題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對(duì)不同的生活現(xiàn)象。對(duì)這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過(guò)去已有的社會(huì)生活的原形而來(lái)，同時(shí)更是對(duì)未來(lái)社會(huì)生活的預(yù)見(jiàn)和指引。那么，只有當(dāng)某種社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能對(duì)照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說(shuō)，一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會(huì)生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認(rèn)為，法律事件包括社會(huì)事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會(huì)事件即社會(huì)變革，自然事件是自然的變化。但社會(huì)變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會(huì)變革。社會(huì)變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣?huì)變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會(huì)變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會(huì)變革引起社會(huì)制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會(huì)變革。但是，社會(huì)變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國(guó)家行政職能與國(guó)家秩序、社會(huì)秩序有緊密的聯(lián)系，社會(huì)變革對(duì)國(guó)家行政職能有根本性的影響，因而社會(huì)變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會(huì)保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷(xiāo)行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價(jià)值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價(jià)值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時(shí)，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個(gè)主要法律事實(shí)。但對(duì)這種法律行為先有兩個(gè)理解性的問(wèn)題需要說(shuō)明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類(lèi)行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說(shuō)行政法預(yù)先已確定只有這類(lèi)行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪?duì)這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類(lèi)法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律未能預(yù)見(jiàn)和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會(huì)革命。不過(guò)這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見(jiàn)，這種現(xiàn)象表明社會(huì)的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時(shí)，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時(shí)作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對(duì)此也有一個(gè)重要的理論問(wèn)題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識(shí)的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識(shí)的行為。對(duì)“有意識(shí)”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的作出是有意識(shí)的，即是有意識(shí)支配的；另一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的結(jié)果如何是有意識(shí)的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識(shí)的，即期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識(shí)”都不是這里所說(shuō)的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識(shí)或無(wú)意識(shí)，這種法律行為可以是人們有意識(shí)的，也可以是人們無(wú)意識(shí)的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識(shí)的行為是沒(méi)有意義的。這是因?yàn)椋藗兊男袨橛幸徊糠质苋藗兊囊庾R(shí)支配，有一部分卻不能受意識(shí)支配，甚至有時(shí)人們對(duì)自己的行為沒(méi)有意識(shí)控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識(shí)上有三種可能性：

（1）有意識(shí)引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對(duì)行政相對(duì)人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識(shí)的法律行為，其目的就是建立一種要求對(duì)方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無(wú)意識(shí)引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無(wú)建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說(shuō)的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無(wú)意中損壞了第三人財(cái)產(chǎn)的行為。在這類(lèi)行為中，追捕違法人是有意識(shí)的，但在緊急中損害第三人財(cái)物卻是無(wú)意識(shí)的，而這種意識(shí)的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識(shí)控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無(wú)主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無(wú)控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類(lèi)行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說(shuō)，上述三類(lèi)行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識(shí)的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對(duì)人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見(jiàn)的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時(shí)的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對(duì)一行政相對(duì)人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對(duì)該行政相對(duì)人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對(duì)人的法律行為

行政相對(duì)人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對(duì)人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷(xiāo)行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類(lèi)：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對(duì)人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過(guò)下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對(duì)其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反治安管理，一個(gè)是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說(shuō)是一個(gè)作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時(shí)沒(méi)有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無(wú)實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無(wú)爭(zhēng)議的“應(yīng)當(dāng)性”，無(wú)論人們是否意識(shí)到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時(shí)，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動(dòng)要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒(méi)有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對(duì)自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。

自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時(shí)因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對(duì)自然適用的條件是否形成的認(rèn)識(shí)上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國(guó)家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒(méi)有主動(dòng)履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒(méi)有發(fā)生效果。

對(duì)此，我們必然會(huì)看到一個(gè)重要的問(wèn)題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識(shí)并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對(duì)主體來(lái)講并不是簡(jiǎn)單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個(gè)條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對(duì)自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無(wú)異議。但人為適用對(duì)主體的要求是：第一，主體要有對(duì)法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識(shí)的培育、法治宣傳教育的開(kāi)展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會(huì)收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對(duì)人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國(guó)家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時(shí)會(huì)按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對(duì)行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程。研究重視這一過(guò)程，對(duì)在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對(duì)明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過(guò)去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個(gè)重大缺陷。這種理論缺陷所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況

從實(shí)際情況來(lái)看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時(shí)，有義務(wù)的一方主動(dòng)按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時(shí)的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政主體對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政相對(duì)人對(duì)不履行義務(wù)的行政主體通過(guò)司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動(dòng)地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個(gè)過(guò)程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請(qǐng)求掌握國(guó)家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國(guó)家權(quán)力的一方對(duì)有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無(wú)論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對(duì)立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時(shí)，對(duì)法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對(duì)行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過(guò)法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺(jué)、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒(méi)有意識(shí)到自已的主體地位時(shí)，社會(huì)及時(shí)提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)主體的義務(wù)意識(shí)，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對(duì)行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門(mén)作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評(píng)判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對(duì)是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭(zhēng)議時(shí)，有專門(mén)的機(jī)構(gòu)評(píng)判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時(shí)，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時(shí)履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識(shí)、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識(shí)的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識(shí)的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來(lái)講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時(shí)，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對(duì)人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對(duì)人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營(yíng)自利時(shí)，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時(shí)明顯有時(shí)不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對(duì)人對(duì)行政主體批評(píng)、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對(duì)行政主體的工作提出書(shū)面或口頭的批評(píng)、意見(jiàn)；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過(guò)行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來(lái)。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，義務(wù)主體通過(guò)履行義務(wù)來(lái)滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對(duì)人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受第三人侵害時(shí)，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過(guò)履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來(lái)恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對(duì)人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對(duì)人的權(quán)利。

在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過(guò)來(lái)講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來(lái)保證，如行政相對(duì)人的受益權(quán)在沒(méi)有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對(duì)人行使批評(píng)、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評(píng)、建議的義務(wù)。同時(shí)，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對(duì)義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過(guò)行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒(méi)有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過(guò)權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的行為表現(xiàn)出來(lái)。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類(lèi)：

1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見(jiàn)的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動(dòng)自覺(jué)地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識(shí)，行政主體便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動(dòng)履行其救援的職責(zé)，主動(dòng)積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對(duì)方申請(qǐng)而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政相對(duì)人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時(shí)被動(dòng)履行義務(wù)以滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動(dòng)發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請(qǐng)而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識(shí)但不作出行為，或者與行政相對(duì)人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭(zhēng)議，行政相對(duì)人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人請(qǐng)求特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評(píng)判。該國(guó)家機(jī)關(guān)作出了評(píng)判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對(duì)人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國(guó)家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請(qǐng)求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──某種行政相對(duì)人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政相對(duì)人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過(guò)去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對(duì)人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，行政相對(duì)人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對(duì)人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對(duì)人的行為。行政主體可以通過(guò)強(qiáng)制性措施督促行政相對(duì)人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對(duì)這一類(lèi)的法定權(quán)利義務(wù)來(lái)講，行政相對(duì)人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對(duì)人的自覺(jué)遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對(duì)人自覺(jué)完成的，否則行政法規(guī)范就沒(méi)有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來(lái)落實(shí)，則表明該類(lèi)法律規(guī)定是有問(wèn)題的，是完全不符合公民等相對(duì)一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對(duì)人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對(duì)數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對(duì)人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對(duì)人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對(duì)此所起的是輔助作用。這也就是說(shuō)，盡管行政相對(duì)人作出行為是被動(dòng)的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對(duì)人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時(shí)才不須行政相對(duì)人自己作出行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)后果。如行政相對(duì)人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對(duì)人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無(wú)需行政相對(duì)人自己作出行為。但這類(lèi)行政相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對(duì)人作出親自交納的“行動(dòng)”，而是將其特定的財(cái)產(chǎn)（如稅款）無(wú)償付給國(guó)庫(kù)。如果行政相對(duì)人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來(lái)代其“行動(dòng)”。只有在這種情況下，行政相對(duì)人才沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時(shí)行政相對(duì)人是沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無(wú)償付給國(guó)家）。從上可見(jiàn)，無(wú)論是主動(dòng)狀態(tài)還是被動(dòng)狀態(tài)，行政相對(duì)人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類(lèi)型：

第一，主動(dòng)自覺(jué)履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對(duì)人所意識(shí)，行政相對(duì)人便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政主體由于是具有國(guó)家權(quán)力的一方，在行政活動(dòng)中不存在申請(qǐng)行政相對(duì)人履行義務(wù)的問(wèn)題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對(duì)人及時(shí)履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問(wèn)題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類(lèi)行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對(duì)人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時(shí)、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識(shí)但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對(duì)人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時(shí)已無(wú)須行政相對(duì)人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。

從上述五種行政相對(duì)人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對(duì)人完全自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對(duì)人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對(duì)人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對(duì)人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計(jì)者和制定者，也不是專門(mén)的法律工作者，他們大多不能在法律出臺(tái)時(shí)就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動(dòng)。

以上是行政相對(duì)人通過(guò)履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對(duì)人也能通過(guò)促使對(duì)方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請(qǐng)求性、催促性而無(wú)強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人的對(duì)應(yīng)一方都是具有國(guó)家權(quán)力的主體，如行政主體、國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對(duì)人對(duì)它們只能請(qǐng)求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對(duì)人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對(duì)人的這種行為可有可無(wú)，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對(duì)行政主體來(lái)講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)監(jiān)督行政的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動(dòng)，如行政相對(duì)人的復(fù)議請(qǐng)求能啟動(dòng)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對(duì)人的能啟動(dòng)司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過(guò)自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個(gè)行為分別針對(duì)兩個(gè)不同主體時(shí)的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對(duì)行政相對(duì)人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時(shí)也就是對(duì)行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動(dòng)侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對(duì)人一方請(qǐng)求、催促甚至他方的催促（如社會(huì)公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時(shí)只需單方履行義務(wù)的行為，有時(shí)則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題