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篇1

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時(shí)，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國庫是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國庫請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個(gè)公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對(duì)于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時(shí)流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對(duì)法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個(gè)，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國庫收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動(dòng)，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對(duì)營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點(diǎn)1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時(shí)國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個(gè)聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對(duì)此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個(gè)歸屬問題，國家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國的人民說名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問題的終點(diǎn)，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對(duì)國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體。”（轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動(dòng)，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時(shí)期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

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3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

篇2

    自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀存在的事物,能夠在時(shí)代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠(yuǎn)不能用“人類智慧的結(jié)晶”這種理性建構(gòu)主義的觀點(diǎn)所能概括和解釋①。關(guān)于自首制度的本質(zhì),學(xué)界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點(diǎn)和見解,筆者將這些觀點(diǎn)主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。

    犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說”,該說主張?jiān)O(shè)立自首制度,對(duì)自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锶藢?duì)自己罪行的悔悟,根據(jù)中國傳統(tǒng)儒家思想,對(duì)其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓(xùn)。同時(shí)與“悔罪說”比較接近的還有“主動(dòng)承擔(dān)刑事責(zé)任說”②,該說是目前的通說,主張?jiān)O(shè)立自首制度對(duì)自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動(dòng)將自己交付國家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的降低,據(jù)此從寬處罰。

    國家本位說主要站在國家的立場(chǎng)上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說”,該說主張犯罪人在實(shí)施犯罪后能夠自動(dòng)歸案,節(jié)省了國家在偵查、起訴和審判本應(yīng)投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,因而對(duì)自首犯的得從寬處罰;此外還有學(xué)者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對(duì)自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎(jiǎng)勵(lì)制度,自首從寬的刑事政策這是對(duì)此獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制的體現(xiàn)③。

    以上各種關(guān)于自首制度本質(zhì)的學(xué)說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認(rèn)為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應(yīng)該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質(zhì)應(yīng)該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對(duì)抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實(shí)現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國家權(quán)力與個(gè)人之間的合作、妥協(xié)進(jìn)而謀取“雙贏”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實(shí)體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當(dāng)?shù)姆Q為國家對(duì)犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機(jī)會(huì),使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實(shí)現(xiàn)正義的要求,給被害人一個(gè)說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實(shí)現(xiàn)國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因?yàn)樽允字贫鹊谋举|(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會(huì)發(fā)展進(jìn)化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。

    二、自首制度的立法完善問題

    當(dāng)前,關(guān)于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時(shí),最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,對(duì)《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對(duì)于自首的認(rèn)定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實(shí)務(wù)界仍存在許多爭(zhēng)論,主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

    1、 在一般自首的成立條件中是否應(yīng)增加“接受審查和裁判”這一要件

    早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭(zhēng)?！皟梢f”主張自首成立僅需要具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行兩個(gè)條件;“三要件說”則認(rèn)為自首成立需具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行、接受審查和裁判三個(gè)要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認(rèn)為,“二要件說”之所以反對(duì)將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨(dú)立要件是擔(dān)心司法實(shí)踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。

    2、 準(zhǔn)自首的適用主體范圍應(yīng)否擴(kuò)大

    根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準(zhǔn)自首僅適用以下三類人:其一是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強(qiáng)制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準(zhǔn)自首的主體因?yàn)橐婪ū粍儕Z了人身自由而喪失了一般自首中自動(dòng)投案的條件,因此,筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首的使用主體不應(yīng)包括僅被限制人身自由并未喪失自動(dòng)投案機(jī)會(huì)的被采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應(yīng)該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加性以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外

    執(zhí)行的罪犯,因?yàn)樗麄兊娜松碜杂梢参幢煌耆珓儕Z,仍有“自動(dòng)投案”的機(jī)會(huì),這樣理解才符合準(zhǔn)自首的立法本意⑦。

    3、 自首的處罰應(yīng)采取得減主義還是必減主義

    對(duì)于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)型”從寬情節(jié),也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對(duì)此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國家權(quán)力與個(gè)人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價(jià)值觀念的體現(xiàn),其重心不應(yīng)該是主體的主觀行為態(tài)度而是刑法對(duì)行為主體客觀行為的一種價(jià)值觀念角度的評(píng)價(jià)⑧。從這個(gè)角度出發(fā),對(duì)于自首的犯罪人的處罰就應(yīng)該采取“必減主義”,對(duì)于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關(guān)于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規(guī)定,對(duì)自首必減主義原則做出例外性的限制。

    ① 在社會(huì)理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構(gòu)論的唯理主義,主張人生而具有智識(shí)和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明,并宣稱“所有社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是審慎思考之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”;另一種是進(jìn)化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯(cuò),日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗(yàn)的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識(shí)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯(lián)書店 1997年版 第10-20頁

    ② 《刑法學(xué)原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國人民公安大學(xué)出版社  1994年版  第318頁

    ③ 《本體刑法學(xué)》  陳興良 著      商務(wù)印書館  2003年版  第76、83頁

    “關(guān)于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第346-347頁

    ④ “構(gòu)筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第232-239頁

    ⑤ 參見《刑法典》及其有關(guān)的司法解釋

    ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第27頁

    ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第107-112頁

篇3

一、軍人違反職責(zé)罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時(shí)候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對(duì)比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)多年沒有進(jìn)行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個(gè)修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學(xué)年會(huì)上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對(duì)照。

由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動(dòng)態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進(jìn)而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對(duì)軍職罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補(bǔ)正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開始就“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個(gè)要件都不是為了遞進(jìn)到下一個(gè)要件而存在的，只有四個(gè)要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個(gè)犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實(shí)踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時(shí)，對(duì)各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實(shí)與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實(shí)際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要方面就是“出罪”機(jī)制的建立，只有建立了完善的出罪機(jī)制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進(jìn)”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個(gè)很重要的機(jī)制就是辯護(hù)機(jī)制?？上У氖?，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時(shí)，往往通過對(duì)四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識(shí)階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進(jìn)一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對(duì)性，而且未免有擴(kuò)大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時(shí)，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個(gè)評(píng)判層面上就被剔除，用不著還對(duì)它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個(gè)要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻(xiàn)

[1] 黃林異.軍人違反職責(zé)罪[M].人民公安出版社，2003.

篇4

一、問題的提出

近些年來， 刑法學(xué)者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學(xué)者對(duì)死刑進(jìn)行全面、深入研究， 出版了有關(guān)死刑的專著， 發(fā)表了有關(guān)死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學(xué)界舉行關(guān)于死刑問題的研討會(huì)， 且已達(dá)成如下共識(shí): 大幅度削減死刑(即在暫時(shí)保留死刑的情況下， 嚴(yán)格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。(3) 刑法學(xué)界與境外刑法學(xué)者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會(huì)議， 也達(dá)成削減甚至廢除死刑的共識(shí)。(4) 在相關(guān)場(chǎng)合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對(duì)判處或者可能判處死刑的個(gè)案， 通過論證報(bào)告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當(dāng)?shù)玫匠浞终J(rèn)可， 所取得的成效應(yīng)當(dāng)獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達(dá)致削減和盡快廢止死刑的目標(biāo)， 今后應(yīng)當(dāng)做什么? 或者說， 刑法學(xué)者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻(xiàn)?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部進(jìn)一步討論應(yīng)否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學(xué)者。如果刑法學(xué)者沒有就削減死刑達(dá)到共識(shí)， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實(shí)踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達(dá)成了共識(shí)， 便沒有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問題進(jìn)行無休止的討論。再如， 于中國現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實(shí)，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對(duì)作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學(xué)界內(nèi)部或者與境外學(xué)者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學(xué)界達(dá)到削減死刑的共識(shí)， 并反復(fù)聲稱達(dá)到共識(shí)， 也難以收到更好的成效。如果認(rèn)為認(rèn)為刑法學(xué)者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實(shí)。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠(yuǎn)。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進(jìn)削減甚至廢止死刑的進(jìn)程?

在本文看來， 刑法學(xué)者為削減死刑所應(yīng)做的工作， 可以從兩個(gè)方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實(shí)于具體的解釋結(jié)論， 即應(yīng)當(dāng)將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結(jié)論， 從而使削減死刑的理念得以實(shí)現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時(shí)得出增加死刑或者不能削減死刑的結(jié)論， 就不可能達(dá)成削減死刑的目標(biāo)。也不要認(rèn)為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會(huì)自然而然地減少死刑的適用。因?yàn)樵诂F(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對(duì)具體條文的解釋結(jié)論是應(yīng)當(dāng)適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會(huì)與重視人權(quán)的法治時(shí)代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因?yàn)椤胺蓱?yīng)當(dāng)是客觀的， 這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓?！?[1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實(shí)證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實(shí)證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對(duì)刑法的解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋者應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導(dǎo)、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學(xué)， 充其量是一種“文字法學(xué)”， 甚至不成其為法學(xué)。即使有時(shí)得出了合理結(jié)論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關(guān)死刑的刑法條款時(shí)， 也必須以削減死刑的理念為指導(dǎo)。

然而， 在現(xiàn)實(shí)的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認(rèn)同的刑法理念得出某種解釋結(jié)論的現(xiàn)象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時(shí)， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少?zèng)]有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結(jié)論。茲舉幾例作簡(jiǎn)要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實(shí)的， 由最高人民法院核準(zhǔn)， 執(zhí)行死刑?！毙谭▽W(xué)者對(duì)其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關(guān)于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學(xué)者主張削減死刑， 就不能單純進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預(yù)備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因?yàn)樵谠O(shè)有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當(dāng)務(wù)之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結(jié)論未必是本條中的“故意犯罪”的真實(shí)含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對(duì)， 但由于乙反復(fù)勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時(shí)被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預(yù)備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對(duì)甲執(zhí)行死刑?？梢?， 如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對(duì)甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應(yīng)作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預(yù)備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對(duì)A 動(dòng)手動(dòng)腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導(dǎo)致B受傷?？紤]到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應(yīng)認(rèn)為不宜對(duì)A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因?yàn)榉缸锶诉€具有改造的希望， 只有對(duì)抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應(yīng)是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對(duì)死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因?yàn)樗痉▽?shí)踐認(rèn)為舊刑法的標(biāo)準(zhǔn)不明確， 而非標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷。既然如此， 就應(yīng)當(dāng)圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對(duì)“故意犯罪”進(jìn)行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因?qū)嵤┝斯室夥缸铮?該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重時(shí)， 應(yīng)當(dāng)排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪， 而且不包含預(yù)備行為?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權(quán)解釋作出結(jié)論。其實(shí)沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當(dāng)然不同于用語的通常含義， 如果解釋結(jié)論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權(quán)解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當(dāng)然無需所謂有權(quán)解釋。第三， 刑法學(xué)者認(rèn)為理當(dāng)作出某種解釋， 但又認(rèn)為必須作出有權(quán)解釋時(shí)， 可能是基于兩個(gè)方面的原因: 一是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論沒有法律效力; 二是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論屬于類推解釋(時(shí)常有人指出， 某種行為沒有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機(jī)關(guān)作出有權(quán)解釋) ， 換言之， 人們要求有權(quán)解釋時(shí)， 總是因?yàn)樽约翰荒茏鞒鲞@種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權(quán)解釋。可是， 其一， 刑法學(xué)者的解釋結(jié)論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導(dǎo)司法實(shí)踐， 并不是任何妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理解釋都必須轉(zhuǎn)化為有權(quán)解釋。其二， 理論上不能得出的結(jié)論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因?yàn)榱⒎ń忉屌c司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)可以設(shè)立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對(duì)現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行解釋， 決不能進(jìn)行類推解釋， 否則就損害了國民的預(yù)測(cè)可能性， 侵害了國民的行動(dòng)自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的對(duì)象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻男子的行為， 立法機(jī)關(guān)也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機(jī)關(guān)可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應(yīng)受罪刑法定原則的制約。所以， 對(duì)刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學(xué)者， 不必求助于有權(quán)解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應(yīng)如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當(dāng)即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應(yīng)認(rèn)為， 對(duì)上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權(quán)力， 故在上述情況下， 應(yīng)限制死刑執(zhí)行權(quán)的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機(jī)遇， 當(dāng)然不應(yīng)執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時(shí)又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當(dāng)， 宜應(yīng)減為無期徒刑。基于上述理由， 對(duì)先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對(duì)前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒有對(duì)第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實(shí)的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應(yīng)當(dāng)在此問題上實(shí)現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時(shí)宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質(zhì)?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當(dāng)然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因?yàn)楣室夥缸锱c執(zhí)行死刑的時(shí)間間隔長， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權(quán)衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應(yīng)承認(rèn)故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)如何處理的問題。如果認(rèn)為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實(shí)現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂而不為! ?

例二: 結(jié)果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結(jié)果加重犯， 現(xiàn)實(shí)中許多犯罪是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對(duì)基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結(jié)果加重犯的成立范圍， 便可以導(dǎo)致死刑判決大為縮少。但如果機(jī)械地、形式地理解刑法條文， 必然擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當(dāng)大的解釋空間。

其一， 應(yīng)當(dāng)探討結(jié)果加重犯的立法理由， 說明對(duì)結(jié)果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?。結(jié)果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過重的表現(xiàn)為， 雖然一般認(rèn)為結(jié)果加重犯是故意的基本犯與過失的結(jié)果犯的結(jié)合， 但結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強(qiáng)盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對(duì)過失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強(qiáng)盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結(jié)果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險(xiǎn)性說， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗(yàn)上內(nèi)在著發(fā)生加重結(jié)果的類型的、高度的危險(xiǎn)性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實(shí)化而造成了加重結(jié)果。[2 ] (P45) 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 危險(xiǎn)性說比單純從發(fā)生了加重結(jié)果或者行為人對(duì)加重結(jié)果具有過失予以說明的學(xué)說， 具有優(yōu)勢(shì)。但是， 這種說明存在兩個(gè)方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結(jié)果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應(yīng)認(rèn)為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險(xiǎn)?？墒?， 在發(fā)生了死亡結(jié)果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴(yán)重， 這顯然只是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果。而行為人對(duì)加重結(jié)果僅有過失， 結(jié)局仍然是僅因過失發(fā)生了加重結(jié)果而加重法定刑。其二， 危險(xiǎn)性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險(xiǎn)? 對(duì)此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認(rèn)識(shí)到基本犯有發(fā)生加重結(jié)果的危險(xiǎn)? 如果要求認(rèn)識(shí)， 就難以與更重類型的結(jié)果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認(rèn)識(shí)到其傷害行為具有導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認(rèn)識(shí)， 則既不能說明結(jié)果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責(zé)任主義原則。危險(xiǎn)性說以外的學(xué)說， 也都不能說明結(jié)果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認(rèn)， 結(jié)果加重犯的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任在各國刑法中的殘?jiān)?。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)， 就為限制結(jié)果加重犯的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。因?yàn)椤坝欣膽?yīng)當(dāng)擴(kuò)充， 不利的應(yīng)當(dāng)限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責(zé)任主義也是刑法的基本原則， 結(jié)果責(zé)任違背了責(zé)任主義; 既然結(jié)果加重犯是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?理當(dāng)限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒有發(fā)生加重結(jié)果的特別危險(xiǎn)， 只是由于偶然原因?qū)е录又亟Y(jié)果時(shí)， 不承認(rèn)結(jié)果加重犯。前述危險(xiǎn)性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結(jié)果加重犯的成立范圍; 而要限制結(jié)果加重犯的范圍， 必須采取危險(xiǎn)性說。根據(jù)危險(xiǎn)性說， 只在當(dāng)內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為加重結(jié)果時(shí)， 才成立結(jié)果加重犯。例如， 行為人對(duì)被害人實(shí)施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對(duì)于行為人在實(shí)施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結(jié)果的， 原則上不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對(duì)加重結(jié)果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 并嚴(yán)格與過失的結(jié)果加重犯相區(qū)分， 進(jìn)而論證對(duì)于過失的結(jié)果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對(duì)于是否存在故意的結(jié)果加重犯， 一直存在爭(zhēng)議。[3 ] (P17) 本文認(rèn)為， 根據(jù)我國的刑事立法與司法實(shí)踐， 承認(rèn)存在故意的結(jié)果加重犯實(shí)屬理所當(dāng)然(當(dāng)然并不是承認(rèn)任何結(jié)果加重犯都是故意的結(jié)果加重犯) 。例如， 從當(dāng)前的局面來看， 承認(rèn)搶劫致人重傷、死亡的故意的結(jié)果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結(jié)果加重犯， 不能分配給過失的結(jié)果加重犯。因?yàn)檫^失與故意的罪過性相差很大， 報(bào)應(yīng)與預(yù)防的必要性截然不同， 所以， 對(duì)于過失的結(jié)果加重犯不能與故意的結(jié)果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡(jiǎn)短， 才將過失的結(jié)果加重犯與故意的結(jié)果加重犯規(guī)定于一個(gè)法定刑中， 判處死刑時(shí)應(yīng)領(lǐng)會(huì)法律的精神。

其四， 必須將結(jié)果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國刑法中的結(jié)果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結(jié)果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對(duì)致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質(zhì)的區(qū)別。在刑法條文針對(duì)“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時(shí)， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結(jié)果加重犯中的致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結(jié)果進(jìn)而規(guī)定一個(gè)加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) ?？墒牵?故意毀壞財(cái)物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財(cái)物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失的除外) 。因此， 應(yīng)當(dāng)將致人傷亡與使財(cái)產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財(cái)產(chǎn)損失的加重結(jié)果的， 也不宜分配結(jié)果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財(cái)物的行為不受處罰相比較， 過失造成財(cái)產(chǎn)的加重結(jié)果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴(yán)重后果”作為加重結(jié)果規(guī)定一個(gè)加重法定刑。人們常常認(rèn)為， 其中的“嚴(yán)重后果”除致人傷亡外， 還包括財(cái)產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“嚴(yán)重后果”不包含財(cái)產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對(duì)“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的認(rèn)定不同， 會(huì)影響死刑的適用， 而且對(duì)“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實(shí)歸入“情節(jié)”， 必然導(dǎo)致死刑的適用增加。死刑削減論者應(yīng)當(dāng)合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護(hù)法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護(hù)特定的法益， 所以， 應(yīng)當(dāng)從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時(shí)， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結(jié)果為例。某種結(jié)果是否對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結(jié)合主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行具體判斷。換言之， 某種結(jié)果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財(cái)產(chǎn)損害， 并不阻止過失造成的財(cái)產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務(wù)過失除外) 。因此， 過失造成財(cái)產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑。因?yàn)檫`法性(法益侵害性) 是由符合構(gòu)成要件的事實(shí)來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財(cái)產(chǎn)的行為; 所以， 過失造成的財(cái)產(chǎn)損害， 不是對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴(kuò)大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導(dǎo)致對(duì)累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因?yàn)榧又刂皇窃诜ǘㄐ桃陨弦桓衽刑幮塘P， 而上述做法導(dǎo)致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對(duì)于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰; 如果認(rèn)為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導(dǎo)致對(duì)盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴(yán)重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對(duì)有關(guān)死刑的條款時(shí)， 必須抓住所有機(jī)會(huì)與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當(dāng)然， 解釋者必須同時(shí)注重刑法條文的協(xié)調(diào)， 不能導(dǎo)致條文之間的矛盾， 以能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關(guān)于最嚴(yán)重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴(yán)重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結(jié)論一定要使刑法條文協(xié)調(diào)一致。再如， 對(duì)于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問題， 要通過對(duì)刑法分則相關(guān)條文就法定刑升格條件的詳細(xì)規(guī)定進(jìn)行歸納整理， 使“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對(duì)象、多次實(shí)施犯罪或者對(duì)多人實(shí)施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當(dāng)刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為法定刑升格條件時(shí)， 解釋者也應(yīng)當(dāng)從上述幾個(gè)方面來判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重。[4 ] (P243)

按理說， 不會(huì)有人否認(rèn)刑法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實(shí)踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時(shí)， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結(jié)論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結(jié)論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因?yàn)椴簧朴谶\(yùn)用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結(jié)論。由此可知， 善于運(yùn)用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對(duì)立。所以， 解釋者為了達(dá)致削減死刑的目標(biāo)， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對(duì)刑法條文的先前理解， 導(dǎo)致解釋結(jié)論不符合理念?！跋鄬?duì)于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對(duì)其責(zé)難， 因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進(jìn)論證中， 而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正?！?[5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會(huì)比較寬泛， 而解釋者總是對(duì)刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實(shí)案件， 便可以堅(jiān)持這種先前理解。但是， 當(dāng)自己的先前理解有悖刑法理念時(shí)， 必須放棄它; 當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時(shí)， 也必須放棄它; 當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時(shí)(按先前理解處理案件不能被一般人接受時(shí)) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論， 再將新的解釋結(jié)論置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)， 直到得出滿意的結(jié)論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實(shí)的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當(dāng)懂得， 生活事實(shí)在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化。“一個(gè)制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€(gè)排他性的正確解釋， 一個(gè)將從這個(gè)制定法的一開始到其結(jié)束都是正確的含義， 這是徹底錯(cuò)誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認(rèn)為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會(huì)過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實(shí)所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實(shí)現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時(shí)認(rèn)為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實(shí)， 從法律邏輯上說， 即使對(duì)現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實(shí)上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規(guī)定的是相對(duì)確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對(duì)的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實(shí)現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當(dāng)大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內(nèi)容也可以隨著時(shí)代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實(shí)來考慮， 法官不可能做到這一點(diǎn)， 因?yàn)榉ü龠m用刑罰時(shí)必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑， 不是法官與學(xué)界可以自行左右的， 還需要民眾的認(rèn)同、決策者的認(rèn)可。可以肯定的是， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當(dāng)大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個(gè)方面的問題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價(jià)值， 是時(shí)代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價(jià)值， 另一方面， 如果價(jià)值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態(tài)是該社會(huì)的社會(huì)意識(shí)的忠實(shí)反映; 關(guān)于對(duì)違法者實(shí)施以剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化， 某個(gè)時(shí)代的、某個(gè)組織起來的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會(huì)的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會(huì)構(gòu)造上或者社會(huì)意識(shí)上的變化?！?[8 ] (P11) 刑罰機(jī)能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識(shí)的認(rèn)同?！叭绻塘P不符合國民的‘規(guī)范意識(shí)’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機(jī)能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識(shí)的認(rèn)同。法學(xué)精英不要?jiǎng)虞m認(rèn)為民意錯(cuò)了; 而且， 即使民意“錯(cuò)了”， 也不能不理會(huì)民意， 而需要說服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當(dāng)然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時(shí)的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時(shí)的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對(duì)刑法用語的解釋， 首先應(yīng)當(dāng)挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預(yù)測(cè)可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認(rèn)同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實(shí)表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認(rèn)同削減死刑， 甚至主張?jiān)黾铀佬蹋?死刑便難以廢止?！叭缤彼袧q有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會(huì)對(duì)這種犧牲的需求程度不會(huì)總是一樣的。這要取決于當(dāng)時(shí)的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢(shì)及其結(jié)果和國民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個(gè)重要原因是納粹統(tǒng)治時(shí)期令人震驚的濫用死刑的事實(shí)， 另一個(gè)重要原因是， 二戰(zhàn)結(jié)束后公眾對(duì)死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴(yán)重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因?yàn)槊褚庖髮?duì)少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學(xué)者大谷實(shí)所言: “為維持社會(huì)秩序， 滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)感情， 維持國民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對(duì)于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對(duì)其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因?yàn)椋?有關(guān)死刑存廢的問題， 應(yīng)根據(jù)該社會(huì)中的國民的一般感覺或法律信念來論?！痹谌毡荆啊?zhàn)’以后， 以個(gè)人尊嚴(yán)為基調(diào)的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會(huì)的到來， 社會(huì)意識(shí)在發(fā)生變化， 與此相應(yīng)， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達(dá)到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。

就判處死刑的個(gè)案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個(gè)判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個(gè)角度聲援死刑。法官面對(duì)民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑的個(gè)案時(shí)， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習(xí)慣于認(rèn)為， 民眾不懂法， 法官應(yīng)頂住輿論壓力。但事實(shí)上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會(huì)的穩(wěn)定密切相關(guān)。在強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的中國， 國家一定會(huì)關(guān)注民眾的輿論。當(dāng)民眾普遍認(rèn)為一個(gè)罪犯應(yīng)當(dāng)判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時(shí)， 國家總會(huì)擔(dān)心民眾在輿論上的公憤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對(duì)罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認(rèn)為沒有必要判處死刑， 國家不會(huì)至少一般不會(huì)要求司法機(jī)關(guān)判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻(xiàn)， 他意識(shí)到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結(jié)就在于民眾對(duì)罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報(bào)告會(huì)， 以大量國際性調(diào)查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無關(guān)系。他還寫了許多文章， 在電臺(tái)與電視上就死刑問題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實(shí)際上， “法國廢除死刑時(shí)百分?jǐn)?shù)之六十的法國人反對(duì)， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會(huì)的法律文化基礎(chǔ)”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學(xué)者的采訪時(shí)， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學(xué)術(shù)著作和論文， 更要注重運(yùn)用文學(xué)作品和影視作品， 因?yàn)楹笳叩氖鼙娒娓鼜V， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經(jīng)驗(yàn)， 一個(gè)作家通過描寫一個(gè)冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會(huì)對(duì)死刑問題的反思。他還認(rèn)為， 僅有法學(xué)家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動(dòng)社會(huì)上那些有廣泛影響的人物來反對(duì)死刑， 比如， 著名運(yùn)動(dòng)員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責(zé)怪民眾。法學(xué)精英可以認(rèn)為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發(fā)泄壓抑的沖動(dòng)的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團(tuán)的罪惡和不安的安全閥。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學(xué)精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會(huì)民意。責(zé)斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當(dāng)?shù)?。要知道?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學(xué)者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學(xué)精英。

另一方面， 關(guān)于削減甚至廢止死刑的觀點(diǎn)， 不能只是反應(yīng)在學(xué)術(shù)專著與論文中。⑧因?yàn)椋?國民以及決策者不會(huì)去閱讀刑法專著與論文(當(dāng)然會(huì)有個(gè)別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場(chǎng)報(bào)告， 讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認(rèn)識(shí)削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎(chǔ)。誠然， 普通民眾了解法學(xué)與法律思維的興趣， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如了解文學(xué)、歷史、地理、藝術(shù)、音樂的興趣; 普通民眾會(huì)因?yàn)椴欢镜奈氖分R(shí)而感到羞愧， 但決不能因?yàn)椴欢▽W(xué)知識(shí)產(chǎn)生內(nèi)疚。所以， “打算使初學(xué)者或外行了解法學(xué)或法律思維， 誰就會(huì)感到， 相比其他科學(xué)， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進(jìn)程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。

其二， 向決策者證實(shí)死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對(duì)死刑的廢止起著至關(guān)重要的作用。如果立法機(jī)關(guān)的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動(dòng)廢除死刑的實(shí)際歷史進(jìn)程， 如果當(dāng)時(shí)的法國總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會(huì)上通過廢除死刑的法案， 至少會(huì)推遲相當(dāng)時(shí)間。

如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應(yīng)當(dāng)削減死刑， 而缺乏實(shí)證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實(shí)勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實(shí)證材料證明死刑導(dǎo)致惡性案件上升， 或者沒有實(shí)證材料證明死刑對(duì)遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當(dāng)然會(huì)認(rèn)為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會(huì)治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應(yīng)符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應(yīng)削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因?yàn)闆Q策者在作出決策時(shí)， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質(zhì)精神生活水平、中國的社會(huì)治安現(xiàn)狀， 都會(huì)成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當(dāng)理由。

無數(shù)事實(shí)表明， 實(shí)證結(jié)論對(duì)刑事政策、刑罰制度的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權(quán)意識(shí)的高漲， 在美國， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀(jì)60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴(yán)重的社會(huì)問題， 同時(shí)明顯存在常習(xí)犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會(huì)學(xué)家馬丁遜(Martinson) 提出的關(guān)于對(duì)過去的犯罪處遇方法的研究報(bào)告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對(duì)犯罪人的改善沒有效果， 使醫(yī)療模式受到強(qiáng)烈沖擊。于是， 以報(bào)應(yīng)、隔離(無害化) 或者抑止(一般預(yù)防加上懲罰論， 排除特別預(yù)防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過程中， 社會(huì)學(xué)家馬丁遜的實(shí)證報(bào)告起到了非常關(guān)鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見， 只有以勝于雄辯的事實(shí)證明了死刑的弊害， 證實(shí)死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會(huì)將死刑視為維持社會(huì)治安的有效手段， 更不會(huì)將多判死刑視為政績(jī)。

與此同時(shí)， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時(shí)提出相應(yīng)的替代手段即在決策者看來可以有效維護(hù)社會(huì)治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會(huì)得以實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時(shí)提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當(dāng)時(shí)不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認(rèn)為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無期徒刑、重?zé)o期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構(gòu)想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應(yīng)為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學(xué)年會(huì)的論文， 應(yīng)《當(dāng)代法學(xué)》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當(dāng)代法學(xué)》讀者批閱。

①為了行文簡(jiǎn)便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來， 第50 條之所以沒有對(duì)第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因?yàn)榈?8 條已經(jīng)寫明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對(duì)一些即使發(fā)生了加重結(jié)果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認(rèn)定為結(jié)果加重犯的余地?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣會(huì)導(dǎo)致結(jié)果加重犯的認(rèn)定存在雙重標(biāo)準(zhǔn)， 因而不合適。但是， 仔細(xì)閱讀刑法條文就會(huì)發(fā)現(xiàn)， 結(jié)果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結(jié)果加重犯， 另一類是法定刑適當(dāng)甚至偏輕的結(jié)果加重犯。如果說前者是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?后者則并非如此。因此， 對(duì)于前者的認(rèn)定理當(dāng)嚴(yán)格限制， 而對(duì)于后者的認(rèn)定則無嚴(yán)格限制的必要。

④關(guān)于將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學(xué)出版社2004 年版， 第239 頁以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴(yán)重違反刑法第65 條， 應(yīng)予撤銷。

⑥此外， 也不能將動(dòng)機(jī)等主觀因素評(píng)價(jià)為法定刑升格的情節(jié)， 因?yàn)閯?dòng)機(jī)等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當(dāng)然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點(diǎn)。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內(nèi)不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因?yàn)橹挥袑Ｖc論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學(xué)界內(nèi)部也不主張學(xué)者寫普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認(rèn)為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對(duì)社會(huì)有益的成員， 在處遇中對(duì)其進(jìn)行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)療模式進(jìn)行反省， 不應(yīng)重視對(duì)犯罪人的改善， 而要重視通過嚴(yán)格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對(duì)行為自由的限制， 但是對(duì)于犯罪人的其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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篇5

“雙師型”教師、經(jīng)費(fèi)支持遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到實(shí)踐教學(xué)所需實(shí)踐教學(xué)往往是向第二課堂的延伸，實(shí)踐教學(xué)的各環(huán)節(jié)都離不開經(jīng)費(fèi)的支撐。如模擬法庭對(duì)抗所需的制作所有的案件卷宗文本的復(fù)印費(fèi)、旁聽觀摩庭審及社會(huì)法律援助所需的外出差旅費(fèi)等。這些基本費(fèi)用的欠缺導(dǎo)致我們的實(shí)踐教學(xué)不能全方位鋪開，只能限于課堂上的一些基本方式，也導(dǎo)致實(shí)踐教學(xué)的質(zhì)量不能進(jìn)一步提升。我們的實(shí)習(xí)基地較少，“雙師型”教師較為缺乏，由于機(jī)制的原因，許多老師不愿在實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)上下功夫，制約著實(shí)踐教學(xué)質(zhì)量的提高。

實(shí)踐教學(xué)與學(xué)校常規(guī)教學(xué)管理制度的沖突現(xiàn)正各高校都在推進(jìn)學(xué)分制人才培養(yǎng)方案，學(xué)校從宏觀角度設(shè)置了比例學(xué)分、學(xué)科門數(shù)及學(xué)時(shí)，從專業(yè)的角度進(jìn)行調(diào)控的面較小，實(shí)踐教學(xué)在人才培養(yǎng)方案中的構(gòu)建余地不大。強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)我們必要時(shí)是需要以犧牲常規(guī)管理制度為代價(jià)的，要充分給予教師更多的自主發(fā)揮的空間，比如期中教學(xué)檢查中的教學(xué)進(jìn)度的檢查就需弱化；比如考試模式和評(píng)價(jià)機(jī)制上，可以給我們一些空間,總評(píng)成績(jī)的比例組合上我們可以不限于學(xué)校的規(guī)定；比如在實(shí)踐教學(xué)中有調(diào)換課的需要,能不能不那么艱難,那么麻煩。如果這些是常規(guī)教務(wù)管理制度不能在我們的實(shí)踐教學(xué)模式的構(gòu)建中稍作讓步的話，這些沖突無法解決的話，構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)的模式也是只是停留在理論上的，是無法適從的。

構(gòu)建法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)模式的基本思路

（一）專業(yè)教師要從根本上轉(zhuǎn)換實(shí)踐教學(xué)的觀念首先從理念上要對(duì)實(shí)踐教學(xué)的重要性有全新的突破性的認(rèn)識(shí)。法學(xué)教育的實(shí)踐性強(qiáng)是本專業(yè)的一個(gè)突出的重要的特征，一個(gè)法學(xué)本科學(xué)生經(jīng)過四年的法學(xué)教育，如果沒有具備相應(yīng)的實(shí)踐運(yùn)用能力，就算每門課都是九十分以上，這樣的培養(yǎng)模式本身就是失敗的，法學(xué)教育的根基就在于要能把傳授的法學(xué)理論知識(shí)具體運(yùn)用到司法實(shí)務(wù)的個(gè)案當(dāng)中。對(duì)學(xué)生實(shí)務(wù)能力的培養(yǎng)是法學(xué)教育的重中之重，整個(gè)法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案的制定都應(yīng)以此作為基礎(chǔ)。其次，在實(shí)踐教學(xué)的運(yùn)行中，老師要學(xué)會(huì)轉(zhuǎn)化角色，強(qiáng)化學(xué)生才是實(shí)踐教學(xué)的主體的意識(shí)，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生在實(shí)踐教學(xué)中的積極性和創(chuàng)新性，老師僅起著穿針引線的作用，是配角，學(xué)生才是主角。這樣學(xué)生才能全情投入到相應(yīng)的身份中去，主導(dǎo)對(duì)整個(gè)案件的走向，才能扮演好相應(yīng)的角色。

（二）歸納實(shí)踐教學(xué)體系，合理設(shè)置法學(xué)實(shí)踐課程體系，法學(xué)實(shí)踐教學(xué)從體系上應(yīng)分為法律課程體系和實(shí)習(xí)課程體系，前者如案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)、法律診所式教學(xué)等在課堂上能展示完成的；后者包括見習(xí)和畢業(yè)實(shí)習(xí)及畢業(yè)論文寫作和答辯，見習(xí)具體可通過旁聽觀摩法院庭審、社區(qū)法律援助，法律咨詢等全面展開。使每個(gè)學(xué)生都能系統(tǒng)地分層次分階段接受實(shí)踐環(huán)節(jié)的打磨和錘練。這些課程體系準(zhǔn)確地講是實(shí)踐教學(xué)的諸多環(huán)節(jié)和方式，在課程教學(xué)中老師都在加以運(yùn)用，問題是要構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)的模式，這些方式和手段就應(yīng)設(shè)置在具體的課程教學(xué)的整個(gè)過程中，而不是零散的自主把控和運(yùn)用。以本院為例，目前我們的人才培養(yǎng)方案中基本形成實(shí)踐課程的基本體系，模擬法庭教學(xué)和診所式教學(xué)是制定在教學(xué)計(jì)劃的選修課中的，畢業(yè)實(shí)習(xí)和畢業(yè)論文寫作也是進(jìn)入教學(xué)計(jì)劃中的。那么其他實(shí)踐教學(xué)課程體系怎么跟進(jìn)，筆者認(rèn)為包括模擬法庭教學(xué)和診所式法學(xué)教學(xué)不應(yīng)僅僅是一門課程的開設(shè)，它是實(shí)踐教學(xué)中很重要的一個(gè)手段，應(yīng)該大量運(yùn)用到其他專業(yè)課課程教學(xué)中去。所有的這些方式和手段不也不可能一一列舉到人才培養(yǎng)方案中，更重要的是在每門課的課程實(shí)施方案及教學(xué)大綱中加以呈現(xiàn)。

（三）打造成“雙師型”教學(xué)隊(duì)伍，提高教師法律實(shí)踐能力，這是構(gòu)建實(shí)踐教學(xué)模式的基礎(chǔ)和前提法學(xué)教育的師資力量較為側(cè)重的是教師自身的處理法律實(shí)務(wù)的能力，法學(xué)教師如果沒有接觸過法律實(shí)務(wù)，就沒有司法的感性認(rèn)識(shí)，就不能身體力行地帶動(dòng)學(xué)生提高實(shí)踐能力。在教學(xué)中能獲得學(xué)生一致好評(píng)的老師大多數(shù)恰恰就是從事過司法實(shí)務(wù)工作的，能很深動(dòng)很能貼切很自然地把司法工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、技能帶進(jìn)課堂教學(xué)中，也能把法學(xué)理論更多地運(yùn)用到司法個(gè)案中，有更多的不同角度的思考，讓學(xué)生受益良多。因此鼓勵(lì)法學(xué)教師考取司法資格，兼職從事律師工作，成為“雙師”型的老師，對(duì)于提升學(xué)生的司法操作能力是一個(gè)重要的渠道和手段。另外，也可把相關(guān)司法部門的司法工作人員請(qǐng)進(jìn)來，成為我們的外聘教師，利用我們的模擬法庭和各種實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)實(shí)操演練個(gè)案，讓學(xué)生對(duì)法律實(shí)踐有直觀的的了解和認(rèn)識(shí)，潛移默化中提高自己的綜合實(shí)踐能力。

對(duì)構(gòu)建法學(xué)實(shí)踐教學(xué)模式的具體建議

（一）在實(shí)踐教學(xué)方式上多做文章，把一些常規(guī)的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)發(fā)揮到極致。以本院為例，問卷調(diào)查最喜歡的實(shí)踐教學(xué)方式，無論教師還是學(xué)生都普遍認(rèn)同案例教學(xué)法。我們現(xiàn)在的做法是在講授法學(xué)理論后，針對(duì)性地分析相關(guān)案例以回應(yīng)所傳授的知識(shí)，有點(diǎn)類似于數(shù)學(xué)中的套公式，不能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生邏輯思維及解決實(shí)際個(gè)案的能力，教師有一手操辦的嫌疑，效果未免顯著。若換一角度，老師可提前將課堂上所需要的案例交給學(xué)生，并列出相關(guān)法條、司法解釋等參考資料。由學(xué)生在課下做足功夫，課堂上交由學(xué)生講授、交流、辯論，最后由教師分析總結(jié)。反向思維恰恰能促進(jìn)學(xué)生的實(shí)踐操作能力的提高，使案例教學(xué)的效果突顯。另外，像模擬法庭控辯及法律珍所式教學(xué)也應(yīng)在常規(guī)教學(xué)中穿行。使每個(gè)學(xué)生都能通過這些方式演繹具體案例，實(shí)操各種職業(yè)技能。

（二）制定相應(yīng)的實(shí)踐教學(xué)大綱，全面展現(xiàn)實(shí)踐教學(xué)的整體過程。按規(guī)定，每門專業(yè)課的授課老師都制定了課程實(shí)施方案以展示課程教學(xué)的教學(xué)目標(biāo)、具體思路、教學(xué)設(shè)計(jì)、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容、考試評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等以全面規(guī)范該課程的教學(xué)，提升教學(xué)質(zhì)量。但實(shí)際上對(duì)實(shí)踐教學(xué)的呈現(xiàn)幾乎沒有，應(yīng)增定實(shí)踐教學(xué)大綱，從該課程設(shè)置的目的和任務(wù)、實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，實(shí)踐教學(xué)的具體方式，在實(shí)踐教學(xué)中對(duì)教師和學(xué)生的要求等構(gòu)建課程的實(shí)踐教學(xué)方案，使實(shí)踐教學(xué)的施行有合理的依據(jù)，據(jù)此有效規(guī)范的展開，不再零散、雜亂無章。以刑法課程為例，刑法學(xué)是本科層次法學(xué)專業(yè)十六門核心主干課程之一，以其總則和分則規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行展開講授，分兩個(gè)學(xué)期進(jìn)行，周課時(shí)量4個(gè)學(xué)時(shí)，共計(jì)8個(gè)學(xué)分。那么在刑法學(xué)的實(shí)踐教學(xué)大綱中的擬定中，首先要明確的是在方案中哪些是實(shí)踐教學(xué)的重點(diǎn)章節(jié)，或說實(shí)踐教學(xué)從課程教學(xué)的什么時(shí)間段推進(jìn)更為科學(xué)合理，具體要設(shè)計(jì)案例教學(xué)在課程教學(xué)中的比例，一學(xué)期中至少組織幾次模擬法庭活動(dòng)，診所式教學(xué)在課程教學(xué)中如何跟進(jìn)，課堂討論怎么安排；社會(huì)實(shí)踐中，明確一學(xué)期中組織幾次旁聽庭審觀摩，組織幾次社區(qū)法律援助活動(dòng)。另外對(duì)實(shí)踐教學(xué)的評(píng)價(jià)機(jī)制也要隨之跟上，實(shí)踐教學(xué)的考察力度要加大，占學(xué)科總成績(jī)的比例也要提升，可以至30%甚至40%以上。#p#分頁標(biāo)題#e#

篇6

馬嘯坐在法學(xué)院圖書館里，人大法學(xué)院的同學(xué)親切地稱這兒為“院圖”，坐在同一層的，還有班上的其他幾名同學(xué)。他一邊翻書，一邊敲著電腦寫結(jié)課論文。這已經(jīng)是本學(xué)期的第十七周了，大多數(shù)課都結(jié)束了，除去之前已經(jīng)完成的通過試卷方式考查的課程，馬嘯手頭上只剩下兩門課的論文。

等大家的論文都交了，課就正式結(jié)束了，而馬嘯作為職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生的第一學(xué)年也將完滿謝幕。其實(shí)，馬嘯所在的這個(gè)班還有一個(gè)更響亮的名字：“反貪碩士班”。

沒有想過辦“反貪碩士班”

2010年5月26日，最高人民檢察院和中國人民大學(xué)簽署合作備忘錄，聯(lián)合培養(yǎng)職務(wù)犯罪偵查方向的碩士研究生。得知該消息后，媒體爭(zhēng)相報(bào)道，網(wǎng)友的評(píng)論也堆得老高。2010年9月21日的開班儀式，更有來自《人民日?qǐng)?bào)》、《望東方周刊》、《法制日?qǐng)?bào)》等多家知名媒體的記者。而那時(shí)，許多學(xué)生都還沒聽過這個(gè)班。

關(guān)注的同時(shí)也有不少爭(zhēng)議。中央黨校退休教授王貴秀曾公開批評(píng)，這像在往“沒用的地方使勁”，對(duì)于反腐本身而言只能算是”雞毛蒜皮“的小事；還有評(píng)論認(rèn)為，有關(guān)反腐臺(tái)歷、廉政撲克、廉政手冊(cè)、廉政公積金、做廉潔自律保健操等等手段，近年來可謂是花樣翻新，但結(jié)果還是治標(biāo)不治本，花拳繡腿的多，“看上去十分熱鬧，但形式反腐是盛行了，真正的反腐敗卻有所疏漏”。

不論是媒體的關(guān)注，還是批評(píng)的聲音，都給小小的30人的碩士生班帶來了極大的壓力。對(duì)于辦學(xué)的初衷，作為班主任之一的中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授劉品新說：“我們沒有別的想法，也沒有想辦一個(gè)反貪碩士班，更沒想吸引媒體的注意?！?/p>

5月26日簽署備忘錄后，職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班發(fā)起人、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授何家弘30日專門在法律博客上寫了《關(guān)于“聯(lián)合培養(yǎng)職務(wù)犯罪偵查碩士”的自白》一文?！斑@本來是小事一樁，偏有好事者大講。我在外講學(xué)期間，仍有一些記者追訪，我只好徹底關(guān)機(jī)。回來后聽說有記者傳我‘人間蒸發(fā)’了。我趕緊寫了篇博文，也算是個(gè)交代。”言語間盡顯無奈。

“我們的老師在不同的場(chǎng)合時(shí)反復(fù)說，這個(gè)班的叫法其實(shí)是媒體加上去的，我們是職務(wù)犯罪偵查方向研究生班。職務(wù)犯罪不僅包括反貪，也包括反瀆，這個(gè)概括其實(shí)不是太準(zhǔn)確?！瘪R嘯向《方圓》記者表示。

實(shí)際上，這個(gè)班的發(fā)起的初衷十分“單純”。 多年研究刑事偵查的何家弘認(rèn)為，對(duì)比公安的成熟的偵查手法、穩(wěn)定的人才培訓(xùn)和教育體系，檢察院的反貪部門卻缺乏成熟的方法；另外，發(fā)端于上世紀(jì)90年代末的法律碩士制度發(fā)展至今，培養(yǎng)質(zhì)量不高，許多學(xué)生到畢業(yè)時(shí)都找不到自己的關(guān)注方向，他希望在辦學(xué)方式上能有所改變，讓這些學(xué)生從一入學(xué)就有自己的方向。

于此，何家弘產(chǎn)生了與最高檢合作辦學(xué)的想法，隨即他將自己的想法向人民大學(xué)法學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)。同時(shí)，他也聯(lián)系了之前自己在最高檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳掛職時(shí)認(rèn)識(shí)的廳長，也就是現(xiàn)任反貪污賄賂總局局長陳連福，二人一拍即合。此后，陳連福和他一起找到了最高檢政治部的領(lǐng)導(dǎo)，3人專門討論后確定了合作方案。

這就是“反貪碩士班”的真實(shí)由來。何家弘說，“其實(shí)最初這只是我們學(xué)校的一個(gè)教學(xué)改革，想培養(yǎng)更能夠適應(yīng)職務(wù)犯罪案件偵查需要的人才。”

“反貪碩士”及其導(dǎo)師們

“‘反貪碩士班’，后來叫多了也習(xí)慣了?！瘪R嘯說。

職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班由30名學(xué)生組成，6名法學(xué)碩士和24名法律碩士。男女比例剛好一比一。這6名法學(xué)碩士的本科都是法學(xué)專業(yè)，而另外的24名法律碩士本科專業(yè)則來自方方面面，包括了經(jīng)濟(jì)、金融、計(jì)算機(jī)、新聞，甚至動(dòng)物醫(yī)學(xué)。

一般來說，法學(xué)碩士本科是法學(xué)，它的培養(yǎng)方向主要是學(xué)術(shù)研究、科研教學(xué)，向高等院校、科研院所培養(yǎng)高級(jí)理論型學(xué)術(shù)法律人才。而法律碩士本科為非法學(xué)，入學(xué)后不分專業(yè)，一般不設(shè)導(dǎo)師，注重實(shí)踐和應(yīng)用。

另外，“就我了解的情況，班里工作過的同學(xué)只有兩三個(gè)，比如在IT軟件公司工作過，沒有檢察官?！蓖趿㈤f。他是一名法律碩士，本科是人民大學(xué)社會(huì)學(xué)專業(yè)，研究生保送本校。

按人大法學(xué)院的培養(yǎng)方案，法學(xué)碩士為兩年制，法律碩士為三年制。

不但學(xué)制不同，培養(yǎng)方案、課程、實(shí)習(xí)安排等也不一樣，而這也是這個(gè)班面臨的問題之一。何家弘告訴《方圓》記者，“我們覺得，這種法律碩士和法學(xué)碩士一起培養(yǎng)難度比較大，包括安排實(shí)習(xí)、學(xué)年也不一樣，在今年就想不招法學(xué)碩士了，這樣從人才培養(yǎng)、教學(xué)安排會(huì)比較好。”

首次辦學(xué)、媒體的諸多關(guān)注加之老師們對(duì)他們的嚴(yán)格要求……除去這些特殊標(biāo)簽，這30個(gè)學(xué)生身上也有與其他學(xué)生不同的地方。比如，早先他們走在校園里很容易被認(rèn)出來，因?yàn)樗麄兇髦鴮ｉT的班徵，上面寫著一個(gè)“偵”字，字下一行小的“職務(wù)犯罪偵查方向研究生第一期，2011”。

與學(xué)生接觸較多的劉品新告訴《方圓》記者，“他們對(duì)比其他法律碩士的同學(xué)，有三個(gè)方面的特點(diǎn)，一個(gè)是他們本身素質(zhì)比較高，很多時(shí)候不費(fèi)力他就清楚你要說明的意思，有時(shí)甚至都不用語言就可以意會(huì)；另一個(gè)是組織紀(jì)律性強(qiáng)，有點(diǎn)介乎學(xué)生與部隊(duì)之間，很有熱情，干什么事都愛抱團(tuán)；還有，他們各自都有各自的特長，可能與我們當(dāng)時(shí)選拔有關(guān)，他們的本科背景比較雜?！?/p>

另外，吸引外界關(guān)注的還有這個(gè)班華麗的導(dǎo)師陣容。與其他法學(xué)碩士、法律碩士不同，職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班實(shí)行雙導(dǎo)師制，他們的導(dǎo)師除了人大法學(xué)院的教授之外，還有最高人民檢察院反貪污賄賂總局局長陳連福，副局長徐進(jìn)輝、馬海濱、孫忠誠、王利民，最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳廳長李文生，北京市檢察院主管反貪工作的副檢察長高保京，國家檢察官學(xué)院副院長楊迎澤，這些都是響當(dāng)當(dāng)?shù)拿帧?/p>

不過，這八名來自實(shí)務(wù)部門的導(dǎo)師的課下學(xué)期才開始，同學(xué)們尚未正式與這些導(dǎo)師交流。但是，“有機(jī)會(huì)也有交流”，何家弘說。

2010年11月25日，由北京市檢察院主辦的“直轄市檢察機(jī)關(guān)反貪部門信息引導(dǎo)職務(wù)犯罪偵查專題論壇”在北京召開，職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班的同學(xué)都參加了。

“他們是專門過去參加那個(gè)論壇的，一方面是為了聽聽實(shí)務(wù)部門的研究、想法，另一方面也讓他們有機(jī)會(huì)見到實(shí)務(wù)部門的導(dǎo)師，因?yàn)槠綍r(shí)見到這些導(dǎo)師也不容易，中間唯一的茶歇時(shí)我就看到學(xué)生們圍著老師問問題問個(gè)不停?！焙渭液胝f。

“反貪碩士班”上什么課？

“其實(shí)，這個(gè)班只是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院的一個(gè)普通班，”該班的校方負(fù)責(zé)人，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授李學(xué)軍告訴《方圓》，“對(duì)這個(gè)班的培養(yǎng)均與其他碩士研究生的培養(yǎng)一樣，嚴(yán)格按照研究生培養(yǎng)方案進(jìn)行。”

對(duì)此，馬嘯深有體會(huì)：“其實(shí)只是課程不一樣，其他的，像學(xué)位證什么的都一樣?！弊鳛榉▽W(xué)碩士，馬嘯有與其他法學(xué)碩士相同的基礎(chǔ)課，包括了刑事訴訟基礎(chǔ)理論、刑事訴訟程序研究等；王立楠法律碩士的基礎(chǔ)課也同其他法律碩士學(xué)生一樣，必須學(xué)民法、刑法、訴訟法等。

一般來說，他們只有在上職務(wù)犯罪偵查方向的課時(shí)才坐在同一個(gè)課堂。

對(duì)于這一年的培養(yǎng)，何家弘表示，“應(yīng)該來說是挺順利的。”

正如職務(wù)犯罪偵查方向碩士研究生班的培養(yǎng)方案顯示的，在過去的一學(xué)年中， 30名學(xué)生必須學(xué)六門該方向的專業(yè)課：第一學(xué)期的物證技術(shù)概論和犯罪心理學(xué)，第二學(xué)期的證據(jù)法學(xué)（職業(yè)犯罪偵查方向）、偵查學(xué)專題（職業(yè)犯罪偵查方向）、刑法學(xué)專題和檢察學(xué)。

這些課程設(shè)置均由導(dǎo)師組討論決定，“討論同時(shí)報(bào)給學(xué)校和最高檢兩方面，聽取他們的意見后，一起確定的?！焙渭液胝f。

另外，下學(xué)期將有職務(wù)犯罪偵查實(shí)務(wù)和職務(wù)犯罪偵查技能這兩門課程，由來自檢察機(jī)關(guān)的兼職教授講授?！斑@是培養(yǎng)方案確定的，不會(huì)變動(dòng)，且這些兼職教授早在去年開班時(shí)就已將此課程的備課、講授納入他們的工作計(jì)劃?！崩顚W(xué)軍介紹道。

也就是說，按培養(yǎng)方案的規(guī)定，從課程而言，職務(wù)犯罪偵查方向研究生班的學(xué)生與其他學(xué)生唯一不同的就是這八門課程。

而這些課程講授的方式也非常自由，有的是按專題講座的形式講授的，比如檢察學(xué)。據(jù)王立楠說，檢察學(xué)是由人大熟悉司法制度的一位副教授李?yuàn)^飛進(jìn)行組織教學(xué)的，先由李?yuàn)^飛講理論；除此之外，還不定期邀請(qǐng)實(shí)務(wù)部門的老師來舉辦講座，被邀者包括各地的檢察官、檢察長、學(xué)者、律師，讓他們來講授與檢察實(shí)務(wù)有關(guān)的知識(shí)。“至少一半的課程由實(shí)務(wù)部門的老師講，挺有意思的?！蓖趿㈤f。

馬嘯也覺得這門課“挺有趣”，因?yàn)樗麄儼嗟拇蟛糠秩硕紱]有工作經(jīng)驗(yàn)，實(shí)務(wù)和他們想象的完全不一樣?！罢n后互動(dòng)時(shí)同學(xué)們都會(huì)提一些問題，集中在檢察官的倫理、檢察工作中遇到的阻力和壓力、如何來克服等，因?yàn)槲覀儧]有實(shí)踐的經(jīng)歷，可能感受不深刻?！?/p>

對(duì)于不少學(xué)生好奇的“測(cè)謊”，王立楠表示，上課都涉及了，包括原理性的和具體的操作，但并沒有接觸到測(cè)謊設(shè)備。另外，何家弘對(duì)《方圓》記者說，六月下旬他想安排學(xué)生們到反貪總局去參觀一下，并且在這個(gè)學(xué)期結(jié)束之前，請(qǐng)實(shí)務(wù)部門的導(dǎo)師和學(xué)生做一個(gè)交流，“下個(gè)學(xué)期就該他們講課了?！?/p>

在接下來的暑假，馬嘯將與其他5名法學(xué)碩士前往北京市檢察院第一分院和第二分院。李學(xué)軍說，“實(shí)際上，早在四月，我們即開始為這六名學(xué)生的實(shí)習(xí)與最高檢及北京市檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系，并獲得了檢察機(jī)關(guān)的大力支持，且在五月中旬便已落實(shí)了具體的實(shí)習(xí)安排，只待這六名學(xué)生完成本學(xué)期期末考試后就前往?！?/p>

同時(shí)，“班上的不少同學(xué)都在準(zhǔn)備九月份的司法考試?！蓖趿㈤嬖V記者。

課程外的反腐教育

除去課程、實(shí)習(xí)與其他碩士研究生不同之外，“這個(gè)職務(wù)犯罪偵查的教育是蘊(yùn)含在他們的生活中的，”何家弘說。

“長風(fēng)吹起戰(zhàn)斗的號(hào)角，反貪旗幟迎風(fēng)招展，熱血青年意氣風(fēng)發(fā)，豪邁出發(fā)在起跑線……”這是職務(wù)犯罪偵查方向碩士生班的班歌。

“我們班有一個(gè)同學(xué)有作詞的特長，就寫了這樣一首歌。”王立楠說。

反腐倡廉的生活教育其實(shí)早在開班的當(dāng)天即開始了。2010年9月21日，何家弘在開學(xué)典禮的最后與學(xué)生“約法三章”：第一，學(xué)生在校期間不得給老師送禮，逢年過節(jié)只能以短信、電郵和明信片的方式祝賀；第二，學(xué)生在校期間不得請(qǐng)老師吃飯，如果師生共餐，一律由老師買單；第三，學(xué)生在校園內(nèi)要注意約束自己的言行，要成為遵紀(jì)守法和文明行為的典范。

何家弘還建議學(xué)生發(fā)起“戴徽章行動(dòng)”，以便在校園內(nèi)接受別人的監(jiān)督。這個(gè)“戴徽章行動(dòng)”是他們的班徽，王立楠說，“我們上課都會(huì)戴。剛開始時(shí)其他同學(xué)都好奇，都會(huì)問，后來就習(xí)慣了?！?/p>

“我們要求他們意識(shí)到自己是人大法學(xué)院里面比較先進(jìn)的代表，要以身作則，徽章是要戴的，讓他們無形之中形成一種教育。這是一種更廣泛意義的，但我覺得非常重要，反貪的人才要是品質(zhì)和毅力不行的話，不是一個(gè)合格的反貪人員?！焙渭液雽?duì)《方圓》說。

班主任劉品新則大加贊賞他們的讀書會(huì)，雖然人大法學(xué)院其他學(xué)生也有讀書會(huì)，但像他們這樣能一直堅(jiān)持下來很少，“并且越做越好?！?/p>

讀書會(huì)的內(nèi)容與自己所學(xué)專業(yè)密切相關(guān)，加之本班同學(xué)“組織紀(jì)律性強(qiáng)”，讀書會(huì)也時(shí)有老師點(diǎn)評(píng)、對(duì)表現(xiàn)好的同學(xué)獎(jiǎng)勵(lì)，大家的參與度很高。

王立楠是讀書會(huì)的組織者，他向《方圓》記者介紹道，到目前為止，讀書會(huì)進(jìn)行了十期，每?jī)蓚€(gè)星期一次，雖名為“讀書會(huì)”，但會(huì)上討論的主題不限于書本，包括了貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》、薩伯的《洞穴奇案》、《刑法》分則第八章貪污賄賂罪、何家弘《反腐敗“六小理論”》及“癡人說夢(mèng)”系列文章、杜培武案及美國辛普森案、“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”，甚至還有藥家鑫案的討論等。

除了讀書會(huì)，劉品新也特別推薦這個(gè)班的“職務(wù)犯罪偵查論壇”。“我們會(huì)討論到香港廉政公署是如何成立的、如何運(yùn)作的，世界五大洲的反腐組織、事件、動(dòng)態(tài)等等?！辈⑶?，班上的學(xué)生已做成了三份刊物。

“這對(duì)于他們自己更自覺、更有效率地進(jìn)行課堂的學(xué)習(xí)很有幫助。如果不了解世界的大環(huán)境，新的動(dòng)態(tài)、進(jìn)展，上課可能就比較盲目?！眲⑵沸抡f。

畢業(yè)后去哪兒？

反貪碩士班第一學(xué)年過去了。24名法律碩士還有兩年的在校時(shí)間，而另外的6名法學(xué)碩士則只剩下一年的時(shí)間了，在這一年內(nèi)，他們要實(shí)習(xí)、上課、完成畢業(yè)論文……最重要的是，他們將面臨一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題：找工作。

對(duì)此，何家弘也有自己的擔(dān)心：“我們和最高檢簽協(xié)議的時(shí)候，國家公務(wù)員招錄的政策也有變化。像中央的部門一般都不能直接從畢業(yè)生中錄招，只能到基層，要看他們?cè)覆辉敢猓膊恢袥]有同學(xué)進(jìn)這個(gè)班的時(shí)候想著就能進(jìn)最高檢?！?/p>

篇7

一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析

“行兇”是一個(gè)日常群眾性語言而非法律用語，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對(duì)“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，重傷死亡說。這種觀點(diǎn)是從后果上來定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）

第二，故意傷害說。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中?。骸墩摗安粚儆诜佬l(wèi)過當(dāng)”之專門規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。

第三，殺傷說。認(rèn)為“刑法意義的‘行兇’，乃對(duì)他人施以致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進(jìn)一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）

第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認(rèn)為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學(xué)出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認(rèn)為構(gòu)成無過當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）

那么，如何看待以上四種觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對(duì)它們進(jìn)行逐一分析。

關(guān)于第一種觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！憋@然，該種觀點(diǎn)是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實(shí)際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”?？v然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴(yán)重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對(duì)“行兇”量的限定，而不是對(duì)“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。

認(rèn)為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會(huì)在條文中予以直接規(guī)定。因?yàn)?，在該條中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡(jiǎn)單易行，而沒有必要煞費(fèi)苦心引進(jìn)一個(gè)刑法規(guī)范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡(jiǎn)就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡(jiǎn)練，下文簡(jiǎn)稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時(shí)未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時(shí)又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計(jì)。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個(gè)罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會(huì)嚴(yán)重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認(rèn)為“行兇”也是故意傷害，那就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個(gè)法條中前后兩次出現(xiàn)對(duì)故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因?yàn)?，一般的人尚且知道同一事物無須重復(fù)地規(guī)定在一個(gè)條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識(shí)和長期立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對(duì)故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點(diǎn)是不合理的。該種觀點(diǎn)是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？

關(guān)于第三種觀點(diǎn)。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價(jià)值的命題深入下去，而是在反對(duì)第二種觀點(diǎn)的同時(shí)又遵循著第二種觀點(diǎn)的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因?yàn)椋撜咚f的“不確定犯意”在內(nèi)容上實(shí)際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認(rèn)為的“行兇”實(shí)際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學(xué)武：《正在行兇與無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點(diǎn)并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點(diǎn)同樣值得商榷。

至于第四種觀點(diǎn)，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個(gè)共同的優(yōu)點(diǎn)，即它們突破了第二和第三種觀點(diǎn)總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對(duì)較多的合理性。但是，這兩種觀點(diǎn)也有一個(gè)共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細(xì)的說明和分析，對(duì)該種觀點(diǎn)涉及到的有關(guān)問題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡(jiǎn)單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點(diǎn)各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個(gè)具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項(xiàng)，完全可以合并?！靶袃础本筒粦?yīng)該以獨(dú)立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實(shí)際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對(duì)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點(diǎn)無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴(yán)重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時(shí)，如果因?yàn)椴环ㄇ趾θ宋词褂脙雌骶蛯?duì)被害人的防衛(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對(duì)的解釋顯然不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。

二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析

既然以上觀點(diǎn)都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可??？對(duì)此，筆者將通過下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認(rèn)為合理的結(jié)論。

1.從刑法第20條的規(guī)定來看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個(gè)具體罪名。

筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個(gè)其他具體的罪名?！靶袃础狈堑皇枪室鈧ψ?，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡(jiǎn)單地說，“行兇”不是任何一個(gè)具體罪名。因?yàn)閷ⅰ靶袃础崩斫鉃槿魏我粋€(gè)具體罪名都會(huì)帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個(gè)罪名，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個(gè)具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費(fèi)周折地用“行兇”這樣一個(gè)以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個(gè)詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個(gè)語詞可以替代刑法中的某個(gè)具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會(huì)存在“行兇”與“其他嚴(yán)重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規(guī)定在該條中的嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個(gè)具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡(jiǎn)單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。

2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。

既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個(gè)具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個(gè)具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時(shí)候，……，很可能還有其他的含義?！保ㄗⅲ汉顕啤揍对疲骸缎滦谭ㄒ呻y問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？

從漢語對(duì)“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭?！穼ⅰ靶袃础苯忉尀椤爸笟说男袨椤?；商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）?！闭J(rèn)為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實(shí)際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實(shí)際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡(jiǎn)單等同甚至使得那些反對(duì)“故意傷害說”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認(rèn)為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點(diǎn)是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強(qiáng)制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴(yán)格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。

但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個(gè)問題，一是“傷人”的內(nèi)涵過寬。根據(jù)漢語詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外國語學(xué)院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實(shí)施物理性的傷害或謀殺；實(shí)施暴力?！痹诘抡Z中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學(xué)院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實(shí)施殘暴行為?！彪m然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時(shí)，英語中也將“行兇”定義為“實(shí)施暴力（行）”，這一點(diǎn)與德語中對(duì)“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對(duì)人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對(duì)人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書館1980年出版的《現(xiàn)代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強(qiáng)制的力量，武力”。一般來說，純粹對(duì)人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強(qiáng)制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對(duì)人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對(duì)人身體的強(qiáng)制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對(duì)“行兇”文字含義的誤解。

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3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無法判斷為某個(gè)具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。

從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達(dá)的意思相同，即都是對(duì)未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個(gè)規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項(xiàng)就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨(dú)立出現(xiàn)在該條款中，問題是，“行兇”又確確實(shí)實(shí)單獨(dú)規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時(shí)，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。

那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個(gè)概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來看，“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個(gè)暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡(jiǎn)練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個(gè)包容性的規(guī)定以表示對(duì)諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對(duì)概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達(dá)的則是對(duì)類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會(huì)有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個(gè)具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實(shí)踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因?yàn)椤靶袃础边@種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對(duì)法條的理解，因?yàn)楹笳卟攀俏覀冞m用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個(gè)罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來，這實(shí)際上在某種程度表明，“行兇”不是某個(gè)具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同?！靶袃础痹诜l中比較顯然而又特殊的位置實(shí)際為我們從另外一個(gè)角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴(yán)重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴(yán)重”性，有學(xué)者提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來確定，根據(jù)法定刑來確定。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實(shí)施的時(shí)候其暴力就一定是嚴(yán)重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴(yán)重的；具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個(gè)犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重之前，還存在一個(gè)關(guān)于“嚴(yán)重危及人身安全”中是否嚴(yán)重的判斷，而后一個(gè)判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴(yán)重不嚴(yán)重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個(gè)案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認(rèn)定為不是“嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴(yán)重與不嚴(yán)重，是我們?cè)谂袛嗟?0條第3款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴(yán)重程度時(shí)特別需要加以注意的。從立法簡(jiǎn)練的角度考慮，即使是對(duì)這些嚴(yán)重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實(shí)現(xiàn)法條之簡(jiǎn)練，且可避免過于明確帶來的法條僵化?？梢?，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個(gè)個(gè)具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個(gè)罪名，這一點(diǎn)如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個(gè)具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個(gè)暴力犯罪的構(gòu)成要件，無法準(zhǔn)確確定為任何一個(gè)具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個(gè)個(gè)具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。

三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析

為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細(xì)分析一下本人所認(rèn)為的“行兇”行為的特點(diǎn)，以及這樣理解“行兇”的價(jià)值。

（一）“行兇”行為之特點(diǎn)

為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對(duì)作為“行兇”的暴力行為的特點(diǎn)作一個(gè)大致的界定?？傮w說來，理解“行兇”時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，行為內(nèi)容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規(guī)定的實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。

第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。

第三，暴力程度的嚴(yán)重性?！靶袃础敝械谋┝Γ╲iolence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴(yán)重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實(shí)質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。

第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴(yán)重暴力一方面是客觀存在的，對(duì)被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實(shí)的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個(gè)暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說服力。因?yàn)?，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準(zhǔn)確的知道、也沒有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動(dòng)的場(chǎng)合，雙方的主觀意志變化莫測(cè)。既未有言語表達(dá)其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達(dá)了，這種表達(dá)的真實(shí)性也是一個(gè)問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點(diǎn)，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強(qiáng)迫罪中的強(qiáng)迫行為。再如，夜間以實(shí)施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實(shí)施進(jìn)一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對(duì)于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會(huì)造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會(huì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個(gè)暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時(shí)，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。

另外，需要指出的是，筆者對(duì)“行兇”所作的上述界定，在實(shí)踐中是存在著相應(yīng)的案例可對(duì)此項(xiàng)結(jié)論作相互應(yīng)證的說明的。（注：司法實(shí)踐中不乏類似案例。筆者專門就實(shí)踐中發(fā)生的一個(gè)案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點(diǎn)就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實(shí)證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對(duì)于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點(diǎn)或許能夠提供更為實(shí)證的說明和支持。）

（二）“行兇”最后結(jié)論之意義

筆者以為，綜合前文論述以及司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：

首先，實(shí)現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個(gè)具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個(gè)具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點(diǎn)，尤其是前三種觀點(diǎn)，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個(gè)具體犯罪，為何舍簡(jiǎn)就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會(huì)不復(fù)存在。

其次，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時(shí)的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時(shí)，而防衛(wèi)人又對(duì)之實(shí)施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對(duì)防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對(duì)不法侵害人的侵害行為并非都能有一個(gè)簡(jiǎn)單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個(gè)需要判斷的問題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時(shí)的情景又表明，行為人的行為具有嚴(yán)重侵犯他人人身的危險(xiǎn)性，在這種危急情勢(shì)之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)?。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒有“行兇”這樣一個(gè)既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會(huì)當(dāng)作犯罪處理。可以說，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對(duì)的是何種具體的暴力犯罪時(shí)被定性為防衛(wèi)過當(dāng)。

篇8

「正 文

金融詐騙犯罪是近年來發(fā)生在我國金融領(lǐng)域中的一種新興犯罪活動(dòng)。由于我國刑法規(guī)定較為原則和概括，目前又無具體而詳盡的司法解釋，司法實(shí)踐在此類犯罪的認(rèn)定和處理上常發(fā)生困難和疑惑。特別在犯罪目的的認(rèn)識(shí)上存在較大的分歧，從而影響到對(duì)這類犯罪的懲處。本文擬對(duì)金融詐騙罪的主觀內(nèi)容作一分析，以求教于大家。

一、“以非法占有為目的”在金融詐騙罪構(gòu)成要件中的地位

我國刑法分則第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”共包括8個(gè)具體金融詐騙犯罪，只有第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪分別規(guī)定了“以非法占有為目的”為該兩罪的構(gòu)成要件，而其余6個(gè)具體金融詐騙罪即票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪均未規(guī)定“以非法占有為目的”作為構(gòu)成要件。那么，是否這6個(gè)金融詐騙罪的構(gòu)成在主觀上不需要具備“以非法占有為目的”的要件呢？對(duì)此，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門基本上存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)為肯定說或必要說，認(rèn)為這6個(gè)罪無一例外地都是以非法占有為目的作為主觀要件的。理由是：（一）金融詐騙罪是從普通詐騙罪中派生出來的，既然普通詐騙罪是以非法占有為目的作為主觀要件的，理所當(dāng)然，它們也不能例外。（二）集資詐騙、貸款詐騙罪之所以規(guī)定了“以非法占有為目的”，是為了與其他非法集資行為、非法騙貸行為劃清界限，需要將非法占有為目的明文加以規(guī)定。而其余詐騙罪一般對(duì)非法占有不作規(guī)定，是因?yàn)椤安谎宰悦鳌钡?，?duì)這些犯罪，條文都使用了“詐騙活動(dòng)”一詞，表明了要求有非法占有的目的。（注：陳興良：《金融詐騙罪主觀目的的認(rèn)定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年3月版，第16頁；孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第10頁；馬克昌：《金融詐騙罪的若干問題》，2000年中國刑法學(xué)研究會(huì)論文。）

第二種觀點(diǎn)為否定說或不要說，認(rèn)為這些金融詐騙罪的構(gòu)成無須有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。我國刑法在第192條和第193條寫明了“以非法占有為目的”，而在其他金融詐騙罪條文中未寫明“以非法占有為目的”，這并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融詐騙罪要以非法占有為目的作為各該罪的構(gòu)成要件。金融詐騙罪雖然是從普通詐騙罪中分離出來的，但是刑法將其歸入“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，表明了金融詐騙罪的主要客體是金融秩序，而不是侵犯財(cái)產(chǎn)，只要行為人的行為破壞了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍構(gòu)成金融詐騙罪。（二）打擊犯罪的需要。不以非法占有為目的的金融詐騙犯罪，雖沒有侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但這種行為對(duì)國家的金融管理秩序有著非常嚴(yán)重的危害，對(duì)這種行為不以犯罪論處，是不利于維護(hù)國家的正常金融秩序的。（注：羅欣：《關(guān)于金融詐騙罪的兩個(gè)問題》，載《法律研究》2000年第9期。）

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都各有偏頗。對(duì)金融詐騙罪是否以非法占有為目的作為構(gòu)成要件，要根據(jù)刑法對(duì)各罪的具體規(guī)定而定。

（一）金融詐騙罪的構(gòu)成一般應(yīng)以非法占有目的作為主觀要件

金融詐騙犯罪既然是從普通詐騙罪中分離出來的，那么，其必然與普通詐騙罪有著相似的特征，即一般地說大都以騙取他人的財(cái)物為目的。雖然，刑法對(duì)有的金融詐騙罪未明確規(guī)定“非法占有的目的”，但對(duì)行為人主觀上要求有“非法占有的目的”是明顯的。如刑法第198條保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定，“有下列情形之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大，處……：（一）投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金的……”。該條規(guī)定中有并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但我們?nèi)钥梢酝茢喑?，投保人騙取保險(xiǎn)金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194條票據(jù)詐騙罪第（四）項(xiàng)“簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的”和第（五）項(xiàng)“匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的”和第（五）項(xiàng)“匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的”所規(guī)定的構(gòu)成必須具有“非法占有的目的”。因此，筆者不同意那種認(rèn)為法條中未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，就表明犯罪的主觀方面無須具備“非法占有的”這個(gè)要件的觀點(diǎn)。如同搶劫、搶奪、盜竊、敲詐勒索等罪的規(guī)定中并未出現(xiàn)“以非法占有為目的”的文字，但這些罪主觀要件上都必須具備“非法占有目的”一樣。

（二）部分金融詐騙罪的構(gòu)成可不以非法占有目的作為主觀要件

雖然金融詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，但金融詐騙犯罪又不是傳統(tǒng)意義上的詐騙犯罪。刑法將其從普通詐騙罪中分離出來，除了要分解詐騙罪這個(gè)口袋罪之外，更主要的原因是為了維護(hù)金融管理秩序。金融詐騙犯罪的社會(huì)危害性主要地體現(xiàn)在金融秩序的破壞上，而不是在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯上。正因?yàn)榇耍谭ú艑⑵錃w入“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”章，而不是“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”章。易言之，金融詐騙罪雖然具有金融犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪的雙重屬性，但該類犯罪的主要客體是金融管理秩序，次要客體才是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?；谶@個(gè)立法原意的理解，我們認(rèn)為，在有的金融詐騙罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主觀要件，即使行為人主觀上沒有非法占有的目的，只要其行為破壞了金融管理秩序，仍可以犯罪論處。理由如下：

1、“占用型”金融詐騙罪的構(gòu)成無須具備非法占有的主觀要件

“占用型”的金融詐騙罪在我國刑法中是存在的。如刑法第195條第（三）項(xiàng)規(guī)定“騙取信用證的”行為，構(gòu)成信用證詐騙罪。目前，司法實(shí)踐中發(fā)生許多無非法占有目的、但有非法占用目的的信用證詐騙行為。如前些時(shí)期引起傳媒普遍關(guān)注的天津南德集團(tuán)總裁牟其中信用證詐騙案即是適例。1995年初，國家實(shí)行銀根緊縮的經(jīng)濟(jì)政策，南德集團(tuán)在銀行的貸款被堵死，該集團(tuán)前期貸款陸續(xù)到期，再加之該集團(tuán)經(jīng)營業(yè)務(wù)急需繼續(xù)投入大量資金，作為集團(tuán)總裁的牟其中為償還債務(wù)和繼續(xù)擴(kuò)大業(yè)務(wù)，于1995年2月多次在有其他被告人參加的會(huì)議上強(qiáng)調(diào)要廣開門路，采取開立信用證的方式為集團(tuán)融資。從1995年至1996年，南德集團(tuán)采取虛構(gòu)進(jìn)口貨物的手段，通過湖北省輕工業(yè)進(jìn)出口公司從中國銀行湖北分行共計(jì)騙開信用證33份，總金額8千余萬元。然后，通過香港及國外的銀行議付。此案中，被告人騙開信用證的行為已構(gòu)成信用證詐騙罪無疑，但其主觀上只是為了償還債務(wù)和擴(kuò)大業(yè)務(wù)，暫時(shí)占用資金，并無非法占有的目的。

2、金融詐騙罪中的“詐騙”與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“詐騙”并不完全等義。

在刑法未明確規(guī)定“以非法占有為目的”的其他金融犯罪中，法條使用了“進(jìn)行……詐騙活動(dòng)”一語。如刑法第194條規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”第195、196條也有類似規(guī)定。有的人據(jù)此認(rèn)為，所謂“進(jìn)行……詐騙活動(dòng)”，就是進(jìn)行以非法占有為目的的騙取財(cái)物活動(dòng)。（注：2000年中國刑法學(xué)年會(huì)上有的學(xué)者發(fā)表的觀點(diǎn)。）筆者認(rèn)為，這種理解欠妥。在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，因?yàn)榉缸镎叩闹饔^目的是騙取財(cái)物，所以我們應(yīng)該將“詐騙”理解為具有非法占有的目的。但這種理解并不絕對(duì)適用于金融詐騙罪中。如刑法第192條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第193規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”如果我們認(rèn)為金融詐騙罪中“詐騙”一詞已包含有非法占有的目的，這兩個(gè)法條只要簡(jiǎn)化為“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的”和“詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的”即可，無須再累贅地加上“以非法占有為目的”的限制語。正因?yàn)椴⒎撬械慕鹑谠p騙行為都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的條文中加上了“以非法占有為目的”或“騙取財(cái)物”等限制語。再如刑法對(duì)并非必然具有占有目的騙取信用證行為也作為“詐騙”看待。所以筆者認(rèn)為，我國刑法中金融詐騙罪中的“詐騙”包括騙取財(cái)物型詐騙和虛假陳述型欺詐兩種情形。對(duì)于無非法占有目的的金融欺詐行為使用“詐騙”一詞就不夠確切。國外及我國臺(tái)灣地區(qū)的刑法中關(guān)于“詐欺取財(cái)罪”和“詐欺得利罪”罪名的規(guī)定也可說明這一點(diǎn)。因此，宜將金融詐騙罪改為金融詐欺罪。

3、符合刑法的立法精神

犯罪是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。立法者是根據(jù)行為的社會(huì)危害程度才將某種行為規(guī)定為犯罪的。

不具有非法占有目的的金融詐騙行為，只要對(duì)金融機(jī)構(gòu)有欺詐行為或占有金融機(jī)構(gòu)資金，情節(jié)嚴(yán)重，同樣可以犯罪論處。如果我們將非法占有目的作為所有金融詐騙罪的主觀要件，那么，對(duì)于上述占用型的金融詐騙行為，就不能以犯罪懲處。這是不符合金融詐騙罪側(cè)重于維護(hù)金融管理秩序的立法精神的。

二、犯罪對(duì)象的“明知”在金融詐騙罪中的要求

比較票據(jù)詐騙罪和其他金融票證詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪，我們可以看出，刑法對(duì)兩者在犯罪對(duì)象是否“明知”的要求上有不同的規(guī)定。如第194條第（一）項(xiàng)規(guī)定為“明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的”，第（二）項(xiàng)規(guī)定為“明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的”。而在其他條文中僅采用“使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的”、“使用作廢的信用證的”、“使用偽造的信用卡的”、“使用作廢的信用卡的”、“使用偽造、變?cè)斓膰鴰烊蛘邍野l(fā)行的其他有價(jià)證券”等表述，這是否說明對(duì)其他票證，即使不明知而使用，也構(gòu)成犯罪？

金融詐騙犯罪是一種故意犯罪。似乎行為人進(jìn)行詐騙犯罪必然明知其使用的票證是虛假的。即使刑法未明確規(guī)定“明知”二字，其對(duì)犯罪對(duì)象“明知”也是理所當(dāng)然的。如有的學(xué)者認(rèn)為，行為人如果不明知自己所使用的金融票證、有價(jià)證券是偽造、變?cè)斓?，即過失予以使用，則不構(gòu)成犯罪。（注：孫軍工主編：《金融詐騙罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第142、172、189頁。）筆者認(rèn)為，這種看法是不正確的。它混淆了故意犯罪中對(duì)犯罪對(duì)象的“明知”和對(duì)危害結(jié)果及其他客觀要件內(nèi)容的“明知”兩個(gè)概念。對(duì)結(jié)果及其他客觀要件內(nèi)容的“有知”是刑法中所有故意犯罪的必備要件，它規(guī)定于我國刑法的總則。刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！倍鴮?duì)對(duì)象的“明知”并不是所有犯罪的必備要件，它規(guī)定于刑法的分則。刑法一般只對(duì)少數(shù)犯罪的犯罪對(duì)象的“明知”作出規(guī)定。如刑法對(duì)持有、使用假幣罪規(guī)定必須是明知偽造的貨幣而持有、使用；對(duì)窩藏、包庇罪規(guī)定必須是明知犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇；對(duì)窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪規(guī)定必須是明知犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售；對(duì)非法收購盜伐、濫伐林林罪規(guī)定必須是明知盜伐、濫伐的林木而收購等等。刑法之所以對(duì)有的犯罪作出對(duì)象“明知”要求而對(duì)有的犯罪則不予明確，主要是基于各種行為的社會(huì)危害程度差異。有的行為，如果行為人對(duì)犯罪對(duì)象不明，主觀惡性小，屬于情節(jié)顯著輕微，不屬于犯罪。而有的行為，即使行為人對(duì)犯罪對(duì)象僅有可能的認(rèn)識(shí)，但一旦實(shí)施，社會(huì)危害程度較大，就應(yīng)以犯罪論處。在金融詐騙罪也如此。行為人使用不明知的假票據(jù)，情節(jié)顯著輕微，可不認(rèn)為是犯罪；

而在可能明知假信用證的情形下而予以使用，因其社會(huì)危害性較大，故刑法規(guī)定為犯罪。

理解金融詐騙罪犯罪對(duì)象的“明知”問題應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）遵循立法原意。立法既然對(duì)票據(jù)詐騙罪而不對(duì)其他金融詐騙罪規(guī)定對(duì)象明知的要求，用意是對(duì)前后兩類犯罪加以區(qū)別。如果我們認(rèn)為其他金融詐騙罪對(duì)犯罪對(duì)象的明知也是不言而喻的，那么，刑法為何惟獨(dú)要對(duì)前者規(guī)定“明知”就難以理解了。（2）“不明知”和“無認(rèn)識(shí)”的區(qū)別?！安幻髦?，指主體對(duì)犯罪對(duì)象沒有肯定、確切的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)犯罪對(duì)象可能、模糊的認(rèn)識(shí)和對(duì)對(duì)象完全無認(rèn)識(shí)兩種情形。不能將對(duì)對(duì)象的“不明知”如上述有的學(xué)者所理解的那樣直接理解為“無認(rèn)識(shí)”，或等同于過失，因?yàn)榍罢叩耐庋哟笥诤笳?，除“無認(rèn)識(shí)”處，還包括“可能”的認(rèn)識(shí)。行為人對(duì)犯罪對(duì)象無認(rèn)識(shí)，固然不構(gòu)成犯罪，但對(duì)犯罪對(duì)象可能、模糊認(rèn)識(shí)（也屬于“不明確知道”）而仍然實(shí)施其他金融詐騙行為的，同樣屬于故意而不是過失，不違反金融詐騙罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未對(duì)金融詐騙罪犯罪對(duì)象作出“明知”規(guī)定的犯罪（因筆者認(rèn)為刑法未對(duì)信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪犯罪對(duì)象作出“明知”規(guī)定是立法缺陷，所以，事實(shí)上本處所指之罪即信用證詐騙罪）中，行為人主觀上對(duì)犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)應(yīng)理解為包括兩種情形：明知和可能認(rèn)識(shí)。易言之，行為人明知或者可能認(rèn)識(shí)到其使用的信用證或者附隨的單據(jù)、文件是偽造、變?cè)旎蜃鲝U的，均構(gòu)成信用證詐騙罪。（3）刑法對(duì)信用卡、有價(jià)證券詐騙罪犯罪對(duì)象的規(guī)定存有缺陷。信用卡、有價(jià)證券詐騙行為的社會(huì)危害性小于票據(jù)詐騙行為，刑法既然對(duì)社會(huì)危害性較大的行為作出犯罪對(duì)象“明知”的要求，而對(duì)社會(huì)危害性較小的前兩種犯罪卻未作犯罪對(duì)象“明知”的規(guī)定，這于理不合。此為立法的缺陷，有待完善。

三、司法推定理論在金融詐騙罪主觀目的認(rèn)定中的適用

主觀目的雖然是行為人的主觀心理活動(dòng)，但它是通過客觀行為表現(xiàn)出來的，特別是犯罪人為逃避法律的制裁，往往不會(huì)如實(shí)講明自己的犯罪意圖，因此，“主觀目的一般需要根據(jù)客觀行為來認(rèn)定，在此存在一個(gè)通過客觀行為推定主觀目的的問題?！保ㄗⅲ宏惻d良：《金融詐騙罪主觀目的的認(rèn)定》，《刑事司法指南》2000年第1輯，法律出版社2000年版，第63頁。）這就是刑事法學(xué)中的推定理論。在英美法系刑法中，通常都是承認(rèn)司法推定的。例如，英國學(xué)者指出：根據(jù)對(duì)某個(gè)事實(shí)的證明，陪審團(tuán)可以或者必須認(rèn)定另外某個(gè)事實(shí)的存在，這就叫推定。其中，推定又可分為法律的推定為事實(shí)的推定。在陪審團(tuán)必須認(rèn)定事實(shí)的存在時(shí)，推定是法律的推定。如果陪審團(tuán)根據(jù)對(duì)某一其他事實(shí)的證明而可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在，推定是事實(shí)的推定。英國學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)的推定往往是能夠證明被告心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。

對(duì)司法推定在金融詐騙罪主觀目的認(rèn)定中的適用問題，有的學(xué)者認(rèn)為，所有金融詐騙罪都可通過客觀行為推定出行為人的主觀目的，從而認(rèn)定犯罪。（注：2000年中國刑法學(xué)年會(huì)上有的學(xué)者所持的觀點(diǎn)。）筆者認(rèn)為，司法推定在金融詐騙罪主觀目的認(rèn)定中的適用，應(yīng)區(qū)分不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪和以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪兩種情況。

1、對(duì)于不以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們不必使用推定理論。例如，信用證詐騙罪，刑法條文的規(guī)定方式為“有下列情形之一，進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)……：（一）使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的；（二）使用作廢的信用證的；（三）騙取信用證的；（四）……”，并不明確要求行為人的主觀上是以非法占有為目的還是以非法占用為目的。這種規(guī)定方式是我國刑事立法技術(shù)的進(jìn)步，它具有更強(qiáng)的可操作性，兼顧了我國目前的司法現(xiàn)狀。以往，司法實(shí)踐中，有許多刑事犯罪往往由于司法偵查技術(shù)及司法人員能力的局限，難于查證行為人的主觀目的而無法追究刑事責(zé)任，給犯罪分子有可乘之機(jī)。而按照刑法關(guān)于信用證詐騙罪及其他金融詐騙罪的規(guī)定方式，我們只要確定行為人有無詐騙行為即可，無須再去查明行為人主觀上究竟出于何種目的。只要行為達(dá)到嚴(yán)重程度，就可以犯罪論處。在這種犯罪中運(yùn)用推定理論去推斷出行為人的主觀目的，純屬多余。因?yàn)樗痉ㄍ贫ǖ哪康氖菫榇_定行為人的主觀目的，而確定行為人主觀目的又最終是為了認(rèn)定犯罪。定罪問題既能直接解決，又何必繞圈運(yùn)用推定理論呢？

那么，上述僅以行為定罪、不考慮主觀目的的做法是否屬于客觀歸罪？筆者認(rèn)為，不是。犯罪目的僅僅是犯罪主觀內(nèi)容中的一個(gè)因素，我們放棄對(duì)金融詐騙罪主觀目的的考量，并不表示放棄對(duì)主觀罪過的要求，只要確定行為人實(shí)施了金融詐騙行為，也就確定了行為人主觀故意的存在。因此，上述做法仍符合我國刑法主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。

2、對(duì)于以非法占有目的為主觀要件的金融詐騙罪，我們可以使用推定理論。在司法實(shí)踐中，對(duì)具有特定情形的行為可以推定行為人具有非法占有的目的。這些特定的情形有：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費(fèi)、提成的方法非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）沒有經(jīng)營、歸還能力而大量騙取資金的；（3）將資金大量用于揮霍、行賄、贈(zèng)與的；（4）將資金用于高風(fēng)險(xiǎn)營利活動(dòng)而造成虧損的；（5）將資金用于違法犯罪活動(dòng)的；（6）攜帶資金潛逃的；（7）抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金有條件歸還而拒不歸還的；（8）隱匿、銷毀財(cái)務(wù)帳目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的；（9）為繼續(xù)騙取資金，將資金用于虧損或不營利的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目的。（10）其他非法占有資金的行為。

四、完善金融詐騙罪的立法建議

我國刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定總體上是較為全面、合理的，但正如前面所說，仍存在著有待完善之處。

1、“金融詐騙罪”宜改為“金融詐欺罪”。雖然只是一字之差，但二者的含義完全不同。“詐騙”一詞，按《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“訛詐騙取”。而“詐欺”，則僅指“訛詐”，并無“騙取”之意。“騙取”是指對(duì)財(cái)物的非法占有，意圖取得財(cái)物的所有權(quán)。而在金融詐騙罪中，有許多行為并不都有非法占有的目的，這在前面已作了詳盡的分析。因此，刑法使用“詐騙”一詞改為“詐欺”。這種改變可以使刑法中純粹的破壞金融秩序的“欺詐”行為與侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的“詐騙”行為加以區(qū)分，明確兩類罪的客體。

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[中圖分類號(hào)]G642.0　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1005－5843(2012)02－0122－02

近年來，法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)狀況每況愈下，法學(xué)專業(yè)也因此成了教育部的“紅牌”專業(yè)。法學(xué)是理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的一門學(xué)科，在教授學(xué)生基本理論的同時(shí)必須兼顧實(shí)踐應(yīng)用能力的提高，以提高學(xué)生在實(shí)踐中熟練運(yùn)用理論知識(shí)的能力。理工科院校的人才培養(yǎng)目標(biāo)要求其致力于強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)，注重實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，形成理工科院校的實(shí)踐教學(xué)模式。與其相適應(yīng)，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)亦是如此。

一、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的基本內(nèi)涵

法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)是在傳統(tǒng)教育的基礎(chǔ)上，為配合法學(xué)專業(yè)理論的教學(xué)而進(jìn)行的與課堂教學(xué)、理論教學(xué)、教師講授相對(duì)應(yīng)的一種教學(xué)模式。具體而言，所謂實(shí)踐教學(xué)就是讓學(xué)生走出課堂步入社會(huì)，到社會(huì)中去鍛煉、學(xué)習(xí)、觀察，把所學(xué)的理論知識(shí)應(yīng)用到實(shí)踐當(dāng)中，做到理論聯(lián)系實(shí)際，把書本上學(xué)到的知識(shí)靈活應(yīng)用于社會(huì)實(shí)踐之中。

目前，各理工科院校為發(fā)展自己的專業(yè)特色，提升理工科院校文科專業(yè)的知名度，各院校在講授理論課之余，利用大量時(shí)間進(jìn)行專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，加大實(shí)踐教學(xué)力度，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決法律實(shí)際問題的能力。為此，專門設(shè)置了大量的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，其中主要有法律咨詢、社會(huì)調(diào)查、社會(huì)實(shí)踐、模擬法庭、法律診所、到公檢法實(shí)習(xí)、法院聽庭、疑案討論、畢業(yè)實(shí)習(xí)以及結(jié)合法學(xué)專業(yè)特點(diǎn)專門安排學(xué)生參與法律援助等等。

法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)應(yīng)包括課堂內(nèi)的實(shí)踐教學(xué)及課堂外的實(shí)踐教學(xué)，它是以培養(yǎng)法律實(shí)用型人才為目標(biāo)的各種教學(xué)方法的有機(jī)整體。課堂內(nèi)的實(shí)踐教學(xué)極為豐富，包括一些與生活息息相關(guān)的實(shí)踐課程，其著眼點(diǎn)是讓學(xué)生掌握當(dāng)前的熱點(diǎn)問題及其解決的方法，做到理論聯(lián)系實(shí)際，學(xué)有所用。它的課外實(shí)踐教學(xué)通常是到各地法院、檢察院、律師事務(wù)所等現(xiàn)場(chǎng)實(shí)習(xí)，并且還組織學(xué)生志愿者由教師帶隊(duì)到偏遠(yuǎn)山區(qū)進(jìn)行法律咨詢，既滿足了農(nóng)民需求又得到了鍛煉，使學(xué)生綜合實(shí)踐能力得到提高。

二、理工科院校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)現(xiàn)狀

目前主要有案例教學(xué)、模擬法庭教學(xué)、診所式教學(xué)等幾種實(shí)踐教學(xué)模式。(1)案例教學(xué)。這是應(yīng)用最早也最為廣泛的一種課堂實(shí)踐教學(xué)模式。它主要是以虛擬方式重現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的法律案例，將所發(fā)生的法律實(shí)踐帶入課堂，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入特定的法律情景，獲得真實(shí)感受，使學(xué)生通過對(duì)法律事件的親身體驗(yàn)、閱讀和分析，提高解決實(shí)際問題的能力，掌握蘊(yùn)含其中的法學(xué)理論。(2)模擬法庭教學(xué)。主要是指把課堂教學(xué)活動(dòng)轉(zhuǎn)化為虛擬的法庭審判的一種教學(xué)模式。它以案例為載體、以學(xué)生為主體、以教師為主導(dǎo)、公開有序運(yùn)行，為學(xué)生提供一種真實(shí)、系統(tǒng)和全面的法律訓(xùn)練，使枯燥乏味的課堂生動(dòng)活潑起來，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)方法的不足。(3)診所式教學(xué)。我國自2000年起在美國福特基金會(huì)的支持下，有10所高等院校在傳統(tǒng)法律實(shí)習(xí)的基礎(chǔ)上，引進(jìn)了診所式法學(xué)實(shí)踐教學(xué)模式，在法學(xué)理論學(xué)習(xí)與實(shí)踐應(yīng)用能力的結(jié)合方面進(jìn)行了有益的探索。診所式教學(xué)旨在培養(yǎng)學(xué)生的洞察力、學(xué)習(xí)態(tài)度、職業(yè)技巧和責(zé)任感，讓學(xué)生在行動(dòng)中學(xué)習(xí)，不僅習(xí)得法律活動(dòng)的技能、職業(yè)道德、法律與社會(huì)知識(shí)，而且學(xué)會(huì)如何從實(shí)踐中學(xué)習(xí)的方法。

但是，各高等院校尤其是理工科院校對(duì)于法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的認(rèn)識(shí)各不相同，每所理工科院校對(duì)于培養(yǎng)方案中的教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)要求也不一致，致使有些院校理論與實(shí)踐教學(xué)處于相對(duì)脫節(jié)的狀態(tài)。主要體現(xiàn)在：一是實(shí)踐環(huán)節(jié)缺乏科學(xué)性、系統(tǒng)性。在理工科院校文科學(xué)院安排實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，既想依托理工背景取長補(bǔ)短，又想?yún)⒄站C合院校文科實(shí)踐教學(xué)特點(diǎn)，來制定自己的實(shí)踐教學(xué)方案，結(jié)果造成指導(dǎo)教師在操作中理解的偏差，致使實(shí)踐環(huán)節(jié)缺乏系統(tǒng)性。二是實(shí)踐環(huán)節(jié)安排單一化。在進(jìn)行實(shí)踐環(huán)節(jié)操作過程中，比如說社會(huì)調(diào)查、社會(huì)實(shí)踐基本上都是在校園內(nèi)進(jìn)行，對(duì)校園內(nèi)的問題進(jìn)行調(diào)查，每學(xué)期都是一樣的安排，沒有實(shí)質(zhì)性改變。三是實(shí)踐環(huán)節(jié)形式化。各學(xué)院每學(xué)期都有實(shí)踐環(huán)節(jié)，但是，都沒有踏踏實(shí)實(shí)地去做，指導(dǎo)教師敷衍了事，給學(xué)生一個(gè)成績(jī)，實(shí)踐環(huán)節(jié)即告結(jié)束。

三、理工科院校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)體系的重構(gòu)

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前我國開設(shè)法學(xué)本科教育的高校已達(dá)到600多所，除了綜合性大學(xué)和專門的政法院校外，大多是理工類大學(xué)，這些理工類院校的文科專業(yè)建立較晚，學(xué)科特色不明顯，教學(xué)規(guī)模較小，教育層次不高。但是，理工科院校又具有其獨(dú)特的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，在專業(yè)背景和實(shí)踐基礎(chǔ)上都有其獨(dú)有的特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)，所以，理工科院校的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)值得深入研究。

(一)確定法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的基本內(nèi)容

教學(xué)內(nèi)容是法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)模式建立的核心，旨在解決法學(xué)教育“教什么”的問題。在不少人看來，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)就是模擬法庭、案例討論、法院庭審旁聽、社會(huì)調(diào)查、教學(xué)實(shí)習(xí)等活動(dòng)。但這些活動(dòng)不等于法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的全部，不能將二者等同。筆者根據(jù)多年的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)及調(diào)查研究，針對(duì)不同階段學(xué)生的特點(diǎn)，對(duì)理工科院校培養(yǎng)方案中法學(xué)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)提出如下構(gòu)想：

1　一年級(jí)學(xué)生的實(shí)踐環(huán)節(jié)。第一學(xué)期，除學(xué)習(xí)理論課及軍訓(xùn)以外，在培養(yǎng)方案中實(shí)踐環(huán)節(jié)沒有具體要求。要想為以后的實(shí)踐環(huán)節(jié)打好基礎(chǔ)，就要在學(xué)習(xí)理論課同時(shí)，增加一些實(shí)踐內(nèi)容。比如：組織學(xué)生到法院旁聽案件的審理，使學(xué)生盡早熟悉法律思維；組織學(xué)生觀摩高年級(jí)學(xué)生的模擬法庭演練，使學(xué)盡很快進(jìn)入法律角色；邀請(qǐng)法學(xué)專家和法律事務(wù)工作者到學(xué)校講學(xué)，使學(xué)生了解一般的法律實(shí)務(wù)。第二學(xué)期，學(xué)生對(duì)法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課程已有所掌握，如民法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)等。這一學(xué)期實(shí)踐環(huán)節(jié)主要有社會(huì)實(shí)踐及讀書報(bào)告。社會(huì)實(shí)踐要求指導(dǎo)教師首先對(duì)實(shí)踐環(huán)節(jié)做出具體計(jì)劃，按照計(jì)劃規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行實(shí)踐活動(dòng)，可以到法院旁聽審理，也可以到市內(nèi)各監(jiān)獄進(jìn)行參觀，還可以到市內(nèi)各社區(qū)或法律援助機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律咨詢。同時(shí)，教師要進(jìn)行指導(dǎo)，認(rèn)真審閱實(shí)踐報(bào)告，掌握學(xué)生的實(shí)踐情況，對(duì)所開展的實(shí)踐活動(dòng)要進(jìn)行審查。讀書報(bào)告是要求學(xué)生按照指導(dǎo)教師規(guī)定的必讀書目進(jìn)行認(rèn)真研讀，使學(xué)生掌握課本以外的知識(shí)，拓展學(xué)生的視野，在此基礎(chǔ)上寫出讀書心得。

2　二年級(jí)學(xué)生的實(shí)踐環(huán)節(jié)。這一學(xué)年的實(shí)踐環(huán)節(jié)可以有社會(huì)調(diào)查、模擬法庭演練等。社會(huì)調(diào)查可由指導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)生去各個(gè)社區(qū)、婦女聯(lián)合會(huì)、法律援助機(jī)構(gòu)及監(jiān)獄等實(shí)地考察。模擬法庭演練要求指導(dǎo)教師在組織模擬法庭時(shí)，一方面要按照真正的法庭進(jìn)行布局，嚴(yán)格按照法庭的規(guī)格設(shè)置；另一方面，選擇有理論探討價(jià)值、涉及多方面法律關(guān)系的案例。在模擬法庭訓(xùn)練課程中要以較復(fù)雜的案例為素材，組織學(xué)生在一定范圍內(nèi)通過比賽獲取如同律師那樣處理、分析實(shí)際案例以及出庭辯論等經(jīng)驗(yàn)和技巧。在做模擬法庭訓(xùn)練之前，要求學(xué)生認(rèn)真閱卷，使學(xué)生從總體上了

解案件的案由及法律關(guān)系的發(fā)生、變更、終止的事實(shí)，從中找出證據(jù)、有關(guān)法律的要點(diǎn)及適用法律規(guī)范，并形成自己的意見等。下一步工作是做好開庭前的準(zhǔn)備工作，為開庭打好基礎(chǔ)。接下來就是開庭，即對(duì)真實(shí)的法庭做一次全程的演示，讓學(xué)生現(xiàn)場(chǎng)感受到法律程序和法律適用的基本方法，使學(xué)生從中學(xué)會(huì)尋找法律、分析法律、解釋法律的方法。模擬法庭教學(xué)的重點(diǎn)之一是模擬法庭之后的講評(píng)，要告訴學(xué)生哪些地方做得好，哪些地方知識(shí)欠缺，哪些需要改進(jìn)，從而幫助學(xué)生認(rèn)識(shí)和提高自己的評(píng)判能力。

3　三年級(jí)學(xué)生的實(shí)踐環(huán)節(jié)。這一年學(xué)生主要是對(duì)法律診所的學(xué)習(xí)及模擬法庭的演示。其中法律診所式教學(xué)是這學(xué)期的實(shí)踐重點(diǎn)，診所式法律教學(xué)如同醫(yī)學(xué)院學(xué)生實(shí)習(xí)一樣，要使學(xué)生在接觸真實(shí)當(dāng)事人和處理真實(shí)案件中運(yùn)用法律知識(shí)。學(xué)生通過實(shí)際體驗(yàn)，不僅學(xué)到實(shí)際技能，而且培養(yǎng)了學(xué)生分析和判斷的思維能力。另外，學(xué)生必須學(xué)會(huì)權(quán)衡法律，掌握當(dāng)事人的利益關(guān)系，使其在足夠的壓力環(huán)境中練出會(huì)談、咨詢、辯論、寫作等各項(xiàng)能力。這學(xué)期主要任務(wù)是使學(xué)生將理論知識(shí)與實(shí)踐活動(dòng)有機(jī)結(jié)合起來。

4　四年級(jí)學(xué)生的實(shí)踐環(huán)節(jié)。這一年主要是對(duì)以上實(shí)踐環(huán)節(jié)的鞏固，主要方式是畢業(yè)實(shí)習(xí)，要求學(xué)生必須到公檢法部門去實(shí)習(xí)，可與當(dāng)?shù)毓珯z法部門合作建立實(shí)習(xí)基地，輸送學(xué)生去基地實(shí)習(xí)，在現(xiàn)實(shí)中了解公訴、審判等法律程序。另外一項(xiàng)主要任務(wù)就是論文寫作，這是四年大學(xué)生涯的結(jié)晶，學(xué)生都非常重視，教師也非常認(rèn)真，以求論文盡善盡美。

(二)實(shí)現(xiàn)法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)的路徑

理工科院校應(yīng)不斷更新實(shí)踐教學(xué)理念，確立與時(shí)俱進(jìn)的實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)，在此基礎(chǔ)上探尋實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的有效途徑。一是掌握社會(huì)對(duì)人才需求的信息。根據(jù)目前的人才需求，理工科院校要加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的實(shí)踐能力。二是掌握理工科院校人才培養(yǎng)規(guī)格。社會(huì)對(duì)人才的需求日趨多樣化，為此，理工科院校應(yīng)結(jié)合自身實(shí)際，根據(jù)師資隊(duì)伍的能力和優(yōu)勢(shì)來決定實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)踐教學(xué)的最優(yōu)化，培養(yǎng)更多寬口徑、復(fù)合型的法學(xué)人才，最大限度地滿足社會(huì)發(fā)展的需要。

參考文獻(xiàn)：

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[2]曹興權(quán)，法學(xué)實(shí)踐教學(xué)改革模式與商法教學(xué)之困惑[J]，重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(6)

篇10

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度的不斷變革，綜合國力得到不斷提高的同時(shí)，各種社會(huì)矛盾和問題也相繼產(chǎn)生和發(fā)展，種種因素加劇了我國未成年人犯罪的嚴(yán)重形勢(shì)。近年來，未成年人犯罪問題已經(jīng)成為社會(huì)關(guān)注程度最高的問題之一。最高人民法院有關(guān)部門數(shù)據(jù)顯示，從2000年以來，我國未成年人犯罪呈現(xiàn)了明顯的上升趨勢(shì)，從2000年到2010年，全國各級(jí)人民法院判決生效的未成年人犯罪人數(shù)平均每年上升14.18%，今年1月至7月，比去年同期上升了23.9‰，其中在生效判決中判處5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19.94‰。未成年人是祖國的未來，肩負(fù)著建設(shè)國家的重任，未成年人犯罪問題的解決方法與效果對(duì)國家的前途命運(yùn)有著重要的意義。

未成年人犯罪是一種特殊年齡的行為主體所實(shí)施的犯罪。從刑事法角度，未成年人犯罪一般是指已滿14周歲不滿18周歲年齡段的人所實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)受刑事處罰的行為。在我國，未成年人犯罪立法在我國已經(jīng)形成比較完備的體系。刑事立法對(duì)未成年人犯罪的刑罰在總則和分則均作了規(guī)定，同時(shí)，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等專門法律以及最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋也作出了相應(yīng)的規(guī)定。不管是國際立法還是國內(nèi)立法都確立了對(duì)未成年人犯罪以“教育為主，懲罰為輔”的原則。但是，我國未成年人犯罪立法方面還存在著缺陷，本文在借鑒國際立法以及國內(nèi)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，旨在分析我國未成年人立法的不足，并提出完善我國未成年人犯罪立法方面的建議。

1我國未成年人犯罪刑事立法現(xiàn)狀與不足

（1）從國際上看，對(duì)未成年人犯罪建立相對(duì)獨(dú)立的司法體系是大勢(shì)所趨，西方國家在此方面已經(jīng)比較成熟，并經(jīng)歷了多次變革。在立法上我國缺少獨(dú)立的未成年人刑事法體系。有關(guān)未成年人犯罪的定罪量刑以及程序規(guī)定與成年人犯罪一起置于同一的刑事法律之下，僅在個(gè)別法條中對(duì)未成年人做了特殊規(guī)定。不僅條款少，條文上也存在一定的缺陷。如《刑法》總則中的第17條第二款規(guī)定了14至16周歲的未成年人承擔(dān)的八種罪，是指具體的犯罪還是指抽象的犯罪行為表述不明，導(dǎo)致適用出現(xiàn)問題。

（2）對(duì)于未成年人的刑罰處罰方式也存在問題，我國刑法明確規(guī)定，未滿18周歲的公民不適用死刑，但對(duì)無期徒刑卻沒有明確規(guī)定，也就等于對(duì)未成年人判處無期徒刑持默認(rèn)態(tài)度。對(duì)于附加刑中某些種類并不適合青少年，例如判處罰金，沒收財(cái)產(chǎn)等?；谖闯赡耆朔缸锏莫?dú)特之處，我國刑事法需要未成人犯罪的處罰方法進(jìn)行調(diào)整。

（3）立法中未明確未成年人犯罪不構(gòu)成累犯以及未成年人犯罪的非刑罰處置措施的具體規(guī)定

《刑法》第六十五條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！钡窃谖闯赡耆朔缸锶朔侠鄯笚l件時(shí)，其法定從重情節(jié)勢(shì)必與對(duì)與為成年人犯罪應(yīng)當(dāng)“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節(jié)產(chǎn)生沖突。

現(xiàn)行刑法對(duì)未成年人犯罪適用非刑罰處置措施的規(guī)定：《刑法》第十七條第二款與第三十七條的規(guī)定不是專門針對(duì)未成年人犯罪人的，而是適用于所有犯罪人。存在以下問題：首先，形式過于簡(jiǎn)單，內(nèi)容不夠豐富。除了收容教養(yǎng)外，其它非刑罰處置措施都不限制人身自由，也不需要?jiǎng)趧?dòng)和其它一些改造措施，整體沒有形成系統(tǒng)的組合；第二，實(shí)施效果不夠顯著。訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過和賠禮道歉三種措施教育時(shí)間短，效果不佳。第三，某些措施執(zhí)行方式不夠科學(xué)。收容教養(yǎng)由于是公安機(jī)關(guān)決定并執(zhí)行的，行政色彩過于濃厚，程序上缺乏監(jiān)督，實(shí)踐中存在很多不規(guī)范的操作，因此受到學(xué)界廣泛的批評(píng)。

2未成年人犯罪刑事立法完善

2.1明確未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍

犯罪人必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是由刑事責(zé)任的性質(zhì)決定的，未成年人犯罪有其自身的特點(diǎn)，未成年人犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)也有必要作進(jìn)一步的說明。

對(duì)未成年人相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任范圍的理解，首先應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則而不能超出法定的含義進(jìn)行法外擴(kuò)大解釋，更不能使之無限膨脹。即使真的有必要擴(kuò)大刑法第十七條第二款的適用范圍，那也只能通過修訂刑法來解決，而不能通過司法解釋來肆意擴(kuò)張，這是罪刑法定原則的必然要求，必須嚴(yán)格遵守。

在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下，考慮到刑法第十七條第二款的規(guī)定在適用中存在的一些不足，可以將法條罪名化，將模棱兩可的規(guī)定變成具體的罪名。

2.2明確禁止對(duì)未成年人犯罪人適用無期徒刑和罰金刑

無期徒刑所具有的弊端決定不該對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑。受無期徒刑處罰者，要在監(jiān)獄內(nèi)長期監(jiān)禁，會(huì)增加國家的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，對(duì)未成年人犯罪人適用無期徒刑比對(duì)成年犯罪人適用無期徒刑的經(jīng)濟(jì)成本更高；其次，無期徒刑的處罰無期性容易使泯滅罪犯再生的希望，從而使其喪失接受改造的積極性和主動(dòng)性，陷入自暴自棄狀態(tài)。未成年人犯罪人心理的脆弱性更容易使其陷入這種消極狀態(tài)，從而使對(duì)未成年人犯罪人適用刑罰目的得不到實(shí)現(xiàn)。

未成年人犯罪的特殊性決定不該對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑。未成年人正處于成長發(fā)育期，各方面均不成熟，人生觀和世界觀也都未完全形成，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，辨別是非能力差，自制力差，具有相當(dāng)大的可塑性。這種身心特點(diǎn)有利于其接受改造，此外，未成年人犯罪的原因是多方面的，不能僅通過適用重刑來改造他們，社會(huì)的關(guān)愛、家庭的溫暖、學(xué)校的教育更能使他們走上人生的正軌。

在我國現(xiàn)今情況下，未成年人大部分沒有自己的收入，即便未成年人可能有自己的合法勞動(dòng)收入，被視為完全民事行為能力人，但民事行為能力與刑事責(zé)任能力是不同的。況且他們的收入是十分有限的，很難有能力繳納罰金。因此很多未成年人犯罪人都是由他們的家庭代為繳納，這有悖于我國刑法罪責(zé)自負(fù)的原則，難以受到教育和改造之效。由于未成年人心理、生理以及之所以步入歧途的原因不同，對(duì)未成年人犯罪人處以罰金刑很難起到威懾與教育的作用。

同時(shí)，對(duì)未成年人犯罪人判處罰金刑很難執(zhí)行，未成年人犯罪很大一部分犯罪類型為經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪人很多來自經(jīng)濟(jì)條件比較差的家庭，對(duì)這些人判處罰金刑，執(zhí)行上難度很大，罰金執(zhí)行率低影響判決的嚴(yán)肅性；其次，有相當(dāng)一部分案件是外來人員所為，這部分未成年人來到城市又找不到合適的工作，有些人就開始依靠犯罪所得維持生活，對(duì)這部分四處游蕩的未成年人判處罰金，同樣很難執(zhí)行。因而，罰金刑不應(yīng)適用于未成年人犯罪。

2.3明確未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，實(shí)行“前科消滅制度”

累犯從重處罰的理論根據(jù)，首先在于累犯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大；其次在于累犯的出現(xiàn)會(huì)削弱國家法律的權(quán)威，不僅使刑法所固有的權(quán)威與尊嚴(yán)為社會(huì)公眾所懷疑，而且是對(duì)潛在犯罪人的鼓勵(lì)，使其進(jìn)一步產(chǎn)生藐視國家刑法的心理，從而將犯罪的傾向逐步變?yōu)榉缸锏男袨椋蛔詈笤谟诶鄯傅某霈F(xiàn)對(duì)社會(huì)心理秩序造成較大的破壞性?，F(xiàn)行刑法并沒有否定未成年人犯罪人構(gòu)成累犯的可能。因此在未成年人犯罪人符合累犯條件時(shí)，其法定從重情節(jié)勢(shì)必與對(duì)與為成年人犯罪應(yīng)當(dāng)“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節(jié)產(chǎn)生沖突。為了充分貫徹對(duì)未成年人犯罪人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，應(yīng)完全排除未成年人犯罪構(gòu)成累犯的可能性。未成年人不構(gòu)成累犯亦有外國的先例可以參照。許多國家的立法規(guī)定了未成年人犯罪人不構(gòu)成累犯，例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第十八條第4款規(guī)定：“個(gè)人在未滿18周歲之前實(shí)施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第八十六條規(guī)定的程序被撤銷時(shí)，在認(rèn)定累犯是不可計(jì)算在內(nèi)。”再如埃及刑法規(guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯。

“前科消滅”制度在許多國家又被稱為“刑事污點(diǎn)消滅”或“取消刑事污點(diǎn)”，“未成年人前科消滅”的提出，一切以維護(hù)未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過自新、重新做人、踏上正規(guī)的社會(huì)軌道提供了法律保證，意義深遠(yuǎn)。

符合法的正義價(jià)值也有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。前科消滅制度更直接的效果是，有利于撕掉犯罪標(biāo)簽，為未成年人犯罪人回歸社會(huì)、融入正常的社會(huì)軌道提供支持。

“未成年人前科消滅”的實(shí)施，撕掉了犯罪標(biāo)簽，刪除了一個(gè)人人生中的不光彩之處，利于其在未來的日子里卸下沉重的包袱，增加生活自信、洗心革面、重新做人，而且我們的社會(huì)對(duì)處理未成年人犯罪也變得較為理智和寬容了。

“未成年人前科消滅”的提出，一切以維護(hù)未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過自新、重新做人、踏上正規(guī)的社會(huì)軌道提供了法律保證，無疑有利于完善我國未成年人保護(hù)的法律體系。

2.4通過刑事立法完善未成年人犯罪的非刑罰處置措施結(jié)構(gòu)

非刑罰化指對(duì)一些社會(huì)危害性不大，不需要判處刑罰的犯罪，用刑罰以外的方法進(jìn)行處理，從而使制裁手段多樣化、緩和化。為了未成年人犯罪人的身心健康成長，建立系統(tǒng)而科學(xué)的非刑罰處置措施結(jié)構(gòu)意義深遠(yuǎn)。

2.4.1完善我國未成年人犯罪非刑罰處置措施的現(xiàn)有種類

首先，訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉這三種措施內(nèi)容相似，應(yīng)用上可以三種措施并舉，由法官對(duì)未成年人犯罪人予以警告，要求其對(duì)被害人表示道歉；其次，收容教養(yǎng)的主體是公安機(jī)關(guān)，行政處分色彩濃厚，應(yīng)當(dāng)由法院來行使決定權(quán)，由公安機(jī)關(guān)行使執(zhí)行權(quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)通過刑事立法的方式，對(duì)收容教養(yǎng)的具體執(zhí)行方法等問題做出明確規(guī)定；最后，對(duì)于責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教這種措施，應(yīng)增加監(jiān)督機(jī)制，可以責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人定期向主管機(jī)關(guān)報(bào)告具體情況。

2.4.2適當(dāng)增加我國未成人犯罪非刑罰處置措施的種類

為了改變我國現(xiàn)有的未成年人犯罪的非刑罰處置措施種類過于單一的缺陷，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，采用綜合治理的方法完善。首先，學(xué)校、家庭、社會(huì)各負(fù)其責(zé)，密切配合，形成制度化、規(guī)范化的防范體系，形成三位一體教育，并建立專門針對(duì)未成年人犯的矯正機(jī)構(gòu)。我國傳統(tǒng)的勞教、少教管理制度已經(jīng)不能滿足對(duì)現(xiàn)今未成年人的矯正和改造的要求，建立社區(qū)矯正機(jī)制是一項(xiàng)有效方法。例如，增加社區(qū)服務(wù)點(diǎn)、文化和技能培訓(xùn)站等。

未成年人犯罪矯正機(jī)制的立法完善必須及時(shí)掌握未成年人犯罪的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國國情，從公檢法司，家庭、學(xué)校、社會(huì)各個(gè)方面進(jìn)行綜合治理。

未成年人犯罪問題的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上說，其實(shí)社會(huì)責(zé)任更大于未成年人本身的責(zé)任，打擊不是根本目的，重要的是預(yù)防和矯正。我們必須正視未成年人犯罪問題，建立和完善符合中國實(shí)際的法律，在打擊犯罪的同時(shí)更需要做好對(duì)未成年人的感化、教育、挽救工作，在社區(qū)做好法制宣傳，使社會(huì)各界積極參與，形成未成年人健康成長的合力，這才是防治未成年人犯罪的根本解決之道。

參考文獻(xiàn)