導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律常識(shí)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在法律制度的設(shè)計(jì)上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度的立法本意，還遠(yuǎn)未回歸到以市場(chǎng)機(jī)制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的本位上。

現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度一個(gè)重要缺陷是，忽略了市場(chǎng)主體利益最大化的合理預(yù)期，規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的同時(shí)，不重權(quán)利的相應(yīng)保障。保險(xiǎn)公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險(xiǎn)資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設(shè)計(jì)單純考慮了法律的強(qiáng)制性因素，對(duì)與其它學(xué)科的交叉研究和吸納不夠，如經(jīng)濟(jì)學(xué)在節(jié)約法律成本方面，心理學(xué)在分析市場(chǎng)行為方式方面，社會(huì)學(xué)在研究群體效應(yīng)方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運(yùn)作機(jī)制也未進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范，使得保險(xiǎn)法律制度的調(diào)整范圍和調(diào)整效果十分有限。保險(xiǎn)法繼承了公司法按所有制形式進(jìn)行立法的思路，強(qiáng)制規(guī)定有限責(zé)任和國有獨(dú)資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團(tuán)公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時(shí)，現(xiàn)有法律制度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營主體分權(quán)制衡和法人治理機(jī)制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強(qiáng)制性規(guī)定，這也是一些市場(chǎng)主體經(jīng)營粗放、內(nèi)控制度虛設(shè)和經(jīng)營違規(guī)的一個(gè)重要原因。此外，對(duì)運(yùn)營資本的規(guī)定缺乏靈活性，對(duì)注冊(cè)資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會(huì)資本進(jìn)入保險(xiǎn)業(yè)。

從執(zhí)法上看，實(shí)踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護(hù)秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實(shí)施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當(dāng)前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實(shí)現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場(chǎng)秩序的整頓上，“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對(duì)公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序中的作用，估計(jì)過高。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的治理上，法律是基礎(chǔ)和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補(bǔ)充?？陀^地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險(xiǎn)行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場(chǎng)秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場(chǎng)化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

篇2

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征在于資源配置主要通過市場(chǎng)機(jī)制的作用實(shí)現(xiàn)，基于市場(chǎng)機(jī)制的自發(fā)性和交易性，任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟(jì)主體發(fā)生聯(lián)系。市場(chǎng)是由一個(gè)個(gè)交易構(gòu)建起來的，市場(chǎng)交易的順利進(jìn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常秩序的維護(hù)都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個(gè)條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會(huì)存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會(huì)。[1]信用是交易的前提，交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場(chǎng)秩序?！靶庞弥贫瘸蔀槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代模式的最核心的一項(xiàng)制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴(kuò)展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對(duì)應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實(shí)的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險(xiǎn)性行動(dòng)。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認(rèn)為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個(gè)基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個(gè)人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個(gè)人會(huì)一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會(huì)最基本的因素。社會(huì)學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認(rèn)為，信任是社會(huì)組織的粘合劑，是一個(gè)社會(huì)凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對(duì)付經(jīng)濟(jì)或社會(huì)復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認(rèn)為信任將使社會(huì)應(yīng)對(duì)復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。

“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任”；三為“價(jià)值運(yùn)動(dòng)的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟(jì)上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經(jīng)濟(jì)上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價(jià)交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時(shí)等價(jià)交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時(shí)的等價(jià)交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認(rèn)為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對(duì)受信人償還之信心。從經(jīng)濟(jì)的角度考察，信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟(jì)不可分割，正如馬克思所言，信用是價(jià)值運(yùn)動(dòng)的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時(shí)間、手續(xù)、費(fèi)用等，在賒賬形式的情況下，商品和對(duì)價(jià)形成不同時(shí)交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費(fèi)信用，指在投下資本生不出利潤的消費(fèi)過程中，讓消費(fèi)者用貸款或賒賬的形式，形成不同時(shí)交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機(jī)構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營對(duì)象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個(gè)人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實(shí)無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當(dāng)然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的主體，倫理信用作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標(biāo)準(zhǔn)，而且是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟(jì)繁榮著眼，認(rèn)為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機(jī)制之上的信任構(gòu)成一個(gè)國家的社會(huì)資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國家競(jìng)爭(zhēng)力。“盡管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價(jià)值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因?yàn)榈赖律系哪鯙槿后w成員的相互信任打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。”[8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實(shí)信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準(zhǔn)則在法律中的體現(xiàn)，“誠信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對(duì)于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對(duì)一個(gè)人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會(huì)評(píng)價(jià)?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對(duì)于對(duì)方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護(hù)。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對(duì)于當(dāng)事人資質(zhì)的社會(huì)評(píng)價(jià)，通過信用評(píng)級(jí)制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護(hù)的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經(jīng)濟(jì)上的交易信用而使用。信用是一種不同時(shí)的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當(dāng)然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美颠€之債等，旨在補(bǔ)償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟(jì)上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)

所謂“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟(jì)上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對(duì)象、時(shí)間間隔四個(gè)因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費(fèi)用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。

事實(shí)上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨(dú)立、地位平等、交易自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)上形成的，信用與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是密不可分的一對(duì)孿生兄弟，兩者是一個(gè)共生的過程。西方商品經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換其自身就是一個(gè)倫理的過程，是對(duì)他人平等人格的承認(rèn)與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：

第一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)承認(rèn)市場(chǎng)主體利益訴求和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財(cái)產(chǎn)。生產(chǎn)的社會(huì)化和專業(yè)化分工。社會(huì)分工使得市場(chǎng)主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢(shì)”決定其生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費(fèi)為目的，而是旨在交換實(shí)現(xiàn)其貨幣價(jià)值。休謨認(rèn)為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對(duì)我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會(huì)報(bào)答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達(dá)到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下財(cái)產(chǎn)的分立和社會(huì)分工的復(fù)雜和細(xì)致性，決定了法律無法通過指令性的計(jì)劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場(chǎng)主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動(dòng)，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或?yàn)楝F(xiàn)貨交易，即時(shí)清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時(shí)完成，時(shí)空因素不會(huì)對(duì)交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對(duì)方提供的貨物同時(shí)需求，這使得交易很難順利達(dá)成。依照主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價(jià)物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價(jià)格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)及維護(hù)市場(chǎng)運(yùn)行的法律制度。在交易中締約與履行的時(shí)空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場(chǎng)交易尚不發(fā)達(dá)，交易觀念尚未開化，財(cái)產(chǎn)秩序以歸屬秩序?yàn)橹?，注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴(yán)格的程序要件，債和諾成契約并未獨(dú)立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴(yán)苛的形式、標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當(dāng)然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當(dāng)事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實(shí)行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時(shí)清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場(chǎng)交易發(fā)達(dá)，財(cái)產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔(dān)保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運(yùn)而生了。

第三，債權(quán)在近代社會(huì)中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會(huì)作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀(jì)以利用為中心的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，實(shí)現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個(gè)人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對(duì)物的使用，而是通過對(duì)物的支配，實(shí)現(xiàn)對(duì)人的支配，亦既將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動(dòng)從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟(jì)的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對(duì)人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)重心，那么它就是資本，無論是勞動(dòng)契約中的要獲取勞動(dòng)的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動(dòng)的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟(jì)的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]

第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。

與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會(huì)的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，成為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認(rèn)為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對(duì)自然法的違背。格勞秀斯認(rèn)為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因?yàn)樵谌巳褐虚g必然相互限制來建立社會(huì)關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團(tuán)，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當(dāng)然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會(huì)中個(gè)人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價(jià)值，而成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一種工具理性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆勒認(rèn)為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個(gè)人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因?yàn)橐话悴话踩?，因?yàn)槿狈π湃涡模怀Ｓ行庞?，則有資本但無職業(yè)或無必要知識(shí)技能而不能親自營業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥茫驅(qū)⒗速M(fèi)消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會(huì)則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔(dān)保自己不會(huì)侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會(huì)更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與信用、債權(quán)、法律和國家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個(gè)近代的國家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認(rèn)為，近代資本主義是一種組織和一種運(yùn)動(dòng)，需要三個(gè)因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個(gè)因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟(jì)因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會(huì)管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國進(jìn)入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項(xiàng)重要德性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位。孔子指出，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對(duì)信用的強(qiáng)調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會(huì)、鄉(xiāng)土社會(huì)、宗法社會(huì)的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場(chǎng)交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會(huì)“差序格局”的安排。嚴(yán)復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認(rèn)為：“鄉(xiāng)土社會(huì)的信用并不是對(duì)契約的重視，而是發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時(shí)的可靠性?！盵25]有學(xué)者認(rèn)為，誠信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，是一個(gè)它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統(tǒng)中的信用觀的個(gè)人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這是因?yàn)槿烁窕男庞帽旧砭哂袃?nèi)在的限制，無法突破熟人社會(huì)的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點(diǎn)，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟(jì)組織形式的性質(zhì)完全依賴于個(gè)人的關(guān)系，…中國所有的共同行為都受到純粹個(gè)人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，這種人格主義無疑是對(duì)客觀化的一種限制，同時(shí)也是對(duì)客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運(yùn)作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個(gè)人關(guān)系的信用，也無法脫離個(gè)人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟(jì)合作組織?！盵27]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型。在我國原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計(jì)劃和行政命令代替的市場(chǎng)的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)的構(gòu)成實(shí)行單位制度，個(gè)人被組織在相對(duì)封閉的單位中，其交往范圍、社會(huì)流動(dòng)與傳統(tǒng)的熟人社會(huì)頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革所導(dǎo)致的社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)傳統(tǒng)熟人社會(huì)之下的個(gè)人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會(huì)的“差序格局”，缺乏普適性的道德標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會(huì)中容易成為“利己主義者，卻不能成為個(gè)人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時(shí)期的道德失范已使中國成為一個(gè)信用資源嚴(yán)重匱乏的國家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國家和法律。近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，信用的基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人通過對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的安排實(shí)現(xiàn)債的擔(dān)保，而信用的維持、財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保都必須國家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·希克斯在其名著《經(jīng)濟(jì)史理論》里認(rèn)為，從習(xí)俗經(jīng)濟(jì)和指令經(jīng)濟(jì)演進(jìn)為商業(yè)經(jīng)濟(jì)或“重商主義”，是一個(gè)商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的突出特點(diǎn)就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實(shí)現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個(gè)條件：第一，保護(hù)產(chǎn)權(quán)；第二，維護(hù)契約。

契約和信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時(shí)期，隨社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展和對(duì)外貿(mào)易的擴(kuò)張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護(hù)和建立一種新型的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會(huì)。這種契約文化反過來又推動(dòng)了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，社會(huì)形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)向商業(yè)社會(huì)，由鄉(xiāng)土社會(huì)轉(zhuǎn)向市民社會(huì)，由封閉社會(huì)轉(zhuǎn)向開放社會(huì)，從熟人社會(huì)轉(zhuǎn)向陌生人社會(huì)，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴(kuò)展，熟人社會(huì)的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和法律強(qiáng)制保障交易信用，從而由禮俗社會(huì)向法理社會(huì)的轉(zhuǎn)變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟(jì)后果”，載《國外社會(huì)學(xué)》2000年第3期。

[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩?，載《經(jīng)濟(jì)研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻(xiàn)出版社1999年版，第99頁。

[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財(cái)務(wù)學(xué)思考”，載《財(cái)貿(mào)問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會(huì)”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊(cè)），中國經(jīng)濟(jì)出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對(duì)私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財(cái)產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，臺(tái)灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第一冊(cè)，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。

篇3

綠色食品是遵循可持續(xù)發(fā)展原則,按照特定生產(chǎn)方式,經(jīng)專門機(jī)構(gòu)認(rèn)定,許可使用綠色食品商標(biāo)的無污染的安全優(yōu)質(zhì)營養(yǎng)類食品。發(fā)展綠色食品,對(duì)于保護(hù)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境、提高農(nóng)產(chǎn)品和食品質(zhì)量,增強(qiáng)人民身體健康,增加農(nóng)民收入、促進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展具有非常重要的意義。

1、我國綠色食品市場(chǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀

我國綠色食品產(chǎn)業(yè)經(jīng)過十幾年發(fā)展,已奠定了良好的發(fā)展基礎(chǔ),目前已進(jìn)入快速發(fā)展的新階段,面臨著難得的發(fā)展機(jī)遇。近年來,在市場(chǎng)需求的拉動(dòng)下,我國綠色食品產(chǎn)品開發(fā)以年均37%的速度遞增,1999年產(chǎn)品總數(shù)1360個(gè),2000年產(chǎn)品總數(shù)為1831個(gè),2007年達(dá)到15238個(gè),截止去年底,全國共有5740家農(nóng)業(yè)和食品加工企業(yè)的15238個(gè)產(chǎn)品有效使用綠色食品標(biāo)志商標(biāo),綠色食品生產(chǎn)總量達(dá)到8300萬噸,出口創(chuàng)匯21.4億美元?，F(xiàn)已開發(fā)的綠色食品產(chǎn)品涵蓋了中國農(nóng)產(chǎn)品分類標(biāo)準(zhǔn)中的7大類、29個(gè)分類,包括糧油、果品、蔬菜、畜禽蛋奶、水海產(chǎn)品、酒類、飲料類等,其中初級(jí)產(chǎn)品占37.24%,許多企業(yè)是大型知名企業(yè),如運(yùn)城市的胃樂食品有限責(zé)任公司、維之王食品有限公司、珊瑚紅果業(yè)有限公司等,都是中國名牌產(chǎn)品。目前北京、上海、天津、哈爾濱、南京、西安、深圳等國內(nèi)大中城市相繼組建了綠色食品專業(yè)營銷網(wǎng)點(diǎn)和流通渠道,綠色食品以其鮮明的形象、過硬的質(zhì)量、合理的價(jià)位贏得了廣大消費(fèi)者的好評(píng),相當(dāng)一部分已成功進(jìn)入了日本、美國、歐洲、中東等國家和地區(qū),展示了綠色食品的廣闊前景。

2、我國綠色食品市場(chǎng)發(fā)展中存在的問題

2.1產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理,消費(fèi)者對(duì)綠色食品缺乏完整認(rèn)識(shí),制約了綠色食品的發(fā)展

市場(chǎng)的拓展,需要一定規(guī)模的產(chǎn)品。資料表明:綠色食品主要大類產(chǎn)品數(shù)量比重分別為:農(nóng)林產(chǎn)品及其加工品類占59.4%、畜禽肉類占11.4%、水產(chǎn)類6.2%,飲品類占15.3%,其他產(chǎn)品占7.7%,而消費(fèi)者最為關(guān)心和市場(chǎng)需求較大的畜禽肉類產(chǎn)品、水海產(chǎn)品所占比例極小。因此綠色食品生產(chǎn)規(guī)模太小,綠色食品在結(jié)構(gòu)不盡合理,無法形成獨(dú)特的綠色食品市場(chǎng)。

由于綠色食品宣傳力度不夠,消費(fèi)者對(duì)綠色食品感知尚淺,因而未形成穩(wěn)定的消費(fèi)人群,造成有效需求不足。2006年某市統(tǒng)計(jì)局對(duì)綠色食品的認(rèn)識(shí)做了一項(xiàng)調(diào)查:結(jié)果是78.5%的人聽說過“綠色食品”這個(gè)名稱,其中有24.1%的人未聽說過“綠色食品”有識(shí)別標(biāo)志,而具有識(shí)別標(biāo)志能力的人只有21.9%。在買過綠色食品的人群中,也只有48.8%的人意識(shí)到“無污染安全”是綠色食品的主要特征。而62.4%的人由于對(duì)綠色食品缺乏正確的認(rèn)識(shí),以為綠顏色的食品就是綠色食品。

2.2綠色食品生產(chǎn)經(jīng)營分散,缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)和組織,產(chǎn)銷脫節(jié)問題嚴(yán)重

綠色食品區(qū)域化生產(chǎn)雖初見雛形,但總體上分布仍很分散。目前我國綠色食品原料主要分布在生態(tài)資源未破壞的農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)。據(jù)統(tǒng)計(jì),1999年綠色食品生產(chǎn)企業(yè)近70%分布農(nóng)村,有的甚至是邊遠(yuǎn)地區(qū)、交通閉塞的山區(qū),而綠色食品的消費(fèi)群體主要集中在大中城市和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海開放區(qū),生產(chǎn)者與消費(fèi)者的距離拉大,造成綠色食品供貨困難,產(chǎn)供銷脫節(jié),導(dǎo)致綠色食品消費(fèi)市場(chǎng)發(fā)展緩慢。

綠色食品生產(chǎn)企業(yè)的市場(chǎng)的發(fā)育缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)組織,缺乏較強(qiáng)的經(jīng)紀(jì)人隊(duì)伍,并受流通領(lǐng)域條塊分割、行業(yè)封閉體制的慣性影響,產(chǎn)品跨地區(qū)經(jīng)營比較困難,產(chǎn)品供給沒有規(guī)模,市場(chǎng)的覆蓋面和影響力有限,同樣,綠色食品經(jīng)營企業(yè)也相對(duì)分散,難以形成合力,影響了市場(chǎng)體系的建設(shè)和發(fā)展。此外部分企業(yè)還存在“重申報(bào),輕市場(chǎng)”的觀念,過分依賴政府,這些都影響了綠色食品的市場(chǎng)發(fā)展。

2.3綠色食品市場(chǎng)建設(shè)滯緩,市場(chǎng)機(jī)制不規(guī)范,影響了人們購買的信心

綠色食品市場(chǎng)體系建設(shè)滯緩,主要表現(xiàn)在:綠色食品生產(chǎn)資料市場(chǎng)建設(shè)和綠色食品專業(yè)流通渠道建設(shè)滯后;目前我國大中城市80%的消費(fèi)者對(duì)綠色食品有所了解,其中大部分消費(fèi)者表示,愿意消費(fèi)綠色食品,但購買時(shí)必須非常方便,價(jià)格合理。當(dāng)前綠色食品商業(yè)流通的專業(yè)化水平還很低,全國僅北京、上海、天津、哈爾濱等少數(shù)大城市建有綠色食品專門零售商店,其他的地區(qū)綠色食品與普通食品混售,不便于消費(fèi)者選購。

綠色食品商標(biāo)必須經(jīng)過注冊(cè),才得以保護(hù)。但是部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄,綠色食品侵權(quán)行為和假冒綠色食品的事件時(shí)有發(fā)生。有的企業(yè)擅自擴(kuò)大綠色食品標(biāo)志使用范圍。有的超期使用綠色食品標(biāo)志;更有一些不法分子,假冒綠色食品標(biāo)志,欺騙消費(fèi)者,嚴(yán)重?fù)p害了綠色食品的市場(chǎng)整體形象。

3、加快綠色食品市場(chǎng)發(fā)展的的方式和途徑

3.1嚴(yán)把產(chǎn)品質(zhì)量關(guān),組建綠色食品龍頭企業(yè)

選擇有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的“拳頭”產(chǎn)品,擴(kuò)大專業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)基地,建立龍頭企業(yè)是綠色食品生產(chǎn)銷售的關(guān)鍵。龍頭企業(yè)可以是加工企業(yè),也可以是流通企業(yè)。它們有共同的優(yōu)勢(shì):一是具有自己的拳頭產(chǎn)品,產(chǎn)品的生產(chǎn)基地、質(zhì)量、市場(chǎng)占有率有保證;二是不斷發(fā)展擴(kuò)大,不斷開拓國內(nèi)外市場(chǎng),向規(guī)?；?jīng)營邁進(jìn)。隨著我國人均收人水平提高,人們對(duì)肉、蛋、水海產(chǎn)品的需求越來越大。國內(nèi)居民的肉蛋水海產(chǎn)品消費(fèi)量比90年代分別提高了19.4%,76.8%,和55.1%。但在畜、禽、水產(chǎn)品養(yǎng)殖過程中,一些生產(chǎn)者為了增加產(chǎn)量,獲取暴利,大量使用激素、抗生素、興奮劑等,綠色食品質(zhì)量令人擔(dān)憂。因此國家應(yīng)鼓勵(lì)和支持建設(shè)一批大規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)品和原料生產(chǎn)基地,培育一批從事生產(chǎn)、加工、貿(mào)易、科研、開發(fā)的產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè),嚴(yán)格檢疫程序,建立市場(chǎng)營銷網(wǎng)絡(luò),規(guī)范綠色食品的市場(chǎng)秩序。

3.2有組織地建立綠色食品專營市場(chǎng),形成全國統(tǒng)一的綠色食品營銷網(wǎng)絡(luò)

為發(fā)揮綠色食品的規(guī)模效益,應(yīng)有計(jì)劃、有組織,分區(qū)域建立專業(yè)化的綠色食品批發(fā)市場(chǎng)。通過專業(yè)批發(fā)市場(chǎng),聚集綠色食品,建立集散地;建立綠色食品專業(yè)銷售網(wǎng)點(diǎn);一定規(guī)模綠色食品的連鎖店;具有不受時(shí)空限制、準(zhǔn)確度高、更新速度快、成本低、促進(jìn)銷售等特點(diǎn)。綠色食品管理部門應(yīng)對(duì)連鎖店和專業(yè)批發(fā)市場(chǎng)進(jìn)行統(tǒng)一設(shè)計(jì),結(jié)合綠色食品標(biāo)志顏色,綜合設(shè)計(jì)綠色食品統(tǒng)一的銷售圖案。建立連鎖店和專業(yè)批發(fā)市場(chǎng),配套好市場(chǎng)的各種硬件與軟件。建立綠色食品交易平臺(tái),開展電子商務(wù)。網(wǎng)絡(luò)營銷實(shí)現(xiàn)了綠色食品加工企業(yè)和綠色食品原料企業(yè)之間,綠色食品生產(chǎn)企業(yè)和綠色食品營銷企業(yè)間的網(wǎng)上訂購;并依靠綠色食品連鎖店和配送隊(duì)伍,實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)上購物”。

3.3加強(qiáng)宣傳,加強(qiáng)管理,營造良好的綠色食品市場(chǎng)環(huán)境

開展多層次綠色食品宣傳教育,啟動(dòng)綠色食品消費(fèi)者市場(chǎng),形成綠色食品消費(fèi)潮流。不僅要對(duì)政府和企業(yè)宣傳,還要向科研院校、社會(huì)團(tuán)體和普通消費(fèi)者宣傳;宣傳消費(fèi)綠色食品,對(duì)保護(hù)農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境、保障人類健康、促進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義,轉(zhuǎn)變?nèi)罕姷南M(fèi)觀念,使綠色食品消費(fèi)意識(shí)深入人心。

綠色食品市場(chǎng)的完整發(fā)展,有利于樹立綠色食品產(chǎn)業(yè)形象,實(shí)現(xiàn)開發(fā)綠色食品的價(jià)值;有利于引導(dǎo)綠色食品生產(chǎn)企業(yè)開發(fā)利用適銷對(duì)路的產(chǎn)品,不斷提高科技水平;有利于疏通綠色食品專業(yè)流通渠道,實(shí)現(xiàn)綠色食品的附加值,滿足廣大消費(fèi)者的需要。因此,政府要組織協(xié)調(diào)技術(shù)、監(jiān)督、工商等部門,建立完善市場(chǎng)監(jiān)督體系,加大綠色食品商標(biāo)標(biāo)志的保護(hù)力度,確保綠色食品產(chǎn)品質(zhì)量。建立認(rèn)證制度、質(zhì)量控制、環(huán)境監(jiān)測(cè)、產(chǎn)品監(jiān)測(cè)等,加強(qiáng)政府宏觀調(diào)控,營造良好的綠色食品市場(chǎng)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)

篇4

1保險(xiǎn)代位求償權(quán)的適用范圍

在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，始終貫穿著補(bǔ)償原則，因此，法庭一般不會(huì)對(duì)保險(xiǎn)人在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對(duì)于人身保險(xiǎn)合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學(xué)者們各執(zhí)一詞，筆者個(gè)人認(rèn)為，對(duì)于人身保險(xiǎn)的不同險(xiǎn)種應(yīng)該具體分析。在人壽保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人不能行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，理由如下：

首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險(xiǎn)是以人的生命為保險(xiǎn)標(biāo)的，以人的生死為保險(xiǎn)事件，人的生命是無價(jià)的，因而，人身利益具有無價(jià)值的屬性，不能以金錢標(biāo)準(zhǔn)來簡(jiǎn)單的衡量人壽保險(xiǎn)關(guān)系中被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)所受到的損害。保險(xiǎn)人支付給被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)賠償金只不過是對(duì)其直接開支損失的彌補(bǔ)，但被保險(xiǎn)人或其他受益人因發(fā)生保險(xiǎn)事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補(bǔ)償?shù)?，有時(shí)造成的精神方面的傷害要遠(yuǎn)大于物質(zhì)上的，而且造成的遠(yuǎn)因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險(xiǎn)所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補(bǔ)損害為主要目的，因其所特有的投資價(jià)值，決定人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額的確定不是以保險(xiǎn)標(biāo)的為參考，而是根據(jù)被保險(xiǎn)人交付保險(xiǎn)費(fèi)的能力及其對(duì)保險(xiǎn)的需要程度來確定，所以，在人壽保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后獲取的保險(xiǎn)金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故前可以就人壽保險(xiǎn)與多個(gè)保險(xiǎn)人簽訂合同，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故或者期限到達(dá)可以向多個(gè)保險(xiǎn)人領(lǐng)取保險(xiǎn)金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補(bǔ)償原則，也不存在不當(dāng)?shù)美Ｈ绻试S保險(xiǎn)人在人壽保險(xiǎn)關(guān)系中行使代位求償權(quán)，則會(huì)造成保險(xiǎn)人不當(dāng)?shù)美＊?/p>

其次，從保險(xiǎn)合同性質(zhì)和保險(xiǎn)利益角度分析。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的性質(zhì)是屬于補(bǔ)償性的合同，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中以損失補(bǔ)償為原則；而人壽保險(xiǎn)合同屬于定額保險(xiǎn)合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復(fù)投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險(xiǎn)合同，因而，不能適用補(bǔ)償原則，不存在保險(xiǎn)代位求償?shù)膯栴}。同時(shí)，在保險(xiǎn)合同中，被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

益及因現(xiàn)有利益而產(chǎn)生的期待利益、責(zé)任利益，是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中保險(xiǎn)利益的體現(xiàn)；而人壽保險(xiǎn)中體現(xiàn)的保險(xiǎn)利益是建立在被保險(xiǎn)人的法定身份關(guān)系或者經(jīng)濟(jì)上切身厲害關(guān)系的基礎(chǔ)上而發(fā)生的，該種利益是無法用金錢來估價(jià)的。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同與人壽保險(xiǎn)合同的性質(zhì)及保險(xiǎn)利益的區(qū)別，決定了不能將保險(xiǎn)代位求償權(quán)適用于人壽保險(xiǎn)中，否則可能會(huì)損害到被保險(xiǎn)人的切身利益。

再次，從賠償請(qǐng)求權(quán)的角度分析。由于人壽保險(xiǎn)關(guān)系中，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，被保險(xiǎn)人或者其他受益人享有的對(duì)致害第三人的請(qǐng)求賠償權(quán)是專屬的，具有人身性，不能轉(zhuǎn)讓給他人，因此，在人壽保險(xiǎn)中不能適用保險(xiǎn)代位求償權(quán)。

在健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人可以行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，理由如下：

從一定程度上來講，健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)具有填補(bǔ)損害的特征，在過錯(cuò)第三人造成保險(xiǎn)事故后，被保險(xiǎn)人遭受到身體上的傷害，但被保險(xiǎn)人的損失一般表現(xiàn)為醫(yī)療費(fèi)用及誤工造成的損失等具有確定金額的財(cái)產(chǎn)上的損失，而保險(xiǎn)人承保的范圍也正是關(guān)于這些的，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人支付給被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)賠償金的目的就是為了填補(bǔ)這些財(cái)產(chǎn)方面的損失，因而，為保險(xiǎn)代位求償權(quán)的適用提供了一定的條件。

當(dāng)然，健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)又具有人身利益的屬性，被保險(xiǎn)人遭受的身體上的傷害，同時(shí)也使心靈上受到了創(chuàng)傷，因而，有權(quán)要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財(cái)產(chǎn)上的損害，因此，保險(xiǎn)人在行使代位求償時(shí)，被保險(xiǎn)人仍有權(quán)向第三人主張精神方面的損失，這不違反財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)的原則。

我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》第68條的規(guī)定表明了我國現(xiàn)行立法中代位求償權(quán)只適用財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)而不能適用于人身性質(zhì)的保險(xiǎn)。因此，在我國要在健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)中適用代位求償制度，建議對(duì)保險(xiǎn)法進(jìn)行修改，對(duì)第68條進(jìn)行修改，將人壽保險(xiǎn)與健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)別解釋，或者制定有關(guān)健康保險(xiǎn)及意外傷害保險(xiǎn)方面的特別法。

2保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使對(duì)象



“狹義解釋”派學(xué)者認(rèn)為，我國《保險(xiǎn)法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險(xiǎn)人的家庭組成成員，是對(duì)前述“家庭成員”的補(bǔ)充和擴(kuò)張。

“廣義解釋”派的學(xué)者以我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生為代表，他是站在保護(hù)被保險(xiǎn)人的角度，認(rèn)為“家庭成員應(yīng)包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負(fù)有法定義務(wù)的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對(duì)被保險(xiǎn)人的利益或者受被保險(xiǎn)人委托或者與被保險(xiǎn)人有某種特殊法律關(guān)系而進(jìn)行活動(dòng)的人，包括被保險(xiǎn)人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等?！豹?/p>

比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點(diǎn)可知，前者比后者的認(rèn)定更準(zhǔn)確些，但是這兩種學(xué)說在內(nèi)容上都存在有一定的欠缺：首先，對(duì)“家庭成員或者其組成人員”應(yīng)理解為是“被保險(xiǎn)人的家庭成員或者被保險(xiǎn)人的組成人員”，當(dāng)被保險(xiǎn)人為自然人是應(yīng)是指其家庭成員，范圍上應(yīng)限制在與被保險(xiǎn)人共同生活在一起并擁有共同財(cái)產(chǎn)，且在法律上對(duì)被保險(xiǎn)人沒有損害賠償義務(wù)的家庭組成人員。其次，對(duì)“被保險(xiǎn)人的組成人員”應(yīng)理解為當(dāng)被保險(xiǎn)人是機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時(shí)，被保險(xiǎn)人的員工或雇員。理由如下：

（1）在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)代，人、財(cái)、物也是處于高速流動(dòng)的狀態(tài)中，人類的生活方式轉(zhuǎn)變和相互交流十分頻繁，對(duì)“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌榷加幸欢ǖ碾y度，與被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的需要了，因?yàn)榕c被保險(xiǎn)人“共同生活的其他相關(guān)人員”，也可在特定情況下與被保險(xiǎn)人一起共同擁有保險(xiǎn)利益。

（2）將“被保險(xiǎn)人的家庭成員”及“被保險(xiǎn)人的組成人員”作擴(kuò)大的解釋，是符合現(xiàn)代各國保險(xiǎn)立法的發(fā)展趨勢(shì)的。（3）禁止保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，因?yàn)椤跋悼紤]到一個(gè)家庭一般只有一個(gè)共同荷包，保險(xiǎn)人不應(yīng)一手給付后再根據(jù)代位求償權(quán)以另一手拿回”。如果允許保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人的家庭成員行使代位權(quán)，則無法實(shí)現(xiàn)被保險(xiǎn)人計(jì)劃通過保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)、減少損失的目的，同時(shí)，也無法彰顯的保險(xiǎn)功能。另外，考察各國的經(jīng)濟(jì)模式，大多數(shù)企業(yè)、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導(dǎo)公司制治理結(jié)構(gòu)中，一些公司制的組織實(shí)行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時(shí)也是該公司的資產(chǎn)所有者,因而，對(duì)于公司的財(cái)產(chǎn)擁有共同的保險(xiǎn)利益。

綜上，筆者認(rèn)為，在界定被保險(xiǎn)人的“家庭成員或者其組成人員”時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持的一個(gè)基本原則，即財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的“損失補(bǔ)償”原則。而且，在界定時(shí)最主要的是要把握在處理個(gè)案時(shí)不損害被保險(xiǎn)人的利益，只有這樣，才能在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)操作中彰顯立法者的意圖。3保險(xiǎn)代位求償權(quán)行使的時(shí)效

我國相關(guān)的保險(xiǎn)法律沒有關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)的時(shí)效規(guī)定，因此，分析保險(xiǎn)代位求償權(quán)的時(shí)效應(yīng)依據(jù)民商事法律的有關(guān)規(guī)定。

從性質(zhì)上來講，保險(xiǎn)代位求償權(quán)從屬于被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而第三人造成保險(xiǎn)事故的原由或者是侵權(quán)，或者是違約，因此，被保險(xiǎn)人對(duì)致?lián)p第三人享有的賠償請(qǐng)求權(quán)是屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的范疇的，那么保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)也應(yīng)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。故保險(xiǎn)代位求償權(quán)時(shí)效的界定，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》及其他民事法律法規(guī)中關(guān)于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，如時(shí)效類別、期間長短以及如何起算等?！睹穹ㄍ▌t》中依據(jù)不同的民事法律關(guān)系及當(dāng)事人的認(rèn)知程度，分別規(guī)定了一般時(shí)效、特別時(shí)效及長期時(shí)效三種（即2年、1年、20年）。保險(xiǎn)人在行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)時(shí)，依照被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)適用的訴訟時(shí)效確定其應(yīng)適用的訴訟時(shí)效；另外，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，對(duì)于第三人的侵權(quán)行為或者違約行為造成保險(xiǎn)事故的，被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的索賠時(shí)效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規(guī)定或者特別規(guī)定的，應(yīng)適用該法的專門規(guī)定或特別規(guī)定。當(dāng)然，保險(xiǎn)人行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)的時(shí)效，也應(yīng)遵循被保險(xiǎn)人對(duì)第三人損害賠償請(qǐng)求權(quán)適用的相關(guān)特別法的時(shí)效規(guī)定?？疾煳覈默F(xiàn)行立法，對(duì)訴訟時(shí)效作出規(guī)定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。

從我國的法律規(guī)范上看，我國相關(guān)法律關(guān)于保險(xiǎn)代位求償權(quán)訴訟時(shí)效的起算時(shí)間沒有作出明確的規(guī)定。理論上，學(xué)者們也存在著爭(zhēng)議，其中比較有代表性的有兩種觀點(diǎn)：（1）主張?jiān)V訟時(shí)效的起算點(diǎn)為保險(xiǎn)人知道有賠償義務(wù)人時(shí)。該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，若保險(xiǎn)人不知道存在有賠償義務(wù)人之前，無從入手代位行使求償權(quán)利。（2）主張?jiān)V訟時(shí)效的起算點(diǎn)為被保險(xiǎn)人知有賠償義務(wù)人時(shí)。也就是說，保險(xiǎn)代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效從被保險(xiǎn)人能夠向致害第三人行使索賠請(qǐng)求權(quán)之時(shí)開始計(jì)算。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)。即認(rèn)為保險(xiǎn)代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效應(yīng)自被保險(xiǎn)人可向致害第三人行使索賠請(qǐng)求權(quán)時(shí)起算，理由如下：

首先，從保險(xiǎn)代位求償權(quán)的性質(zhì)方面看。前面我們已經(jīng)分析，保險(xiǎn)代位求償權(quán)從性質(zhì)上來說是一種債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，保險(xiǎn)人在承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后，自被保險(xiǎn)人處受讓其對(duì)致?lián)p第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)法理上的“任何人不得將大于自己所有之權(quán)利讓與他人”可知，保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使理應(yīng)受被保險(xiǎn)人對(duì)第三人原有索賠請(qǐng)求權(quán)的制約，當(dāng)然也包括行使的訴訟時(shí)效方面。即保險(xiǎn)代位求償權(quán)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)應(yīng)為被保險(xiǎn)人能夠向第三人行使索賠請(qǐng)求權(quán)時(shí)。

其次，從第三人利益方面看。若根據(jù)法律的規(guī)定，第三人對(duì)造成的保險(xiǎn)事故應(yīng)向被保險(xiǎn)人負(fù)損害賠償責(zé)任的，則其所享有的訴訟時(shí)效及時(shí)效經(jīng)過方面的利益，不因存在保險(xiǎn)代位求償權(quán)而有所改變。

再次，從被保險(xiǎn)人利益方面看。由于受訴訟時(shí)效的限制，保險(xiǎn)人為了盡早行使代位求償權(quán)以免時(shí)效經(jīng)過，勢(shì)必會(huì)加快向被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險(xiǎn)人的受損利益得到及時(shí)的補(bǔ)償。

參考文獻(xiàn)

篇5

一、我國現(xiàn)行上訴審制度的現(xiàn)狀及弊端

我國現(xiàn)行的審級(jí)制度實(shí)行的是兩審終審制，即案件經(jīng)過兩級(jí)法院審理后即告終結(jié)，當(dāng)事人不得再行上訴。我國現(xiàn)行民事訴訟法第151條規(guī)定“原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判”。

從這一條款我們可以看出，二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的事實(shí)不正確的，可以重新審理和認(rèn)定，這就意味著我國目前的上訴審既是法律審也是事實(shí)審，即上級(jí)法院不僅可以就下級(jí)法院所適用的法律問題進(jìn)行審查，糾正原審法院在適用法律上的錯(cuò)誤，而且還可以對(duì)當(dāng)事人上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行審理，重新對(duì)事實(shí)予以確認(rèn)。

一般認(rèn)為，我國現(xiàn)行兩審終審制基本符合中國國情。司法界權(quán)威的解釋認(rèn)為“(中國)大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級(jí)過多，勢(shì)必影響及時(shí)結(jié)案，既增加當(dāng)事人的訟累，又使人民法院花費(fèi)更多的人力物力。實(shí)行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節(jié)省人力物力及財(cái)力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟?！边€有學(xué)者認(rèn)為，兩審終審制除了便利人民法院辦案，便利當(dāng)事人訴訟外，還可以避免使一些濫用訴權(quán)的人有機(jī)可乘，纏訟不休，拖累對(duì)方。應(yīng)該說兩審終審制在我國過去幾十年來司法實(shí)踐中發(fā)揮了巨大的作用。但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，中西方文化之間的相互交流，催促和帶動(dòng)著法律文化的相互借鑒與融合。在此種情形下，我國的兩審終審制度既失去了其產(chǎn)生時(shí)的制度和環(huán)境土壤，也無法滿足現(xiàn)代公民權(quán)利保護(hù)的需要，更加對(duì)我國與發(fā)達(dá)國家之間的法律文化交流產(chǎn)生了障礙。而從法院的系統(tǒng)設(shè)置、審判管理、職能分工等多方面看，實(shí)行兩審終審制度，也不能充分發(fā)揮四級(jí)法院的整體功能。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料表明，2002年我國法院民事經(jīng)濟(jì)案件再審改判案件15290件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的3l．26％。2003年我國法院民事經(jīng)濟(jì)案件再審改判案件15167件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的32％。2004年我國

法院民事經(jīng)濟(jì)案件再審改判案件15161件，再審改判發(fā)回案件占再審審結(jié)案件的34．3％。以上數(shù)據(jù)可以看出，在我國，由于各種因素的作用，現(xiàn)階段法院審理案件，終審法院所做的裁判很多并不是真正的終審裁判，很多終審裁判通過申訴，啟動(dòng)法院的再審程序而改判。至少從一個(gè)方面可以證明，我國現(xiàn)階段上訴審制度下案件審判的質(zhì)量確實(shí)不高，甚至存在著一些不公平之處。盡管法院裁判不公平有著多方面的原因，有的是政治體制方面的原因，有的是司法體制方面的原因，但程序不完善也是不容忽視的一個(gè)重要方面。概括地說，現(xiàn)行的上訴審制度存在著以下缺陷：

1．現(xiàn)行審判體制使二審糾錯(cuò)功能大為減弱

上訴審的設(shè)置不僅在于糾錯(cuò)，給予當(dāng)事人上訴救濟(jì)，還有減輕法官責(zé)任負(fù)荷的功能，目前我國法院系統(tǒng)的審判質(zhì)量考評(píng)體系將改判、發(fā)回率作為考核的指標(biāo)，從而下級(jí)法院往往對(duì)上級(jí)法院的改判、發(fā)回較為重視。下級(jí)法院注重加強(qiáng)與上級(jí)法院的聯(lián)系，并對(duì)一些疑難案件請(qǐng)示匯報(bào)，比如筆者曾經(jīng)親自經(jīng)歷過這么一起案件：某基層人民法院在審理一起銀行訴客戶多取得2000美元存款的不當(dāng)?shù)美讣?，由于作為唯一證據(jù)的監(jiān)控錄像資料內(nèi)容不清晰，雖然從中可以看出所取貨幣的張數(shù)，但票面金額因技術(shù)原因無法清晰辨認(rèn)，主審法官在無法認(rèn)定這份證據(jù)的情況下，請(qǐng)來二審法院的民庭庭長，名義上是“指導(dǎo)工作”，實(shí)質(zhì)上是請(qǐng)他來決定這份證據(jù)的定性，這位庭長很“權(quán)威”地宣布了他的看法，一審法官依此進(jìn)行判決。實(shí)際上這樣的方式是使訴訟程序從二審終審變成一審終審，破壞了二審終審制度，更為惡劣的后果是剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。另外，從法院系統(tǒng)的行政管理看，中級(jí)法院與基層法院同屬一個(gè)轄區(qū)，一、二審之間關(guān)系較為緊密，考慮到改判、發(fā)回案件對(duì)一審法院法官的壓力，二審法院的法官大為同情，對(duì)于二審案件，能維持原判的，盡量維持原判。

2．地方保護(hù)主義嚴(yán)重侵蝕了我國現(xiàn)行的兩審終審制

司法公正的重要保障在于司法獨(dú)立。然而，從我國的行政管理體制看，地方保護(hù)主義對(duì)于法院審理案件的影響不可小視。地方各級(jí)法院的組織、人事、經(jīng)費(fèi)、裝備等均由地方負(fù)責(zé)，法院很難從地方的約束中真正獨(dú)立。地方基于當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)利益的考慮，對(duì)司法的干擾較為突出，有時(shí)甚至左右案件的審判結(jié)果，對(duì)訴訟公正的實(shí)現(xiàn)造成較大的障礙。終審級(jí)別越低，管轄的范圍越小，地方保護(hù)的色彩越濃，法院所受的影響就越大，案件的公正性越難以保障。我國雖然設(shè)置了四級(jí)法院系統(tǒng)，但級(jí)別管轄的設(shè)置和二審終審制度的確定，使得絕大多數(shù)寒件的終審在中級(jí)法院。中級(jí)法院管轄范圍較小，法院與地方的其他機(jī)關(guān)、單位之間存在著不少關(guān)聯(lián)，難以擺脫地方的影響力，最高法院的監(jiān)督體系很難落實(shí)到每一個(gè)具體的案件，司法擺脫地方干擾的難度較大。

3。以審判監(jiān)督彌補(bǔ)二審的不足導(dǎo)致“終審不終”

我國的民事訴訟立法設(shè)置了審判監(jiān)督程序，對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定如確有錯(cuò)誤，可以進(jìn)行再審，并設(shè)置了多種再審程序的啟動(dòng)方式。由于我國再審制度設(shè)定之初的固有缺陷，再審程序沒有時(shí)間、次數(shù)的限制，再審理由過于寬泛等，案件當(dāng)事人不服判決可以多次申請(qǐng)?jiān)賹?，法院也可以多次或反?fù)再審，再審程序的頻繁啟動(dòng)，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)長時(shí)期處于事實(shí)上的不確定狀態(tài)，其實(shí)際結(jié)果是實(shí)行三審制度，這與設(shè)定兩審終審的初衷背道而馳。對(duì)于很多案件來說，已經(jīng)終審的案件不能終審，終審裁判的既判力難以實(shí)現(xiàn)，判決結(jié)果難以執(zhí)行，嚴(yán)重地?fù)p害了人民法院判決、裁定的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。顯然審判監(jiān)督制度動(dòng)搖、削弱了二審終審制度，并最終導(dǎo)致二審終審的判決失去了終審的意義。

二、我國現(xiàn)行上訴審制度下法律審功能的失缺

1．終審法院級(jí)別過低難以保障司法的統(tǒng)一性

我國實(shí)行的是四級(jí)法院體系，絕大數(shù)案件的第一審在基層法院，這些案件的終審法院即為中級(jí)法院，從現(xiàn)實(shí)情況看，中級(jí)法院審判人員的理論水平、業(yè)務(wù)能力，相對(duì)于高級(jí)法院、最高法院的人員來講偏低，其對(duì)法律的理解和認(rèn)識(shí)也受到一定限制。同時(shí)中級(jí)法院管轄范圍較小，裁判的權(quán)威性難以得到體現(xiàn)。加之各地法院的審判人員水平參差不齊，就同一類型案件，不同地方法院出現(xiàn)不同結(jié)果的并不鮮見，這成為司法統(tǒng)一的極大障礙。[4]而作為高級(jí)審判機(jī)關(guān)的最高法院培養(yǎng)了一批優(yōu)秀法官和法律專家，他們卻不能或極少能參與到案件的具體審理中，對(duì)法律的統(tǒng)一適用不能發(fā)揮作用，最高法院統(tǒng)一司法的職能，不能通過案件的審判以典型判例形式得以實(shí)現(xiàn)，喪失了很多統(tǒng)一法律適用的契機(jī)。

2．對(duì)事實(shí)審的倚重削弱了法律審的功效

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，第二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查，即上訴審程序設(shè)置的審查對(duì)象既有法律又有事實(shí)。我國的上訴審程序既為法律審又為事實(shí)審，上訴法院既是法律審法院，又是事實(shí)審法院。上訴程序中還允許提供新的證據(jù)。從案件的整個(gè)審理程序看，二審終審制度過多地關(guān)注案件事實(shí)的查明，一審、二審程序?qū)κ聦?shí)的共同關(guān)注，使法院對(duì)查明的事實(shí)有了確定的保障，但法律適用問題卻缺乏專門的程序來審查，審判實(shí)踐中，法官要傾聽當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的陳述，要審查、認(rèn)定當(dāng)事人提交的證據(jù)。法官更多地將精力過多地集中于對(duì)事實(shí)的調(diào)查上，他們無暇對(duì)法律給予更多的關(guān)注和更深的理解。對(duì)案件的審判是一個(gè)適用法律的過程，但如果對(duì)法律適用缺乏專門的審查程序，很難確保法律適用的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。

三、我國法律審制度構(gòu)建的現(xiàn)實(shí)意義

綜合上述原因，筆者認(rèn)為在我國構(gòu)建法律審制度非常必要，所謂法律審是指上訴審法院只在原判決認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行法律判斷，審查原審裁判在法律適用上是否正確，并不重新認(rèn)定案件的事實(shí)，也不審查原判決對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是否妥當(dāng)。因此，我們應(yīng)當(dāng)變現(xiàn)行的二審終審為三審終審，三審法院只負(fù)責(zé)對(duì)案件的法律適用進(jìn)行審理和判斷，而事實(shí)問題的審理和判斷的權(quán)限在第一審法院和第二審法院。

1．法律審制度能確保司法公正的實(shí)現(xiàn)

法律審作為上訴審級(jí)中的第三級(jí)，其審理機(jī)關(guān)是高級(jí)法院或最高法院，執(zhí)行審判任務(wù)的法官，處于司法工作的高層，具有較高的業(yè)務(wù)水平和豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，能勝任重大疑難案件的審理，保障案件的裁判水平。法律審制度提高了終審法院的級(jí)別，由法律審法院對(duì)法律適用的爭(zhēng)議進(jìn)行審查和裁判，能較大程度地統(tǒng)一法律的適用。同時(shí)，法律審制度擴(kuò)大了終審法院的管轄領(lǐng)域，相對(duì)減少了地方保護(hù)主義的干擾，尤其是最高法院作為終審法院的案件，地方保護(hù)主義將沒有生存的空間。審級(jí)制度的糾錯(cuò)功能也因此能更好地發(fā)揮和體現(xiàn)，社會(huì)公眾對(duì)司法公正的信心會(huì)增強(qiáng)。一審法院、二審法院因顧及第三審程序，也會(huì)更加注重對(duì)案件質(zhì)量的提高，從而提高訴訟公正的程度。

2．法律審制度能確保法院終審裁決的既判力

一個(gè)國家的審判機(jī)關(guān)是否具有司法權(quán)威，法院裁判的既判力、法院司法的終審權(quán)是一個(gè)非常重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行的兩審終審制的審級(jí)制度下，判決發(fā)生法律效力后，審判監(jiān)督程序使判決長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，司法終審權(quán)得不到保障。而實(shí)行法律審制度能解決這一缺陷。在法律審制度下，訴訟公正程度提高，再審制度的提起當(dāng)然受到嚴(yán)格限制，其以確保法院終審裁決的既判力為根本。法律審制度的實(shí)施，能確保法院終審裁決的既判力，提高司法權(quán)威性，樹立法院的公信力。

3．實(shí)行法律審制度可以提高審判效率

我國現(xiàn)行的兩審終審制度相對(duì)于法律審制度少了一個(gè)審級(jí)，表面上看審判效率很高，但由于設(shè)立了再審制度，有大量的終審案件通過審判監(jiān)督程序進(jìn)入再審，實(shí)質(zhì)上并沒有減少審級(jí)，法院的工作量也沒有減少，審判效率并沒有提高，反而使終審判決，裁定長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上大大降低了審判效率。按照法律審制度的模式運(yùn)行，嚴(yán)格限制審判監(jiān)督程序，將一般案件的糾正工作，都放在法律審程序中進(jìn)行，而裁判一經(jīng)發(fā)生法律效力，就不會(huì)輕易改變。這樣法院的工作效率不但不會(huì)降低，而且還會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于現(xiàn)在的兩審終審制?？梢姡蓪忞m然增加了一個(gè)審級(jí)，但有助于提高審判效率。

4．建立法律審制度有利于保障當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

與現(xiàn)行的二審終審制相比較，法律審程序的設(shè)置給予當(dāng)事人提供一種將案件提交更高一級(jí)的、水平更高的法庭的機(jī)會(huì)，可以更好地保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律審程序賦予當(dāng)事人二次上訴的權(quán)利，與再審制度相比，從救濟(jì)的角度賦予當(dāng)事人的權(quán)利更完善，也更有效。同時(shí)，法律審制度下，嚴(yán)格限制減少再審程序的適用，對(duì)于勝訴方不必經(jīng)過漫長的再審才能獲得效益，對(duì)于敗訴方，法律審程序的設(shè)置法律有了專門的審查程序，其結(jié)果更令人信服，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)法院裁決的可接納度。

5．實(shí)行法律審制度有利于樹立我國法院的國際形象

從世界各國的情況看，大部分國家都是實(shí)行法律審制度。在二審終審制度下，當(dāng)事人上訴的機(jī)會(huì)只有一次，由此做出的裁決無論從訴訟程序的正當(dāng)性上，還是從實(shí)體裁決的公正性上，都難免遭到外方的質(zhì)疑。我國政府將有可能由于終審法院審級(jí)不高和審判質(zhì)量低下，導(dǎo)致在世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端中處于不利的地位。而法律審制度則符合各國審級(jí)制度的慣例。所以，實(shí)行法律審，與世界各國同步，容易得到外方對(duì)我國民事訴訟程序正當(dāng)性的認(rèn)同，在涉外案件中也更有利于提高外方對(duì)我國司法裁決的服判程度，從而提高我國法院在國際上的公信度，樹立公正、透明的良好形象。

綜上，為了提高審判效率、維護(hù)司法公正、保障當(dāng)事人的合法權(quán)益以及營造良好的司法環(huán)境等，實(shí)行法律審勢(shì)在必行。

篇6

精神損害賠償制度是權(quán)利主體因其合法權(quán)益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種民事法律制度。我國民法通則第一百二十條規(guī)定公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的,有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。2001年3月8日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》也對(duì)精神損害賠償作出了明確規(guī)定。由此可見，我國民事法律早已承認(rèn)并肯定了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?而且司法解釋也進(jìn)一步擴(kuò)大了民事訴訟精神損害賠償?shù)姆秶?。但《刑事訴訟法》第七十七條只規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟中有權(quán)提起附帶民事訴訟，并未規(guī)定刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題。同時(shí)2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)，卻明確指出對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟,或者在該刑事案件審結(jié)以后,被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的,人民法院不予受理。由此可見,刑事法律規(guī)定對(duì)于精神損害是不能提出賠償請(qǐng)求的,只有因被告人的犯罪行為而造成的物質(zhì)損失才能提起附帶民事訴訟。這一規(guī)定的局限性導(dǎo)致了我國刑事立法和民事立法關(guān)于賠償范圍的矛盾和沖突,這不僅造成了審判實(shí)踐的不配套和不協(xié)調(diào),而且對(duì)于公民合法權(quán)益的保護(hù)也產(chǎn)生了消極的影響，不利于保護(hù)刑事受害人合法權(quán)益［1］。因此,筆者認(rèn)為,應(yīng)建立刑事精神損害賠償制度，即權(quán)利主體因其人身權(quán)利受到犯罪行為的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害行為人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)刃问竭M(jìn)行救濟(jì)的一種刑事法律制度。

一、刑事精神損害賠償制度的必要性

1.人權(quán)保護(hù)的需要

刑事侵害行為人對(duì)其實(shí)施的侵害自然人人身權(quán)的犯罪行為造成精神損害的,侵害行為人對(duì)受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護(hù)人權(quán)的需要。人權(quán)包括人應(yīng)該享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)、政治權(quán)、人身權(quán)等內(nèi)容。人身權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他人權(quán)的基礎(chǔ)。人權(quán)觀認(rèn)為人權(quán)是不斷發(fā)展的。人權(quán)保護(hù)事業(yè)也要隨著社會(huì)的發(fā)展、文明的進(jìn)步而發(fā)展。從充分保護(hù)人身權(quán)的角度來看,不僅要對(duì)民事侵權(quán)中的受害人予以保護(hù),也要對(duì)刑事侵害中受害人給以保護(hù)。只有如此,才符合邏輯。一般來說,在民事侵權(quán)中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較輕,而在刑事侵害中,受害人的人身權(quán)所受侵害程度較重。我國現(xiàn)行法律對(duì)民事侵權(quán)中精神損害賠償權(quán)予以保護(hù),而對(duì)在刑事侵害中受到比民事侵權(quán)更嚴(yán)重侵害的受害人的精神損害賠償權(quán)卻不予保護(hù),這顯然不利于周全保護(hù)人權(quán)。

2．法律位價(jià)協(xié)調(diào)的需要

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規(guī)定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高院”）頒布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號(hào)),屬于民事法律規(guī)范,理應(yīng)適用于附帶民事訴訟,但《批復(fù)》規(guī)定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了訴訟觀念的抵觸。因此,最高院對(duì)于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定,更被司法解釋所明確,因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講,最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說,最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規(guī)定,不能與《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號(hào)以及法釋［2002］17號(hào)規(guī)定的內(nèi)容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規(guī)定相抵觸的,這就不可避免地使人對(duì)其效力產(chǎn)生質(zhì)疑。

3．維護(hù)私權(quán)的需要

對(duì)犯罪分子處以刑罰,體現(xiàn)的是公法上的價(jià)值追求，目的在于維護(hù)社會(huì)秩序,犯罪分子承擔(dān)的是公法上的責(zé)任,其法律本位是以國家為本位。而對(duì)犯罪分子追究其精神損害賠償責(zé)任體現(xiàn)的是私法上的價(jià)值追求,目的在于保護(hù)人身權(quán)的需要，犯罪分子承擔(dān)的是私法上的責(zé)任,其法律本位是以個(gè)人為本位的［2］215。能因?qū)Ψ缸锓肿犹幰孕塘P就免除或減輕其民事責(zé)任,也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責(zé)任。如果以刑罰代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任,就勢(shì)必?fù)p害了受害人的權(quán)利。這是公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵犯。假設(shè)這一論斷不成立,那么,以刑罰而代替犯罪分子對(duì)受害人的精神損害賠償責(zé)任,就應(yīng)經(jīng)受害人的明示同意或默許。然而,在行刑過程中,司法機(jī)關(guān)若要對(duì)某個(gè)侵犯人身權(quán)而犯罪的犯罪分子減刑,就應(yīng)該得到受害人的同意,因?yàn)榻o犯罪分子減刑就意味著減少了對(duì)被害人的精神損害賠償。很顯然,這是與我國的司法實(shí)踐相悖的。

4．公平正義的需求

侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí),大多數(shù)給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害,有時(shí)要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多,如果僅僅對(duì)物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。對(duì)于侵犯人格權(quán)的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴(yán)重的民事侵權(quán)行為,其社會(huì)危害性更大,給受害者造成的精神損害也更嚴(yán)重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現(xiàn)象。“法律的終極價(jià)值追求是公平和正義”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償,顯然是違背公平原則的。按照現(xiàn)行法律規(guī)定,因民事侵權(quán)行為造成精神損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;而因犯罪行為造成精神損害的,卻不承擔(dān)民事責(zé)任。這種情況,一方面導(dǎo)致受到相同損害的人得不到同樣的賠償,對(duì)受(被)害人來說極不公正;另一方面,對(duì)于行為人而言,給社會(huì)造成較輕的損害卻要承擔(dān)相對(duì)較大的責(zé)任也是不公平的。

二、刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事?lián)p害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對(duì)于刑事侵權(quán)的精神損害賠償?shù)姆秶?應(yīng)限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)的刑事案件,主要是由于這些犯罪行為的社會(huì)危害性大,尤其是對(duì)被害人造成的精神創(chuàng)傷都難以平復(fù),主要體現(xiàn)在：行為人的主觀惡性更大,主觀上具有嚴(yán)重的過錯(cuò)；犯罪行為情節(jié)更惡劣,社會(huì)危害性更大；從犯罪主體來看,行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對(duì)于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子,也應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任,但由于其主觀惡性較小,所以應(yīng)在一定程度上減輕賠償責(zé)任。因此,具體地說,在刑事案件中侵犯自然人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)及其他人格權(quán)的犯罪分子,侵犯自然人的配偶權(quán)(如重婚罪)、受撫養(yǎng)權(quán)(如虐待罪、遺棄罪)、監(jiān)護(hù)權(quán)(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權(quán)及其他身份權(quán)的犯罪分子都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。譬如,根據(jù)《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規(guī)定,有下列情形之一導(dǎo)致離婚的,無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實(shí)施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯(cuò)方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償,包括財(cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。對(duì)于(3)、(4)這兩種情形,不管侵害人的行為是否構(gòu)成犯罪,侵害人都應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

此外,一種比較特殊的情形是對(duì)于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為,由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦,犯罪分子也應(yīng)該向死者的親屬承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動(dòng)機(jī)多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利,譬如民間招陰親者有時(shí)需要購買尸體;有的是為報(bào)復(fù)他人;有的是為了奸尸等等。不管動(dòng)機(jī)如何,都不影響犯罪分子應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

三、確定刑事精神損害賠償?shù)脑瓌t

1．以補(bǔ)償為主、懲罰和撫慰為輔的原則

精神損害賠償?shù)哪康木驮谟谔钛a(bǔ)被害人因侵權(quán)行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人,只不過是補(bǔ)償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對(duì)被害人造成的精神損害比一般的侵權(quán)行為要多得多,因此,如果只限于強(qiáng)調(diào)精神損害賠償?shù)膿嵛啃院蛻土P性,而不補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,那么就不足以保障被害人的合法權(quán)益。

2．公平原則

公平原則就是在精神損害賠償中,既要考慮法定因素,又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯(cuò)程度,被害人的精神損害程度和后果,侵害行為的后果和社會(huì)影響等。酌定因素包括當(dāng)事人主體的類別,侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和被害人的諒解程度,雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化等等。在具體的賠償中,應(yīng)綜合考慮法定因素和酌定因素,適當(dāng)確定賠償數(shù)額。做到既能補(bǔ)償被害人所遭受的精神損害,懲罰侵害人,又不超出一定限度,給侵害人造成無法承受的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這樣不僅符合法律公平的目的,在司法實(shí)踐中也易于執(zhí)行。

3．法官自由裁量原則

法官可以在法律允許的范圍內(nèi)對(duì)案件靈活處理。由于精神損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣容易判斷,因此在進(jìn)行精神損害量的評(píng)價(jià)和確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí),必須賦予法官依法自由裁量的權(quán)力。按照這一原則,法官在審理具體案件時(shí),可以根據(jù)法律和事實(shí)來合理地確定賠償數(shù)額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)隨心所欲、為所欲為。他必須依據(jù)客觀事實(shí),分析和判斷各種因素,作出處理或判決。一般認(rèn)為,法官在確定數(shù)額時(shí),應(yīng)考慮被害人的精神損害程度、社會(huì)地位、職業(yè)、知名度、經(jīng)濟(jì)條件,侵害人的過錯(cuò)程度、與侵害人的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況,當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平,地方習(xí)慣等多種因素。

4．區(qū)別對(duì)待原則

即在自由酌量的基礎(chǔ)上,考慮以下因素后,根據(jù)雙方的責(zé)任確定賠償數(shù)額:(1)因被害人的故意產(chǎn)生的損害不應(yīng)賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發(fā)生或擴(kuò)大,根據(jù)雙方過錯(cuò)程度分別減少賠償數(shù)額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯(cuò),且責(zé)任不以過錯(cuò)為必要條件時(shí),應(yīng)減免被告人的賠償責(zé)任。

5．調(diào)解原則

調(diào)解制度是我國首創(chuàng)的處理民事案件的重要措施,實(shí)踐已經(jīng)充分證明這一制度的價(jià)值,并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質(zhì)也是民事訴訟,涉及的權(quán)利是民事權(quán)利。根據(jù)民事法律規(guī)定,當(dāng)事人可以自行處分自己的民事權(quán)利。在民事訴訟中法官可以采取調(diào)解的方式處理民事案件。同理,刑事精神損害賠償也可以適用調(diào)解方式結(jié)案,但必須取得雙方同意。

綜上所述,我們國家應(yīng)盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)并通過一定的程序?qū)κ芎θ说倪@一權(quán)利切實(shí)加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權(quán)，維護(hù)正義與公平。同時(shí)也才能彌補(bǔ)法律空白，更好地協(xié)調(diào)民事和刑事領(lǐng)域的精神損害賠償問題，全方位地保護(hù)好權(quán)利人的合法權(quán)益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”［3］深入人心。

［參考文獻(xiàn)］

篇7

醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成，也就是該責(zé)任的構(gòu)成要件，包括：必須有損害的事實(shí)、必須有違法行為或技術(shù)上的失誤、損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系和必須有過錯(cuò)。另外，本文還論述了醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責(zé)任的倒置適用。

一、醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的構(gòu)成

絕大多數(shù)的醫(yī)療糾紛案件屬于侵權(quán)的民事糾紛，要確定是否承擔(dān)民事責(zé)任，前提是確定醫(yī)務(wù)人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。所謂構(gòu)成要件，是指構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任必要條件，這些所須的各項(xiàng)條件必須同時(shí)具備才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，我們講醫(yī)療糾紛的民事責(zé)任，首先要掌握該責(zé)任的構(gòu)成要件。也就是承擔(dān)該民事責(zé)任必要條件。

（一）必須有損害事實(shí)

損害事實(shí)是指某種行為致使受害人財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)受到損害，造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)減損失客觀事實(shí)。既包括物質(zhì)上的損失，也包括精神上的損失，具體表現(xiàn)為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時(shí)間等所造成的財(cái)產(chǎn)上的減損以及由上述情況導(dǎo)致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實(shí)際損害。目前，對(duì)醫(yī)療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關(guān)法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中已出現(xiàn)對(duì)精神損害進(jìn)行賠償?shù)陌咐?，而且，從發(fā)展趨勢(shì)上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權(quán)民事責(zé)任認(rèn)構(gòu)成要件的損害事實(shí)，應(yīng)具有以下特征：

1、被損權(quán)益的合法性

即侵權(quán)行為人所侵害的是他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益。對(duì)法律不予保護(hù)的“權(quán)益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的損害事實(shí)。例如對(duì)愛滋病患者實(shí)行的強(qiáng)制隔離和治療，雖然有可能導(dǎo)致病人減少收入和暫時(shí)增加痛苦等后果，但此時(shí)法律已不保護(hù)他們?cè)谏鐣?huì)上自由活動(dòng)的權(quán)利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實(shí)”就不是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的損害事實(shí)。

2、損害行為的補(bǔ)救性

一、是補(bǔ)救的必要性，既損害結(jié)果對(duì)受害人造成了較大的影響，卻有必要進(jìn)行補(bǔ)救，不補(bǔ)救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫(yī)療事故處理辦法均規(guī)定，醫(yī)療事件引發(fā)較大財(cái)產(chǎn)損失和嚴(yán)重人身傷亡的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)救。而對(duì)于極少的財(cái)產(chǎn)損失或輕微得人身傷害，就沒有補(bǔ)救的必要。例如，某護(hù)士給患兒輸液時(shí)，經(jīng)反復(fù)多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時(shí)，家長要求賠償患兒疼痛損失，對(duì)此，衛(wèi)生行政部門和法院均未予支持。二、是補(bǔ)救的可能性。即必須是法律允許補(bǔ)救的損失方能補(bǔ)救，超出法律規(guī)定范圍的損失，即使真的有，也不能補(bǔ)救。例如，因醫(yī)療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補(bǔ)助費(fèi)、死者喪葬費(fèi)等，是法律明文規(guī)定可予補(bǔ)救的，反之，“受氣費(fèi)”、“疼痛費(fèi)”、“青春損失費(fèi)”等，法律沒有規(guī)定其補(bǔ)救范圍和補(bǔ)救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關(guān)系中的損害事實(shí)。

3、損害行為的補(bǔ)救性

一切構(gòu)成醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的損害事實(shí)，必須是已經(jīng)發(fā)生的、確實(shí)存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學(xué)根據(jù)的結(jié)果都損害事實(shí)。在醫(yī)療糾紛案件中，有時(shí)患者僅出現(xiàn)一些癥狀，而無相應(yīng)的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數(shù)軀體損害案例中應(yīng)視為無損害后果，僅在少數(shù)精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術(shù)。術(shù)后矯正指標(biāo)及視力均正常。一年后訴頭痛，經(jīng)多項(xiàng)檢查均未查處器質(zhì)性病變。后經(jīng)精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實(shí)際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術(shù)的后果。

損害事實(shí)是損害賠償法律關(guān)系賴依存在的基礎(chǔ)和依據(jù)，沒有損害事實(shí)，就沒有賠償?shù)拿袷仑?zé)任。這于刑事責(zé)任有很大的不同，刑法對(duì)未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫(yī)生在給一個(gè)于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術(shù)時(shí)，準(zhǔn)備借此機(jī)會(huì)將病員的輸卵管結(jié)扎使其不能生育，操作中被助手發(fā)現(xiàn)，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結(jié)果發(fā)生，但已具有了社會(huì)危害性，屬于未遂犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責(zé)任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實(shí)上未造成損害結(jié)果，就不夠成損害賠償責(zé)任。在醫(yī)療糾紛的侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面，只要沒有損害事實(shí)，就無須承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）必須有違法行為或技術(shù)上的失誤

1、違法行為

在醫(yī)療糾紛案件中，違法一詞應(yīng)作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規(guī)，更重要的是違反衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療單位制定的規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)程。實(shí)際上，早實(shí)踐中，因醫(yī)療事件而承擔(dān)民事責(zé)任。絕大多數(shù)情況下是由于醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度或技術(shù)操作規(guī)程，而不是違反國家的法律法規(guī)。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉(xiāng)衛(wèi)生院就診，甲醫(yī)生借口鄉(xiāng)衛(wèi)生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫(yī)生，乙醫(yī)生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復(fù)診。第三日復(fù)診時(shí)恰遇甲醫(yī)療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫(yī)生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯(cuò)藥了”。甲醫(yī)生不但不去核對(duì)，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚(yáng)長而去。幾分鐘后，病兒口唇發(fā)紺，繼而休克，經(jīng)搶救無效死亡。原來是甲醫(yī)生誤將“來蘇”當(dāng)作紫草油了。本例甲醫(yī)生違反了用藥前的核對(duì)制度，就屬于違法行為。反之，如果醫(yī)務(wù)人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規(guī)章制度和技術(shù)規(guī)程，就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時(shí)沒有違反法律和制度的規(guī)定，也就不存在承擔(dān)民事責(zé)任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實(shí)施了法律或規(guī)章制度禁止的行為。比如前例的甲醫(yī)生既是以作為的形式表現(xiàn)的違法行為，因?yàn)榘瘁t(yī)院的規(guī)章制度，給病人用藥前必須經(jīng)過核對(duì)，禁止不經(jīng)核對(duì)草率用藥。甲醫(yī)生的行為即屬于以積極方式實(shí)施的違反規(guī)章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯(cuò)針、輸錯(cuò)血、開錯(cuò)刀等等。

不作為是指行為人消極地不實(shí)施法律或規(guī)章制度要求必須實(shí)施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時(shí)已因失血過多處于中度休克狀態(tài)，但接診醫(yī)生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強(qiáng)令危重病人轉(zhuǎn)院，結(jié)果病人死于轉(zhuǎn)院途中。這種對(duì)病人不負(fù)責(zé)任，推諉拒治，不盡職盡責(zé)的行為就是不作為的違反規(guī)章制度的行為。因?yàn)樾l(wèi)生行政規(guī)定有“首診負(fù)責(zé)制”即最先接診的醫(yī)院及醫(yī)生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對(duì)象，也無論自己是否有治好的條件，都應(yīng)盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉(zhuǎn)院或轉(zhuǎn)科。本例接診醫(yī)生即違反了首診負(fù)責(zé)制，本來應(yīng)對(duì)病員采取包扎，止血等應(yīng)急措施（這在任何醫(yī)院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報(bào)告的病情不予理睬，忘記執(zhí)行醫(yī)囑，不按護(hù)理計(jì)劃按時(shí)觀察病人等等。

不作為違法作為的構(gòu)成前提，是行為人負(fù)有法律所要求的某種特定義務(wù)，不履行這種義務(wù)即為違法。這種特定義務(wù)可以是法律直接規(guī)定的，如監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人有特定的監(jiān)護(hù)職責(zé)，不履行職責(zé)即屬于違法行為。也可能是特定職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的，如上班時(shí)的警察對(duì)違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫(yī)生的不作為違法行為即屬此類，即醫(yī)生的職業(yè)決定他有搶救病人的特定義務(wù)，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應(yīng)當(dāng)注意的是：特定職務(wù)決定的特定義務(wù)，必須是義務(wù)人在崗當(dāng)班時(shí)間才存在，業(yè)余時(shí)間里不存在這種義務(wù)。比如，某醫(yī)生在旅游度假時(shí)遇一心臟病突發(fā)病人，該醫(yī)生本來有心臟按摩等徒手復(fù)蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務(wù)，不構(gòu)成法律上的不作為違法；如果該醫(yī)生是隨團(tuán)保健醫(yī)，對(duì)病人不予救治，就是不作為違法行為，因?yàn)榇藭r(shí)該醫(yī)生負(fù)有特定的法律義務(wù)。

實(shí)踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質(zhì)上不但不違法，還應(yīng)該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認(rèn)定為違法。屬于這類的行為有：①職務(wù)授權(quán)行為。某些負(fù)有特殊職責(zé)得人，為了保護(hù)社會(huì)公共利益和公民的合法權(quán)益，法律允許其執(zhí)行職務(wù)是“損害”他人的財(cái)產(chǎn)和人身，對(duì)因此而造成的損害不符賠償責(zé)任。醫(yī)生即屬于此類負(fù)有特殊職責(zé)得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫(yī)院，經(jīng)查股動(dòng)脈斷裂，病人處于失血性休克狀態(tài)，生命垂危。該醫(yī)院無吻合血管條件，結(jié)扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級(jí)醫(yī)院。接診醫(yī)生當(dāng)機(jī)立斷，給病人做了截肢手術(shù)，結(jié)果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)生有權(quán)采取這一措施，法律上認(rèn)為是認(rèn)為合法的，類似的事例還有：消防隊(duì)員為防止火災(zāi)蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應(yīng)當(dāng)注意的是，職務(wù)授權(quán)行期的行為人必須是依法負(fù)有這種職責(zé)的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時(shí)又為執(zhí)行職務(wù)所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權(quán)益。受害人承諾屬于契約性質(zhì)，只要不違反法律法規(guī)，就可以使醫(yī)務(wù)人員的行為不再具有違法性。但應(yīng)注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴(yán)格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權(quán)益，如自愿獻(xiàn)血，捐獻(xiàn)器官等。本人沒有處分權(quán)的不能承諾，比如父母不能承諾醫(yī)生將自己的呆傻兒子處死，因?yàn)楦改笡]有權(quán)利處分兒子的生命權(quán)。其次，承諾的內(nèi)容不得是法律禁止的，比如，可以認(rèn)可手術(shù)可能出現(xiàn)的并發(fā)癥，后遺癥，可以允許他人對(duì)自己造成輕微傷害等均屬于正當(dāng)?shù)囊馑急硎?，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規(guī)定，這種意思表示不能生效。

2、技術(shù)上的失誤

醫(yī)療事故承擔(dān)民事責(zé)任的行為要件中，有一與其他民事責(zé)任的行為要件不同之處，那就是，在技術(shù)事幫的場(chǎng)合，當(dāng)事醫(yī)生只要存在技術(shù)上的失誤，比如，手術(shù)醫(yī)生因?qū)εK器認(rèn)識(shí)不清而誤摘，此時(shí)，即使醫(yī)生沒有違法行為，即他是完全按照規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程操作的，也仍要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這是由醫(yī)生這一特殊職業(yè)所決定的。醫(yī)生是直接與人的生命健康相關(guān)的專業(yè)技術(shù)人員，因此，國家對(duì)醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格規(guī)定了嚴(yán)格的條件，醫(yī)生執(zhí)業(yè)時(shí)，不公必須具備的資格，還必須對(duì)自己的診療行為給予超乎其他職業(yè)的特別注意。只有對(duì)醫(yī)生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對(duì)應(yīng)盡的特別注意沒有盡到，并由此產(chǎn)生技術(shù)上的失誤，醫(yī)生就要對(duì)此負(fù)責(zé)，所以，醫(yī)生承擔(dān)民事責(zé)任并非必須有違法行為，技術(shù)失誤與違法行為是并列的承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件。

（三）損害事實(shí)與違法行為之間必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念，簡(jiǎn)單地說，引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因：而由該現(xiàn)象引起的某一現(xiàn)象，稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。因果關(guān)系是確定醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的必要條件之一，如果醫(yī)生的違法行為與病員的損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，那么，不管其他條件是否具備，醫(yī)生和醫(yī)院都不承擔(dān)責(zé)任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠(yuǎn)端骨折就診，經(jīng)治醫(yī)生施行手法復(fù)位，因病員不能耐受疼痛而復(fù)位不夠理想，后改用夾板復(fù)位。數(shù)日后復(fù)診，醫(yī)生發(fā)現(xiàn)病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴(yán)重錯(cuò)位，于是現(xiàn)次在X光機(jī)下進(jìn)行復(fù)位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫(yī)生建議病人到大醫(yī)院治療，病人未去，結(jié)果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經(jīng)治醫(yī)生始終沒有記病歷。根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，未記病歷屬于違反規(guī)章制度的行為，實(shí)際上也給后來的技術(shù)鑒定造成了困難，對(duì)此，經(jīng)治醫(yī)生和醫(yī)院是負(fù)有責(zé)任的。但是，從因果關(guān)系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫(yī)生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關(guān)系，醫(yī)院不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因果關(guān)系問題作為認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員民事責(zé)任的必要條件，是處理醫(yī)療糾紛必須明確認(rèn)定，而在實(shí)踐中又是認(rèn)定起來相當(dāng)困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當(dāng)事人，既掌握因果關(guān)系的基本知識(shí)，又要了解因果關(guān)系在實(shí)踐中的各種類型以及應(yīng)當(dāng)注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當(dāng)事人能有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）必須有過錯(cuò)

過錯(cuò)，是行為人對(duì)自己行為引起的危害結(jié)果所抱的主觀心理態(tài)度。一般法律概念里，過錯(cuò)包括故意和過失兩種形式，但在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)只有過失一種形式，因?yàn)楣室庠斐刹∪藫p害后果的，就構(gòu)成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫(yī)療糾紛的范疇。醫(yī)療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫(yī)生在查體時(shí)只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進(jìn)行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術(shù)室手術(shù)。術(shù)中才發(fā)現(xiàn)病人患的是右側(cè)腹股斜疝，小腸已進(jìn)入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠(yuǎn)，只行重新再開一刀，進(jìn)行了疝氣修補(bǔ)手術(shù)，給病人造成不應(yīng)有的損害。如果本例接診醫(yī)生能認(rèn)真負(fù)責(zé)，按規(guī)定進(jìn)行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當(dāng)事醫(yī)院應(yīng)對(duì)本案承擔(dān)民事責(zé)任

。

二、醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中舉證責(zé)任倒置的適用

對(duì)于醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的歸責(zé)原則，國內(nèi)外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，即認(rèn)定醫(yī)療事件的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任必須以存在過錯(cuò)為基礎(chǔ)。有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任；沒有過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。另一種是無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要有損害事實(shí)發(fā)生，就不問當(dāng)事醫(yī)生是否存在過錯(cuò)便直接確定民事責(zé)任。持這種看法的人將醫(yī)療服務(wù)類比高度危險(xiǎn)作業(yè)，認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)的對(duì)象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫(yī)療服務(wù)是高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，這種職業(yè)性質(zhì)本身就決定了從業(yè)者應(yīng)負(fù)有特別注意義務(wù)。因此，只要違背這項(xiàng)義務(wù)，給病員造成損失，不管其存在過錯(cuò)與否，都要承擔(dān)責(zé)任。

目前，國外持無過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人呈逐漸上升趨勢(shì)，在的國家在解決醫(yī)療糾紛的實(shí)踐中也對(duì)過錯(cuò)責(zé)任原則作了變通性規(guī)定，如“事實(shí)本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯(cuò)責(zé)任原則，但已承認(rèn)在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯(cuò)責(zé)任原則看法的人占多數(shù)，處理醫(yī)療糾紛的司法實(shí)踐也實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。其法律依據(jù)是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第一款）。公民，法人由于過錯(cuò)侵害國家，集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第二款）。，沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任（第三款）?！北緱l前兩款規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的過錯(cuò)責(zé)任原則，第三款規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。醫(yī)療糾紛屬于侵權(quán)損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規(guī)定的他人“人身”，因此應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，依第三款的規(guī)定，只有法律有明確規(guī)定的才存在無過錯(cuò)責(zé)任，《民法通則》只規(guī)定了“高度危險(xiǎn)”“環(huán)境損害”等適用無過錯(cuò)責(zé)任，其中不包括“醫(yī)療侵權(quán)損害賠償”，據(jù)此，認(rèn)定此類糾紛的民事責(zé)任時(shí)，不能適用無遠(yuǎn)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。

歸責(zé)原則與舉證責(zé)任是緊密相聯(lián)的。實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是由受害者——患者一方負(fù)舉證責(zé)任，即提供證據(jù)證明加害方一醫(yī)院有過錯(cuò)，如果舉不出加害方有過錯(cuò)的證據(jù)，加害方就不承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，其實(shí)質(zhì)是有加害方負(fù)舉證責(zé)任，即所謂“舉證責(zé)任倒置”。就是說，此時(shí)受害人無須再首先提供證據(jù)證明加害人有過錯(cuò)，而是反過來，由加害人首先提出來證據(jù)證明自己無過錯(cuò)。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實(shí)，不需要證明該事實(shí)是由醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)造成的，便可推定醫(yī)務(wù)人員是有過錯(cuò)的，醫(yī)務(wù)人員要免除自己的責(zé)任，就要證明自己的行為符合規(guī)章制度，技術(shù)規(guī)程和醫(yī)療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據(jù)不足無法證明，就要承擔(dān)民事責(zé)任?？梢姄?jù)證責(zé)任問題對(duì)當(dāng)事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項(xiàng)權(quán)利，如賠償請(qǐng)求權(quán)，就要提供證據(jù)論證自己確實(shí)享有該享權(quán)利的充分理由；另一方要否定對(duì)方的主張，就要用證據(jù)證明對(duì)方不應(yīng)該享有該項(xiàng)權(quán)利?？梢哉f訴訟的過程，就是一方用證據(jù)“立論”，另一方用相反的證據(jù)“駁論”，循環(huán)往復(fù)，直到把事實(shí)弄清的過程。但醫(yī)療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權(quán)利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫(yī)療服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)，技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫(yī)學(xué)知識(shí)，對(duì)醫(yī)療單位的規(guī)章制度及診療護(hù)理常規(guī)等也難有較細(xì)了解。因此無法提出證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理中的過失行為。其次，診療護(hù)理都有病歷記載，病歷是認(rèn)定醫(yī)療過失的重要依據(jù)。但是根據(jù)衛(wèi)生部的有關(guān)規(guī)定，病員及家屬無權(quán)調(diào)閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態(tài)的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實(shí)際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認(rèn)為，醫(yī)療糾紛損害賠償案件也應(yīng)當(dāng)實(shí)行“舉證責(zé)任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實(shí)，并由此提出損害賠償?shù)恼?qǐng)求，當(dāng)事的醫(yī)院就應(yīng)當(dāng)首先舉證證明自己無過錯(cuò)，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫(yī)療意外，疾病的自然轉(zhuǎn)歸）造成的不能證明即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣確定舉證責(zé)任對(duì)當(dāng)事醫(yī)院并無不公，因?yàn)樽C據(jù)有他們掌握，他們又是專業(yè)人員，如果確實(shí)無過錯(cuò)，證明起來是不難的，并不是他們?cè)黾硬粦?yīng)該有的負(fù)擔(dān)。以往實(shí)踐中沒實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，事實(shí)上醫(yī)方也要舉證證明自己無過錯(cuò)。對(duì)受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫(yī)方證明其有無過錯(cuò)報(bào)告。在醫(yī)方證明自己無過錯(cuò)后，患方才需要舉證證明醫(yī)方證據(jù)的虛假。這樣才能真正的保護(hù)患方的合法權(quán)益，體現(xiàn)民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》（2003年版）編輯委員會(huì)，2005年修訂版《國家司法考試輔導(dǎo)用書》，中國政法大學(xué)出版社2005（292）

[2]衛(wèi)生部醫(yī)改司編，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）

[3]喬世明：《醫(yī)療糾紛與法律責(zé)任》人民軍醫(yī)出版社1999（66）

[4]喬世明：《醫(yī)療過錯(cuò)認(rèn)定與處理》清華大學(xué)出版社2003（35）

[5]王偉軍：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例實(shí)施全書》中國致公出版社會(huì)實(shí)踐2002（1）

篇8

1心律失常類型

抗心律失常藥物所致的心律失常類型十分廣泛。幾乎包括所有的心律失常?？煞譃榫徛秃涂焖傩托穆墒С纱箢?。

1.1緩慢型心律失常主要是起搏功能的抑制，房室傳導(dǎo)阻滯。包括竇性心動(dòng)過緩，竇房阻滯，竇性靜止和不同程度、不同部位的房室傳導(dǎo)阻滯。

1.2快速型心律失常分為室上性和室性。室上性有房性心動(dòng)過速伴傳導(dǎo)阻滯和非陣發(fā)界性心動(dòng)過速。主要是室性心律失常，有以下幾種：①室性早搏；②室速。分為尖端扭轉(zhuǎn)型室性心動(dòng)過速，多形性室性心動(dòng)過速，勻速型室性心動(dòng)過速，頻發(fā)型室性心動(dòng)過速，加速型心室自主心律等。③室顫。

2藥物治療原則

首先考慮降低心律失常的危險(xiǎn)性，防止猝死，其次為緩解癥狀。根據(jù)藥物的作用機(jī)制選擇藥物，力爭(zhēng)以最小的劑量和副作用取得最滿意的療效。由于病因不同、個(gè)體差異等，用藥和劑量應(yīng)做到個(gè)體化，必要時(shí)可監(jiān)測(cè)血藥濃度。盡量單獨(dú)用藥，無效時(shí)，先增加劑量，再考慮聯(lián)合用藥。應(yīng)充分了解、密切觀察藥物的副作用和致心律失常作用。治療開始、增加劑量和聯(lián)合用藥時(shí)，盡可能心電監(jiān)護(hù)。

3常用藥物

抗心律失常藥可分為抗快速心律失常藥和抗緩慢心律失常藥，前者又分為四類，其中II類和IV類分別為β腎上腺素受體阻滯劑和鈣拮抗劑，將在抗高血壓藥物部分介紹，此處重點(diǎn)介紹I類鈉通道阻滯劑和III類延長動(dòng)作電位時(shí)程藥物。

3.1抗快速心律失常藥

3.1.1奎尼丁普萘洛爾亦能延緩心機(jī)細(xì)胞膜對(duì)Na+，K+的通透性，減慢舒張期除極速度，降低異位節(jié)律點(diǎn)的自律性，亦可使單向傳導(dǎo)阻滯轉(zhuǎn)為雙向傳導(dǎo)阻滯而消除折返運(yùn)動(dòng)。適用于各種原因引起的心律失常，對(duì)室上性和室性心動(dòng)過速都有效，對(duì)交感神經(jīng)過度興奮或兒茶酚胺物質(zhì)過多引起的竇性心動(dòng)過速效果最好。對(duì)室上性心動(dòng)過速也有效。在心房顫動(dòng)和心房撲動(dòng)時(shí)，與強(qiáng)心苷合用，對(duì)于減慢心室率，亦有良好效果。對(duì)各種室性心律失常也有效。但因有抑制傳導(dǎo)作用，故對(duì)傳導(dǎo)阻滯的患者禁用。此外也適用于心絞痛和高血壓患者。復(fù)律劑量：第1天口服0.1g，如無過敏反應(yīng)，第2天口服0.2g，1次/2h，共5次，再無效第3天重復(fù)5次，仍無效第4天改0.3g，1次/2h，共5次，再無效則停用；復(fù)律后改為0.2g，1～3次/d，治療期前收縮劑量每次0.2g，3～4次/d。

3.1.2利多卡因抗室性心律失常的首選藥，并非十分安全。抑制浦肯野纖維和心室肌的自律性、興奮性和傳導(dǎo)性，明顯縮短動(dòng)作電位時(shí)程，相對(duì)延長不應(yīng)期；提高室顫閾。屬Ib類。用于轉(zhuǎn)復(fù)和預(yù)防室性快速性心律失常，適用于心肌梗死、洋地黃中毒、銻劑中毒等并發(fā)的室性期前收縮、室性心動(dòng)過速、室顫等。本品只能供靜脈使用，先靜脈推注50～100mg，靜脈推注速度范圍為25～50mg/min，無效在5～10分鐘后重復(fù)，但靜脈推注總劑量不超過300mg，有效則按1～4mg/min的速度靜脈滴注維持。在老年，心功能低下者，必須注意推注劑量及速度。

3.1.3美西律是一種抗心律失常類藥物。具有較好的抗心律失常、抗驚厥和局部麻醉的作用。本品對(duì)心肌的抑制作用較小。臨床上主要用于急、慢性室性心律失常，如室性早搏、室性心動(dòng)過速、心室顫動(dòng)及洋地黃中毒引起的心律失常。治療糖尿病性神經(jīng)疼痛有人應(yīng)用美西律治療糖尿病性神經(jīng)疼痛患者，總有效率為100％。服藥后癥狀迅速緩解或減輕。用本品治療糖尿病性神經(jīng)疼痛有效，可能與此藥阻滯Na+通道，抑制受累神經(jīng)纖維的自發(fā)電活動(dòng)有關(guān)。用法：美西律100mg/次，口服，3/d。若效果不明顯，可漸增劑量，最大劑量為600mg/次，4周為1個(gè)療程；美西律300mg/次，2/d，飯后服，1周后減至100mg/次，3/d，維持4～5周。如本病合并心臟病患者，使用時(shí)須注意有無抑制心肌收縮力或?qū)е滦穆墒С５那闆r。

3.1.4普羅帕酮可降低浦肯野纖維自律性、減慢傳導(dǎo)、縮短動(dòng)作電位時(shí)程，延長房室結(jié)有效不應(yīng)期和旁道的前向不應(yīng)期，消除折返。屬Ic類。用于預(yù)防和治療室性和室上性期前收縮、心動(dòng)過速和預(yù)激綜合征?？诜┝砍跏紴槊看?50～200mg，3次/d，維持量每次100～150mg，3次/d；靜脈推注每次70mg，若無效，10～20分鐘后可重復(fù)1次，亦可稀釋后緩慢靜脈滴注，24小時(shí)總量不超過350mg，

3.1.5胺碘酮主要電生理效應(yīng)是延長各部心肌組織的動(dòng)作電位及有效不應(yīng)期有利于消除折返激動(dòng)。同時(shí)具有輕度非競(jìng)爭(zhēng)性的a及β腎上腺素受體阻斷和輕度I及Ⅳ類抗心律失常藥性質(zhì)。減低竇房結(jié)自律性。對(duì)靜息膜電位及動(dòng)作電位高度無影響。對(duì)房室旁路前向傳導(dǎo)的抑制大于逆向。由于復(fù)極過度延長，口服后心電圖有Q-T間期延長及T波改變，可以減慢心率15％～20％，使P-R和Q-T間期延長10％左右。對(duì)冠狀動(dòng)脈及周圍血管有直接擴(kuò)張作用?？捎绊懠谞钕偎卮x。本品特點(diǎn)為半衰期長，故眼藥次數(shù)少，治療指數(shù)大，抗心律失常譜廣。用于室性和室上性期前收縮和心動(dòng)過速、陣發(fā)性房撲和房顫、預(yù)激綜合征等多種快速性心律失常。口服每次150～200mg，3次/d，有效后改200～300mg/d維持；靜脈推注2.5～5mg/kg，繼續(xù)以靜脈滴注維持；24小時(shí)總量不超過1200mg。

3.2抗緩慢心律失常藥

3.2.1阿托品阻斷M膽堿受體，拮抗迷走神經(jīng)對(duì)心臟的抑制作用，使心率增快。適應(yīng)證為竇緩、竇房和房室傳導(dǎo)阻滯以及竇房結(jié)功能低下而出現(xiàn)的異位心律。用法：口服0.3～0.6mg，3/d；靜推或皮下注射0.5～1mg。副作用：口干、眩暈、皮膚潮紅、尿潴留、快速心律失常及加重青光眼。

3.2.2異丙腎上腺素治療緩慢性心律失常，如高度或完全性房室傳導(dǎo)阻滯、病竇綜合征、心臟驟停等。舌下含服劑量每次10mg，每4小時(shí)1次；靜脈滴注劑量為0.5～1mg加入250～500mL葡萄糖注射液中緩慢滴入。

4討論

抗心律失常藥潛在的致心律失常作用，提醒臨床醫(yī)師，要嚴(yán)格掌握抗心律失常藥物的適應(yīng)證及其副作用，正確應(yīng)用。確定有否使用抗心律失常藥物的必要，避免濫用預(yù)防性抗心律失常藥物。選擇療效好的藥物，盡量選用療效高而副作用小的藥物。用抗心律失常藥物前，注意糾正心肌缺血和心臟泵功能衰竭，糾正電解質(zhì)紊亂，尤其是低鉀血癥。藥物應(yīng)從小劑量開始，無效時(shí)再逐漸增量，盡量控制聯(lián)合用藥。注意配伍禁忌。使用抗心律失常藥物和其他藥物時(shí)，注意相互不良作用與配伍禁忌。靜脈應(yīng)用抗心律失常藥時(shí)，應(yīng)進(jìn)行心電監(jiān)護(hù)，長期用藥者，有條件者監(jiān)測(cè)藥物血濃度。使用新的抗心律失常藥物，最好住院觀察。一旦明確心律失常系抗心律失常藥物所致，應(yīng)立即停用致心律失常藥物。

參考文獻(xiàn)

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Abstract:Germany''''ssocietymarketeconomylegalregimehastheimportantreferencefunctionwithoutdoubttoourcountry''''ssocialistmarketeconomylegalregime.Myself1993-1995yearskeepGermanperiod,happentohaveexperiencedGermany1994superelectionandtheGermaneconomy1990to1994transformfromthedeclinetotherecoveryprocess,thereforehavetheownobservationtoGermanylegalregime''''seffectivenessandthedeepunderstanding.

keyword:Germany;Socialmarket;Marketeconomy;Legalregime

一社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的基本含義

根據(jù)德國"經(jīng)濟(jì)奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是把市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)自由原則和社會(huì)利益均衡原則相結(jié)合，把個(gè)人進(jìn)取心與社會(huì)進(jìn)步相結(jié)合，以社會(huì)大眾福利制為目的的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制〔1〕。因取得社會(huì)進(jìn)步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的宏觀調(diào)控機(jī)制。因此社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特征可以概括為三點(diǎn)：一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，二是國家宏觀調(diào)控機(jī)制、三是大眾福利制。社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會(huì)聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實(shí)施，在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會(huì)人的遵守。

所謂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競(jìng)爭(zhēng)為手段的經(jīng)濟(jì)體制。德國歷屆政府和學(xué)術(shù)界的一致看法是，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相對(duì)立的一種經(jīng)濟(jì)體制，根據(jù)西方社會(huì)多年發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠保障個(gè)人自由并發(fā)揮個(gè)人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自覺的和永久的動(dòng)力，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)則不能做到這一點(diǎn)。因此德國實(shí)行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。其實(shí)戰(zhàn)后德國也有實(shí)施計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的機(jī)會(huì)，1949年聯(lián)邦德國成立時(shí)參與競(jìng)選的社會(huì)就是把計(jì)劃經(jīng)濟(jì)作為他們的競(jìng)選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競(jìng)選失敗，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的主張?jiān)诘聡坪跤肋h(yuǎn)失去了支持者，而社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成為憲法規(guī)定的國策。

所謂國家宏觀調(diào)控機(jī)制，指的是國家利用各種經(jīng)濟(jì)手段對(duì)國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對(duì)于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟(jì)體制提出的。德國人認(rèn)為，自由放任式市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不能保證國民經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟(jì)危機(jī)證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，平衡社會(huì)利益分配，緩和階級(jí)沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之一。實(shí)行國家宏觀調(diào)控機(jī)制的目的之二，是防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和限制競(jìng)爭(zhēng)（壟斷），使企業(yè)始終處于競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟(jì)始終具有發(fā)展的動(dòng)力。國家宏觀調(diào)控機(jī)制，是社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對(duì)此的概括是："平時(shí)國家不問不管，緊時(shí)國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會(huì)保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實(shí)行社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目的之一。所謂社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的"社會(huì)"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當(dāng)然是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的動(dòng)力，但是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的卻是為社會(huì)公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計(jì)民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，因?yàn)樗鼈儾荒芡耆塾诶麧櫋Ｔ谶@些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟(jì)成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實(shí)行了私有化改造，即按照私營公司的形式進(jìn)行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個(gè)煤礦）。另外德國還對(duì)社會(huì)的高收入階層實(shí)行累進(jìn)稅制，并以國家財(cái)政支持對(duì)雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實(shí)行全面的保險(xiǎn)，并對(duì)職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會(huì)救濟(jì)等方面進(jìn)行補(bǔ)貼。

德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度，就是德國為保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實(shí)現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競(jìng)爭(zhēng)法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和穩(wěn)定法等，保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)法，實(shí)現(xiàn)福利制的社會(huì)立法等。這些法律構(gòu)成一個(gè)相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種完全法律化的經(jīng)濟(jì)體制。它的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律大約3600多個(gè)，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)方面。完善的法制提供了社會(huì)經(jīng)濟(jì)所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。

二提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則的法律--德國民法和商法

提供市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用，是規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參加者身份，賦予市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實(shí)信用、個(gè)人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)等具體的制度，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)按照這些法律制度健康正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對(duì)此似乎缺乏足夠的認(rèn)識(shí)〔2〕。

（一）德國民法

民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會(huì)的每一個(gè)自然人和法人，大到涉及國計(jì)民生的財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個(gè)人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會(huì)與經(jīng)濟(jì)狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時(shí)制定的《德國基本法》即德國憲法承認(rèn)《德國民法典》仍然有效。當(dāng)然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學(xué)習(xí)過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個(gè)大學(xué)生，無論是自然科學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)的，都必須有《德國民法典》的學(xué)分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律?！兜聡穹ǖ洹烽_始制定時(shí)，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時(shí)，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會(huì)統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴(kuò)大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時(shí)基本上把當(dāng)時(shí)能夠設(shè)想到的市民社會(huì)的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進(jìn)去了。這就使得整個(gè)德國社會(huì)都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實(shí)際上成了規(guī)范整個(gè)德國社會(huì)的最基本的社會(huì)關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時(shí)也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細(xì)致認(rèn)真的傳統(tǒng)，該法典的條文達(dá)到2385條，成為當(dāng)今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。

（2）采納科學(xué)，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r(shí)，立法者盡量采納了當(dāng)時(shí)法律科學(xué)研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點(diǎn)比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當(dāng)時(shí)影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的各種變更"、"取得財(cái)產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學(xué)家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學(xué)家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學(xué)性得到了全世界的承認(rèn)并已經(jīng)得到普遍使用。

（3）結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，技術(shù)性強(qiáng)?！兜聡穹ǖ洹烦浞煮w現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹分写罅康貞?yīng)用了"事實(shí)的抽象-概括式表達(dá)"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學(xué)邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實(shí)規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個(gè)顯著特點(diǎn)是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時(shí)，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進(jìn)行了尖銳的批評(píng)，指責(zé)它過于專業(yè)化，疏遠(yuǎn)民眾，是"教授的法律"。不過正因?yàn)榇?，該法典才做到?法律計(jì)算機(jī)"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準(zhǔn)確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準(zhǔn)確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準(zhǔn)確執(zhí)法的。

（4）立足長遠(yuǎn)，講究質(zhì)量?！兜聡穹ǖ洹吠瑫r(shí)還體現(xiàn)了德意志民族認(rèn)真、精確的特點(diǎn)。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計(jì)24年方才制成。在整個(gè)法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實(shí)用意義的條文，一些被后來實(shí)踐證明過時(shí)的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進(jìn)行了廢止和補(bǔ)充。舉世公認(rèn)的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。

當(dāng)然，時(shí)代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時(shí)再完善，也得要不斷地進(jìn)行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經(jīng)進(jìn)行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責(zé)任。消費(fèi)者保護(hù)等方面的內(nèi)容。總的來說，隨著時(shí)代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認(rèn)識(shí)到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會(huì)生活是不可能的。當(dāng)增加個(gè)別條文無濟(jì)于事時(shí)，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費(fèi)者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實(shí)的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時(shí)，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對(duì)它和《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時(shí)制定也是同時(shí)生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時(shí)又同時(shí)得到《德國基本法》的承認(rèn)。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中他們表現(xiàn)更多的是其獨(dú)特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點(diǎn)〔7〕。而且商行為比一般民事行為運(yùn)轉(zhuǎn)更快，因而其風(fēng)險(xiǎn)更大，所以它有更高的安全性要求。為社會(huì)公益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活安全而言，必須有國家立法對(duì)商人和商行為制定明確的規(guī)范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊(cè)，商號(hào)，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運(yùn)輸、倉庫、運(yùn)送等。第四編是海商法的規(guī)定。

《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨(dú)制定了《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨(dú)的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)則法》用100多個(gè)條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。

三給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度

由于對(duì)自由放任式市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的深刻認(rèn)識(shí)，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，其目的一是為了均衡社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，二是為了防止因?yàn)閴艛喽鴮?dǎo)致限制甚至扼殺競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象，防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。也就是說，國家不再把社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展只當(dāng)作私人事務(wù)，而要以社會(huì)的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。如果說民商法提供給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關(guān)于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的法律。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動(dòng)力是競(jìng)爭(zhēng)。因此促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)并保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)順利進(jìn)行就成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國家的一項(xiàng)重要任務(wù)。國家對(duì)競(jìng)爭(zhēng)不能如自由放任時(shí)期那樣放任不管，因?yàn)榉湃胃?jìng)爭(zhēng)會(huì)產(chǎn)生如下兩種損害競(jìng)爭(zhēng)的情況：一是競(jìng)爭(zhēng)的濫用，即不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；二是企業(yè)之間達(dá)成協(xié)議限制甚至扼殺競(jìng)爭(zhēng)。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因?yàn)樵摲ǖ闹饕⒎康木褪且髽I(yè)之間達(dá)成的限制競(jìng)爭(zhēng)的卡特爾協(xié)議。有時(shí)卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團(tuán)、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個(gè)行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的合同條件：價(jià)格卡特爾，它規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的最低價(jià)格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個(gè)企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等?？ㄌ貭柕臉O端形式是辛迪加，它是指將價(jià)格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a(chǎn)生于市場(chǎng)的各個(gè)行業(yè)，也可以發(fā)生在市場(chǎng)交易的各個(gè)階段?？傊ㄌ貭柕谋举|(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競(jìng)爭(zhēng)壓力，保證他們?cè)诓桓倪M(jìn)其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。

在對(duì)卡特爾行為進(jìn)行國家干預(yù)時(shí)，確定它對(duì)于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因?yàn)槠髽I(yè)的聯(lián)合有時(shí)是好事，有時(shí)是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場(chǎng)"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對(duì)人或者消費(fèi)者時(shí)，即認(rèn)為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競(jìng)爭(zhēng)行為"即卡特爾行為。對(duì)交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否具有限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。國家對(duì)卡特爾行為的干預(yù)方式是：對(duì)要成立卡特爾的企業(yè)實(shí)行準(zhǔn)許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時(shí)必須向聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部申請(qǐng)準(zhǔn)許，否則為非法。對(duì)已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進(jìn)行調(diào)查，以確認(rèn)他們是否能夠造成他們"支配市場(chǎng)"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場(chǎng)）的情形。由于對(duì)此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價(jià)格）確定，它在市場(chǎng)上是否具有限制競(jìng)爭(zhēng)甚至取消競(jìng)爭(zhēng)情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個(gè)"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部的批準(zhǔn)，而聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部在這個(gè)問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)的卡特爾才能獲得批準(zhǔn)，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機(jī)會(huì)的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護(hù)企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競(jìng)爭(zhēng)，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》又名《競(jìng)爭(zhēng)法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競(jìng)爭(zhēng)中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利運(yùn)行?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補(bǔ)的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認(rèn)識(shí)到國家應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的意義并實(shí)施了干預(yù)的一個(gè)象征。當(dāng)然此后德國對(duì)該法也曾進(jìn)行過一些補(bǔ)充和修改，如1932和1933年頒布兩個(gè)附加條例等〔10〕。

該法把不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導(dǎo)"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進(jìn)行心理上的和道德上的強(qiáng)迫買賣等。第二種是"妨礙對(duì)手"，指通過毀滅性價(jià)格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)能力。第三種是"剝削性競(jìng)爭(zhēng)"，指的是企業(yè)對(duì)他人勞動(dòng)的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽(yù)、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競(jìng)爭(zhēng)"，指企業(yè)有意識(shí)地、有計(jì)劃地以違背稅法、工商法等謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，獲得不正當(dāng)利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實(shí)，并從中甄別出正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)慕缦?。這些事實(shí)有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。

雖然《競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)種種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為作出了細(xì)致的規(guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個(gè)人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實(shí)向法院，但只有法院有權(quán)判定某種競(jìng)爭(zhēng)行為是否正當(dāng)并決定是否給予相應(yīng)的處罰。

（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律

即使各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)力量完全按照合法的方式存在和競(jìng)爭(zhēng)，有時(shí)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會(huì)出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下是常見的。此時(shí)就必須有國家出面，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)節(jié)，把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的手段的法律。該法的全稱是《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展（所謂"經(jīng)濟(jì)干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標(biāo)是，在經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的同時(shí)保持穩(wěn)定的物價(jià)、高的就業(yè)率和對(duì)外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會(huì)福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對(duì)協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)責(zé)，對(duì)各地區(qū)的投資用稅收進(jìn)行引導(dǎo)，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r向國會(huì)報(bào)告?！斗€(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實(shí)施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴(kuò)大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟(jì)的地方自決權(quán)，對(duì)聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟(jì)地方自治原則進(jìn)行了修正。

德國在穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進(jìn)行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨(dú)立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機(jī)構(gòu)系列，中央銀行董事會(huì)的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導(dǎo)致的通貨膨脹。

設(shè)立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長、財(cái)政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級(jí)政府的代表等。理事會(huì)的任務(wù)是：對(duì)德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題進(jìn)行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動(dòng)。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟(jì)事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)后，聯(lián)邦政府便可以對(duì)各州之間的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟(jì)政策。

設(shè)立財(cái)政計(jì)劃理事會(huì)，其成員與經(jīng)濟(jì)發(fā)展理事會(huì)組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財(cái)政計(jì)劃，使公共收支與國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平相適應(yīng)。

設(shè)立社會(huì)力量監(jiān)督國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu)，于1963成立的一個(gè)由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個(gè)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家組成的專家理事會(huì)，人稱"五賢士會(huì)"。該理事會(huì)的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報(bào)告。這份報(bào)告要向社會(huì)公布，而且對(duì)政府實(shí)施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會(huì)上，聯(lián)邦政府要將他們對(duì)該鑒定的意見向議會(huì)提出專門的說明。

（三）關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入的法律

對(duì)于允許公開競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，不達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)者不得開業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)。市場(chǎng)準(zhǔn)入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當(dāng)然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請(qǐng)登記之前，還必須具備一定的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件。這些條件是，對(duì)各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實(shí)行規(guī)范制和批準(zhǔn)制；對(duì)個(gè)體商人，則要求其具備職業(yè)知識(shí)。對(duì)具有高級(jí)技術(shù)知識(shí)的個(gè)人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會(huì)計(jì)師、經(jīng)濟(jì)師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓(xùn)并達(dá)到一定的年齡。德國在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的法律是非常嚴(yán)格而細(xì)致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個(gè)體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實(shí)科中學(xué)畢業(yè)（六年制中學(xué)）畢業(yè)、學(xué)徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關(guān)于勞動(dòng)者的法律

勞動(dòng)是社會(huì)財(cái)富的根本來源，激發(fā)勞動(dòng)者的積極性，保護(hù)他們的合法利益，理所當(dāng)然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動(dòng)自由"的原則，故勞動(dòng)關(guān)系的建立完全采用市場(chǎng)化方式即采用勞動(dòng)契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時(shí)間、工作條件、休假、勞動(dòng)保護(hù)等有關(guān)勞動(dòng)的具體事宜。在這種條件下，勞動(dòng)者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護(hù)，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，德國法律在保護(hù)勞動(dòng)者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨(dú)立于民法的勞動(dòng)法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護(hù)勞動(dòng)者的條件下，把勞動(dòng)關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀(jì)末開始制定了一系列勞動(dòng)法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對(duì)個(gè)別行業(yè)制定的，尤其是針對(duì)礦工等勞動(dòng)保護(hù)最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動(dòng)法群體。1969年德國制定了專門的《勞動(dòng)法統(tǒng)一法》，把所有的勞動(dòng)法規(guī)統(tǒng)一為一個(gè)大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動(dòng)保護(hù)條件。該法的另一個(gè)顯著的成就是，把對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨(dú)立的勞動(dòng)法院提供了法律依據(jù)。

⒉設(shè)立獨(dú)立的勞動(dòng)法院，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動(dòng)法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級(jí)勞動(dòng)法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭(zhēng)議的是，勞動(dòng)爭(zhēng)議的審理貫徹程序捷便和費(fèi)用節(jié)儉的原則。

3提倡"社會(huì)伙伴關(guān)系"。所謂"社會(huì)伙伴關(guān)系"指的是德國社會(huì)的一種說法，它認(rèn)為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會(huì)與工會(huì)之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會(huì)作用的伙伴關(guān)系。德國法律對(duì)這種說法至少是采取了鼓勵(lì)的態(tài)度，法學(xué)家們?cè)谄渲鲋幸泊罅坎捎貌㈥U述這一說法。按照"社會(huì)伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會(huì)與工會(huì)之間在出現(xiàn)勞資沖突時(shí)即互相斗爭(zhēng)又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識(shí)。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達(dá)10個(gè)月的罷工就是在工會(huì)與雇主聯(lián)合會(huì)頑強(qiáng)而又靈活的斗爭(zhēng)中得到解決的。

2建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會(huì)"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會(huì)，企業(yè)委員會(huì)由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計(jì)劃、工作時(shí)間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動(dòng)監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進(jìn)等問題上企業(yè)委員會(huì)擁有決定權(quán)；在企業(yè)對(duì)就業(yè)者的個(gè)人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓(xùn)、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會(huì)擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時(shí)，企業(yè)委員會(huì)有為他們?nèi)〉美嫜a(bǔ)償和申請(qǐng)社會(huì)救濟(jì)的建議權(quán)等。企業(yè)委員會(huì)不同于工會(huì)，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團(tuán)，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動(dòng)，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會(huì)制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會(huì)席位。法律對(duì)就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團(tuán)如康采恩的監(jiān)事會(huì)中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會(huì)中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。

⒌工會(huì)的統(tǒng)一化和獨(dú)立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會(huì)，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會(huì)的強(qiáng)大。所謂工會(huì)的獨(dú)立化，指的是德國法律規(guī)定，工會(huì)不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨(dú)立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會(huì)作為黨派的競(jìng)選的工具或者教派斗爭(zhēng)的工具，使工會(huì)保持其只為工人利益活動(dòng)的特性。

⒍建立完善的勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)保險(xiǎn)制度。德國對(duì)勞動(dòng)保護(hù)的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對(duì)勞動(dòng)中的危險(xiǎn)對(duì)就業(yè)者的保護(hù)，如勞動(dòng)秩序、就業(yè)者健康、勞動(dòng)技術(shù)條件、危險(xiǎn)品作業(yè)的保護(hù)等規(guī)定；另一種是勞動(dòng)時(shí)間保護(hù)、勞動(dòng)報(bào)酬保護(hù)、解約保護(hù)等。另外，對(duì)特殊勞動(dòng)者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動(dòng)者等，由法律針對(duì)其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動(dòng)關(guān)系的締結(jié)仍然當(dāng)作民法上的一種合同，承認(rèn)其成立依據(jù)雙方當(dāng)事人意思表示一致成立，但是它把勞動(dòng)保護(hù)條款規(guī)定為強(qiáng)制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時(shí)，德國對(duì)一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性保險(xiǎn)制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項(xiàng)保險(xiǎn)，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主與雇員各半分擔(dān)。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)賠償外，還可免費(fèi)接受由國家財(cái)政支持的職業(yè)培訓(xùn)和轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)。

總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動(dòng)市場(chǎng)的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對(duì)就業(yè)者的完備的保護(hù)，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動(dòng)條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計(jì)資料，其勞動(dòng)力價(jià)格已經(jīng)成為世界之冠，個(gè)人的消費(fèi)達(dá)到全國社會(huì)凈產(chǎn)值的56.1％，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于同期國家的各項(xiàng)支出〔11〕。

五關(guān)于社會(huì)福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會(huì)保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實(shí)行社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目的，為實(shí)行福利制國家的目標(biāo)，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場(chǎng)之外，使之未進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。同時(shí)，德國還制定了一系列法律，以國家的財(cái)政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據(jù)國家財(cái)政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場(chǎng)對(duì)居住者非常不利。因此德國政府開始實(shí)行住房市場(chǎng)的國家控制，使其基本上不再依市場(chǎng)調(diào)節(jié)。控制的手段之一，是國家強(qiáng)制投資住房市場(chǎng)，并獲得對(duì)住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價(jià)出租給社會(huì)低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"?？刂频氖侄沃?，是依《住宅義務(wù)法》（1948年）強(qiáng)制規(guī)定對(duì)房主解約的限制，后來該規(guī)定導(dǎo)致對(duì)《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護(hù)"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場(chǎng)曾有過長期的對(duì)居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場(chǎng)目前仍然比較緊張。

⒉養(yǎng)老。德國對(duì)全社會(huì)實(shí)行法定養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。養(yǎng)老保險(xiǎn)是由國家財(cái)政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。

⒊教育。德國對(duì)全體居民實(shí)行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費(fèi)制度。對(duì)受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對(duì)殘疾人國家建立特別的學(xué)校予以教育。對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的大學(xué)生，國家給予未來可以減免的貸款。對(duì)失業(yè)者，國家舉辦專門的學(xué)校使他們免費(fèi)學(xué)習(xí)新的技能。

⒋貧困者的社會(huì)救濟(jì)。德國對(duì)低收入者實(shí)行國家補(bǔ)助。補(bǔ)助的方式有發(fā)生活補(bǔ)助費(fèi)、提供福利制住房等。

六德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度對(duì)我國的參考價(jià)值

關(guān)于德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了介紹。此處當(dāng)不再贅言。所應(yīng)補(bǔ)充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟(jì)重建過程中，德國式市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟(jì)而耗費(fèi)了大量資金，從而導(dǎo)致德國經(jīng)濟(jì)從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會(huì)動(dòng)蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟(jì)改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟(jì)開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟(jì)可望持續(xù)增長。正因?yàn)榇?，?zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競(jìng)選失敗的情況下，在1994年的超級(jí)大選中又一次取得了競(jìng)選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進(jìn)英美自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的國家的政治動(dòng)蕩、經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對(duì)照。

當(dāng)然，德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度從法律政治學(xué)的角度來看并非是無可指責(zé)的。但是，對(duì)它的批判不是本文的目的。我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制建設(shè)尚處于初級(jí)階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法制經(jīng)驗(yàn)，尤其是德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的成功經(jīng)驗(yàn)。實(shí)事求是地說，德國的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度對(duì)我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點(diǎn)：

⒈依靠民法來建立我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律制度--其實(shí)也是其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家法律制度所表明的那樣，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因?yàn)樗麄兲峁┝耸袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的整個(gè)社會(huì)的最基本的法律規(guī)則。但是實(shí)事求是地說，我國的立法者對(duì)此并無清楚的認(rèn)識(shí)。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下作為整個(gè)社會(huì)的基本規(guī)范的需要。現(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡(jiǎn)單，只有156條，在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，不但物權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實(shí)質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實(shí)踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實(shí)帶來不少困難。但同時(shí)這也給改革帶來良好的契機(jī)。因?yàn)榇蠹叶寄芸吹降氖?，舊的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當(dāng)代的情勢(shì)，在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的民間社會(huì)的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當(dāng)?shù)拿穹ǎ坏珪?huì)彌補(bǔ)我國目前的民間社會(huì)行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會(huì)極大地促進(jìn)改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時(shí)理應(yīng)得到的經(jīng)驗(yàn)。

⒉依靠法治方法實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)。對(duì)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)這一點(diǎn)，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對(duì)怎樣才能實(shí)現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)這一問題，理論界無人提及，實(shí)踐上可以說并不明確。因?yàn)椋壳拔覀兯褂玫母母锓椒梢哉f是與法治目標(biāo)相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺(tái)常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動(dòng)"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進(jìn)改革的進(jìn)行。比如，改革中大量存在的"先試驗(yàn)、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺(tái)都會(huì)帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點(diǎn)無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對(duì)此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對(duì)政府的行為實(shí)行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動(dòng)，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，遵循了法治的原則，收到了長遠(yuǎn)的政治效益和經(jīng)濟(jì)效益。我國對(duì)改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動(dòng)"的改革策略，也就是依靠法治手段達(dá)到法治目的的策略，把一切改革活動(dòng)納入法治軌道。要做到這一點(diǎn)在我國并不難，因?yàn)槟壳八菩械母母镏贫?，常常是在理論上和?shí)踐上已經(jīng)為我國臺(tái)港地區(qū)或者其他國家證明是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成功經(jīng)驗(yàn)，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進(jìn)的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗(yàn)時(shí)同時(shí)引進(jìn)他們的有關(guān)的法律制度、同時(shí)把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制的評(píng)價(jià)》，《中國法學(xué)》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

篇10

我國旅游業(yè)基本上遵循了入境旅游——國內(nèi)旅游——出境旅游這一發(fā)展軌跡。作為現(xiàn)代社會(huì)的大眾旅游，中國居民的國內(nèi)休閑旅游在20世紀(jì)90年代末才發(fā)展壯大起來，隨著國內(nèi)居民個(gè)人收入的快速增長，目前發(fā)展非常迅猛。與此相適應(yīng)，我國旅行社的國內(nèi)旅游產(chǎn)品的市場(chǎng)開發(fā)也是從這一時(shí)期才開始真正啟動(dòng)。

十多年來，我國國內(nèi)旅游市場(chǎng)已經(jīng)有相當(dāng)大的規(guī)模，尤其是從1999年開始每年的3個(gè)黃金周對(duì)國內(nèi)消費(fèi)者的休閑活動(dòng)有重大的影響。但是，現(xiàn)在的國內(nèi)旅游市場(chǎng)非常混亂，市場(chǎng)無細(xì)分、產(chǎn)品雷同無特色、低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)激烈、導(dǎo)游回扣等問題成為發(fā)展旅游業(yè)的幾大頑疾。因此，隨著國內(nèi)旅游市場(chǎng)蓬勃發(fā)展的趨勢(shì)，盡快開發(fā)高端休閑旅游市場(chǎng)，為消費(fèi)者提供多檔次、多品質(zhì)的旅游產(chǎn)品，豐富旅游市場(chǎng)，保證旅游者的切身利益已迫在眉睫。本文以北京旅游市場(chǎng)為研究對(duì)象，從旅游需求和供給兩方面分析國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀，在此基礎(chǔ)上分析未來的發(fā)展趨勢(shì)，并提出相應(yīng)的對(duì)策建議。

一、國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)定義

到目前為止，國內(nèi)還沒有統(tǒng)一的關(guān)于國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)的定義和相關(guān)的市場(chǎng)分析。為此2004年8-9月，課題組對(duì)全國旅行社百強(qiáng)企業(yè)排名前10位的北京6家旅行社企業(yè)的副總及以上高層管理人員，圍繞北京國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)的定義、規(guī)模、開發(fā)現(xiàn)狀及存在的問題等方面進(jìn)行了深入訪談，同時(shí)，我們對(duì)旅游消費(fèi)者的基本情況進(jìn)行了抽樣調(diào)查，以此來分析旅游消費(fèi)者對(duì)休閑旅游高端市場(chǎng)的需求狀況。此次調(diào)查共發(fā)放問卷1625份，回收有效問卷為1401份，有效回收率為86.22%，屬于高有效回收率的范圍，以此進(jìn)行北京休閑旅游高端市場(chǎng)的供求分析。我們共擬定了包括旅游者出游時(shí)間、出游次數(shù)、停留天數(shù)、平均旅游花費(fèi)、旅游消費(fèi)結(jié)構(gòu)、花費(fèi)來源、信息獲取方式、旅游購買方式，以及喜愛的國內(nèi)旅游目的地等在內(nèi)的16個(gè)相關(guān)問題，涵蓋了高端消費(fèi)群的基本情況、旅游者花費(fèi)水平、影響旅游因素等諸多方面。

根據(jù)我們對(duì)旅游企業(yè)的訪談和消費(fèi)者的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在有3種不同的休閑旅游高端市場(chǎng)的定義：

(1)在我們對(duì)旅行社企業(yè)的訪談中，業(yè)內(nèi)經(jīng)營者認(rèn)為，從旅游消費(fèi)者的角度來看，國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)的游客每人天旅游平均花費(fèi)在500元人民幣以上，即為高端旅游消費(fèi)人群。

(2)我們根據(jù)對(duì)北京市場(chǎng)的旅游廣告報(bào)價(jià)、飛機(jī)票價(jià)和酒店房價(jià)水平的綜合分析表明，北京旅游消費(fèi)者的國內(nèi)旅游行程在3天以上，且入住三星級(jí)以上酒店的乘飛機(jī)出行的旅游，每人每天的平均花費(fèi)需要在500元人民幣以上。

(3)在有效回收的問卷中，我們認(rèn)定為休閑旅游高端市場(chǎng)范疇的消費(fèi)者問卷為515份，占有效總體問卷的36.76%。根據(jù)本次問卷的統(tǒng)計(jì)分析表明，北京休閑旅游高端消費(fèi)群體3年中自費(fèi)旅游的所用天數(shù)以4-6天為主，平均每人每天所花費(fèi)的費(fèi)用在550.21-691.15元人民幣之間。

根據(jù)上述分析，我們將北京休閑旅游高端消費(fèi)群體定義為：外出旅游3天以上，且每人每天平均花費(fèi)500元以上的旅游者。

二、北京的國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)需求分析

(一)休閑旅游高端市場(chǎng)的規(guī)模

由于休閑自費(fèi)旅游的基本單位往往以家庭為主要出游形式，所以，我們對(duì)休閑旅游高端市場(chǎng)的規(guī)模確定是以家庭為單位來測(cè)算的。根據(jù)2003年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，北京市2002年的人口為1423萬人，以北京統(tǒng)計(jì)局最新統(tǒng)計(jì)資料為依據(jù)，北京2002年和2003年的家庭平均人口為3人，以此來推算，北京市約有474.33萬戶家庭。北京市統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，北京市高收入家庭約占總家庭數(shù)量的20%，以此測(cè)算，北京的高收人家庭(人均年收入為2萬元人民幣的家庭)約為94.86萬戶，約284萬人。

根據(jù)中國旅游統(tǒng)計(jì)年鑒數(shù)據(jù)顯示，北京城鎮(zhèn)居民2001—2003年間的旅游出游率分別為160%、171.95%、179.59%，這足以說明，旅游已經(jīng)成為北京市城鎮(zhèn)居民的一種普遍的生活方式。本次問卷統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，高端市場(chǎng)的旅游消費(fèi)者年出游次數(shù)在2次以上。

因此，北京市的高收入家庭基本可以構(gòu)成休閑旅游高端市場(chǎng)的規(guī)模。由于高收入家庭的出游實(shí)際上包含了出境旅游的情況，而目前國家公布的旅游統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)缺少直接的統(tǒng)計(jì)信息，所以，我們無法準(zhǔn)確把握這些旅游者的出境旅游和在國內(nèi)旅游的比例。根據(jù)國家旅游局公布的2002年相關(guān)數(shù)據(jù)推算，中國公民出境旅游的人次約占中國公民旅游人次的1.8%。北京的國內(nèi)休閑旅游高端市場(chǎng)的規(guī)模據(jù)此保守估計(jì)，至少有93萬戶高收入家庭，約279萬人。

與此同時(shí)，我們根據(jù)問卷調(diào)查的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，對(duì)旅游者的收入與花費(fèi)支出的相關(guān)性進(jìn)行了分析，其相關(guān)系數(shù)為0.97，即為高度相關(guān)(見表1和圖1)。也即收入高的旅游者其旅游支出費(fèi)用也相應(yīng)比較高。不過，從調(diào)查問卷中也發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)數(shù)量的旅游消費(fèi)者收入雖然不多，但旅游支出的費(fèi)用相當(dāng)可觀。因此，我們可以推測(cè)，休閑自費(fèi)旅游的高端市場(chǎng)并不僅僅存在于高收入家庭的范圍。這種現(xiàn)象符合旅游動(dòng)機(jī)理論的一種解釋，即旅游是一種非常規(guī)的生活體驗(yàn)，因此，旅游者為了逃避常規(guī)生活方式的種種困擾，可能愿意多支付費(fèi)用來體驗(yàn)這種享受。

(二)休閑旅游高端市場(chǎng)消費(fèi)者分析

根據(jù)調(diào)查問卷統(tǒng)計(jì)分析表明，北京市這一消費(fèi)群體的男女比例基本是各占一半，年齡集中于35歲左右。這一消費(fèi)群體的職業(yè)特征以企事業(yè)高級(jí)管理人員、公司職員和專業(yè)技術(shù)人員為主，這3者之和所占的比例約為65%，見表2。

北京國內(nèi)休閑旅游高端消費(fèi)群體的旅游消費(fèi)特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.外出旅游的時(shí)間多集中于國家法定的節(jié)假日，其次為帶薪假期。

2.對(duì)旅游信息的獲取方式首選報(bào)紙和網(wǎng)絡(luò)，其次是朋友和同事的介紹。需要說明的是，國內(nèi)旅游者利用網(wǎng)絡(luò)，主要是通過網(wǎng)絡(luò)來了解旅游行程中所需要的各種信息，而不是直接在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行預(yù)訂。

3.主要采取的旅游購買方式是直接前往旅行社的銷售門市部。希望將來能夠通過網(wǎng)絡(luò)或電話完成預(yù)訂。

4.3年以來自費(fèi)旅游的次數(shù)為一年平均2次。

5.對(duì)國內(nèi)旅游目的地的偏好排序?yàn)椋涸瀑F高原(37.67%)、少數(shù)民族地區(qū)(22.72%)、華南地區(qū)(19.22%)、北京周邊地區(qū)(16.70%)、東北地區(qū)(15.53%)、華東地區(qū)(13.59%)、西北地區(qū)(12.82%)、華中地區(qū)(5.63%)。