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篇1

一、引言

在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發(fā)揮著極其重要的作用,為小額且多數(shù)的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質(zhì)上的訴訟主導(dǎo)者,進行著“合法的敲詐”。[2]

集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現(xiàn)了,如空難或其他災(zāi)難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權(quán)選擇規(guī)則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準(zhǔn)據(jù)法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權(quán)也開始逐漸為人們所知曉。

在當(dāng)今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準(zhǔn)據(jù)法,以及如何控制法律選擇的結(jié)果,大家觀點各異。許多學(xué)者認為,集團訴訟應(yīng)由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]

雖然集團訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點:在大眾侵權(quán)案件中,損害結(jié)果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結(jié)果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權(quán)行為地,傳統(tǒng)的行為地法（lexloci）規(guī)則即得以適用；而對于后者,傳統(tǒng)沖突法中的行為地法規(guī)則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權(quán)案件中,傳統(tǒng)規(guī)則往往會指向具有極大偶然性的“侵權(quán)行為地”。

侵權(quán)沖突法中新的方法試圖取代機械適用侵權(quán)行為地規(guī)則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯(lián)系理論”或者“影響法律選擇的幾點考慮”等方法來確定準(zhǔn)據(jù)法。由于大家未能就侵權(quán)領(lǐng)域之法律選擇方法達成一致意見,結(jié)果導(dǎo)致美國聯(lián)邦法院在審理此類案件時不得不根據(jù)不同州當(dāng)事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責(zé)任、賠償方式、精神損害賠償?shù)确矫鎸⒏鞑幌嗤?判決結(jié)果的公正性也將付之闕如。

二、法律選擇問題對集團資格認定的影響

雖然集團訴訟會涉及諸多實體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權(quán)案件有關(guān),合同案件則次之。如果合同當(dāng)事人協(xié)議選擇適用某州的法律來解決可能產(chǎn)生的爭議,即可在訴訟中避免復(fù)雜的法律選擇問題,但在侵權(quán)糾紛中通常缺少這種協(xié)議,而且糾紛大多發(fā)生在沒有任何合同關(guān)系的當(dāng)事人之間。因此,只要存在跨州侵權(quán)的集團訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。

在侵權(quán)實體法上,跨州侵權(quán)集團訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權(quán)行為,即因在某一特定時間和空間發(fā)生的事件而致多數(shù)原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權(quán)行為,即被告在某一段時間里致多數(shù)原告受到損害。單一本座型集團訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結(jié)構(gòu)的瑕疵。比較而言,分散型侵權(quán)由于其缺乏單一發(fā)生的事件導(dǎo)致身體傷害或財產(chǎn)損失,沒有一個獨立的訴因以平等地適用于潛在的集團成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權(quán)案件之中,從而增加了法律適用的復(fù)雜性。在實踐中,對這類案件進行集團處理的主張經(jīng)常遭到拒絕,集團處理的優(yōu)勢也因為附加的法律選擇問題的復(fù)雜性而遭損抑。

在美國的跨州集團訴訟中,法律選擇的考量往往會導(dǎo)致兩種不同的復(fù)雜性,即分析的復(fù)雜性和適用的復(fù)雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產(chǎn)生最低層面的復(fù)雜性:隨著集團的擴大,美國聯(lián)邦法院必須從各州法律中進行廣泛的選擇,當(dāng)該集團覆蓋全國范圍時,這種分析的復(fù)雜性就會達到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復(fù)雜性會因為法律選擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團訴訟中根據(jù)侵權(quán)行為地法原則進行選擇,適用的復(fù)雜性將會最大化,因為這一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。

大家普遍接受的觀點是,對于相關(guān)的訴訟請求進行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結(jié)果的不一致,從而為原告提供同等補償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復(fù)雜性,導(dǎo)致在聯(lián)邦和州法院根據(jù)州法進行集團訴訟受到阻礙。尤其當(dāng)某一集團由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進行分析,以決定是否可以適當(dāng)選擇某一州法適用于集團內(nèi)所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當(dāng)法律選擇分析的結(jié)果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據(jù)聯(lián)邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認為,由于要適用的法律過多,進行集團處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團訴訟資格。

多數(shù)學(xué)者認為,因法律選擇問題的存在而否認集團資格的認定,是一種消極的做法。[8]有學(xué)者明確指出,不能僅僅因為法律選擇問題的復(fù)雜性而排除對全國性集團訴訟資格的認定。[9]集團訴訟不僅能節(jié)約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發(fā)生,避免因?qū)χ莸目紤]而導(dǎo)致結(jié)果的多樣性。在實踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復(fù)雜,將會導(dǎo)致集團訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團資格；如不能適用某單一法律,則將集團拆分成若干子集團。

這種臨時授予集團資格的做法使得法院可以在后續(xù)程序中以法律選擇問題致使?fàn)幾h問題復(fù)雜化為由,撤回對集團資格的認定。不過在實踐中,撤回授權(quán)的情形很少發(fā)生,因為案件通常會以和解方式結(jié)案。臨時授予集團資格的策略可以促使法院創(chuàng)設(shè)集團,而免受法律選擇問題的困擾,當(dāng)事人也不用擔(dān)心究竟應(yīng)適用哪一法律及其適用結(jié)果如何。

對于法院為何會在集團訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準(zhǔn)據(jù)法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認為,原因有三:

首先,在集團訴訟中,對不同的當(dāng)事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團訴訟或復(fù)雜訴訟中給予當(dāng)事人不同的處理違背了“相同境遇的當(dāng)事人應(yīng)受到同等對待”的原則。[10]

其次,在集團訴訟中適用不同的法律將會導(dǎo)致部分原告能獲得補償,而部分原告無法獲得補償。這不僅會造成結(jié)果的不公,而且還將導(dǎo)致大眾對美國侵權(quán)法律制度和法律職業(yè)的不滿。

最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復(fù)雜,為了避免承受沉重的負擔(dān),法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結(jié)果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。

在美國的司法實踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當(dāng)集團訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據(jù)所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯(lián)系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實質(zhì)上相同的結(jié)果。

三、美國集團訴訟實踐中的法律選擇問題

在美國的跨州集團訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團資格的認定,這已經(jīng)不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團訴訟的資格。近年來,大多數(shù)集團訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴。[12]在2004年,絕大多數(shù)上訴法院在審查這一問題時都認為,下級法院對于集團資格的認定是不恰當(dāng)?shù)?因為原告未能舉證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]

在過去的10多年中,美國聯(lián)邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權(quán)集團訴訟資格。如果受訴法院未能就相關(guān)法律選擇問題進行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發(fā)回重審的決定,法院不會因為分析的復(fù)雜性而拒絕授予集團訴訟的資格。當(dāng)分析的結(jié)果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認為,適用的復(fù)雜性將會超過統(tǒng)一處理所帶來的便利及益處。

在授予跨州集團訴訟資格之前,聯(lián)邦法院必須對法律選擇問題進行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應(yīng)適用多個州的法律,如果是,則須進一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務(wù)證明案件滿足《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的要求,如果法院授予集團訴訟的資格,原告還有義務(wù)向法院提供對于法律選擇問題的分析。當(dāng)然,如果被告認為適用不同州的法律將影響集團訴訟的資格,其也會向法院提供有關(guān)法律選擇問題的分析。

（一）含有法律選擇協(xié)議的合同案件

跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業(yè)地）的法律時,針對該銷售商的集團訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認定集團資格就困難得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細解釋了在授予集團資格之前,應(yīng)如何解決法律選擇問題。法院認為,證明案件符合集團訴訟條件的舉證責(zé)任應(yīng)該由原告承擔(dān),原告須證明大多數(shù)成員的訴訟請求應(yīng)適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團。對于本案中存在的法律選擇協(xié)議的效力,原告認為該條款已成為被告用以避免全國范圍內(nèi)的集團訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認為,一條可執(zhí)行的法律選擇協(xié)議不能僅僅因為其可能阻礙提起跨州或全國性的集團訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協(xié)議的范圍之內(nèi),且該條款可被執(zhí)行,那么原告必須證明法律選擇協(xié)議中約定的法律的差異性并不足以使集團訴訟所要求的“共同性”和“人數(shù)眾多性”無法得到滿足。集團訴訟的發(fā)起人必須通過分析所應(yīng)適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優(yōu)勢無效。

（二）不含法律選擇協(xié)議的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費電話技術(shù)支持為由提起集團訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯(lián)邦地區(qū)法院確認了集團訴訟資格,并認為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯(lián)邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關(guān)于合憲性的抗辯,認為加州有足夠的聯(lián)系對所有成員的訴求適用其法律,因為本案被告———蘋果電腦公司的主要營業(yè)地位于加州,而且,允諾提供電話技術(shù)支持的手冊是在加州制作、分發(fā)的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。

針對被告提出的消費者住所地存在更有利于消費者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認為,加州的消費者保護法是全美國最嚴格的之一。根據(jù)加州的判例,當(dāng)其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護其利益。

上訴法院認為,當(dāng)合同當(dāng)事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認為法院地所在州有足夠的聯(lián)系時,舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對授予全國性集團訴訟資格提出質(zhì)疑的當(dāng)事人,他需要證明“適用于集團訴訟請求的應(yīng)是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責(zé)任,上訴法院因此認為地方法院授予集團訴訟資格的認定是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）侵權(quán)案件

第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權(quán)訴訟中確定準(zhǔn)據(jù)法的典范,法官在該案判決中巧妙地進行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機的設(shè)計和制造商,美國航空公司為營運商,飛機在起飛過程中墜毀,機上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發(fā)生地伊利諾斯北區(qū)法院審理。

麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業(yè)地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業(yè)地在紐約。而失事飛機是由麥道公司在加利福尼亞設(shè)計和生產(chǎn),在俄克拉荷馬州進行維修和保養(yǎng)。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區(qū)法院審查后認為,提訟各州的法律選擇規(guī)則均指向同一結(jié)論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區(qū)法院的判決,認為麥道公司和美國航空公司均無須承擔(dān)懲罰性損害賠償。[18]

上訴法院強調(diào),雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實質(zhì)是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規(guī)則逐一進行了分析。

伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯(lián)系（mostsignificantrelationship）理論。法院認為被告所在州（homestate）及侵權(quán)行為發(fā)生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認為,根據(jù)最密切聯(lián)系原則,應(yīng)適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強調(diào)的結(jié)果的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性以及準(zhǔn)據(jù)法易于確定和適用等要求相稱。

加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴重,該州的法律因此得以適用?！白畲髶p害”其實是“最大利益”的另一面,因此,法院依據(jù)前面的邏輯推理,認為,由于無法判斷被告所在地和侵權(quán)行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發(fā)生地法。

在分析紐約州的沖突規(guī)則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結(jié)果也相同。

相比較而言,密歇根的法律選擇規(guī)則比較復(fù)雜。有學(xué)者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據(jù)此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當(dāng)事人懲罰性的損害賠償。

對波多黎各和夏威夷法律選擇規(guī)則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權(quán)行為地規(guī)則,它將直接導(dǎo)致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當(dāng)事人和地區(qū)法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法。

復(fù)雜訴訟或集團訴訟中法律選擇問題的復(fù)雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復(fù)雜性而導(dǎo)致跨州集團訴訟資格認定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據(jù)聯(lián)邦法與州侵權(quán)法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權(quán)訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發(fā)表了看法。根據(jù)印地安那州的侵權(quán)沖突規(guī)則,侵權(quán)問題適用侵權(quán)行為地法,本案中的侵權(quán)行為地為兩被告的主營業(yè)地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發(fā)生地法和產(chǎn)品取得地法的主張,因為Fire2stone和福特公司在全國各地出售產(chǎn)品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權(quán)主張毫無聯(lián)系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。

隨后,法院依據(jù)印地安那州關(guān)于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進行了分析。該方法要求適用“最密切聯(lián)系州的法律”。法院認為,與侵權(quán)訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯(lián)系,因為被告所有關(guān)于產(chǎn)品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進行的。

針對印地安那地方法院授予集團訴訟資格的決定,第七巡回法院根據(jù)侵權(quán)沖突規(guī)則的指引,認為本案應(yīng)適用損害發(fā)生地而不是被告主營業(yè)地的法律。由于損害發(fā)生地位于全國50個州,法律適用的結(jié)果將使得授予全國性集團訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權(quán)案件進行集團處理的否定性（disdain）立場,在侵權(quán)行為地法原則得以適用時尤其如此。

四、美國集團訴訟中法律選擇問題的理論探討及發(fā)展

美國法學(xué)會認為,在涉及多方當(dāng)事人和多個法院的案件中,美國現(xiàn)行的法律選擇規(guī)則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學(xué)會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復(fù)雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復(fù)雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設(shè)計了兩種模式:其一,由國會制定聯(lián)邦法律選擇規(guī)則；其二,允許聯(lián)邦普通法的發(fā)展?？梢哉f,該報告較早地提出了在復(fù)雜訴訟或集團訴訟中實現(xiàn)法律選擇聯(lián)邦化的觀點,亦即將法律選擇問題置于聯(lián)邦控制之下。

亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權(quán)制定沖突法規(guī),這符合美國聯(lián)邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯(lián)邦司法在復(fù)雜訴訟中因缺乏統(tǒng)一性而不堪重負,聯(lián)邦最高法院應(yīng)該為大規(guī)模災(zāi)難案件創(chuàng)制新的沖突規(guī)則。

但問題的關(guān)鍵在于,美國國會或聯(lián)邦法院設(shè)計的規(guī)則是否能充分地解決跨州集團訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學(xué)榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規(guī)模災(zāi)難案件與沖突法》一文中對傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法、最密切聯(lián)系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規(guī)則能否擔(dān)此重任,從而實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一化目標(biāo)逐一進行了剖析。

對于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為地法方法,榮格教授認為,其雖可以確保同一災(zāi)難的受害者得到公平的對待,但傳統(tǒng)方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權(quán)行為地法規(guī)則對于發(fā)生在特定地點的大規(guī)模災(zāi)難案件（如空難）能發(fā)揮一定作用,但傳統(tǒng)規(guī)則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結(jié)點的精確界定；（2）對各種關(guān)系的正確定性；（3）特定規(guī)則適用結(jié)果的可接受性。上述問題,遠未帶來操作上的可預(yù)見性和公正性。總之,傳統(tǒng)規(guī)則引起的問題遠遠超過了其所能解決的問題。[21]

對于《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則,榮格認為,這種“非規(guī)則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運用,在面對諸如石棉案之類的復(fù)雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認的,在適用最密切聯(lián)系州的法律時應(yīng)避免使用這種模糊不清的標(biāo)準(zhǔn),??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)見性。[22]

對于利益分析方法,有學(xué)者認為,利益分析方法在解決產(chǎn)品責(zé)任案件的法律選擇問題時切實可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實際問題。榮格教授甚至認為,在實踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因為,一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權(quán)的最低限度聯(lián)系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規(guī)避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護。

對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標(biāo),而使其內(nèi)部目標(biāo)受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關(guān)注的主要是當(dāng)事人與某州之間的屬人聯(lián)系。在集團訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數(shù)當(dāng)事人所在州利益所受的損害必定就大于少數(shù)當(dāng)事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結(jié)果將隨著大多數(shù)受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發(fā)生改變。[24]

早在1982年,里斯就以航空災(zāi)難為研究對象,撰文指出確定大規(guī)模災(zāi)難案件準(zhǔn)據(jù)法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規(guī)則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規(guī)則應(yīng)有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結(jié)因素；（4）原告有權(quán)選擇準(zhǔn)據(jù)法,但應(yīng)該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現(xiàn)了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應(yīng)該與侵權(quán)實體法的傾向性和災(zāi)難事故造成的實際結(jié)果相協(xié)調(diào)。對于里斯提出的排除住所地連結(jié)因素的觀點各方反應(yīng)不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結(jié)點的。里斯指出,采用住所地這一連結(jié)點將會導(dǎo)致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負擔(dān)以處理大量受害者的權(quán)利問題。

里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務(wù),但其所提出的幾項規(guī)則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結(jié)點來分別決定乘客、承運人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災(zāi)難所引起的法律選擇問題更加復(fù)雜。

榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規(guī)則進行綜合分析的基礎(chǔ)上,參考《統(tǒng)一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產(chǎn)品責(zé)任及大規(guī)模災(zāi)難案件時法院應(yīng)考慮適用的法律規(guī)則。[26]

可以說,在美國,主流觀點認為集團訴訟案件應(yīng)由單一的實體法支配,或者至少應(yīng)依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則。1994年,美國法學(xué)會在《復(fù)雜訴訟方案》中建議:如果雙方當(dāng)事人主張適用的法律實質(zhì)上相互沖突,受訴法院應(yīng)該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團。美國法學(xué)會建議建立全國統(tǒng)一的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)的觀點在實踐中也有體現(xiàn),在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達成判決結(jié)果的一致性。[27]

但是,克萊默教授從根本上對此提出了質(zhì)疑。他認為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導(dǎo)致結(jié)果的不公,也并非不適當(dāng)?shù)卦黾恿嗽V訟的復(fù)雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應(yīng)獲得不同的判決結(jié)果。問題的關(guān)鍵不在于是否因為適用多個法律會導(dǎo)致結(jié)果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當(dāng)?shù)姆绞阶鞒觥?[28]

克萊默教授進一步指出,很少有人能清醒地認識到這一點,大多數(shù)人甚至想當(dāng)然地認為在集團訴訟中適用不同的法律必然會導(dǎo)致低效和不公。這種觀點的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學(xué)會的《復(fù)雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:

“考慮到就聯(lián)邦標(biāo)準(zhǔn)達成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調(diào)整領(lǐng)域進行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進法院對復(fù)雜訴訟的處理。本章建議為復(fù)雜訴訟案件制定一部連續(xù)性、統(tǒng)一性的聯(lián)邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機組成部分。”[29]

可以說,美國法學(xué)會的觀點具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認為在復(fù)雜訴訟中適用不同的法律將會導(dǎo)致低效和不公。在同一大眾侵權(quán)案件中,當(dāng)事人均希望以相同的法律標(biāo)準(zhǔn)作出判決,如果僅僅因為某一程序問題而使這一預(yù)期受阻,將對實質(zhì)上處于不利地位的當(dāng)事人不公。如果僅僅因為法律選擇程序而增加訴訟的成本和復(fù)雜性,則是效率低下的表現(xiàn)。

但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實質(zhì)上它更是實體問題。明白了這一點,就不難發(fā)現(xiàn),以高__效和公平為由主張在集團訴訟中適用單一法律的觀點就顯得十分蒼白。

如果將法律選擇的過程納入實體范疇,那么法院就不能在集團訴訟中改變法律選擇的規(guī)則。理由是:如果法院將不同當(dāng)事人的訴訟請求（這些請求應(yīng)根據(jù)不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當(dāng)事人的權(quán)利爭議,這意味著法院將通過改變當(dāng)事人權(quán)利的方法來推動合并判決結(jié)果的達成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當(dāng)事人的權(quán)利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權(quán)利本身就不能證明為正當(dāng)。[30]

針對克萊默教授對在集團訴訟中適用單一準(zhǔn)據(jù)法觀點的質(zhì)疑,有學(xué)者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團訴訟中對不同的爭點適用不同州的法律,以爭議為導(dǎo)向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復(fù)雜性。

集團訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團訴訟進行改革多年思索的結(jié)晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團訴訟資格的回應(yīng)。DianeFeinstein議員認為,CAFA將扭轉(zhuǎn)現(xiàn)存美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯(lián)邦司法法典的規(guī)定,擴張了聯(lián)邦法院在集團訴訟中對于異籍當(dāng)事人案件的管轄權(quán),被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數(shù)跨州集團訴訟案件移至聯(lián)邦法院。

JeremyT.Grabill站在美國聯(lián)邦體制的角度指出,為了解決集團訴訟中管轄權(quán)及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因為在聯(lián)邦理念之下,美國的司法體制將會從復(fù)雜集團訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據(jù)美國的分權(quán)結(jié)構(gòu),對侵權(quán)和合同進行立法的權(quán)力由各州保留。實際上,法律選擇是當(dāng)事人的權(quán)利,各州對于此項權(quán)利的規(guī)定各不相同。這種差異是聯(lián)邦體制使然,它并非聯(lián)邦體制的“代價”,也并不意味著聯(lián)邦體制運作中存在瑕疵。相反,它是聯(lián)邦體制的目標(biāo),為人們所信仰和珍視。美國聯(lián)邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認。[33]雖然聯(lián)邦最高法院沒有直接處理集團訴訟中的法律選擇問題,但其判決結(jié)論指出:國會完全有權(quán)在全國范圍內(nèi)制定法律選擇規(guī)則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規(guī)定,其有權(quán)拒絕授予跨州集團訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其實施的效果如何、預(yù)期的目的能否實現(xiàn),還有待實踐的檢驗,正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數(shù)跨州以及單一州內(nèi)的集團訴訟轉(zhuǎn)移至聯(lián)邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標(biāo)的實現(xiàn),現(xiàn)在下結(jié)論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團訴訟的實踐和發(fā)展還在繼續(xù),圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認其存在的問題,才能通過不斷的改進發(fā)揮其應(yīng)有的功能和價值。[34]

注釋:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]榮格教授草擬的條文為:

在選擇跨州產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)則的時候,法院應(yīng)考慮以下法域的法律:

（1）損害結(jié)果發(fā)生地；

（2）產(chǎn)品致害所在地；

（3）產(chǎn)品獲得地；

（4）當(dāng)事人的本國法（慣常居所地、主要營業(yè)所所在地）。

對于任何爭點,法院應(yīng)該選擇與現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系最為密切的法域的法律。

在選擇大規(guī)模災(zāi)難案件所適用的法律規(guī)則時,法院應(yīng)該考慮以下法域的法律:

（1）侵權(quán)行為實施地；

（2）侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地；

（3）當(dāng)事人住所地。

對于任一爭點,法院應(yīng)從中選擇最為合適的規(guī)則予以適用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

篇2

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護民眾權(quán)益、限權(quán)功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進行適當(dāng)解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應(yīng)提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導(dǎo)致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關(guān)依法行政以錯誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價值難以實現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認定資格。《工傷保險條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權(quán)益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機關(guān)的確認而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會科學(xué)定律；動力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機關(guān)進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進行適當(dāng)考慮，起到實質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機關(guān)對行政行為進行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機關(guān)事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權(quán)進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進行實質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調(diào)整社會關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標(biāo)準(zhǔn)與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動機應(yīng)當(dāng)是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項。相關(guān)事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項。在作出決定時將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛?。不?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責(zé)的行政機關(guān)可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關(guān)獲授權(quán)可進行自由裁量時，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權(quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權(quán)利的擴大，加強了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實體權(quán)利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

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關(guān)鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設(shè)計

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據(jù)，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審?！边@意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān)、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發(fā)展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構(gòu)建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認小額訴訟最為發(fā)達的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標(biāo)的金額在1200馬克以下的財產(chǎn)權(quán)及非財產(chǎn)權(quán)案件，自動根據(jù)原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序?qū)徖?，而無需當(dāng)事人進行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國內(nèi)學(xué)者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內(nèi)國外關(guān)于小額訴訟概念的定位均是以案件標(biāo)的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標(biāo)的額較小且所適用的案件類型特定。當(dāng)然除此之外，關(guān)鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現(xiàn)狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學(xué)界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結(jié)于對于其明確的法律定位有助于制定詳細的運行程序規(guī)則。關(guān)于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內(nèi)外以及理論界與實務(wù)界概括起來主要有兩種看法：一種認為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質(zhì)是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規(guī)定范圍內(nèi)再縮短辦案時間，加快辦案節(jié)奏。另一種認為是獨立式速裁程序，即通過設(shè)定嚴格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結(jié)。由于小額訴訟程序更為關(guān)注調(diào)解因素，其不乏被學(xué)界人士認為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結(jié)合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據(jù)。

（三）小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

一項程序的產(chǎn)生必定孕育其萌芽的法理基礎(chǔ)，沒有了理論基礎(chǔ)的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標(biāo)，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設(shè)置其具體程序規(guī)則時難免會有強調(diào)效率優(yōu)先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當(dāng)事人的絕對性程序權(quán)利。綜合各國小額訴訟具體運行規(guī)則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規(guī)則的同時，還保障了當(dāng)事人最基本、最低限度的訴訟權(quán)利，如：權(quán)、程序選擇權(quán)、陳述與抗辯權(quán)、要求第三方在中立公正基礎(chǔ)上裁判的權(quán)利、對速裁判決提出異議的權(quán)利等等。小額速裁程序規(guī)則的設(shè)置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應(yīng)

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進行預(yù)測、權(quán)衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進行預(yù)測權(quán)衡。訴訟成本與訴訟收益相適應(yīng)的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經(jīng)濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標(biāo)準(zhǔn)保證著實體公正的終級目標(biāo)。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序?qū)嵤┑姆梢罁?jù)

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎(chǔ)上建立速裁程序制度”之后，無論實務(wù)部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關(guān)注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規(guī)則的進一步的出臺提供了法理基礎(chǔ)。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導(dǎo)意見》的方針指導(dǎo)下根據(jù)各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調(diào)效率的提高，

以致又發(fā)了司法實踐中的種種負面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣膶嵤┘殑t》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關(guān)事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據(jù)欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序?qū)嵤┑睦Ь臣霸蚍治?/p>

1.立法缺憾導(dǎo)致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導(dǎo)意見》的綱領(lǐng)性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內(nèi)部作調(diào)整，在現(xiàn)有的簡易程序基礎(chǔ)上，在不違背法律強制性規(guī)定和當(dāng)事人意愿的前提下實行進一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應(yīng)訴、受理、送達能否更簡單？證據(jù)認定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關(guān)規(guī)定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當(dāng)事人進行了抽樣調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，80%以上的當(dāng)事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當(dāng)事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序?？梢姰?dāng)事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應(yīng)機制需要耗費人力、物力，當(dāng)前法官的工作壓力巨大，內(nèi)部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經(jīng)費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應(yīng)用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實踐中小額速裁快速結(jié)案的特點很容易為當(dāng)事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當(dāng)事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當(dāng)做向一般市民催討債務(wù)的工具，也不乏當(dāng)事人僅僅是因為極少的訴訟標(biāo)的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當(dāng)事人利用法院進行虛假訴訟的工具，隨著當(dāng)事人訴訟技巧的提高，當(dāng)事人利用辦理調(diào)解轉(zhuǎn)移或逃避債務(wù)或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當(dāng)事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優(yōu)勢而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進而將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?，這也違背了小額訴訟程序的設(shè)計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設(shè)計

（一）完善相關(guān)立法，細化具體運作規(guī)則

新民訴法已經(jīng)從立法上確認了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導(dǎo)意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關(guān)程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結(jié)合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導(dǎo)意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結(jié)合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產(chǎn)糾紛，并明確列舉了像涉及人身關(guān)系爭議、追加當(dāng)事人或者提起反訴的案件、財產(chǎn)權(quán)確權(quán)爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發(fā)展會不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結(jié)合會為小額訴訟程序的發(fā)展與進步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權(quán)。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權(quán)使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當(dāng)事人程序選擇權(quán)加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當(dāng)事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當(dāng)事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當(dāng)事人如果認為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務(wù)糾紛，除了法官認為適用小額程序不適當(dāng)者外，不得由當(dāng)事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據(jù)當(dāng)事人的共同申請并經(jīng)人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結(jié)合；不進行庭前準(zhǔn)備，如無特殊情況則無需進行證據(jù)交換；簡化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結(jié)案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進國家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴重程序違法的，當(dāng)事人仍享有國家提供的正規(guī)的救濟機制。司法實踐中有意見認為當(dāng)事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內(nèi)向原審法院提出復(fù)議申請，經(jīng)審查復(fù)議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進行審理；也有意見認為當(dāng)事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達之日起15日內(nèi)，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當(dāng)事人再審申請后，依照審判監(jiān)督程序進行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護當(dāng)事人權(quán)益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應(yīng)該是一審終審的程序性限制。

（二）設(shè)置獨立法庭，加強各庭室間協(xié)調(diào)

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現(xiàn)實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進行了統(tǒng)計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標(biāo)的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數(shù)量不足以單設(shè)法庭，同時貿(mào)然單設(shè)法庭，對類似案件和相關(guān)業(yè)務(wù)庭都會帶來不便。單設(shè)法庭是一個循序漸進的過程，可以提前選配好作風(fēng)正派、業(yè)務(wù)能力強、調(diào)解水平高、熟悉當(dāng)?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序?qū)徖戆讣牡谝慌修k法官，先行先試，積累了一定經(jīng)驗之后，可在基層法院設(shè)置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發(fā)展，可以在財政經(jīng)費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設(shè)立專項經(jīng)費。

關(guān)于建構(gòu)之后的小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)室之間的協(xié)調(diào)問題，應(yīng)著眼于加強法官的職業(yè)道德和素質(zhì)培訓(xùn)，不論審理何種案件均應(yīng)恪守法官職業(yè)道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結(jié)案數(shù)等為標(biāo)準(zhǔn)直接評價法官工作成績，應(yīng)該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務(wù)能力等多層次量化標(biāo)準(zhǔn)，避免不同業(yè)務(wù)庭室人員之間產(chǎn)生矛盾，同時，必要時可以實行不同業(yè)務(wù)庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)庭室的交流。

（三）架構(gòu)配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務(wù)庭室決定是小額速裁案件進展的瓶頸問題之一。筆者認為立案庭室可以和業(yè)務(wù)庭室結(jié)合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務(wù)庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當(dāng)前小額速裁的優(yōu)勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內(nèi)容最后無法實現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當(dāng)簡化小額速裁案件的財產(chǎn)保全和申請執(zhí)行的程序，為財產(chǎn)保全申請人和執(zhí)行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權(quán)利人的申請當(dāng)日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施，對財產(chǎn)保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內(nèi)部對小額速裁案件的財產(chǎn)保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產(chǎn)保全和執(zhí)行工作的進展情況。各個業(yè)務(wù)部門形成聯(lián)動機制，合力運作建構(gòu)完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權(quán)利人及時享受權(quán)利救濟具有十分重要的意義。我國應(yīng)在確立小額訴訟程序的基礎(chǔ)上，進一步完善相關(guān)的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟效益的最大化。

參考文獻：

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[6]鄭廣：《論我國民事速裁程序的構(gòu)建》，載《華南理工大學(xué)》20__年第18期。

篇4

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

篇5

二、權(quán)力行使具有調(diào)和性

所謂調(diào)和是指事物內(nèi)部各構(gòu)成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調(diào)一致。筆者所稱權(quán)力行使具有調(diào)和性，是指檢察機關(guān)中承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔(dān)刑事訴訟法律監(jiān)督相關(guān)職能的部門既不能同時扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強調(diào)刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)力行使具有調(diào)和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對的權(quán)能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權(quán)能由檢察機關(guān)同一個職能部門承擔(dān)或行使，則既會削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內(nèi)耗”，又會難逃檢察機關(guān)既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機關(guān)的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權(quán)力行使主體具有調(diào)和性時，應(yīng)著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內(nèi)在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對非法證據(jù)應(yīng)依法進行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔(dān)刑事訴訟的職能部門可以承擔(dān)法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應(yīng)承擔(dān)刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務(wù)［5］不相容。

三、權(quán)力行使手段法定且適當(dāng)

一般而言，權(quán)力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權(quán)力作用強度和促進權(quán)力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權(quán)是一項重要的檢察權(quán)能，其規(guī)范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權(quán)力行使必要的手段，則該項權(quán)力就不可能運行，實際上該項權(quán)力也就成了虛設(shè)的權(quán)力。法律如果賦予權(quán)力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導(dǎo)致權(quán)力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權(quán)力配置一樣，在賦予檢察機關(guān)刑事訴訟法律監(jiān)督手段時，既不應(yīng)唯少、又不應(yīng)唯多，而應(yīng)以適當(dāng)為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權(quán)力的濫用，適當(dāng)則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個意義上講，實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當(dāng)配置法定的權(quán)力行使手段。

四、信息資源充分共享

就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時監(jiān)督在一定意義上對監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”?？梢哉f，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應(yīng)有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關(guān)系進一步來看，理論上，信息的封閉性越強，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監(jiān)督效果越明顯。實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運行的規(guī)范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強調(diào)的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準(zhǔn)確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度機制健全完備

由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權(quán)能的實際運行要想實現(xiàn)法定的預(yù)設(shè)價值，取得預(yù)期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機制不健全、不完備，權(quán)力的實際運行就不可能順暢，權(quán)力的作用效果就很難達到預(yù)期目的。司法實踐中，制度機制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認為健全完備制度機制至少應(yīng)包括以下五個主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機制;二是監(jiān)督制約機制;三是糾錯機制;四是責(zé)任追究機制;五是保障機制。應(yīng)當(dāng)指出的是，“制度機制是理性構(gòu)建的產(chǎn)物，也是利益平衡的產(chǎn)物。制度利益直接聯(lián)結(jié)當(dāng)事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在?！币虼?，制定健全完備的制度機制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機制的利益理性。

篇6

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點，認為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護，又導(dǎo)致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權(quán)益，維護社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟賠償責(zé)任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險，需要證明的只有相關(guān)的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權(quán)，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財產(chǎn)性責(zé)任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟快速發(fā)展、民主與法制的進步、公民權(quán)利保護意識的強化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應(yīng)賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當(dāng)時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟供養(yǎng)，造成經(jīng)濟困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應(yīng)至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進行修改，同時最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇7

【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善

【引言】

我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟學(xué)程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。

一、實然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位

理解法律，特別是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實現(xiàn)訴訟公正。

2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候?qū)彛谘杆?、減少費用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國當(dāng)前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關(guān)系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱??？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫焕诒Ｗo社會秩序的安定，立法在實然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎(chǔ)理論

1.科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關(guān)的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2.波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認為，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財富極大化，在設(shè)計程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟學(xué)中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內(nèi)以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進行正當(dāng)?shù)脑V訟活動所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機關(guān)為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟耗費直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復(fù)、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經(jīng)濟收益，那么該經(jīng)濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復(fù)社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟和非經(jīng)濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時效內(nèi)選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應(yīng)調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結(jié)存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調(diào)效率優(yōu)先而影響實體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關(guān)的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復(fù)進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴模矝]有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉(zhuǎn)折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟效益與非經(jīng)濟效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟效益，還包括非經(jīng)濟效益，如社會秩序的恢復(fù)、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時候必須重視非經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢姡谠V訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對程序和實體公正的強調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟效益和非經(jīng)濟效益兩個方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據(jù)自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關(guān)系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設(shè)計上的重要性，正如一些學(xué)者認識到的，是“在分配和行使個人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限。“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構(gòu)成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴格過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會形同虛設(shè)，訴訟成本才不會加大；當(dāng)然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協(xié)議，進而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗，發(fā)動各種社會資源，擴大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關(guān)梁道，鼓勵和確認社會調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進行調(diào)解，一旦達成調(diào)解協(xié)議，即便進入訴訟，法院均應(yīng)支持。對于人民群眾、社會機構(gòu)、其它國家機關(guān)參與達成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對人身損害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動辦案，對相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想

首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權(quán)益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機關(guān)幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。

【結(jié)語】

篇8

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務(wù)而對公司造成損害時應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關(guān)系，合同對方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設(shè)計的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠為少數(shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時，可適當(dāng)偏重保護中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關(guān)可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機關(guān)在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關(guān)不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對于股東的事項已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

篇9

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實施至今，對推動國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟的繁榮發(fā)揮了重要作用，但與市場經(jīng)濟的要求比，仍有相當(dāng)大的差距。面對中國加入WTO和世界經(jīng)濟全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認為，現(xiàn)行的《公司法》在法人資本制度、股東權(quán)益保護、法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等許多方面與國際上各國通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強，是當(dāng)前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)由誰承擔(dān)，怎么追究其責(zé)任，或者當(dāng)其拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時，可否與由誰、按怎樣的方式提訟，法均無明確規(guī)定?！豆痉ā返?4條和第126條規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事對于董事和經(jīng)理損害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提訟，同樣法無明確規(guī)定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個特征來把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。

第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)

要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進行分析。

（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權(quán)利與個別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。

（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務(wù)的強化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責(zé)任。

公司與獨資企業(yè)不同。獨資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因為合伙企業(yè)的財產(chǎn)與合伙人的財產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產(chǎn)便與股東的財產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產(chǎn)，公司的財產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒?。如同業(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務(wù)和忠實義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時應(yīng)對公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機關(guān)時追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代表訴訟來實現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個極重要的依據(jù)

另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。日本學(xué)者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認同這種看法，其理由是：

（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

（二）、公司的財產(chǎn)及其他利益獨立于股東的財產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機關(guān)人侵犯股東的財產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提訟的。

（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點在有限責(zé)任公司中最為典型。

（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。

當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較小；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔(dān)訴訟費用。

三、當(dāng)代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容

股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體

在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

⒈公司股東

無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。

⑴英美法之規(guī)定

英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時是公司的成員。

⑵大陸法之規(guī)定

盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。

⒉公司債權(quán)人

由于傳統(tǒng)公司法嚴格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。

⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。

（二）提起股東代表訟訴的前提條件

兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。

⒈股東在代表公司提訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)

美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負有向董事會提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負有向公司董事會予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內(nèi)不對董事提訟時，則股東可以代位公司而對董事提訟。⑻

⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的

在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現(xiàn)實，法律在許多情況下要求股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。

3、訴訟費用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔(dān)保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔(dān)保制度。在美國，訴訟費用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時有提供訴訟費用擔(dān)保的必要。

在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼

（三）股東代表訴訟的程序性問題

股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當(dāng)事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權(quán)或批準(zhǔn)該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當(dāng)事人，沒有它，訴訟就無法進行，為了，能使法庭作出的判決對公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因為，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個人反訴請求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進行控制。

而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當(dāng)事人而言，原告股東被作為實質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準(zhǔn)許，但如不當(dāng)?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負擔(dān)顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。

（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責(zé)任

⒈勝訴時股東的權(quán)利

原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規(guī)定。在英美法國家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補償其訴訟費用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項規(guī)定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~?！绷硪环矫妫b于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產(chǎn)的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。

⒉敗訴時股東的法律責(zé)任

通常而言，敗訴時股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責(zé)任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責(zé)任。”⒂而我國臺灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對公司損害的賠償責(zé)任。

四、加快我國股東代表訴訟制度的立法

股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經(jīng)濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認為，建立我國的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個方面：

（一）股東代表訟訴的原告

借鑒外國立法的經(jīng)驗，結(jié)合我國法制建設(shè)時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：

⒈對有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因為有限責(zé)任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對股東的原告資格作出限制。

⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。

（二）公司的訴訟地位

在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學(xué)術(shù)界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時因為公司的機關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨立請求權(quán)的第三人；因為原告股東代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。

（三）代表訴訟的被告

代表訴訟的被告是因?qū)緦嵤┎徽?dāng)行為而對公司負有民事責(zé)任的當(dāng)事人（包括執(zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機關(guān)、公司人員以外的人。

（四）判決的法律后果

由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔(dān)該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。

（五）前置程序

從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，筆者認為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時間內(nèi)向公司的機關(guān)——董事會、股東會或監(jiān)事會提出書面的要求。當(dāng)然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關(guān)，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。

（六）原告股東的擔(dān)保義務(wù)

原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔(dān)保，原告股東負有擔(dān)保義務(wù)。

除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實保護股東的合法權(quán)益，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。

注釋：

⑴曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟之一》《南京理工大學(xué)學(xué)報》1999第3期DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)

⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)

⑸《韓國公司法》第403條，565條

⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231

⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)

⑻《日本商法》第267條，我國臺灣公司法第214條

⑼《日本商法》第267⑷，⑸條

⑽《日本商法》第268⑵條

⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)

⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863

⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320

⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,

篇10

行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結(jié)案方式，也是相對人權(quán)利救濟的最后保障。20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經(jīng)過13年的探索，理論界和實務(wù)界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內(nèi)涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關(guān)聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項判決所面臨的實踐困境：駁回訴訟請求判決的設(shè)置尚不科學(xué)；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費”。在分析利弊的基礎(chǔ)上，本文建議：設(shè)置以原告的訴訟請求為分類標(biāo)準(zhǔn)的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學(xué)限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。

我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術(shù)上有自身特點，而當(dāng)前特別需要改進的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實有效地發(fā)揮功效的前提下，進一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機關(guān)通過行政訴訟吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設(shè)水平的重要標(biāo)桿，其實施狀況及制度運作越來越受到社會的關(guān)注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進行審查后，依法作出的對原告的實體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強制性、權(quán)威性、終結(jié)性、實體性和合法性；二是否定性，是對當(dāng)事人實體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應(yīng)，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進行了調(diào)查。

一、駁回訴訟請求判決的適用狀況

（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析

以x市法院20__年-20__年審結(jié)的行政訴訟案件裁判為例：

表一：

結(jié)案方式

年度

判決（件）

其他（件）

維持

駁回

訴訟

請求

履行

確認

違法

撤銷

行政

賠償

撤訴

裁定

駁回

行政

賠償

調(diào)解

移送

20__年

11

1

1

1

5

15

2

20__年

2

1

1

19

5

20__年

7

3

1

1

1

8

6

20__年

6

1

1

1

11

5

1

20__年

2

3

4

2

1

20__年

1

1

2

1

6

10

20__年

6

1

3

11

3

3

20__年

11

1

1

1

20

8

2

20__年

1

12

5

16

4

2

20__年

13

3

4

1

16

10

2

20__年

7

1

1

14

5

20__年

8

1

3

22

7

20__年

10

2

16

2

總計

30

76

5

11

28

1

178

69

2

9

表二：

比例

年度

判決占總結(jié)案

（%）

駁回訴訟請求占判決

（%）

20__年

52.8

5.3

20__年

14.3

20__年

48.1

23.1

20__年

34.6

11.1

20__年

41.7

60

20__年

23.8

20

20__年

37

60

20__年

31.8

78.6

20__年

45

66.7

20__年

42.9

61.9

20__年

32.1

77.8

20__年

29.3

66.7

20__年

40

83.3

總計

36.9

50.3

如果說社會沖突或糾紛是風(fēng)險的神經(jīng)末梢，社會解紛機制就是感知風(fēng)險的觸角，那司法是其中制度化最高的風(fēng)險探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權(quán)證的基礎(chǔ)上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權(quán)”向“控權(quán)”轉(zhuǎn)變，這一價值觀念的轉(zhuǎn)變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產(chǎn)生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當(dāng)前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構(gòu)建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。

（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析

以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：

適用條款

年度

駁回訴訟請

求判決總數(shù)

56條

56條

第1款

56條

第2款

56條

第3款

56條

第4款

20__年

1

1

20__年

20__年

3

1

2

20__年（7）

1

1

1

20__年

3

3

20__年

1

1

20__年

6

1

5

20__年

11

2

9

20__年

12

12

20__年

13

1

12

20__年

7

1

6

20__年

8

2

6

20__年

10

1

9

總計

76

1

9

1

66

根據(jù)20__年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。

二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實踐困境

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實有其獨到的優(yōu)勢，其有利于保護原告的訴訟權(quán)利，防止當(dāng)事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護公共利益，更好地實現(xiàn)行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實踐運用中，由于制度構(gòu)建上的定位缺失、制度設(shè)置的不科學(xué)以及適用范圍的不明確，導(dǎo)致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權(quán)濫用。

（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢

一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權(quán)的靈活運用，給法院、行政機關(guān)都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，亦不構(gòu)成對行政權(quán)的僭越。

二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實現(xiàn)了“有訴求，有回應(yīng)”的司法原則，尊重了相當(dāng)人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應(yīng)具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內(nèi)作出裁判（10）。

三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機關(guān)按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權(quán)對行政權(quán)，應(yīng)該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權(quán)與行政權(quán)之間應(yīng)有的關(guān)系，不違背分權(quán)制衡理論。

四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內(nèi)涵的科學(xué)界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學(xué)地界定合法性審查的內(nèi)涵，促進合法性審查原則的深入和廣度（12）。

五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認合法、有效判決當(dāng)中所蘊含的法律精神和法律規(guī)則已經(jīng)不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應(yīng)進一步擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進而全面取代維持判決（13）。

（二）駁回訴訟請求判決的實踐困境

一是駁回訴訟請求判決設(shè)置不科學(xué)。這種不科學(xué)主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復(fù)有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的狀況容易導(dǎo)致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。

二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補充判決方式。由于維持判決與確認合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經(jīng)日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應(yīng)成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機關(guān)以司法解釋的形式加以規(guī)定確實不太合適。

三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權(quán)利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使職權(quán)。所謂的“維護和監(jiān)督”也只能是行政相對人權(quán)利救濟的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權(quán)，極易造成司法權(quán)的濫用，人民法院在適用該項的時候，應(yīng)當(dāng)特別慎重。

四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經(jīng)濟性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導(dǎo)致判決運行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權(quán)的監(jiān)督，影響行政相對人權(quán)利的救濟。

五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務(wù)是對具體行政行為的合法性進行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機關(guān)的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務(wù)，而且還會導(dǎo)致錯誤地維持被告行政機關(guān)的具體行政行為的結(jié)果，達不到行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。

六是駁回訴訟請求判決被“過度消費”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關(guān)于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機關(guān)合法的行政事實行為的，行政事實行為是指行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其公務(wù)人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設(shè)定相對人權(quán)利義務(wù)為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實行為不服提起的訴訟，人民法院經(jīng)審查認為行政事實行為不構(gòu)成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標(biāo)準(zhǔn)的，但尚未達到被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴格標(biāo)準(zhǔn)的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經(jīng)審查如果認為被告不構(gòu)成不作為或判令被告作為沒有實際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機關(guān)在執(zhí)行時補正的。

三、駁回訴訟請求判決的完善思路

完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標(biāo)準(zhǔn)，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應(yīng)納入行政訴訟判決制度，擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學(xué)的規(guī)定。

（一）以科學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)重新設(shè)置

劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，建立科學(xué)完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學(xué)、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當(dāng)事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質(zhì)效。設(shè)置以原告的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責(zé)或限期履行法定職責(zé)、判決確認違法或無效等相應(yīng)的確認判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。

（二）以法律的形式重新定位

駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經(jīng)成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實踐成果之一，應(yīng)將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實務(wù)操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。

（三）以合理的適用范圍重新限定

行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進行深入分析的一個重要工具，是使法學(xué)研究走向具體生活事實的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運用該判決。

1．最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經(jīng)審查認為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經(jīng)審查認為原告行政機關(guān)不作為的理由不成立，被訴行政機關(guān)的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經(jīng)驗，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項在筆者所在的基層法院13年的司法實踐中從未適用，從審判實踐的角度審視，其存在的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關(guān)法學(xué)理論，結(jié)合行政審判實踐歸納的新情形。一是相對人單獨或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機關(guān)具體行政行為違法且造成相對人合法權(quán)益損害的基礎(chǔ)之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當(dāng)事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)，因而喪失了請求人民法院運用審判權(quán)保護其合法權(quán)益的權(quán)利，但相對人仍享有訴權(quán)，只是喪失了實體上請求法律保護的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結(jié)論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強制措施正確、限制人身自由強制措施已執(zhí)行完畢的，因為行政強制措施并不是行政機關(guān)的最終行政目的，往往是為了進一步查清案件事實或防止違法對象造成不利后果，行政強制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復(fù)性和可執(zhí)行性，都應(yīng)判決駁回訴訟請求。五是復(fù)議機關(guān)受理了不該受理的復(fù)議申請作出終止復(fù)議的決定的，人民法院認為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權(quán)益在法律上已不需要繼續(xù)保護，訴訟沒有進行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。

3．兜底條款的解釋與適用問題?！捌渌麘?yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學(xué)者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認為“問題的關(guān)鍵不在于可能擴大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應(yīng)當(dāng)進一步擴大”（22）。有學(xué)者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構(gòu)的角度，主張行政審判中應(yīng)當(dāng)嚴格限制適用駁回訴訟請求判決，認為《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經(jīng)囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴大適用（23）。筆者認為，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權(quán)”到“控權(quán)”轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對駁回訴訟請求判決的適用作擴張性的解釋，擴大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎(chǔ)上，對“其他”不必再做擴張性的解釋，而應(yīng)適度限縮，避免法官因投機心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。

（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學(xué)研究》20__年第3期，第139頁。

（2） 奚曉明：《在中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會年會上的發(fā)言》，載《行政法學(xué)研究》20__年第4期，第7頁。

（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調(diào)查報告》，載《湖北社會科學(xué)》20__年第10期，第167頁。

（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關(guān)系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。

（5） 吳英姿：《風(fēng)險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學(xué)論壇》20__年第1期，第36頁。

（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎(chǔ)及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。

（7） 統(tǒng)計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項和第（四）項。

（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護》，載《法學(xué)雜志》20__年第4期，第67頁。

（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學(xué)學(xué)報（社科版）》20__年第2期，第9頁。

（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。

（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。

（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。

（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。

（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學(xué)20__屆碩士專業(yè)學(xué)位論文，第14頁。

（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》20__年第6期，第29頁。

（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學(xué)》2013 年第1期，第12頁。

（17） 葉必豐：《應(yīng)申請行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社20__年版，第58頁。

（18） 梁鳳云：《關(guān)于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。

（19） 江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，載《時代法學(xué)》20__年第5期，第7頁。

（20） 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第704頁。