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篇1

一、引言

在美國,集團訴訟是頗受爭議的訴訟機制,支持者把它譽為“閃耀的騎士”,[1]認為它在美國司法體制中發(fā)揮著極其重要的作用,為小額且多數(shù)的訴訟請求提供了一條成本低廉的解決途徑；反對者則將其形容為“作繭自縛的怪物”,因為集團訴訟允許律師在沒有真實委托人的情況下成為實質上的訴訟主導者,進行著“合法的敲詐”。[2]

集團訴訟中的法律選擇問題其實早就出現(xiàn)了,如空難或其他災難性事故所涉及的法律適用問題,但由于美國的沖突法革命直到1970年代才獲得普遍的勝利,此前各州法院普遍接受的《第一次沖突法重述》的管轄權選擇規(guī)則使得法律選擇問題相對比較簡單。因而,集團訴訟中的法律選擇問題直到20世紀80年代才開始為人們所重視。里斯（WillisReese）教授在《空難事故準據(jù)法》一文中首次對這一問題進行了深入分析。[3]隨后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判決吸引了大家廣泛的注意,大眾侵權也開始逐漸為人們所知曉。

在當今美國法律界,要想就某一問題達成一致已愈來愈難,意欲在集團訴訟的法律選擇問題上達成共識更是困難重重。對于如何選擇準據(jù)法,以及如何控制法律選擇的結果,大家觀點各異。許多學者認為,集團訴訟應由單一的法律支配所有的法律爭點,即使在某些特殊情形下可能會存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主張對于不同的法律問題適用不同的法律,只要能做到對于每一爭點都僅有一個法律得到適用即可。[6]

雖然集團訴訟案件各不相同,但在法律選擇方面卻能找到共同點:在大眾侵權案件中,損害結果或來自同一事件,如空難或煤礦瓦斯爆炸；或來自長期的行為或行為結果,如石棉中毒案件。對于前者,由于存在單一的侵權行為地,傳統(tǒng)的行為地法（lexloci）規(guī)則即得以適用；而對于后者,傳統(tǒng)沖突法中的行為地法規(guī)則卻遭到了猛烈抨擊。在大量的大眾侵權案件中,傳統(tǒng)規(guī)則往往會指向具有極大偶然性的“侵權行為地”。

侵權沖突法中新的方法試圖取代機械適用侵權行為地規(guī)則的僵化性,通過“利益分析”、“最密切聯(lián)系理論”或者“影響法律選擇的幾點考慮”等方法來確定準據(jù)法。由于大家未能就侵權領域之法律選擇方法達成一致意見,結果導致美國聯(lián)邦法院在審理此類案件時不得不根據(jù)不同州當事人的請求,適用不同州的法律。顯然,若適用不同州的法律,對于同一事故引起的賠償責任、賠償方式、精神損害賠償?shù)确矫鎸⒏鞑幌嗤?判決結果的公正性也將付之闕如。

二、法律選擇問題對集團資格認定的影響

雖然集團訴訟會涉及諸多實體法問題,但法律選擇問題大多只與跨州侵權案件有關,合同案件則次之。如果合同當事人協(xié)議選擇適用某州的法律來解決可能產生的爭議,即可在訴訟中避免復雜的法律選擇問題,但在侵權糾紛中通常缺少這種協(xié)議,而且糾紛大多發(fā)生在沒有任何合同關系的當事人之間。因此,只要存在跨州侵權的集團訴訟,就必然會伴隨法律選擇的問題。

在侵權實體法上,跨州侵權集團訴訟大致可分為以下兩種類型:其一是“單一本座”（singlesitus）型的侵權行為,即因在某一特定時間和空間發(fā)生的事件而致多數(shù)原告受到損害；其二是廣泛型或分散型的侵權行為,即被告在某一段時間里致多數(shù)原告受到損害。單一本座型集團訴訟可源于任一地方性事件,如空難或建筑物結構的瑕疵。比較而言,分散型侵權由于其缺乏單一發(fā)生的事件導致身體傷害或財產損失,沒有一個獨立的訴因以平等地適用于潛在的集團成員及每一被告,因而,對法律選擇問題的分析往往隱含于侵權案件之中,從而增加了法律適用的復雜性。在實踐中,對這類案件進行集團處理的主張經常遭到拒絕,集團處理的優(yōu)勢也因為附加的法律選擇問題的復雜性而遭損抑。

在美國的跨州集團訴訟中,法律選擇的考量往往會導致兩種不同的復雜性,即分析的復雜性和適用的復雜性。[7]首先,不管采用何種方法,法律選擇的分析本身會產生最低層面的復雜性:隨著集團的擴大,美國聯(lián)邦法院必須從各州法律中進行廣泛的選擇,當該集團覆蓋全國范圍時,這種分析的復雜性就會達到最大。其次,法律選擇分析往往要求法院適用多個州的法律,這種適用的復雜性會因為法律選擇方法的不同而有所不同。如果在跨州集團訴訟中根據(jù)侵權行為地法原則進行選擇,適用的復雜性將會最大化,因為這一原則極有可能會指向多個可以適用的州的法律。

大家普遍接受的觀點是,對于相關的訴訟請求進行合并處理可以防止平行訴訟,避免判決結果的不一致,從而為原告提供同等補償。然而,在過去的10年中,由于法律選擇問題的復雜性,導致在聯(lián)邦和州法院根據(jù)州法進行集團訴訟受到阻礙。尤其當某一集團由不同州的居民組成時,法院不得不對法律選擇問題進行分析,以決定是否可以適當選擇某一州法適用于集團內所有的訴訟請求,或者是否必須適用多個州的法律。當法律選擇分析的結果要求法院適用多個州的法律時,法院往往拒絕授予這種跨州集團訴訟的資格。這種方法在證券訴訟中尤其普遍,其雖然依據(jù)聯(lián)邦法律,但通常包含有針對欺詐和虛假陳述等行為的請求。對此,有法院認為,由于要適用的法律過多,進行集團處理缺乏可行性,因而拒絕授予集團訴訟資格。

多數(shù)學者認為,因法律選擇問題的存在而否認集團資格的認定,是一種消極的做法。[8]有學者明確指出,不能僅僅因為法律選擇問題的復雜性而排除對全國性集團訴訟資格的認定。[9]集團訴訟不僅能節(jié)約訴訟成本,而且還可以防止平行訴訟的發(fā)生,避免因對州的考慮而導致結果的多樣性。在實踐中,美國法院有時也會采用變通的手法:在法律選擇問題過于復雜,將會導致集團訴訟難以控制時,如果可以適用某單一法律,法院即會臨時授予集團資格；如不能適用某單一法律,則將集團拆分成若干子集團。

這種臨時授予集團資格的做法使得法院可以在后續(xù)程序中以法律選擇問題致使爭議問題復雜化為由,撤回對集團資格的認定。不過在實踐中,撤回授權的情形很少發(fā)生,因為案件通常會以和解方式結案。臨時授予集團資格的策略可以促使法院創(chuàng)設集團,而免受法律選擇問題的困擾,當事人也不用擔心究竟應適用哪一法律及其適用結果如何。

對于法院為何會在集團訴訟中不遺余力地變換手法以確定某單一準據(jù)法的適用,克萊默（LarryKramer）教授分析認為,原因有三:

首先,在集團訴訟中,對不同的當事人適用不同的法律將有失公允。在同一起合并審理的集團訴訟或復雜訴訟中給予當事人不同的處理違背了“相同境遇的當事人應受到同等對待”的原則。[10]

其次,在集團訴訟中適用不同的法律將會導致部分原告能獲得補償,而部分原告無法獲得補償。這不僅會造成結果的不公,而且還將導致大眾對美國侵權法律制度和法律職業(yè)的不滿。

最后,適用不同的法律將會使得案件的合并處理更加復雜,為了避免承受沉重的負擔,法院往往會望而卻步。而且,適用多州法律的結果將會使法律選擇問題偏離公平和效率的軌道。

在美國的司法實踐中,雖然各州法院聲稱將遵循各自的法律選擇方法,但當集團訴訟中的不同請求受制于不同州的法律時,其往往會根據(jù)所涉各種法律選擇方法找到適用單一法律的理由,從而成功地克服各州法律之間的歧異性。由于不同的法律選擇方法具有大致相同的目的,即適用最具利益或最密切聯(lián)系州的法律,因此,在具體個案中,要找到所有各點均指向某特定州的法律也就不足為奇了。此外,還有法院通過其他隱蔽的手法來表達他們對適用單一法律的偏愛,例如,將各種法律選擇方法糅合在一起,并采用不同的措辭來追求實質上相同的結果。

三、美國集團訴訟實踐中的法律選擇問題

在美國的跨州集團訴訟中,對法律選擇問題的分析既可以促成也可以毀掉對集團資格的認定,這已經不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律選擇指向法律不同的多個州,法院往往會否定集團訴訟的資格。近年來,大多數(shù)集團訴訟的動議均未能跨越這道坎。而且,上訴法院在審查下級法院授予跨州集團訴訟資格的問題時,其對法律選擇問題的考察越來越挑剔和苛嚴。[12]在2004年,絕大多數(shù)上訴法院在審查這一問題時都認為,下級法院對于集團資格的認定是不恰當?shù)?因為原告未能舉證證明所有原告的訴訟請求究竟是由某一個州的法律支配還是由多個州的法律支配。[13]

在過去的10多年中,美國聯(lián)邦法院極不愿意授予跨州分散型侵權集團訴訟資格。如果受訴法院未能就相關法律選擇問題進行深入考慮,上訴法院往往會迅速作出發(fā)回重審的決定,法院不會因為分析的復雜性而拒絕授予集團訴訟的資格。當分析的結果顯示要適用多個州的法律時,法院傾向認為,適用的復雜性將會超過統(tǒng)一處理所帶來的便利及益處。

在授予跨州集團訴訟資格之前,聯(lián)邦法院必須對法律選擇問題進行深入分析,以決定對于原告的訴訟請求是否應適用多個州的法律,如果是,則須進一步對多州法律之間的相異之處作出決定。原告有義務證明案件滿足《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的要求,如果法院授予集團訴訟的資格,原告還有義務向法院提供對于法律選擇問題的分析。當然,如果被告認為適用不同州的法律將影響集團訴訟的資格,其也會向法院提供有關法律選擇問題的分析。

（一）含有法律選擇協(xié)議的合同案件

跨州合同中的法律選擇條款是促成還是阻礙集團訴訟,將取決于所選擇的法律。如果法律選擇條款指向某單個州（如銷售商的主營業(yè)地）的法律時,針對該銷售商的集團訴訟就比較容易；另一方面,如果法律選擇條款要求適用不同州（如商品購買者的住所地）的法律,認定集團資格就困難得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亞州最高法院詳細解釋了在授予集團資格之前,應如何解決法律選擇問題。法院認為,證明案件符合集團訴訟條件的舉證責任應該由原告承擔,原告須證明大多數(shù)成員的訴訟請求應適用同一州的法律；或者,如果適用不同州的法律,則須證明該案可被分割為若干易于管理的子集團。對于本案中存在的法律選擇協(xié)議的效力,原告認為該條款已成為被告用以避免全國范圍內的集團訴訟的手段,對此辯解,法院表示了反對,并認為,一條可執(zhí)行的法律選擇協(xié)議不能僅僅因為其可能阻礙提起跨州或全國性的集團訴訟而被放棄。如果爭議問題在法律選擇協(xié)議的范圍之內,且該條款可被執(zhí)行,那么原告必須證明法律選擇協(xié)議中約定的法律的差異性并不足以使集團訴訟所要求的“共同性”和“人數(shù)眾多性”無法得到滿足。集團訴訟的發(fā)起人必須通過分析所應適用的法律,充分證明各州法律的差異并不會抹煞案件的“共同性”而使群體優(yōu)勢無效。

（二）不含法律選擇協(xié)議的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的蘋果電腦的用戶以電腦公司未按約定提供免費電話技術支持為由提起集團訴訟。與上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律選擇條款。美國聯(lián)邦地區(qū)法院確認了集團訴訟資格,并認為加利福尼亞州的法律將適用于所有訴訟成員的主張。被告在上訴中認為,加州法適用于所有成員的訴訟請求將有違美國聯(lián)邦憲法。上訴法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例駁回了被告關于合憲性的抗辯,認為加州有足夠的聯(lián)系對所有成員的訴求適用其法律,因為本案被告———蘋果電腦公司的主要營業(yè)地位于加州,而且,允諾提供電話技術支持的手冊是在加州制作、分發(fā)的,做出和取消允諾的決定也是蘋果公司位于加州的總部作出的。

針對被告提出的消費者住所地存在更有利于消費者的法律,從而有更大利益適用其法律的主張,法院認為,加州的消費者保護法是全美國最嚴格的之一。根據(jù)加州的判例,當其他州法院因缺乏確定的利益來拒絕給予其本州居民全額賠償時,加州法院可以適用更有利的加州法律來保護其利益。

上訴法院認為,當合同當事人未約定法律選擇條款,且原告證明或法院認為法院地所在州有足夠的聯(lián)系時,舉證責任就轉移到對授予全國性集團訴訟資格提出質疑的當事人,他需要證明“適用于集團訴訟請求的應是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行該舉證責任,上訴法院因此認為地方法院授予集團訴訟資格的認定是適當?shù)摹?/p>

（三）侵權案件

第七巡回上訴法院對InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判決意見可以作為跨州侵權訴訟中確定準據(jù)法的典范,法官在該案判決中巧妙地進行了法律選擇問題的分析。在該案中,麥道公司為飛機的設計和制造商,美國航空公司為營運商,飛機在起飛過程中墜毀,機上271人全部喪生,并致地面上2人死亡。原告分別來自美國10個州和其他3個國家,他們分別在伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118項訴訟。這些訴訟后來被合并到空難事故發(fā)生地伊利諾斯北區(qū)法院審理。

麥道公司在馬里蘭州注冊登記,其主要營業(yè)地在密蘇里州,美國航空公司在特拉華州登記注冊,其主要營業(yè)地在紐約。而失事飛機是由麥道公司在加利福尼亞設計和生產,在俄克拉荷馬州進行維修和保養(yǎng)。被告對懲罰性損害賠償（exemplarydamages）提出了異議。地區(qū)法院審查后認為,提訟各州的法律選擇規(guī)則均指向同一結論:麥道公司可以被訴求懲罰性損害賠償,而美國航空公司則不能被要求。[17]上訴法院部分__了地區(qū)法院的判決,認為麥道公司和美國航空公司均無須承擔懲罰性損害賠償。[18]

上訴法院強調,雖然各種選擇方法表面上存在差異,但其實質是相同的,其在根本上是為了確定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并適用其實體法。在此宗旨之下,法院于是對伊利諾斯、加利福尼亞、紐約、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律選擇規(guī)則逐一進行了分析。

伊利諾斯州采用《第二次重述》的最密切聯(lián)系（mostsignificantrelationship）理論。法院認為被告所在州（homestate）及侵權行為發(fā)生地在適用其法律確定懲罰性損害賠償時具有最大利益。法院認為,根據(jù)最密切聯(lián)系原則,應適用伊利諾斯州的法律。而且,適用該州法律與《第二次重述》所強調的結果的穩(wěn)定性、可預見性和統(tǒng)一性以及準據(jù)法易于確定和適用等要求相稱。

加利福尼亞州采用的是“比較損害”（comparativeimpairment）的理論。與利益分析不用,該理論認為,如果某州法律得不到適用,其政策受損將最嚴重,該州的法律因此得以適用?！白畲髶p害”其實是“最大利益”的另一面,因此,法院依據(jù)前面的邏輯推理,認為,由于無法判斷被告所在地和侵權行為地中哪一個會因其政策未被適用而致其利益受損較小,最后決定適用損害發(fā)生地法。

在分析紐約州的沖突規(guī)則時,法院援引了紐約上訴法院在Babcockv.Jackson案中所確立的原則,這一原則和《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則是等價的,因此,紐約州的沖突法和上述伊利諾斯州的沖突法功能相同,指向的結果也相同。

相比較而言,密歇根的法律選擇規(guī)則比較復雜。有學者將密歇根州定位為法院地法或利益分析方法的范疇。據(jù)此方法,密歇根將會適用其自己的法律,允許給予當事人懲罰性的損害賠償。

對波多黎各和夏威夷法律選擇規(guī)則的分析相對較容易,波多黎各至今保留有侵權行為地規(guī)則,它將直接導致伊利諾斯州法的適用。對于夏威夷而言,由于當事人和地區(qū)法院均無法界定其法律選擇的方法,法院因而推斷,夏威夷采用的是傳統(tǒng)的侵權行為地法方法。

復雜訴訟或集團訴訟中法律選擇問題的復雜性,由此案可窺其一斑。因法律選擇的復雜性而導致跨州集團訴訟資格認定受阻的最典型案例要屬InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,該案涉及兩個集團訴訟。美國50個州的輪胎和汽車用戶分別了Bridgestone/Firestone輪胎及福特汽車的制造商。原告依據(jù)聯(lián)邦法與州侵權法和合同法提出訴訟請求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵權訴訟請求,并依法院地即印地安那州的法律選擇方法就其中的法律選擇問題發(fā)表了看法。根據(jù)印地安那州的侵權沖突規(guī)則,侵權問題適用侵權行為地法,本案中的侵權行為地為兩被告的主營業(yè)地———田納西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院駁回了適用損害發(fā)生地法和產品取得地法的主張,因為Fire2stone和福特公司在全國各地出售產品,每一個原告購買車輛或輪胎的地方與其侵權主張毫無聯(lián)系,無論在何處購買或使用,原告遭受的損失是一樣的。

隨后,法院依據(jù)印地安那州關于合同的法律選擇方法對其法律適用問題進行了分析。該方法要求適用“最密切聯(lián)系州的法律”。法院認為,與侵權訴訟請求一樣,田納西州和密歇根州與原告的合同請求有最密切聯(lián)系,因為被告所有關于產品使用保證書的作出和違反都是在這兩個州進行的。

針對印地安那地方法院授予集團訴訟資格的決定,第七巡回法院根據(jù)侵權沖突規(guī)則的指引,認為本案應適用損害發(fā)生地而不是被告主營業(yè)地的法律。由于損害發(fā)生地位于全國50個州,法律適用的結果將使得授予全國性集團訴訟資格具有不可行性。法官在判決中毫不諱言地重申了巡回法院對廣泛型侵權案件進行集團處理的否定性（disdain）立場,在侵權行為地法原則得以適用時尤其如此。

四、美國集團訴訟中法律選擇問題的理論探討及發(fā)展

美國法學會認為,在涉及多方當事人和多個法院的案件中,美國現(xiàn)行的法律選擇規(guī)則從未提供令人滿意的答案。[20]因此,早在1987年,美國法學會就通過了由亞瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《復雜訴訟初步研究》,該報告揭示了復雜訴訟中所面臨的法律選擇問題,并就其法律適用設計了兩種模式:其一,由國會制定聯(lián)邦法律選擇規(guī)則；其二,允許聯(lián)邦普通法的發(fā)展?？梢哉f,該報告較早地提出了在復雜訴訟或集團訴訟中實現(xiàn)法律選擇聯(lián)邦化的觀點,亦即將法律選擇問題置于聯(lián)邦控制之下。

亞瑟·米勒教授的研究報告指出,國會有權制定沖突法規(guī),這符合美國聯(lián)邦憲法充分誠信條款及其他憲法條款的要求。即使缺乏這種國會立法,鑒于聯(lián)邦司法在復雜訴訟中因缺乏統(tǒng)一性而不堪重負,聯(lián)邦最高法院應該為大規(guī)模災難案件創(chuàng)制新的沖突規(guī)則。

但問題的關鍵在于,美國國會或聯(lián)邦法院設計的規(guī)則是否能充分地解決跨州集團訴訟案件中的法律選擇問題。為此,加利福尼亞大學榮格（FriedrichK.Juenger）教授在《大規(guī)模災難案件與沖突法》一文中對傳統(tǒng)的侵權行為地法方法、最密切聯(lián)系理論、利益分析方法、比較損害方法以及里斯的空難規(guī)則能否擔此重任,從而實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一化目標逐一進行了剖析。

對于傳統(tǒng)的侵權行為地法方法,榮格教授認為,其雖可以確保同一災難的受害者得到公平的對待,但傳統(tǒng)方法簡單、公平的特性未必能被國會或者司法部門所接受,也因此遭致越來越多的抨擊與批評。雖然侵權行為地法規(guī)則對于發(fā)生在特定地點的大規(guī)模災難案件（如空難）能發(fā)揮一定作用,但傳統(tǒng)規(guī)則至今存在許多概念上的問題尚未解決,如:（1）對所涉及的連結點的精確界定；（2）對各種關系的正確定性；（3）特定規(guī)則適用結果的可接受性。上述問題,遠未帶來操作上的可預見性和公正性?？傊?傳統(tǒng)規(guī)則引起的問題遠遠超過了其所能解決的問題。[21]

對于《第二次重述》的最密切聯(lián)系原則,榮格認為,這種“非規(guī)則”的方法在十分簡單的案件中都不能很好地得以運用,在面對諸如石棉案之類的復雜跨州訴訟時更顯得無能為力。正如里斯自己所承認的,在適用最密切聯(lián)系州的法律時應避免使用這種模糊不清的標準,??對于法院而言,這種公式難以適用,而且還會導致結果的不可預見性。[22]

對于利益分析方法,有學者認為,利益分析方法在解決產品責任案件的法律選擇問題時切實可行。但對于真正的跨州案件而言,該方法根本無法解決任何實際問題。榮格教授甚至認為,在實踐中,利益分析方法是法院拒絕適用外州（國）法的托辭。[23]因為,一起訟案很少能訴諸一個無利益的法院（disinterestedforum）,否則這種法院即缺乏行使管轄權的最低限度聯(lián)系；然而,一個有利益的法院（interestedforum）通常會適用其自己的法律。法院的偏向性無疑將刺激原告挑選法院、擇地,規(guī)避其他州的利益,在客觀上提高了對跨州意外事故受害者的保護。

對于比較損害方法,巴克斯特（Baxter）主張以此解決政府利益分析理論所提出的“真實沖突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通過犧牲某一州的外部目標,而使其內部目標受到最少的損害。顯然,巴克斯特的觀點中存在這樣一個假定,即可以對各種政策所受的損害進行衡量。和柯里一樣,巴克斯特關注的主要是當事人與某州之間的屬人聯(lián)系。在集團訴訟中,這一方法的問題在于,是否多數(shù)當事人所在州利益所受的損害必定就大于少數(shù)當事人所在州利益所遭受的損害。若此,訴訟的結果將隨著大多數(shù)受害者是來自紐約還是來自加州的不同而發(fā)生改變。[24]

早在1982年,里斯就以航空災難為研究對象,撰文指出確定大規(guī)模災難案件準據(jù)法的方法,包括:（1）處理此類案件需要的是規(guī)則而不僅僅是方法；（2）法律選擇規(guī)則應有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地這一連結因素；（4）原告有權選擇準據(jù)法,但應該受一定的限制。[25]不難看出,里斯原則體現(xiàn)了有利于原告的偏向性。里斯特別指出,這種偏向應該與侵權實體法的傾向性和災難事故造成的實際結果相協(xié)調。對于里斯提出的排除住所地連結因素的觀點各方反應不一,美國法院公布的多起案件中就是采用住所作為其連結點的。里斯指出,采用住所地這一連結點將會導致以下兩個問題:一是對于乘坐同一班機的乘客給予不同的待遇；二是給法院帶來沉重的負擔以處理大量受害者的權利問題。

里斯試圖通過整合法律選擇的程序來減輕司法任務,但其所提出的幾項規(guī)則顯得過于繁瑣,他通過不同的連結點來分別決定乘客、承運人以及第三人各自不同的訴訟請求,使得解決航空災難所引起的法律選擇問題更加復雜。

榮格教授在對以上各種法律選擇方法及規(guī)則進行綜合分析的基礎上,參考《統(tǒng)一商法典》第105（1）條和《第二次沖突法重述》第145條為跨州產品責任案件的法律適用草擬了條文,分別指出了在選擇跨州產品責任及大規(guī)模災難案件時法院應考慮適用的法律規(guī)則。[26]

可以說,在美國,主流觀點認為集團訴訟案件應由單一的實體法支配,或者至少應依據(jù)統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則。1994年,美國法學會在《復雜訴訟方案》中建議:如果雙方當事人主張適用的法律實質上相互沖突,受訴法院應該選擇某一特定州的法律來支配針對被告的所有訴訟請求。如果在某些情況下,法院不能僅適用某一個州的法律時,對于此類案件,該方案建議將其拆分為若干子集團。美國法學會建議建立全國統(tǒng)一的法律選擇標準的觀點在實踐中也有體現(xiàn),在Amchem案中,第三巡回上訴法院試圖通過在跨州集團訴訟中適用“全國一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以達成判決結果的一致性。[27]

但是,克萊默教授從根本上對此提出了質疑。他認為,雖然適用不同的法律對不同的原告會有不同的對待,但這種待遇上的差別并不必然導致結果的不公,也并非不適當?shù)卦黾恿嗽V訟的復雜性及訴訟成本。不同的原告由于所受傷害不一,理應獲得不同的判決結果。問題的關鍵不在于是否因為適用多個法律會導致結果的不一致或是否會因此增加訴訟的成本,而在于是否會以不正當?shù)姆绞阶鞒觥?[28]

克萊默教授進一步指出,很少有人能清醒地認識到這一點,大多數(shù)人甚至想當然地認為在集團訴訟中適用不同的法律必然會導致低效和不公。這種觀點的理論前提是:法律選擇屬于程序問題。這從美國法學會的《復雜訴訟方案》中可窺豹一斑,該方案開宗明義地指出:

“考慮到就聯(lián)邦標準達成一致的可能性,考慮到歷史上國會對屬于州法調整領域進行直接立法的可能性微乎其微,有必要尋找一種可替代的程序方法（proceduralsolution）來改進法院對復雜訴訟的處理。本章建議為復雜訴訟案件制定一部連續(xù)性、統(tǒng)一性的聯(lián)邦法律選擇法典,以此作為程序方法的有機組成部分?！?[29]

可以說,美國法學會的觀點具有廣泛的代表性。由此不難理解,為何美國理論界及司法界會認為在復雜訴訟中適用不同的法律將會導致低效和不公。在同一大眾侵權案件中,當事人均希望以相同的法律標準作出判決,如果僅僅因為某一程序問題而使這一預期受阻,將對實質上處于不利地位的當事人不公。如果僅僅因為法律選擇程序而增加訴訟的成本和復雜性,則是效率低下的表現(xiàn)。

但問題在于,法律選擇問題并不是程序問題,實質上它更是實體問題。明白了這一點,就不難發(fā)現(xiàn),以高__效和公平為由主張在集團訴訟中適用單一法律的觀點就顯得十分蒼白。

如果將法律選擇的過程納入實體范疇,那么法院就不能在集團訴訟中改變法律選擇的規(guī)則。理由是:如果法院將不同當事人的訴訟請求（這些請求應根據(jù)不同的法律作出判決）通過移送或者通過授予集團訴訟資格的方式予以合并,以期在一個龐大的程序中高效地解決當事人的權利爭議,這意味著法院將通過改變當事人權利的方法來推動合并判決結果的達成。如果合并的目的僅僅在于為了更有效地對當事人的權利作出裁判,那么,通過合并來改變這些權利本身就不能證明為正當。[30]

針對克萊默教授對在集團訴訟中適用單一準據(jù)法觀點的質疑,有學者建議通過“分割”（depacage）方法來解決集團訴訟中的法律選擇問題,即要求法院在集團訴訟中對不同的爭點適用不同州的法律,以爭議為導向（issue-by-issue）解決法律選擇問題。[31]但是,分割方法無疑將會增加法律選擇之分析及適用的復雜性。

集團訴訟中法律適用問題的理論爭鳴及司法實踐中的混亂,引起了美國國會的注意。2005年2月,美國國會兩院一致通過了《集團訴訟公平法》（ClassActionFairnessActof2005,簡稱CAFA）。它是美國國會對集團訴訟進行改革多年思索的結晶,在很大程度上它是對州法院授予跨州集團訴訟資格的回應。DianeFeinstein議員認為,CAFA將扭轉現(xiàn)存美國聯(lián)邦法院拒絕授予集團訴訟資格的趨勢。CAFA修改了美國聯(lián)邦司法法典的規(guī)定,擴張了聯(lián)邦法院在集團訴訟中對于異籍當事人案件的管轄權,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）將大多數(shù)跨州集團訴訟案件移至聯(lián)邦法院。

JeremyT.Grabill站在美國聯(lián)邦體制的角度指出,為了解決集團訴訟中管轄權及法律適用的沖突,可供選擇的途徑是在美國法院展開平行訴訟,因為在聯(lián)邦理念之下,美國的司法體制將會從復雜集團訴訟案件的平行訴訟中獲益。[32]根據(jù)美國的分權結構,對侵權和合同進行立法的權力由各州保留。實際上,法律選擇是當事人的權利,各州對于此項權利的規(guī)定各不相同。這種差異是聯(lián)邦體制使然,它并非聯(lián)邦體制的“代價”,也并不意味著聯(lián)邦體制運作中存在瑕疵。相反,它是聯(lián)邦體制的目標,為人們所信仰和珍視。美國聯(lián)邦最高法院在BMWv.Gore案中對此明確予以了承認。[33]雖然聯(lián)邦最高法院沒有直接處理集團訴訟中的法律選擇問題,但其判決結論指出:國會完全有權在全國范圍內制定法律選擇規(guī)則,任何州都不得將其自身政策性的選擇強加給其他州。也就是說,法院不能為了追求效率而忽視各州法律的規(guī)定,其有權拒絕授予跨州集團訴訟的資格,以確保對各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其實施的效果如何、預期的目的能否實現(xiàn),還有待實踐的檢驗,正如JeremyT.Grabill所言,將絕大多數(shù)跨州以及單一州內的集團訴訟轉移至聯(lián)邦法院的做法究竟是推動還是阻礙了效率目標的實現(xiàn),現(xiàn)在下結論為時尚早。但是一個確定無疑的趨勢是,集團訴訟的實踐和發(fā)展還在繼續(xù),圍繞其利弊的爭論也不會停息,只有承認其存在的問題,才能通過不斷的改進發(fā)揮其應有的功能和價值。[34]

注釋:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]榮格教授草擬的條文為:

在選擇跨州產品責任法律適用規(guī)則的時候,法院應考慮以下法域的法律:

（1）損害結果發(fā)生地；

（2）產品致害所在地；

（3）產品獲得地；

（4）當事人的本國法（慣常居所地、主要營業(yè)所所在地）。

對于任何爭點,法院應該選擇與現(xiàn)代產品責任的標準聯(lián)系最為密切的法域的法律。

在選擇大規(guī)模災難案件所適用的法律規(guī)則時,法院應該考慮以下法域的法律:

（1）侵權行為實施地；

（2）侵權結果發(fā)生地；

（3）當事人住所地。

對于任一爭點,法院應從中選擇最為合適的規(guī)則予以適用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

篇2

伴隨著環(huán)境問題增加，我國的環(huán)境公益訴訟日益受到關注，理論和實務上都有很多探討，司法實踐中也已經有了一些探索。這些理論為我們建設環(huán)境公益訴訟提供很多的構想，有很多可以借鑒的觀點，這些成果的對發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現(xiàn)在還沒有形成比較統(tǒng)一的觀點，我們國家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設還是比較少的，當然，就某些地方而言，已經作出了一些實質性的探索，如昆明市中級人民法院等設立環(huán)境保護審判庭。關于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設的一些不足，因而建設我國的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎的。實踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學者也積極為此提出議案。

一、從利害關系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關系，訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護公共利益而提起的訴訟。當然，去絕對的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現(xiàn)有的的法律體系中沒有關于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護法》中也沒有賦予公民、法人因行政機關因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權利?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這就是說非利害關系人無權提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認為自己的權益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認定原告是否合乎我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護社會的公共利益，對未發(fā)生的法律損害事實加以排除，是環(huán)境問題危害性認識的一種必要救濟方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個理論在形成之初便是一個重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對訴訟的形成的一個必要要件，當事人只有具備訴訟利益，才能進行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實上，這是一種在民事上應用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因為環(huán)境破壞并非必然造成他人的實質侵害，環(huán)境破壞卻又會對公共環(huán)境產生影響。沒有利益就沒有訴權，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關系的主體是訴訟主體，而審查主體時，不是必然要對是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實質性的損害為前提，我們只需要對環(huán)境的狀況進行合理的判斷，認定其有環(huán)境破壞的可能，便可提訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，節(jié)約了社會資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預防性，在提訟時不是必須發(fā)生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結果有可能還未產生，此時的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關探討在概念上的爭論，是對理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學者就根據(jù)針對的主體不同，即是否是針對行政機關提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學者就提出訴訟制度應當是特殊的制度，用特殊的司法程序來規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機關則

是行政公益訴訟，這種公私對抗的司法模式顯然是不公平的。有的學者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達到平衡。[5]事實上在現(xiàn)有的分類基礎上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應當是一種特別的訴訟，它的形成在于維護社會的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會的全體成員，針對環(huán)境問題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護個人與環(huán)境破壞者以及政府機關平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關于原告是否合乎對社會公共利益的維護，是否能夠達到利益的平衡。從實踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個人利益的訴訟，現(xiàn)在在實踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設立松花江流域污染治理基金，以恢復松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護公共利益兼提出賠償請求的案件，一般來說，提出賠償請求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒有授權某個主體原告資格。實踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴格的說，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對其中的分類做過多的細化，區(qū)分的過于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認定是環(huán)境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實踐中有許多不同的見解，主要包括公民個人、環(huán)保團體機構、檢察院等幾類。擴大主體的范圍也是許多人都接受的觀點，還有的學者提出，不應明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過某人，由法院請示最高院作出司法解釋，來明確控告權的訴權性質。環(huán)境公益訴訟的產生即是由于許多利益相互沖突的結果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調這些利益，既然是一個還沒有形成的制度，那么實踐的探索顯得尤為可貴，司法實踐中檢驗這對沖突的調和。從現(xiàn)實來看，是可以大膽假設的，但需要小心求證。

1、公民個人。公民個人作為社會運行的直接參與者，積極參與實行社會管理是有利于規(guī)范得到實行的，但是這種廣泛性的參與權卻不一定能帶來廣泛的解決?，F(xiàn)有法律中關于公民個人參與的規(guī)定過窄，實際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個人作為訴訟主體，顯得比較弱勢，而規(guī)定中又缺乏激勵機制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個人參與訴訟的不足還在于，“個人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當勇敢者缺位時就會導致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無法得到保護”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調動公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調公民個人與其他主體之間的不平衡關系。

2、環(huán)保團體和組織。環(huán)保機關參與訴訟，相較于個人來說，有更強的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預防和彌補環(huán)境損害的發(fā)生。我們國家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無可替代的優(yōu)勢，這種監(jiān)督是因其在各個關系中是比較中立的一方。

3、檢察機關。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點，而且在實踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機關來規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認為，“公權力運行過程中的體制和機制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關鍵因素”。這個公權力在機制中，利用國家機關相互來制約彼此，這是對公權利的充分利用，但交給國家機關，不是必然交給檢察機關，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機關的制約是很多的。首先，提出檢察機關作為原告是認為檢察機關已是現(xiàn)有的公訴機關，是一個有公訴權的國家機關，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權，這個權利同環(huán)境公益訴訟的權是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權限，當然，國家也是可以在此基礎上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權利的，但是這和檢察機關的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個公訴機關，檢察院對環(huán)境問題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問題不但包含法律問題，還有技術問題，就現(xiàn)在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問題涉及經濟、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動發(fā)展，環(huán)境法律制度的設定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機關或是其他主體，需要進一步認證的，可以說，現(xiàn)在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環(huán)境公益訴訟的立法構想》,載《環(huán)境保護》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學評論》，20__年第6期。

篇3

關鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設計

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據(jù)，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當事人的經濟負擔、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發(fā)展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認小額訴訟最為發(fā)達的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標的金額在1200馬克以下的財產權及非財產權案件，自動根據(jù)原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序審理，而無需當事人進行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國內學者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內國外關于小額訴訟概念的定位均是以案件標的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標的額較小且所適用的案件類型特定。當然除此之外，關鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現(xiàn)狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結于對于其明確的法律定位有助于制定詳細的運行程序規(guī)則。關于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內外以及理論界與實務界概括起來主要有兩種看法：一種認為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規(guī)定范圍內再縮短辦案時間，加快辦案節(jié)奏。另一種認為是獨立式速裁程序，即通過設定嚴格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結。由于小額訴訟程序更為關注調解因素，其不乏被學界人士認為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據(jù)。

（三）小額訴訟程序的法理基礎

一項程序的產生必定孕育其萌芽的法理基礎，沒有了理論基礎的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設置其具體程序規(guī)則時難免會有強調效率優(yōu)先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當事人的絕對性程序權利。綜合各國小額訴訟具體運行規(guī)則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規(guī)則的同時，還保障了當事人最基本、最低限度的訴訟權利，如：權、程序選擇權、陳述與抗辯權、要求第三方在中立公正基礎上裁判的權利、對速裁判決提出異議的權利等等。小額速裁程序規(guī)則的設置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經濟學的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進行預測、權衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進行預測權衡。訴訟成本與訴訟收益相適應的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標準保證著實體公正的終級目標。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序實施的法律依據(jù)

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎上建立速裁程序制度”之后，無論實務部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規(guī)則的進一步的出臺提供了法理基礎。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導意見》的方針指導下根據(jù)各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高，

以致又發(fā)了司法實踐中的種種負面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關于適用小額訴訟程序審理民事案件的實施細則》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據(jù)欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序實施的困境及原因分析

1.立法缺憾導致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導意見》的綱領性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內部作調整，在現(xiàn)有的簡易程序基礎上，在不違背法律強制性規(guī)定和當事人意愿的前提下實行進一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應訴、受理、送達能否更簡單？證據(jù)認定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關規(guī)定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當事人進行了抽樣調查，根據(jù)調查結果，80%以上的當事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標準的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應機制需要耗費人力、物力，當前法官的工作壓力巨大，內部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實踐中小額速裁快速結案的特點很容易為當事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當做向一般市民催討債務的工具，也不乏當事人僅僅是因為極少的訴訟標的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當事人利用法院進行虛假訴訟的工具，隨著當事人訴訟技巧的提高，當事人利用辦理調解轉移或逃避債務或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優(yōu)勢而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進而將案件轉為普通程序審理，這也違背了小額訴訟程序的設計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設計

（一）完善相關立法，細化具體運作規(guī)則

新民訴法已經從立法上確認了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產糾紛，并明確列舉了像涉及人身關系爭議、追加當事人或者提起反訴的案件、財產權確權爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發(fā)展會不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結合會為小額訴訟程序的發(fā)展與進步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當事人程序選擇權，由當事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當事人程序選擇權加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當事人如果認為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務糾紛，除了法官認為適用小額程序不適當者外，不得由當事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據(jù)當事人的共同申請并經人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結合；不進行庭前準備，如無特殊情況則無需進行證據(jù)交換；簡化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進國家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴重程序違法的，當事人仍享有國家提供的正規(guī)的救濟機制。司法實踐中有意見認為當事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內向原審法院提出復議申請，經審查復議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進行審理；也有意見認為當事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達之日起15日內，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當事人再審申請后，依照審判監(jiān)督程序進行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護當事人權益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應該是一審終審的程序性限制。

（二）設置獨立法庭，加強各庭室間協(xié)調

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現(xiàn)實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進行了統(tǒng)計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數(shù)量不足以單設法庭，同時貿然單設法庭，對類似案件和相關業(yè)務庭都會帶來不便。單設法庭是一個循序漸進的過程，可以提前選配好作風正派、業(yè)務能力強、調解水平高、熟悉當?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序審理案件的第一批承辦法官，先行先試，積累了一定經驗之后，可在基層法院設置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發(fā)展，可以在財政經費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設立專項經費。

關于建構之后的小額速裁庭與其他業(yè)務室之間的協(xié)調問題，應著眼于加強法官的職業(yè)道德和素質培訓，不論審理何種案件均應恪守法官職業(yè)道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結案數(shù)等為標準直接評價法官工作成績，應該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務能力等多層次量化標準，避免不同業(yè)務庭室人員之間產生矛盾，同時，必要時可以實行不同業(yè)務庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業(yè)務庭室的交流。

（三）架構配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務庭室決定是小額速裁案件進展的瓶頸問題之一。筆者認為立案庭室可以和業(yè)務庭室結合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當前小額速裁的優(yōu)勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內容最后無法實現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當簡化小額速裁案件的財產保全和申請執(zhí)行的程序，為財產保全申請人和執(zhí)行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權利人的申請當日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產保全和執(zhí)行措施，對財產保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內部對小額速裁案件的財產保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產保全和執(zhí)行工作的進展情況。各個業(yè)務部門形成聯(lián)動機制，合力運作建構完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權利人及時享受權利救濟具有十分重要的意義。我國應在確立小額訴訟程序的基礎上，進一步完善相關的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟效益的最大化。

參考文獻：

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(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

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二、權力行使具有調和性

所謂調和是指事物內部各構成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協(xié)調一致。筆者所稱權力行使具有調和性，是指檢察機關中承擔刑事訴訟法律監(jiān)督相關職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監(jiān)督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔刑事訴訟法律監(jiān)督相關職能的部門既不能同時扮演“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強調刑事訴訟法律監(jiān)督權力行使具有調和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機關職務犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機關刑事訴訟法律監(jiān)督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監(jiān)督職能從宏觀上講是相對的權能，兩者的身份尤如“監(jiān)督者”與“被監(jiān)督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權能由檢察機關同一個職能部門承擔或行使，則既會削減刑事訴訟法律監(jiān)督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能的“內耗”，又會難逃檢察機關既當“裁判員”又當“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機關的執(zhí)法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權力行使主體具有調和性時，應著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監(jiān)督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督具體職能能否兼容的根本標準和依據(jù)。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現(xiàn)行刑訴法第54條規(guī)定，在審查環(huán)節(jié)對非法證據(jù)應依法進行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監(jiān)督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔刑事訴訟的職能部門可以承擔法定的部分刑事訴訟法律監(jiān)督職能，但不應承擔刑事審判法律監(jiān)督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監(jiān)督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務［5］不相容。

三、權力行使手段法定且適當

一般而言，權力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現(xiàn)權力作用強度和促進權力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監(jiān)督權是一項重要的檢察權能，其規(guī)范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權力行使必要的手段，則該項權力就不可能運行，實際上該項權力也就成了虛設的權力。法律如果賦予權力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導致權力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權力配置一樣，在賦予檢察機關刑事訴訟法律監(jiān)督手段時，既不應唯少、又不應唯多，而應以適當為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮，唯多則容易造成權力的濫用，適當則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監(jiān)督的需要，最大限度地促進刑事訴訟法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。正是從這個意義上講，實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督規(guī)范化必須適當配置法定的權力行使手段。

四、信息資源充分共享

就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，往往由于監(jiān)督的事后性，一般很難做到同步監(jiān)督，監(jiān)督效果往往大打折扣。能否及時監(jiān)督在一定意義上對監(jiān)督效果起著決定性的作用，而及時監(jiān)督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監(jiān)督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”?？梢哉f，如果刑事訴訟法律監(jiān)督缺乏必要的信息，則其應有的效果很難體現(xiàn)。從信息與刑事訴訟法律監(jiān)督的相互關系進一步來看，理論上，信息的封閉性越強，則監(jiān)督的效果越弱;信息量越少，則監(jiān)督的效果越小;信息獲取越遲，則監(jiān)督的效果越差。相反，信息的開放性越強，共享度越高，則監(jiān)督效果越好;信息量越多，則監(jiān)督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監(jiān)督效果越明顯。實現(xiàn)刑事訴訟法律監(jiān)督運行的規(guī)范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強調的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度機制健全完備

由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權能的實際運行要想實現(xiàn)法定的預設價值，取得預期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機制又是十分重要的方面?？梢哉f，如果制度機制不健全、不完備，權力的實際運行就不可能順暢，權力的作用效果就很難達到預期目的。司法實踐中，制度機制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現(xiàn)在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監(jiān)督而言，筆者認為健全完備制度機制至少應包括以下五個主要方面:一是發(fā)現(xiàn)機制;二是監(jiān)督制約機制;三是糾錯機制;四是責任追究機制;五是保障機制。應當指出的是，“制度機制是理性構建的產物，也是利益平衡的產物。制度利益直接聯(lián)結當事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在?！币虼耍贫ń∪陚涞闹贫葯C制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機制的利益理性。

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從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發(fā)表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償?shù)攘⒎ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔?，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N涵其法律內涵，精神損害賠償?shù)姆蓛群种苯佑绊懼痉▽嵺`，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發(fā)展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償?shù)囊?guī)定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養(yǎng)，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！?，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇7

(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在

由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現(xiàn)為兩個方面：一是執(zhí)行案件應否立案；二是執(zhí)行當事人應否變更或追加。

(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀

關于立案審查。我國民訴法對執(zhí)行案件的受理條件，未作規(guī)定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付等這類實體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執(zhí)行。但此時被執(zhí)行人財產已經隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔?；驅Υo付義務的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。

關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務?！泵裨V法意見對此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資企業(yè)、個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機構、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執(zhí)行人即使提出追加申請，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實際應當對債務負責的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。

(三)“非訟化”弊端的檢討

我國當前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執(zhí)行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機構和人員來進行處理執(zhí)行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執(zhí)行法院不經當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執(zhí)行行為都已經終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻答應重復不斷地復查，法院重復受理，執(zhí)行裁定經常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執(zhí)行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設某種救濟途徑，將難以根本解決。

二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例

(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴

多元制的執(zhí)行機關和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機關體制密切相關。德國區(qū)分執(zhí)行標的、方法或內容的不同，將強制執(zhí)行權分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習，難以勝任對判決內容的法律上的審查判定。故德國在實施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請變更或追加執(zhí)行當事人(即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證實，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機關上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。

發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請人應當提供公文書或公證證書予以證實而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證實時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時提出抗議和。當然，假如申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。

(二)我國臺灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴

一元制的執(zhí)行機關。一律將強制執(zhí)行權交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標的物所在地或應為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內部，辦理執(zhí)行事務的雖有法官、書記官和執(zhí)達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達員辦理。這種一元制的執(zhí)行機關體制，對執(zhí)行力爭議解決機制的設計，產生深刻的影響。臺灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收執(zhí)行申請時并為審查。

許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執(zhí)行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執(zhí)第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強制執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規(guī)定聲請強制執(zhí)行經執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執(zhí)行法院對債務人提起許可執(zhí)行之訴?！边@里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當然，依同法第12條，執(zhí)行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。

(三)“訴訟化”機制的借鑒

訴訟程序救濟。執(zhí)行程序，被認為是實現(xiàn)債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執(zhí)行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區(qū)均為當事人各方創(chuàng)設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現(xiàn)債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當?shù)膱?zhí)行。

審執(zhí)分立。德國嚴格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機關提供證實。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負責具體事務，而執(zhí)行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執(zhí)分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺灣地區(qū)也認為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機關是一元制，而且執(zhí)行事務也是由法官辦理，故有所變通。

區(qū)分程序救濟與實體救濟。執(zhí)行程序中產生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區(qū)均控制答應提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不答應以執(zhí)行裁定代替解決。

三、我國許可執(zhí)行之訴的構想

(一)我國許可執(zhí)行之訴的內涵

我國許可執(zhí)行之訴應指申請人申請執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人，請求許可申請的民事訴訟（當然，假如申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。

本訴的特征：(1)應是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結前提起。反之，假如債務人在被申請執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。(2)應是有關執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。(3)應解決實體性問題的爭議。當事人假如僅對執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應當針對執(zhí)行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發(fā)生于執(zhí)行進行中，甚至事實上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。

本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當事人對執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內容、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執(zhí)行等事項有所爭議。筆者認為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權人提供擔?；蛴袑Υo付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執(zhí)行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應當答應當事人訴請法院判定執(zhí)行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。

(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析

1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務人經再審勝定，執(zhí)行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務人請求權異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發(fā)生，債務人得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，申請執(zhí)行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執(zhí)行力的爭議。

3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標的物有足以排除執(zhí)行的權利的，得于執(zhí)行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執(zhí)行(參見臺強執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產生執(zhí)行力擴張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時要區(qū)別于“標的物異議之訴”。

4.執(zhí)行程序中新生請求權的訴訟。例如，執(zhí)行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行。又如，執(zhí)行和解關系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產生的返還不當?shù)美驌p害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執(zhí)行轉化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔賠償責任以及執(zhí)行中產生的其他費用(金額)的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執(zhí)行，故實務上極易與本訴相混淆。

5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。假如債權人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執(zhí)行力擴張直接處理。

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一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數(shù)股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。

3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業(yè)對外發(fā)生經濟合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，國營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會和國家經貿委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發(fā)揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數(shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。

(一)關于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規(guī)定，明確了單獨或合計持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應該加以明確。

(二)關于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發(fā)生民事權利義務關系時，也會有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規(guī)定和完善

第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。

篇9

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》第二十二條共列有22種與公司有關的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規(guī)定可以訴訟的條文。上述案由的規(guī)定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經營階段進行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權人主張為主線進行闡述。筆者認為，在案由中如下糾紛可以債權人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發(fā)起人責任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責任糾紛（第190條及相關司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權人可申請指定清算組）。

二、債權人利益保護的法律角度

債權人提訟從訴訟主體指向上分為：債權人向公司提起的訴訟；債權人向股東提起的訴訟；債權人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責任現(xiàn)狀

公司是資合兼或人合性質的組織形式，當出資人或股東向公司注入資金經過核準驗資后，該出資財產的所有權即屬于公司，與原出資人或股東個人財產相脫節(jié)，形成了公司獨立的財產權利。按照法律規(guī)定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務承擔責任，這就是我國公司制度中有限責任公司與無限責任公司的根本區(qū)別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉移公司資本，私自占有公司財產和故意制造公司財產與個人財產混同狀況，導致公司資產外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴重損害交易對方即債權人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務隨后逃之夭夭，債權人追究時以公司無能力償還債務為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權人保護無助，而且嚴重損害交易安全，影響經濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產的行為規(guī)定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經濟社會正常、有序的發(fā)展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權利保護不足，不能從根本上保護債權人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規(guī)定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產權，顛覆性地將公司股東承擔有限責任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟措施

這種人格否定理論規(guī)定，對公司股東濫用公司法人格和有限責任逃避債務時，達到嚴重損害公司債權人利益的界線，債權人可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。如果在實踐中查實公司出資人或發(fā)起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權人可以要求該股東或出資人履行出資義務。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產權與個人財產已經完全脫離，所以一人股東也同樣承擔有限責任，但對于一人公司由于缺少股東之間監(jiān)督及內部結構制約，更容易造成人格混同現(xiàn)象，所以我國一人公司采取舉證責任倒置，如果不能證明公司財產獨立于股東財產，則應該對公司債務承擔連帶責任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規(guī)定

我國《公司法》第二十條三款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責任公司責任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務和補足出資責任。第六十四條一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任。

（二）公司高管損害公司利益承擔法律責任

1、公司管理層法定義務

公司之所以能夠經營由公司內部治理機構掌控公司經營命脈，即出資人財產所有權脫離時，公司的財產所有權歸為公司所有，公司財產所有權由公司股東會、董事會、監(jiān)事會根本相互權限，相互制約，責權區(qū)分著管理經營公司財產，這一組織機構即為公司內部治理機構。所以當股東出資到位后，最直接管理經營公司的非股東本身，而是由其授權或選舉產生的董事和其他高管負責公司日常經營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負責，客觀的說向公司最高權利機構股東會或股東大會負責。很顯然公司內部治理的好與壞，是否超出職權范圍或侵害股東利益，乃至債權人利益，均是管理層應該遵守的行為準則。所以，我國公司法制度中規(guī)定了公司管理層的誠信義務和勤勉義務，違背這項基本義務，則要承擔一定的法律責任。

2、管理層法律責任構成

我國公司法中通過一個章節(jié)的立法表述，規(guī)定了管理人應忠于公司股東的義務，并且當公司管理層侵害公司利益時，公司、監(jiān)事及公司股東可以行使訴權，甚至當監(jiān)事和公司股不怠于行使權利時，法律賦予了股東派生訴訟的權利。我國《公司法》第150條規(guī)定了董事、高管應該對公司承擔責任的方式，但對于第三人可否主張權利未作明確規(guī)定，但公司利益即直接關系第三人債權人利益，所以法律未明文規(guī)定但可以緩引公司法律制度以債權人為主體向公司并管理層主張權利。這一點，我國《民法通則》第43條規(guī)定“企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任?！边@一規(guī)定可作為債權人主張侵權的法律依據(jù)。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務和責任

公司控制股東濫用控制權，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權人利益，控股股東和實際控制人侵害債權人權益的直接表現(xiàn)是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，控制股東濫用控制權進行關聯(lián)交易和風險投資，直接損害債權的利益。因此，應當對公司債權人進行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規(guī)定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關聯(lián)交易給公司造成損失的，同樣規(guī)定了應當承擔賠償責任，此三項規(guī)定為債權人向上述股東主張權利的法律依據(jù)。結合否定公司法律人格的理論，應該說對債權人保護及對股東的法律責任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇10

行政訴訟判決，是行政訴訟最重要的結案方式，也是相對人權利救濟的最后保障。20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》新增了駁回訴訟請求判決，經過13年的探索，理論界和實務界對這種判決形式的理解與具體適用仍未達成一致。本文通過收集與分析x市法院20__年-20__年409份一審行政裁判文書，發(fā)現(xiàn)駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，已成為行政訴訟判決的最主要形式。這與該判決的制度靈活性、合訴訟原理性、合行政行為效力性、與合法性原則內涵的契合性，以及對其他判決方式的可替代性等等優(yōu)勢不無關聯(lián)。但要想發(fā)揮好這項判決的制度優(yōu)勢，我們還須解決好這項判決所面臨的實踐困境：駁回訴訟請求判決的設置尚不科學；在法律定位上存在偏失；適用范圍比較模糊；與其他判決形式界限不清；與行政訴訟目的不相匹配以及“被過度消費”。在分析利弊的基礎上，本文建議：設置以原告的訴訟請求為分類標準的判決類型，以法律的形式重新定位駁回訴訟請求判決，科學限定駁回訴訟請求判決的適用范圍，從而完善駁回訴訟請求判決制度。

我國的行政訴訟制度有著鮮明的特色，基本理論和立法技術上有自身特點，而當前特別需要改進的就是如何在保證現(xiàn)行制度切實有效地發(fā)揮功效的前提下，進一步豐富和完善現(xiàn)有規(guī)定（1）。許多行政機關通過行政訴訟吸取經驗和教訓，采取有效措施糾正違法行政行為，完善規(guī)章制度，行政執(zhí)法行為越來越規(guī)范，執(zhí)法水平明顯提升，增強了依法行政意識（2）。行政訴訟制度作為衡量國家民主法治建設水平的重要標桿，其實施狀況及制度運作越來越受到社會的關注（3）。行政駁回訴訟請求判決是指人民法院在行政案件審理過程中，對原、被告之間的行政爭議依法進行審查后，依法作出的對原告的實體訴訟請求予以否定 ( 或不予滿足 )，同時闡明否定的理由和依據(jù)的一種判決（4）。它具有以下四個法律特征：一是強制性、權威性、終結性、實體性和合法性；二是否定性，是對當事人實體訴訟請求從正面直接予以否定的一種判決；三是一種直接的回應，是法院對原告訴請不予支持的一種明確表示；四是對被告具體行政行為未作出明確的否定性判斷。為了客觀分析現(xiàn)行行政訴訟狀況，本文從一個基層法院的視角，對該院20__年-20__年行政案件一審裁判狀況進行了調查。

一、駁回訴訟請求判決的適用狀況

（一）駁回訴訟請求判決適用的總體數(shù)據(jù)分析

以x市法院20__年-20__年審結的行政訴訟案件裁判為例：

表一：

結案方式

年度

判決（件）

其他（件）

維持

駁回

訴訟

請求

履行

確認

違法

撤銷

行政

賠償

撤訴

裁定

駁回

行政

賠償

調解

移送

20__年

11

1

1

1

5

15

2

20__年

2

1

1

19

5

20__年

7

3

1

1

1

8

6

20__年

6

1

1

1

11

5

1

20__年

2

3

4

2

1

20__年

1

1

2

1

6

10

20__年

6

1

3

11

3

3

20__年

11

1

1

1

20

8

2

20__年

1

12

5

16

4

2

20__年

13

3

4

1

16

10

2

20__年

7

1

1

14

5

20__年

8

1

3

22

7

20__年

10

2

16

2

總計

30

76

5

11

28

1

178

69

2

9

表二：

比例

年度

判決占總結案

（%）

駁回訴訟請求占判決

（%）

20__年

52.8

5.3

20__年

14.3

20__年

48.1

23.1

20__年

34.6

11.1

20__年

41.7

60

20__年

23.8

20

20__年

37

60

20__年

31.8

78.6

20__年

45

66.7

20__年

42.9

61.9

20__年

32.1

77.8

20__年

29.3

66.7

20__年

40

83.3

總計

36.9

50.3

如果說社會沖突或糾紛是風險的神經末梢，社會解紛機制就是感知風險的觸角，那司法是其中制度化最高的風險探測器（5）。從以上兩表統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》增加駁回訴訟請求判決方式后的初期，駁回訴訟請求判決方式并未得到普遍適用，甚至第一例駁回訴訟請求判決的作出是在判決維持土地使用權證的基礎上，又判決駁回原告的訴訟請求，且引用法條時僅僅是適用該解釋第五十六條，并未明確適用第幾項。顯然法院對駁回訴訟請求判決的適用處于一種比較混沌的狀態(tài)，法官對維持判決與駁回訴訟請求判決的采用并沒有清晰的界限，駁回訴訟請求判決的地位有些尷尬。這一時期仍然是以維持判決的適用為主，探索性的適用駁回訴訟請求判決。隨著我國行政訴訟理論的發(fā)展和行政訴訟制度的法治化，行政訴訟價值觀念逐漸從“維權”向“控權”轉變，這一價值觀念的轉變，不但催生了駁回訴訟請求判決制度的產生，也使得駁回訴訟請求判決逐漸被接受和使用。尤其是20__年-20__年這七年，駁回訴訟請求判決迅速激增，在判決類案件中所占比重持續(xù)高于60%，20__年甚至達到80%以上，成為行政訴訟最主要的判決方式。反觀維持判決，從20__年起基本不再適用，生存空間明顯收縮；而確認合法有效的判決根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。盡管數(shù)據(jù)如此，但從當前的主流政治看，未必會取消維持判決，恐怕這就是中國特色了。中國的法制構建只能在中國的平臺上，離開了這個平臺，就會犯“浪漫主義”的錯誤（6）。

（二）駁回訴訟請求判決適用的具體情況分析

以x市法院20__年-20__年駁回訴訟請求判決適用《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的情況為例：

適用條款

年度

駁回訴訟請

求判決總數(shù)

56條

56條

第1款

56條

第2款

56條

第3款

56條

第4款

20__年

1

1

20__年

20__年

3

1

2

20__年（7）

1

1

1

20__年

3

3

20__年

1

1

20__年

6

1

5

20__年

11

2

9

20__年

12

12

20__年

13

1

12

20__年

7

1

6

20__年

8

2

6

20__年

10

1

9

總計

76

1

9

1

66

根據(jù)20__年最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條的規(guī)定，駁回訴訟請求判決主要適用于以下四種情形：1、被告不作為理由不能成立的；2、被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；3、被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；4、其他應當判決駁回訴訟請求的情形。從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)不難看出，其他應當判決駁回訴訟請求的情形所占的比例最高，占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%；其次是被告不作為理由不能成立的，占11.8%；再次是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，占1.3%；而被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的情形根本沒有出現(xiàn)過，適用率為0。

二、駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢及其實踐困境

最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定了駁回訴訟請求判決，x市法院13年76起判決的實踐可以看出，駁回訴訟請求判決在行政審判中確實有其獨到的優(yōu)勢，其有利于保護原告的訴訟權利，防止當事人濫訴、纏訴，有利于簡化行政審判程序，提高行政行為的法律效力，更好地保護公共利益，更好地實現(xiàn)行政訴訟的價值。然而盡管該判決方式的立法初衷是好的，但在實踐運用中，由于制度構建上的定位缺失、制度設置的不科學以及適用范圍的不明確，導致出現(xiàn)了一定程度上的法官自由裁量權濫用。

（一）駁回訴訟請求判決的制度優(yōu)勢

一是駁回訴訟請求具有靈活性。判決駁回訴訟請求把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，對被訴具體行政行為在判決主文上沒有“硬性”表態(tài)，體現(xiàn)了司法權的靈活運用，給法院、行政機關都有余地。判決駁回訴訟請求后，行政主體根據(jù)行政管理的需要可以對原具體行政行為依法變更（8）。法院的判決不至于束縛了行政機關行使自由裁量權，亦不構成對行政權的僭越。

二是駁回訴訟請求判決更符合訴訟法的一般原理。裁與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應?！叭魏纬鲈V訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則超出了司法權的范圍”（9）。駁回訴訟請求判決形式實現(xiàn)了“有訴求，有回應”的司法原則，尊重了相當人的訴求。相對人的訴訟請求對法院的裁判應具有拘束作用，法院只能在訴訟請求的范圍內作出裁判（10）。

三是駁回訴訟請求判決更符合行政行為效力理論。根據(jù)行政法的一般原理，“行政行為一經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”（11）。司法權對行政權，應該是一種監(jiān)督和制約。判決駁回訴訟請求只是對原告的訴訟請求不予支持，不影響司法權與行政權之間應有的關系，不違背分權制衡理論。

四是駁回訴訟請求判決有助于合法性審查內涵的科學界定。合法性審查原則是行政訴訟法的基本原則，它反映了行政訴訟評價具體行政行為合法的特有功能。駁回訴訟請求判決有助于將被訴具體行政行為合法性審查的外延擴大到具體行政行為的外部環(huán)境，從而科學地界定合法性審查的內涵，促進合法性審查原則的深入和廣度（12）。

五是駁回訴訟請求判決功能上的可替代性。維持判決與確認合法、有效判決當中所蘊含的法律精神和法律規(guī)則已經不符合現(xiàn)在我國的具體國情，也與世界普遍的立法趨勢相悖。駁回訴訟請求判決不僅涵蓋了維持判決的功能，而且具有維持判決所不具有的功效，因此，應進一步擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍，進而全面取代維持判決（13）。

（二）駁回訴訟請求判決的實踐困境

一是駁回訴訟請求判決設置不科學。這種不科學主要表現(xiàn)在采用了不同的分類標準把駁回訴訟請求判決與撤銷判決、履行判決并列，撤銷判決、履行判決是根據(jù)原告的訴訟請求為標準設計 的，而駁回訴訟請求則是依法院的答復為標準設計的。對任何一種訴訟請求，法院的答復有三種：支持訴訟請求、駁回訴訟請求和作出履行判決。從此角度考慮，只要訴訟請求不成立的，都可以適用駁回訴訟請求判決（14）。這種分類層次混淆，分類標準不統(tǒng)一的狀況容易導致判決體系混亂，不利于法官選擇適用合適的判決形式，也不利于普通民眾理解和接受行政法的裁判。

二是駁回訴訟請求判決法律定位上存在偏失。從駁回訴訟請求判決的存在來看，它是行政訴訟法規(guī)定的判決方式之外的一種補充判決方式。由于維持判決與確認合法、有效判決的存在，只有在上述兩種判決不適用且相對人的訴求不能支持時，方可判決駁回，“駁回訴訟請求判決目前僅僅視為一種對維持判決的良性補充，它的功能僅僅局限在解決具體行政行為合法但又無法適用維持判決下判的情形”（15）。駁回訴訟請求判決已經日益成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，理應成為行政訴訟法中法律規(guī)定的一部分，但是如此重要的判決形式卻由司法機關以司法解釋的形式加以規(guī)定確實不太合適。

三是駁回訴訟請求判決適用范圍模糊。行政相對人向法院提起行政訴訟的目的是尋求自己權利的法律救濟，絕對不是什么“維護和監(jiān)督”行政機關依法行使職權。所謂的“維護和監(jiān)督”也只能是行政相對人權利救濟的一種反射效果（16）。在駁回原告訴訟請求判決方式的具體適用上，有時難以把握，特別是“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”這一兜底條款，從統(tǒng)計表中的數(shù)據(jù)來看占駁回訴訟請求判決總數(shù)的86.8%，其本身即賦予法官很大的自由裁量權，極易造成司法權的濫用，人民法院在適用該項的時候，應當特別慎重。

四是各種判決形式界限不清不符合效益原則。司法裁判本身也是一種資源配置，法院裁判既要保證裁判合法、公正，又要使裁判本身符合經濟性。駁回訴訟請求判決、維持判決與確認合法、有效判決，在功能上具有可替代性，三種判決形式間適用界限劃分不清，在個案審判中，法官需要花費精力去分析識別適用何種判決，大大增加了法官工作量，也的大大增加了適用的難度和適用錯誤的可能性，導致判決運行效率受阻，司法成本增加。最終將影響司法對行政權的監(jiān)督，影響行政相對人權利的救濟。

五是“著重審查原告訴訟請求”傾向偏離行政訴訟目的。行政訴訟法的中心任務是對具體行政行為的合法性進行審查，而“著重審查原告的訴訟請求”觀念日益強化的過程中，很多案件忽略了合法性審查的中心。事實上，原告的訴訟請求不合法并不等于被告行政機關的具體行政行為必然合法。如果只審查原告的訴訟請求，忽視對具體行政行為的合法性審查，不僅有悖于行政訴訟法的宗旨和中心任務，而且還會導致錯誤地維持被告行政機關的具體行政行為的結果，達不到行政訴訟法“保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行使職權”的目的。

六是駁回訴訟請求判決被“過度消費”。正如本文數(shù)據(jù)所顯示的那樣，目前駁回訴訟請求判決在司法實踐中大量適用，且呈上升趨勢，不排除有些法官機械辦案，將駁回訴訟請求判決發(fā)展成了“萬金油”、“萬能膏藥”。以下方面關于駁回訴訟請求判決的適用，都是值得商榷的：一是對行政機關合法的行政事實行為的，行政事實行為是指行政機關、法律法規(guī)授權的組織及其公務人員在行政執(zhí)法過程中，或者因行政執(zhí)法的需要而作出的，非以設定相對人權利義務為目的的具體行政行為（17）。原告對行政事實行為不服提起的訴訟，人民法院經審查認為行政事實行為不構成違法的；二是被告舉證接近維持判決的證明標準的，但尚未達到被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序嚴格標準的；三是被訴具體行政行為違法，但是撤銷后會給公共利益造成重大損失的；四是相對人被告不作為的案件，法院經審查如果認為被告不構成不作為或判令被告作為沒有實際意義了的；五是相對人的具體行政行為確有瑕疵，但是可以由行政機關在執(zhí)行時補正的。

三、駁回訴訟請求判決的完善思路

完善駁回訴訟請求判決涉及到立法、司法等多個方面，不是一蹴而就的，法院適用駁回訴訟請求判決，是針對原告的訴訟請求而作出的判決，但在現(xiàn)行法律的框架中，駁回訴訟請求判決屬于哪一類分類標準，法律定位的級別是什么，兜底條款的“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋等等都是亟需解決的問題。在《行政訴訟法》修改前，只能是對現(xiàn)行司法解釋中駁回訴訟請求判決的適用作一些擴充性的解釋。將來在《行政訴訟法》修改時，應納入行政訴訟判決制度，擴大駁回訴訟請求判決的適用范圍并對其含義、適用范圍等作出全面、科學的規(guī)定。

（一）以科學的分類標準重新設置

劃分合理的分類層次以及統(tǒng)一的分類標準，建立科學完善的判決體系是行政訴訟制度發(fā)展的必由之路，能夠有效保障法官科學、公正的選擇判決形式，更能夠保障行政訴訟當事人較好的理解和接受行政裁判，降低上訴率、涉訴率，提供審判質效。設置以原告的訴訟請求為標準的分類，將判決類型化，支持原告的訴訟請求的，根據(jù)其具體請求類型，可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為、判決履行法定職責或限期履行法定職責、判決確認違法或無效等相應的確認判決、判決變更等等；不能支持原告的訴訟請求的，則可以作出駁回訴訟請求判決。

（二）以法律的形式重新定位

駁回訴訟請求判決目前是行政訴訟法律解釋規(guī)定的一種補充判決方式，功能非常局限。而統(tǒng)計的數(shù)據(jù)表明駁回訴訟請求判決已經成為我國行政訴訟案件中最主流的判決形式，將其納入行政訴訟法符合客觀規(guī)律。駁回原告訴訟請求判決是行政審判的實踐成果之一，應將此規(guī)定吸收到修改后的《行政訴訟法》中（18），并明確該判決形式的適用范圍，以及與其他判決形式明確的區(qū)別，便于法官實務操作，減少適用錯誤的可能性，提供司法效率。

（三）以合理的適用范圍重新限定

行政訴訟駁回訴訟請求判決的適用范圍即適用對象，是指對相對人的哪些訴訟請求，人民法院可以判決駁回訴訟請求。類型化是對事物進行深入分析的一個重要工具，是使法學研究走向具體生活事實的橋梁（19）。對行政駁回訴訟請求判決的適用范圍進行類型化的歸納，有利于我們更好的理解和運用該判決。

1．最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十條和第五十六條規(guī)定的修改與完善。一是被告在一審期間改變原被訴具體行政行為，原告不撤訴、仍堅持對原具體行政行為，法院經審查認為原具體行政行為合法的，判決駁回訴訟請求；原告被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為被告不作為合法的，判決駁回訴訟請求。二是被告不作為理由不能成立的，人民法院經審查認為原告行政機關不作為的理由不成立，被訴行政機關的“不作為”并沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，判決駁回原告的訴訟請求。這種情況也可以借鑒域外地區(qū)的經驗，例如法國的判決形式中就有“駁回”的判決形式（20）。三是被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，判決駁回訴訟請求。四是被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化（情勢變更）需要變更或者廢止的，該款項在筆者所在的基層法院13年的司法實踐中從未適用，從審判實踐的角度審視，其存在的正當性值得質疑。

2．根據(jù)《行政訴訟法》及相關解釋的規(guī)定和立法精神、法律原則及有關法學理論，結合行政審判實踐歸納的新情形。一是相對人單獨或附帶提起行政賠償訴訟，該請求建立在行政機關具體行政行為違法且造成相對人合法權益損害的基礎之上（21），但該請求不能成立的，判決駁回訴訟請求。二是相對人提起行政訴訟超過法定期限的，即當事人沒有在法律規(guī)定的有效期限內，因而喪失了請求人民法院運用審判權保護其合法權益的權利，但相對人仍享有訴權，只是喪失了實體上請求法律保護的權利，即喪失了勝訴權，判決駁回訴訟請求。三是被訴具體行政行為合法以其他未定論的行政行為為前提的，在其他具體行政行為沒有結論之前，駁回原告的訴訟請求。四 是強制措施正確、限制人身自由強制措施已執(zhí)行完畢的，因為行政強制措施并不是行政機關的最終行政目的，往往是為了進一步查清案件事實或防止違法對象造成不利后果，行政強制措施后面一般都有后續(xù)的具體行政行為，限制人身自由的具體行政行為執(zhí)行完畢后不再具有重復性和可執(zhí)行性，都應判決駁回訴訟請求。五是復議機關受理了不該受理的復議申請作出終止復議的決定的，人民法院認為該終止決定正確的，判決駁回訴訟請求。六是相對人在訴訟中喪失訴的利益的或舉證不能的，則原告的合法權益在法律上已不需要繼續(xù)保護，訴訟沒有進行下去的必要，判決駁回訴訟請求。七是被訴具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回訴訟請求。

3．兜底條款的解釋與適用問題。“其他應當判決駁回訴訟請求的情形”作為兜底條款，其立法初衷對“其他”到底是作擴張解釋還是限縮解釋，從1999年司法解釋出臺后諸多專家學者的意見，到最近全國各級法院的行政訴訟法修改稿眾說紛紜：比如甘文認為“問題的關鍵不在于可能擴大駁回訴訟請求的適用范圍。恰恰相反，駁回訴訟請求的判決形式應當進一步擴大”（22）。有學者從我國行政訴訟模式主要是客觀訴訟模式架構的角度，主張行政審判中應當嚴格限制適用駁回訴訟請求判決，認為《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定已經囊括駁回訴訟請求判決方式的適用情形，不宜再擴大適用（23）。筆者認為，應當從行政訴訟的立法目的和宗旨出發(fā)，立足本國國情，遵循行政訴訟價值觀從“維權”到“控權”轉變的現(xiàn)實，在現(xiàn)行法律框架內，對駁回訴訟請求判決的適用作擴張性的解釋，擴大其適用范圍。但在將來《行政訴訟法》修改將駁回訴訟請求判決納入行政訴訟判決制度后，在駁回訴訟請求判決的適用條件和適用范圍具體化的基礎上，對“其他”不必再做擴張性的解釋，而應適度限縮，避免法官因投機心理，使駁回訴訟請求判決走向歧途。

（1） 江必新、耿寶建：《法院對政府行政決定的合法性審查》，載《行政法學研究》20__年第3期，第139頁。

（2） 奚曉明：《在中國法學會行政法學研究會年會上的發(fā)言》，載《行政法學研究》20__年第4期，第7頁。

（3） 林莉紅、沈小平、黃啟輝：《湖北行政審判現(xiàn)狀調查報告》，載《湖北社會科學》20__年第10期，第167頁。

（4） 湯軍：《論行政訴訟駁回訴訟請求判決與合法性審查原則之一般關系》，載最高人民法院行政庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期，第67頁。

（5） 吳英姿：《風險時代的秩序重建與法治信念——以“能動司法”為對象的討論》，載《法學論壇》20__年第1期，第36頁。

（6） 鄧剛宏：《行政訴訟維持判決的理論基礎及其完善》，載《政治與法律》20__ 年第4 期，第92頁。

（7） 統(tǒng)計表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政處罰一案，同時適用了《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（二）項和第（四）項。

（8） 楊樺、張顯偉：《行政訴訟維持判決制度之辯護》，載《法學雜志》20__年第4期，第67頁。

（9） 李濯清：《行政訴訟判決制度的改革》，載《成都大學學報（社科版）》20__年第2期，第9頁。

（10） 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社20__年版，第428頁。

（11） 江必新主編：《中國行政訴訟制度的完善》，法律出版社20__年版，第302頁。

（12） 孔繁華：《論行政訴訟中的合法性審查原則及人民法院維持判決與撤銷判決的條件》，載《法制博覽》2013年第1期，第24頁。

（13） 甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論》，中國法制出版社20__年版，第160 頁。

（14） 丁扣萍：《行政訴訟駁回訴訟請求判決研究》，蘇州大學20__屆碩士專業(yè)學位論文，第14頁。

（15） 吳曉莊：《行政訴訟維持判決適用中的若干問題》，載《華東政法學院學報》20__年第6期，第29頁。

（16） 章劍生：《行政訴訟法修改的基本立場》，載《廣東社會科學》2013 年第1期，第12頁。

（17） 葉必豐：《應申請行政行為判解》，武漢大學出版社20__年版，第58頁。

（18） 梁鳳云：《關于行政訴訟判決的幾個問題》，載最高人民法院行政審判庭編《行政執(zhí)法與行政審判》第11期第12頁。

（19） 江必新：《行政強制司法審查若干問題研究》，載《時代法學》20__年第5期，第7頁。

（20） 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第704頁。