導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇國際法博士論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1）最簡單的方法就是先去JCR上找你行當(dāng)?shù)钠诳?，先找影響因子高的（影響因子?/p>

低的雜志據(jù)我觀察每年收錄的文章很少，而且周期n長），然后再看該雜志每年發(fā)表

的paper數(shù)量，如果在200篇以上就可以考慮（多半為雙月刊或準(zhǔn)雙月刊），我這個(gè)

行當(dāng)還有500篇左右的雜志，呵呵

2）然后去elsevier(ScienceDirect.com)找該雜志所在主頁，也可能該雜志沒

有被elsevier收錄（比如被wiley, ACS, SPIE等收錄），不過不要緊，后面的工作

都差不多

3）找到該雜志后，挑選最近一期或者article in press內(nèi)的十幾篇文章，逐一查看

abstract，一般都會(huì)注明什么時(shí)候被編輯部receive，什么時(shí)候被revise，什么時(shí)候

被accept，什么時(shí)候online，大致上就可以判斷該雜志的速度了

篇2

雖說各國有各國的利益追求，但畢竟國與國之間也都存在著各種各樣的聯(lián)系與交流，其中必然有著某種共同的需求。同時(shí)，每個(gè)國家的發(fā)展也離不開一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定、和諧的國際大環(huán)境，這就促使國家逐漸希望能夠建立某種具備共識(shí)的秩序與規(guī)則來達(dá)到一種利益上的平衡。這種平衡也即四項(xiàng)有關(guān)管轄權(quán)的基本原則。本文主要對(duì)屬地原則和保護(hù)性原則進(jìn)行分析。

屬地原則

屬地原則被稱為屬地優(yōu)越權(quán)。國家在自己領(lǐng)土上行使主權(quán)可以說是國家層面上最基本的權(quán)力，其他關(guān)于對(duì)人與物、事件進(jìn)行管轄的規(guī)定則屬于這一規(guī)定的派生或者相對(duì)來說是出于次要地位的。聯(lián)合國大會(huì)在1949年通過的《國家權(quán)利和義務(wù)宣言草案》中，做了這樣的規(guī)定：各國對(duì)其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，都享有行使管轄的權(quán)力，除國際法公認(rèn)豁免者不包括在內(nèi)。

那么在適用中，只要是在我國的領(lǐng)域范圍內(nèi)實(shí)施犯罪行為的，都適用于我國的法律，并且在我國航空器內(nèi)、船舶內(nèi)犯罪的，也同樣適用。如果某一犯罪的行為或其結(jié)果中有一部分是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的，那么就也視作在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

從以往來看，國際法并沒有阻止某一國家將管轄權(quán)擴(kuò)大適用于在其國境之外的人、物或者事件等，在這一方面，國家一般享有較大的自由選擇的權(quán)利，但也絕非是沒有任何限制地，它會(huì)在某些場合受到一定的限制與制約。大多數(shù)國家在法律中都規(guī)定了這一項(xiàng)習(xí)慣性的限制條件，即當(dāng)行使的管轄權(quán)是有關(guān)于“人”的時(shí)候，那么就需要該案件與要求行使管轄權(quán)的國家之間存在有某種密切的聯(lián)系，這種密切的聯(lián)系可以是被告在該國擁有與訴訟有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，又或是參加與這一訴訟相關(guān)的商業(yè)活動(dòng)等等……

（二）保護(hù)性原則。

保護(hù)性管轄原則常常也被人們稱為安全原則。這條原則是以本國重大利益遭到損害為前提、基礎(chǔ)的，主要針對(duì)的對(duì)象是外國人，因?yàn)槿绻潜緡鴩駥?shí)施的危害到本國利益的犯罪行為，那么必然適用我國的法律規(guī)定。

從實(shí)踐來看，適用保護(hù)性原則有三個(gè)條件，一是行為要具備危害性；二是根據(jù)犯罪地的法律，這種行為也要接受法律的處罰；三是按照法律規(guī)定要處以一定刑期的犯罪行為。在大多數(shù)情況下，受害國的管轄權(quán)還是需要通過引渡這種方式來實(shí)現(xiàn)，幾乎全球范圍的國家在對(duì)外國人在他國犯有危害其主權(quán)與安全的罪行都行使刑事管轄權(quán)。

而在隨著社會(huì)的變化以及國際環(huán)境的發(fā)展，許多犯罪行為都不只是在一個(gè)國家的領(lǐng)域范圍之內(nèi)，有可能在一個(gè)犯罪行為中涉及到多個(gè)國家，這種涉外性質(zhì)的犯罪活動(dòng)成為了近年來全世界都在關(guān)注的主要目標(biāo)。薛捍勤女士在國際法委員會(huì)上曾做過國際中國家行使管轄權(quán)的報(bào)告，其中提到：國家在主張其對(duì)域外的管轄權(quán)時(shí)，是在以本國的立法、司法或者是執(zhí)行的一些管轄措施來管轄那些在境外使本國利益受到損害的人以及行為。從實(shí)踐中我們可以發(fā)現(xiàn)，保護(hù)性原則雖然在許多國家的法律上都有了立法規(guī)范，但是仍然還是停留在其作為原則而存在的階段，而將保護(hù)性原則如何進(jìn)行具體實(shí)施的法律制度以及相關(guān)規(guī)定相對(duì)來說還是不夠健全的，甚至可以說是有所缺失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行更為詳盡的制度化與具體化設(shè)置。

管轄權(quán)沖突

僅從四個(gè)原則的字面意思來看，我們就可以得到國際管轄問題必然存在沖突的信息，管轄權(quán)沖突即是指在國際法主體之間由于對(duì)管轄權(quán)的看法不相一致而產(chǎn)生的國家間的矛盾與對(duì)立。

在以往的實(shí)踐當(dāng)中，主要由三種沖突形式，一是數(shù)個(gè)國家對(duì)同一案件依據(jù)管轄原則都擁有管轄權(quán)，由此產(chǎn)生管轄沖突；二是對(duì)一個(gè)案件任何國家對(duì)其都不擁有管轄權(quán)，或者是任何國際相關(guān)組織都不受理而產(chǎn)生的管轄沖突；三是某一國家或國際組織對(duì)這一案件進(jìn)行了受理，但有的國家或其他國家對(duì)其審理結(jié)果并不認(rèn)可、接受，由此產(chǎn)生管轄沖突。管轄問題究其根本可以說是國家主權(quán)的問題，而主權(quán)問題又是國際間交流往來中最為敏感的問題，每個(gè)國家都盡其所能保護(hù)其主權(quán)不受任何侵害，在主權(quán)問題上受到挑戰(zhàn)時(shí)，往往會(huì)激起國家的奮起抵抗，由此從管轄問題轉(zhuǎn)變?yōu)閲颐堋?/p>

但國際法的宗旨與原則要求其保持國際社會(huì)整體大環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，如果由于這些國際法中的規(guī)定而使國際間產(chǎn)生不利于和諧穩(wěn)定的因素，那么國際法存在的意義就的確需要我們進(jìn)行反思了?，F(xiàn)今國際社會(huì)中，和諧與穩(wěn)定是其主旋律，但也必然會(huì)存在不和諧之音，那么對(duì)于這些矛盾我們應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)用國際法相關(guān)制度規(guī)定合理妥善的去解決，堅(jiān)決反對(duì)以國際管轄原則為依據(jù)插手他國內(nèi)政，破壞國家與世界和平。除此之外，任何事物都有其不斷發(fā)展完善的過程，現(xiàn)在的國際法雖然存在一些空缺與漏洞，但我們應(yīng)當(dāng)以長遠(yuǎn)的、發(fā)展的眼光看待這些問題，相信這些問題終會(huì)得到解決。

參考文獻(xiàn)：

[1]申佑.國際法中的管轄權(quán)沖突[J].湖北成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，10（3）：26-28

[2]王鐵崖，田如螢.國際法資料選編[M].北京：法律出版社，1995.45.

[3]http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/fax/gjf/contents/fra05_01_02_03.html2017.2.1017：19.

篇3

關(guān)鍵詞：國家交往；國際私法；國家沖突

當(dāng)人類社會(huì)進(jìn)入二十世紀(jì)以后，國際關(guān)系發(fā)生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個(gè)方面對(duì)國際私法的國際性進(jìn)行論證：

首先，從國際私法的調(diào)整對(duì)象來看，國際私法的調(diào)整對(duì)象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會(huì)關(guān)系作為自己調(diào)整的對(duì)象，國際私法也不例外。國際私法調(diào)整對(duì)象就是在國家交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系，也可以稱之為國際民商事關(guān)系。關(guān)于調(diào)整對(duì)象的主體即民商事法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當(dāng)國際組織或外國國家參與國際民商事活動(dòng)時(shí)所形成的的民商事法律關(guān)系也具有國際因素。調(diào)整對(duì)象的客體是是外國的物或財(cái)產(chǎn)，而且導(dǎo)致民商事法律關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在國外。由于調(diào)整對(duì)象的主體、客體和法律事實(shí)發(fā)生地存在于各個(gè)國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。

其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現(xiàn)出國際性。由于國際私法調(diào)整的是超越一國國境的民商事法律關(guān)系，其勢(shì)必需要國家內(nèi)部的調(diào)整，同時(shí)也需要國際社會(huì)的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內(nèi)性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會(huì)的國際私法具有國際性，但國內(nèi)立法和國內(nèi)判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。

最后，從國際私法的產(chǎn)生、存在和發(fā)展來看，國際私法在國際社會(huì)上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會(huì)的民商事行為規(guī)范，其效力和作用的發(fā)揮受制于國際社會(huì)，國際社會(huì)的存在是國際私法存在的前提和基礎(chǔ)，國際社會(huì)的現(xiàn)狀決定了國際私法所能發(fā)揮的效用范圍。國際社會(huì)的主體是國際私法的制定者，同時(shí)也是國際私法的遵守者，國際社會(huì)的內(nèi)容在一定程度上決定了國際私法規(guī)范的內(nèi)容，國際社會(huì)的體制構(gòu)成決定了國際私法規(guī)范效用發(fā)揮的方式和效率，國際社會(huì)的力量對(duì)比決定了國際私法的現(xiàn)實(shí)價(jià)值取向，國際社會(huì)的物質(zhì)存在和文化構(gòu)成提供了國際私法形成的物質(zhì)基礎(chǔ)。國際社會(huì)的土壤也正是國際私法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的平臺(tái)。

隨著社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)交往也更加頻繁和多樣化，經(jīng)濟(jì)全球化的出現(xiàn)也正是當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新特點(diǎn)，各國在經(jīng)濟(jì)全球化帶來益處的同時(shí)，也產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，國際貿(mào)易市場發(fā)展加快，使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多，伴隨著經(jīng)濟(jì)交往而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)沖突也更加明顯更加復(fù)雜。其中出現(xiàn)的“太陽升”輪合同糾紛案正體現(xiàn)出國際交往中出現(xiàn)日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)沖突。兩個(gè)外國公司由于合同而產(chǎn)生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應(yīng)適用與合同最有密切聯(lián)系的合同締結(jié)地和履行地——韓國的法律，但根據(jù)我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當(dāng)事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據(jù)涉外民事關(guān)系的法律適用原則，除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以協(xié)商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。

在本案中，涉及的當(dāng)事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關(guān)的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關(guān)的三個(gè)國家之間具有一系列的經(jīng)濟(jì)和法律上的聯(lián)系和沖突，即是與國際社會(huì)有關(guān)的沖突，與此同時(shí)，本案所涉及的法律關(guān)系是國際間的民商事法律關(guān)系。本案的沖突是存在于國際社會(huì)之中，其調(diào)整對(duì)象是三國之間的民商事法律關(guān)系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當(dāng)事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當(dāng)事人雙方進(jìn)行一定的排選。雖然關(guān)于本案的處理是適用國內(nèi)法，但由于國內(nèi)法和國際法的調(diào)整對(duì)象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內(nèi)法有國際性的表現(xiàn)，因此調(diào)整國際民商事關(guān)系的國內(nèi)法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現(xiàn)出：國際私法中國內(nèi)法的國際性。

國際私法的國際性也確實(shí)有著重要的意義。國際私法規(guī)范的是沖突規(guī)范，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現(xiàn)實(shí)的國際社會(huì)中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產(chǎn)生的民商事法律關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，而這種具有涉外因素的民商事關(guān)系正是在國家交往中產(chǎn)生的，雖然這種關(guān)系呈現(xiàn)出一種私法關(guān)系，但因這種民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的任何沖突，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突。針對(duì)于國際合同來將在本案中，當(dāng)事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個(gè)不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發(fā)生地以及法院所在地均與多個(gè)國家產(chǎn)生聯(lián)系，并且對(duì)于解決沖突應(yīng)適用的法律也有異議，因此可以發(fā)現(xiàn)該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯(lián)系的國家是韓國，但由于雙方當(dāng)事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當(dāng)事人均非本國的案件、與合同有密切聯(lián)系的國家是另一國家的案件，體現(xiàn)出在國際民事法律關(guān)系中，在處理國際間經(jīng)濟(jì)交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。

通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，國際私法的國際性會(huì)在國際舞臺(tái)上發(fā)揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

參考文章：

[1]趙洪躍 明軍 《技術(shù)出口的法律保護(hù)》 [J] .軟科學(xué) 1989.

[2]譚真《試論國際性國際私法在國際社會(huì)中的有效作用》[J]. 《法制與社會(huì)》2008

[3]李雙元等《中國國際私法通論》 [M] 法律出版社 1996第34頁

[4]謝石松 《論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》[J] 《政法論壇》2001

[5]霍彤 《關(guān)于國際私法調(diào)整對(duì)象的探討》[J] 《商情》2008

[6]李雙元《走向21世紀(jì)的國際私法：國際私法與法律的趨同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130頁。

篇4

中圖分類號(hào)：D922.295 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2015）017-000-02

海運(yùn)已經(jīng)成為現(xiàn)今國際貨物貿(mào)易主要的貨物貿(mào)易運(yùn)輸方式，承擔(dān)了85%的貨物貿(mào)易運(yùn)輸。自改革開放以來，中國迅速成為航運(yùn)大國，海運(yùn)承載了中國90%以上的外貿(mào)物資。截至2007年，中國海運(yùn)運(yùn)輸了18.5億噸外貿(mào)貨物運(yùn)輸，中國成為世界最大的海運(yùn)需求國；同時(shí)中國也是世界最大的鐵礦石進(jìn)口國，中國海運(yùn)完成了鐵礦石運(yùn)輸?shù)?9%，進(jìn)口規(guī)模達(dá)到了4.4億噸。海上貨物運(yùn)輸往往會(huì)涉及多方當(dāng)事人，形成了錯(cuò)綜復(fù)雜的貿(mào)易關(guān)系，同時(shí)也涉及了許多法律關(guān)系，而提單就是多種貿(mào)易的關(guān)鍵連接點(diǎn)。所以，提單是國際貿(mào)易中的關(guān)鍵，尤其在現(xiàn)代單證交易的制度下，提單的作用已不僅限于運(yùn)輸環(huán)節(jié)，而已經(jīng)發(fā)展到了貿(mào)易環(huán)節(jié)。

為了適應(yīng)迅速發(fā)展的國際貿(mào)易，海運(yùn)技術(shù)也隨之進(jìn)步，極大的提高了船舶航行技術(shù)及碼頭的裝卸效率，但是這種快捷的海運(yùn)方式要求傳統(tǒng)的提單也有所改變，“今天因航次短，船速快，大概50%的情況是卸貨時(shí)正本提單仍未到達(dá)卸貨港”，因此，承運(yùn)人為了不影響船期，從而影響己方利益，通常會(huì)允許提貨人在沒有出示正本提單的情況憑副本提單和保函或其他保證方式交付貨物。這就是通常國際貿(mào)易中所說的無單放貨。這樣的做法雖然對(duì)疏通港口，提高航運(yùn)效率和保證承運(yùn)人的效率有顯著的作用，但是承運(yùn)人也須承擔(dān)極大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要全面深入的認(rèn)識(shí)承運(yùn)人允許無單放貨的行為，了解承運(yùn)人無單放貨后的法律責(zé)任，并結(jié)合國際商事慣例和各國的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)填補(bǔ)我國的海商事法律法規(guī)對(duì)無單放貨的法律規(guī)制有重要的意義。

一、無單放貨的概述

1.提單的概念

提單，是承運(yùn)人運(yùn)載貨物的運(yùn)輸證明，是承運(yùn)人和托運(yùn)人建立運(yùn)輸關(guān)系的關(guān)鍵證據(jù)，代表著運(yùn)輸中的貨物。為了防止海上貿(mào)易欺詐、保證托運(yùn)人的權(quán)益，國際商事立法和慣例要求承運(yùn)人須憑正本提單交貨，這是承運(yùn)人履行交貨義務(wù)的首要原則。

2.無單放貨的概念

無單放貨，是指在未收回?zé)o正本提單情況下，承運(yùn)人放行或交付貨物的行為，英文表述為“Delivery of goods without presentation of the original bill of lading ”。無單放貨雖然廣泛為承運(yùn)人采用，但是會(huì)帶來極大的其法律風(fēng)險(xiǎn)，使托運(yùn)人的利面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。雖然托運(yùn)人可向承運(yùn)人提出責(zé)任訴求，但是關(guān)于貨物的關(guān)鍵資料掌握在承運(yùn)人手中，托運(yùn)人取證困難，舉證責(zé)任難以履行，容易面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)益得不到切實(shí)保障。尤其在我國海商法中，并沒有關(guān)于無單放貨行為的具體條文，實(shí)踐中關(guān)于無單放貨的法律性質(zhì)，是侵權(quán)行為還是違約行為亦或是二者競合，權(quán)利人訴求時(shí)選擇侵權(quán)之訴還是違約之訴，亦或是二者可選擇其一，以及訴求后的一系列舉證責(zé)任的確定、賠償責(zé)任額的規(guī)定等等，都值得探討。

二、無單放貨的法律性質(zhì)

1.提單的性質(zhì)

探討無單放貨的法律性質(zhì)，需對(duì)提單的法律性質(zhì)作出清晰的界定。提單的性質(zhì)與無單放貨的法律性質(zhì)緊密聯(lián)系。對(duì)提單性質(zhì)的界定，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：物權(quán)憑證說和提單債權(quán)憑證說。物權(quán)憑證說認(rèn)為提單代表著貨物，提單是貨物的所有權(quán)證明，其占有或轉(zhuǎn)讓與貨物本身的占有和轉(zhuǎn)讓效力一致；債權(quán)憑證說認(rèn)為提單是承運(yùn)人和托運(yùn)人運(yùn)輸合同的憑證，是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間訂立運(yùn)輸合同的證據(jù)。承運(yùn)人持有和轉(zhuǎn)讓提單的行為只是轉(zhuǎn)讓貨物的推定占有，并不帶來貨物所有權(quán)的必然轉(zhuǎn)移?！鞍烟釂握f成是物權(quán)憑證是一場歷史的誤會(huì)”。提單應(yīng)是一種可轉(zhuǎn)讓的債權(quán)憑證。作為海上貨物運(yùn)輸單證的提單，是承運(yùn)人和托運(yùn)人海上貨物運(yùn)輸合同的證明，同時(shí)也證明了貨物已有承運(yùn)人接收或裝船。該觀點(diǎn)在業(yè)界已被普遍認(rèn)同。

2.無單放貨的法律性質(zhì)

承運(yùn)人無單放貨違反了須憑正本提單交貨的義務(wù)，這種行為是對(duì)正本提單持有人或受讓人權(quán)利的侵權(quán)行為，或是運(yùn)輸合同的違約行為，亦或是二者的競合，亦是研究的難點(diǎn)。

侵權(quán)說的理論前提是認(rèn)為提單是物權(quán)憑證，承運(yùn)人無單放貨的行為是對(duì)提單持有人的物權(quán)的侵犯。承運(yùn)人違反了憑正本提單放貨的義務(wù)，有明顯的過錯(cuò)，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。在中國海商法實(shí)施前，這種學(xué)說是主流觀點(diǎn)。海事審判中將提單視為物權(quán)憑證，將無單放貨行為視為侵權(quán)行為。

違約說認(rèn)為無單放貨是違約行為，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。“在大多數(shù)國家，承運(yùn)人將貨物交給正本提單持有人以外的人，即使不構(gòu)成侵權(quán)，也會(huì)被認(rèn)為違反運(yùn)輸合同?！狈▏?、英國法都認(rèn)為，承運(yùn)人無單放貨違反合同義務(wù)，提單持有人可以拒單提起違約之訴。我國大部分學(xué)者也傾向這種觀點(diǎn)，“無論是提單中的法定部分，還是約定部分，都是雙方意思自治的產(chǎn)物，因此船貨雙方因提單關(guān)系而發(fā)生的糾紛屬于合同糾紛，不管債務(wù)人違背的是約定條款還是并入條款”。

侵權(quán)與違約競合說認(rèn)為，承運(yùn)人無單放貨行為即是侵權(quán)行為，又是違約行為。該觀點(diǎn)認(rèn)為提單兼具物權(quán)憑證和債權(quán)證明的性質(zhì)。同時(shí)，根據(jù)我國《民法通則》第106條第2款的規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家、集體或是他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此承運(yùn)人無單放貨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有法可依?！蹦壳皩W(xué)術(shù)界贊同此觀點(diǎn)的人較多。

3.無單放貨的舉證責(zé)任

在無正本提單放貨案件中，如何配置當(dāng)事人的舉證責(zé)任與案件的勝訴與否密切相關(guān)。在我國的海事法律中，海商法沒有具體規(guī)定無單放貨的舉證責(zé)任。但應(yīng)適用我國《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條。其中，我國《民事訴訟法》第64條“明確了“誰主張，誰舉證”原則；《證據(jù)規(guī)定》第2條對(duì)舉證責(zé)任作了原則性的規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”該規(guī)定在“誰主張，誰舉證”原則的基礎(chǔ)上，明確了舉證責(zé)任分配的一般原則?；诤Ｉ淌骂I(lǐng)域無單放貨的案件的特殊性，實(shí)踐中法院一般對(duì)當(dāng)事人的舉證責(zé)任有兩種做法：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無單放貨案件中原告負(fù)有主要的舉證責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)舉證不利的后果。其法律依據(jù)即是上述《民事訴訟法》第64條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條。根據(jù)法律的基本原則，法律空白時(shí)適用一般法律原則，因此在海商法對(duì)無單放貨規(guī)定缺位的情況下，應(yīng)遵循上述法律法規(guī)的基本精神，由原告對(duì)其主張的承運(yùn)人無單放貨的事實(shí)加以證明，即正本提單持有人在目的港無法提貨，應(yīng)當(dāng)證明貨物已經(jīng)被承運(yùn)人無單放行。

而另一種觀點(diǎn)則正好相反，認(rèn)為應(yīng)由被告承擔(dān)對(duì)無單放貨的舉證責(zé)任，提單持有人只需出具全套正本提單即可，其他舉證責(zé)任由承運(yùn)人承擔(dān)。通常情況下，無單放貨糾紛均為涉外糾紛，原告取證非常困難，且大多證據(jù)掌握在承運(yùn)人手中，極難取得。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定：“在法律法規(guī)對(duì)舉證責(zé)任無明確規(guī)定時(shí)，法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的分配”。即由承運(yùn)人提供貨物去向的證明，如果無法證明貨物的合法去向，則要承擔(dān)不利后果。

三、無單放貨的規(guī)制法定化

由于我國海商事法律法規(guī)對(duì)承運(yùn)人無單放貨問題無明確規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)將該問題法定化，對(duì)涉及無單放貨的法律性質(zhì)和責(zé)任，訴訟程序舉證責(zé)任，審判原則和賠償限額等作出具體的規(guī)定。

如無單放貨舉證責(zé)任的分配應(yīng)體現(xiàn)公平正義的訴訟原則，平衡當(dāng)事雙方的利益。由于無單放貨的法律關(guān)系復(fù)雜，且具有很多特殊性，因此審判人員應(yīng)根據(jù)案件的具體情況的來判斷。應(yīng)根據(jù)該證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度，以及各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合判斷，公平公正地分配當(dāng)事雙方的舉證責(zé)任，。

無單放貨行為應(yīng)是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，法律應(yīng)明確當(dāng)事人有自主選擇進(jìn)行侵權(quán)之訴或是違約之訴的權(quán)利，擇一對(duì)己權(quán)利保障最有利的訴訟請(qǐng)求。提單的持有人應(yīng)享有提單占有或提單物權(quán)，承運(yùn)人無正本提單放貨的行為，侵害了提單持有人的占有或物權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)我國合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任?！背羞\(yùn)人無正本提單放貨的行為，違反持有人和承運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

四、結(jié)語

在國際貨物運(yùn)輸中，提單的大量運(yùn)用不可避免會(huì)面臨無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)。各國為了規(guī)制無單放貨行為各有法律規(guī)定，國際商事立法和慣例也有珠玉在前，我國作為世界航運(yùn)大國，海商法對(duì)無單放貨的法律規(guī)制的缺失對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)極為不利，應(yīng)給予及時(shí)立法規(guī)制，從而保證貨物權(quán)利人和承運(yùn)人的合法權(quán)益，保障國內(nèi)公民、法人等組織在國際商事貿(mào)易中的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]司玉琢主編.海商法專題研究[M].大連海事出版社，2002：241.

[2]楊雁.無單放貨問題的集中解決途徑及其相關(guān)的法律問題.合肥工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)報(bào)）.

[3][加拿大]威廉臺(tái)特雷.國際海商法[M].張永堅(jiān)譯，法律出版社，2005：77.

[4]向明華.提單糾紛擇訴略談[M]，北大法學(xué)院研究中心編：海商法研究，法律出版社，2001； 71.

[5]李章軍.國際海運(yùn)人責(zé)任制度研究[M].法律出版社，2006：171.

[6]張進(jìn)先.論無正本提單放貨[D].對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2004年國際法博士論文.第97頁.

篇5

一、　跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)之國際化延伸

企業(yè)社會(huì)責(zé)任是指企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對(duì)股東承擔(dān)法律責(zé)任的同時(shí)，還要承擔(dān)對(duì)消費(fèi)者、雇員、社會(huì)和環(huán)境的責(zé)任。企業(yè)社會(huì)責(zé)任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標(biāo)的傳統(tǒng)理念，強(qiáng)調(diào)要在生產(chǎn)過程中樹立以人為本的理念，強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者、對(duì)環(huán)境、對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)。

（一）國際法對(duì)跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律規(guī)制

許多國際法律文件都專門規(guī)定了如何實(shí)現(xiàn)私人的權(quán)利，因而跨國公司成為國際法主體的現(xiàn)實(shí)性重新被審視。如果跨國公司可以作為國際法的主體，那么其也應(yīng)承擔(dān)國際法上的責(zé)任。國際公約中的企業(yè)社會(huì)責(zé)任會(huì)通過間接調(diào)整的手段對(duì)跨國企業(yè)進(jìn)行法律規(guī)制。近年來，不少跨國公司不僅在內(nèi)部制定和推行社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還要求其在全球各國的供應(yīng)商和合約工廠遵守社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，作為今后繼續(xù)采購合約的一個(gè)必要條件，從而迅速將企業(yè)社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)擴(kuò)散到了生產(chǎn)制造基地的發(fā)展中國家。印尼、泰國、越南、中國等發(fā)展中國家也先后成為該運(yùn)動(dòng)的焦點(diǎn)。近年來發(fā)達(dá)國家逐漸對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)加大關(guān)注力度，對(duì)發(fā)展中國家所存在的勞工問題、環(huán)境問題提出質(zhì)疑，并嘗試將社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)引入WTO　的談判框架中。

對(duì)跨國公司社會(huì)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制的國際法規(guī)則主要體現(xiàn)在國際公約或文件中，其分成兩大類：一類為政府間國際組織制定的國際公約（締約主體為主權(quán)國家），如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約》等，該類公約具有法律強(qiáng)制約束力；另一類為政府間或非政府間國際組織制定，直接調(diào)整跨國公司的行為，其不具有法律約束力，如《OECD多國企業(yè)指南》、《全球契約》等。

（二）跨國公司社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧?/p>

2010年11月，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）正式社會(huì)責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)屬于自愿性標(biāo)準(zhǔn)，世界各國及各組織可根據(jù)自身實(shí)際需要自主選擇是否采用ISO　26000，其主要技術(shù)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)組織遵紀(jì)守法、尊重人權(quán)、關(guān)心員工、保護(hù)消費(fèi)者、熱心社會(huì)公益、關(guān)愛環(huán)境，為社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展做貢獻(xiàn)等?？鐕臼侨蚧闹鲗?dǎo)者和主要體現(xiàn)者，從跨國公司的原創(chuàng)地到投資東道國，從單一市場走向全球市場，跨國公司已成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化的主導(dǎo)力量。在全球經(jīng)濟(jì)一體化和資本跨國運(yùn)作的情況下，任何一個(gè)國家都沒有能力處理好跨國企業(yè)的社會(huì)責(zé)任問題。英國勞動(dòng)法院法官、華威大學(xué)法學(xué)院Alan.C.Neal教授認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任是一種理念，在這種理念之下公司決定采取自愿的行動(dòng)來為社會(huì)做貢獻(xiàn)。它是高于法律的行為，是自愿的行為，也是企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何經(jīng)營的問題，而不是企業(yè)經(jīng)營核心活動(dòng)的附加選擇?，F(xiàn)行的國際法規(guī)范的軟法性導(dǎo)致了跨國公司社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧M(jìn)程遲緩，對(duì)西方企業(yè)而言，公司治理和企業(yè)公民是其關(guān)注的首要對(duì)象；而對(duì)發(fā)展中國家而言，納稅和公司治理是其首要目標(biāo)，因此，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家應(yīng)加強(qiáng)合作，共同簽署國際條約，共同規(guī)制跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法制化與一體化，促進(jìn)社會(huì)責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)娜蚧M(jìn)程。

二、食品安全體系之跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

（一）西方國家食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：在歐美，很多國家已經(jīng)建立起非常完善的食品監(jiān)管體系。美國于1906年制定的《食品與藥品法》和《聯(lián)邦肉類檢驗(yàn)法》開創(chuàng)了美國聯(lián)邦政府食品安全方面立法的先河，隨后又頒布了食品質(zhì)量保障法規(guī)以及多項(xiàng)管理機(jī)構(gòu)所應(yīng)遵循的程序性法規(guī)；英國政府除了直接干預(yù)和進(jìn)行立法管制之外，還與企業(yè)聯(lián)合開展多種形式的合作項(xiàng)目；而歐盟的食品質(zhì)量安全法以“從農(nóng)場到餐桌”一體化過程為根基，先后制定了一系列食品安全規(guī)范，尤其是2000年通過的《食品安全白皮書》提出了80多項(xiàng)保證食品安全的基本措施，其別強(qiáng)調(diào)關(guān)于食品安全的國際合作問題。

從食品安全監(jiān)管層面看：從2008年法國嬰幼兒乳品受沙門氏菌污染再到當(dāng)年的愛爾蘭豬肉事件，歐盟國家現(xiàn)有的食品安全監(jiān)管措施仍存在漏洞。歐盟雖然實(shí)施了《食品及飼料安全管理法規(guī)》，但各成員國主要還是按照各國的食品安全法律進(jìn)行處置。歐盟委員會(huì)由于職權(quán)限制和有效政策的缺失，實(shí)際上也無法采取任何實(shí)質(zhì)性措施，導(dǎo)致歐盟內(nèi)部各成員國標(biāo)準(zhǔn)不同，互相矛盾。但無可否認(rèn)的是，美國和歐盟的食品安全監(jiān)管體系依然存在很多優(yōu)勢(shì)：美國負(fù)責(zé)食品安全的管理機(jī)構(gòu)包括食品和藥品管理局（FDA）、美國農(nóng)業(yè)部（USDA）和美國國家環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)（EPA）。歐洲食品質(zhì)量安全管理局為歐洲最高食品安全管理機(jī)構(gòu)，其技術(shù)含量指數(shù)高，以公開性、透明性、科學(xué)性和嚴(yán)格性為特征的權(quán)威機(jī)構(gòu)，對(duì)歐盟各政府與公民高度負(fù)責(zé)地進(jìn)行食品質(zhì)量安全檢驗(yàn)和監(jiān)管。

（二）中國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制現(xiàn)狀

從法律建構(gòu)層面看：我國制定并實(shí)施了《食品衛(wèi)生法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《農(nóng)業(yè)法》，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布了《關(guān)于依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動(dòng)的通知》（以下簡稱《通知》），要求嚴(yán)懲危害食品安全犯罪?！锻ㄖ穼?duì)危害食品安全犯罪的量刑提出了具體要求。對(duì)于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅(jiān)決依法嚴(yán)懲，罪當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑。在犯罪成本上加大懲罰力度，有助于跨國公司社會(huì)責(zé)任感的增強(qiáng)。但這些法律對(duì)食品質(zhì)量僅涵蓋了概括性的規(guī)定，缺乏食品安全基本法，即缺乏向西方國家那樣的在生產(chǎn)、加工和流通各個(gè)環(huán)節(jié)都能有效規(guī)制的食品安全基本法，而該法的缺失又恰恰削 弱了跨國企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原動(dòng)力，導(dǎo)致了跨國公司食品安全事件頻發(fā)。

從食品安全監(jiān)管層面看：2008年實(shí)施的《食品安全法》被稱為中國食品安全管理立法的一個(gè)“里程碑”。它不但建立了食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度、食品標(biāo)簽制度、進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度、不安全食品召回制度，還加大了違法行為的懲罰力度。2011年，國家質(zhì)檢總局下發(fā)通知，進(jìn)一步明確了有關(guān)食品生產(chǎn)和企業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可認(rèn)證過程和檢查的規(guī)定。國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部紛紛加大了禁止非法使用食品添加劑的力度。國家工商總局進(jìn)一步加大了對(duì)食品流通的監(jiān)管力度，尤其是對(duì)奶制品、食用油、非法使用食品添加劑和假冒產(chǎn)品的監(jiān)管。2012年12月4日，第五屆中國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告國際研討會(huì)的召開使跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告的數(shù)量與日俱增，食品安全監(jiān)管跨入了一個(gè)新的階段。但由于中國目前的食品安全監(jiān)管方面存在中央和地方政府的分級(jí)管理問題，使得二者間職能相互沖突。因此，要加大國內(nèi)監(jiān)管力度，做到執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

（三）跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任之“雙重標(biāo)準(zhǔn)”引發(fā)食品安全危機(jī)

隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和貿(mào)易自由化速度的日漸加快，傳統(tǒng)貿(mào)易措施如關(guān)稅配額等對(duì)國際貿(mào)易的影響日趨削弱，而以標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)法規(guī)和合格評(píng)定程序?yàn)橹饕獌?nèi)容的技術(shù)性貿(mào)易措施對(duì)國際貿(mào)易的影響與日俱增。國際消費(fèi)者聯(lián)合會(huì)主席瑪麗蓮娜·拉扎里尼認(rèn)為，基于跨國食品企業(yè)所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，應(yīng)考慮消費(fèi)者的利益，在不同國家拒絕采用不同的食品標(biāo)準(zhǔn)，即雙重和多重標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)高于發(fā)展中國家，但作為跨國企業(yè)不應(yīng)實(shí)施雙重標(biāo)準(zhǔn)，這也是其社會(huì)責(zé)任之所在。而如今頻發(fā)的食品安全雙重標(biāo)準(zhǔn)事件，如印度的“可口可樂”事件、某些品牌食品在歐洲市場承諾不使用轉(zhuǎn)基因原料，但在中國市場卻大肆銷售轉(zhuǎn)基因食品……等，跨國企業(yè)食品安全與社會(huì)責(zé)任的關(guān)系如何嫁接令人深思。

三、跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任法制化構(gòu)建之路徑

（一）在國際法層次上，WTO法律體系框架下應(yīng)增設(shè)締約國關(guān)于食品安全的義務(wù)

WTO的法律框架由《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》及其四個(gè)附件組成，WTO諸邊協(xié)議項(xiàng)下兩個(gè)專門協(xié)議——《國際奶制品協(xié)議》與《國際牛肉協(xié)議》規(guī)定了食品安全、動(dòng)物和植物健康與安全以及總體的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，WTO諸邊協(xié)議附件之一《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)議》（SPS協(xié)議）涉及食品安全。在WTO的法律框架下，全體WTO成員都應(yīng)簽署WTO框架下的所有協(xié)議，但在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)束之后，有四個(gè)國家原來在東京回合中所達(dá)成的協(xié)議，簽署的國家很少，這些協(xié)議被稱為諸邊協(xié)議。因此，這三個(gè)關(guān)于食品安全的諸邊協(xié)議僅對(duì)簽署方有效力，而且WTO各成員國可自愿選擇參加。WTO諸邊協(xié)議允許各國制訂自己的標(biāo)準(zhǔn)，但其限于在保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命與健康所必需的限度內(nèi)實(shí)施，并且不得在情況相同或近似的國家之間進(jìn)行隨意的、不公正的歧視。諸邊協(xié)議還允許使用不同標(biāo)準(zhǔn)和方法檢驗(yàn)產(chǎn)品。如果出口國能夠證明其適用于出口的措施達(dá)到進(jìn)口國保護(hù)健康的相同水平，則進(jìn)口國就應(yīng)接受出口國的標(biāo)準(zhǔn)和方法。但恰恰就是技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于食品安全非常重要，對(duì)于跨國食品企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的質(zhì)量也具有關(guān)鍵性的控制作用，因而各國消費(fèi)者的食品安全難以得到保證。

因此，基于對(duì)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)的法律控制，增加食品安全性，保證人類的生命安全，應(yīng)當(dāng)在WTO的法律框架下，將諸邊協(xié)議中三個(gè)關(guān)于食品安全的協(xié)議增加法律的強(qiáng)制約束力，也就是改變其軟法的特征，強(qiáng)制要求WTO各成員國（截止2012年10月，共158個(gè)成員國）有簽署的義務(wù)，促進(jìn)各成員國督促本國的跨國企業(yè)履行WTO食品安全協(xié)議下的一系列義務(wù)，提高食品安全，這也符合國際法的原則和精神，即保護(hù)和促進(jìn)人類的生命健康；在WTO的法律框架下，制訂涉及食品安全與技術(shù)性貿(mào)易措施的多邊規(guī)則，對(duì)發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易保護(hù)主義行為進(jìn)行約束和規(guī)制。

（二）在國際合作層面上，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家應(yīng)建立雙邊合作機(jī)制

全球化的食品安全問題已不局限于一國境內(nèi)，其與跨國企業(yè)社會(huì)責(zé)任的履行息息相關(guān)。

首先，從發(fā)展中國家來看，中國近些年來已與美國、日本、韓國、菲律賓、印度尼西亞簽署了關(guān)于食品安全合作備忘錄，這些備忘錄包括以下幾方面內(nèi)容：一是履行關(guān)于食品貿(mào)易中發(fā)生的質(zhì)量安全問題的通報(bào)義務(wù)；二是建立雙方管理人員及技術(shù)專家間的交流平臺(tái)；三是履行進(jìn)口食品檢驗(yàn)監(jiān)管的法律制度變化通報(bào)義務(wù)；四是共同打擊非法進(jìn)出口食品行為。但從總體來看，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家這種食品安全合作備忘錄的建立數(shù)量較少，缺乏廣泛性，因此，國際食品安全協(xié)會(huì)要督促發(fā)達(dá)國家積極履行這一道德義務(wù)。

其次，發(fā)達(dá)國家應(yīng)與發(fā)展中國家進(jìn)行廣泛而深入的國際食品安全技術(shù)、管理信息等方面的合作，特別是要加大對(duì)發(fā)展中國家的技術(shù)援助力度，以此提升全球食品安全管理水平。

再次，各國應(yīng)積極加入GFSI（即全球食品安全倡議組織），其為全球性的利益相關(guān)團(tuán)體平臺(tái)，能填補(bǔ)公共與私營標(biāo)準(zhǔn)中的空白領(lǐng)域，并建立從科學(xué)到商業(yè)、從農(nóng)場到餐桌、從私營企業(yè)到公共部門之間的聯(lián)系并授權(quán)給所有食品安全和利益相關(guān)者。通過加入GFSI，發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)和理念可以傳導(dǎo)給發(fā)展中國家，以促進(jìn)國際食品安全標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化，提高食品質(zhì)量。

（三）加強(qiáng)國際間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作，增強(qiáng)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任觀念

眾所周知，跨國企業(yè)既是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要?jiǎng)?chuàng)造者和使用者，也是侵權(quán)行為的受害者。因此，企業(yè)應(yīng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)責(zé)任，創(chuàng)造良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要社會(huì)責(zé)任的支撐，一個(gè)合理而健全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)防御體系的存在，將為營造高質(zhì)量的食品安全體系提供切實(shí)的保障。如今，各國食品安全執(zhí)法效率的最大障礙依然是缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有利保護(hù)以及假冒名牌食品泛濫現(xiàn)象的大量存在。從國際公約角度而言，2001年在多哈召開的WTO部長級(jí)會(huì)議通過了《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議與公共健康的宣言》，　該協(xié)議提出應(yīng)修改TRIPS協(xié)議，以便于國際社會(huì)解決公共健康問題。2005年，在我國香港地區(qū)召開的WTO部長級(jí)會(huì)議修改了TRIPS協(xié)議，但該協(xié)議都是概括性的、指導(dǎo)性的規(guī)定，操作性不強(qiáng)，因此，當(dāng)務(wù)之急是通過締結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的 形式，加強(qiáng)國家間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作，特別是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息的互相通報(bào)義務(wù)，以及對(duì)締約國跨國食品企業(yè)違反義務(wù)的懲罰機(jī)制，以法律的強(qiáng)制手段來增強(qiáng)跨國企業(yè)的社會(huì)責(zé)任觀念，建立良好的食品安全體系。

（四）在國內(nèi)法層次上，建立先進(jìn)、科學(xué)的食品安全機(jī)制

首先，各國均應(yīng)建立食品安全強(qiáng)制可追溯制度，包括規(guī)定具體的可追溯期以及履歷信息，可追溯的深度從生產(chǎn)者組織到單個(gè)生產(chǎn)者；各國應(yīng)參照歐盟的RASFF建立食品快速預(yù)警系統(tǒng)，該制度能迅速發(fā)現(xiàn)食品安全風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)采取相應(yīng)的措施以減少風(fēng)險(xiǎn)事件的惡性后果，最終給予消費(fèi)者高水準(zhǔn)的食品安全保障；各國應(yīng)參照美國、歐盟的做法，在法律上規(guī)定跨國食品生產(chǎn)企業(yè)必須建立HACCP危害分析和關(guān)鍵控制體系，并且制定適合于各國具體情況的、按行業(yè)區(qū)分的HACCP實(shí)施指南，以及建立一套評(píng)價(jià)和認(rèn)證嬰幼兒跨國食品企業(yè)的HACCP制度準(zhǔn)則，制訂有特色的食品加工安全評(píng)估和危害控制法規(guī)。

其次，各國要加強(qiáng)跨國食品企業(yè)社會(huì)責(zé)任的法律規(guī)制，強(qiáng)調(diào)企業(yè)在追求利潤的同時(shí)要兼顧人類的生命安全，并針對(duì)不同的利益相關(guān)者如股東、消費(fèi)者建立一套完善可行的法律制度，使各個(gè)法律條款彼此有機(jī)聯(lián)系構(gòu)成法律制度的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。

再次，各國應(yīng)引入風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估制度，應(yīng)建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制，建立食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專家委員會(huì)，而且該風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估必須建立在有效的監(jiān)測(cè)制度基礎(chǔ)之上；在安全性檢測(cè)方面，則采用全球各個(gè)國家都認(rèn)可的SGS認(rèn)證；在品質(zhì)檢測(cè)方面，各國應(yīng)從法律上規(guī)制跨國食品企業(yè)與全球頂尖的品質(zhì)檢測(cè)第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)——美國BV國際檢驗(yàn)集團(tuán)合作，以法律強(qiáng)制力要求其履行社會(huì)責(zé)任，從而提高食品安全度。

最后，各國應(yīng)建立行之有效的食品安全監(jiān)管機(jī)制。各國可以參考?xì)W盟的做法，不僅對(duì)食品安全監(jiān)管實(shí)行集中管理模式，而且決策部門、管理部門與風(fēng)險(xiǎn)部門應(yīng)采取分權(quán)治理模式，以此作為食品安全體系的基礎(chǔ)性支撐。為了促使跨國企業(yè)更好地履行社會(huì)責(zé)任，提供高質(zhì)量的食品，各國應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況將食品生產(chǎn)者即跨國企業(yè)歸入到食品安全的管理者范圍，即跨國企業(yè)不僅作為食品安全的被管理者，也應(yīng)成為管理者。雙重身份不僅有助于跨國企業(yè)參與各項(xiàng)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定和執(zhí)行，積極、有效地實(shí)施各項(xiàng)指令，如HACCP標(biāo)準(zhǔn)等，而且有助于其社會(huì)責(zé)任的高質(zhì)量履行，從而建立高層次的食品安全體系。

【參考文獻(xiàn)】

[1]胡朝暉．我國食品安全監(jiān)管模式的問題與對(duì)策研究［D］．國防科學(xué)技術(shù)大學(xué)2007博士論文．

[2]管松凝．美國、歐盟食品安全監(jiān)管模式探析及其對(duì)我國的借鑒意義［J］．當(dāng)代社科視野，2009（01）．

[3]劉艷．論我國企業(yè)社會(huì)責(zé)任［J］.河南大學(xué)，2011（05）．

[4]毛中根．進(jìn)一步強(qiáng)化食品安全監(jiān)管［N］.人民日?qǐng)?bào)，2012-08-24（07）．

篇6

嚴(yán)重流行性疾病所引發(fā)的公共健康危機(jī)掀起了諸多討論，其中之一就是關(guān)于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關(guān)問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言》及后續(xù)法律文件的陸續(xù)，表明WTO對(duì)這一問題的重視程度，同時(shí)也體現(xiàn)了國際社會(huì)對(duì)危機(jī)解決的決心。

一、有關(guān)專利和強(qiáng)制許可的概述

專利權(quán)（Patent Right）是指發(fā)明人或權(quán)利受讓者對(duì)特定的發(fā)明在一定期限內(nèi)享有的獨(dú)山實(shí)施并受法律保護(hù)的權(quán)利。專利制度中最引人注意的就是專利權(quán)。專利權(quán)主要體現(xiàn)在時(shí)間性、地域性和排他性三個(gè)方面。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。

強(qiáng)制許可是指有關(guān)部門依照法律規(guī)定在未經(jīng)專利權(quán)人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規(guī)定“國家在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可?！?1

二、 藥品專利與公共健康之間的關(guān)系

目前，對(duì)于處理藥品專利和公共健康這兩者關(guān)系存，目前學(xué)界中主要是存在著以下三種觀點(diǎn)：

（一）公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)

之所以認(rèn)為公共健康應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于藥品專利保護(hù)，基于生命的利益是保護(hù)其他利益的正當(dāng)前提這一考慮。在現(xiàn)代社會(huì)中，人類的生命健康應(yīng)當(dāng)被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應(yīng)當(dāng)被信奉為高于個(gè)人或者小集體的財(cái)產(chǎn)私權(quán)。相反的，如果對(duì)于相關(guān)日益嚴(yán)重的相關(guān)公共健康置之不理，那其他方面的利益保護(hù)將無從談起。

（二）藥品專利保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于公共健康

從古至今，有利益的行業(yè)就會(huì)有人去從事。所以，藥品專利產(chǎn)生的原因在很大程度上是源于專利權(quán)的保護(hù)。通過對(duì)權(quán)利的保護(hù)，賦予一定的經(jīng)濟(jì)利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發(fā)當(dāng)中，從而研制出數(shù)量更大的新藥品。從這個(gè)角度來說，專利權(quán)的保護(hù)激發(fā)了民眾的創(chuàng)造性。所以，各種迫切的藥品專利權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得良好的保護(hù)合情合理。

（三）藥品專利權(quán)與公共健康應(yīng)尋求最佳平衡

“沒有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息產(chǎn)生出來，但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用。”2在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達(dá)到最佳的發(fā)展態(tài)勢(shì)，從而避免出現(xiàn)各種極端。民眾利用自己的時(shí)間研制各種藥品，在創(chuàng)造價(jià)值的同時(shí)為他人的健康做出貢獻(xiàn)。

在各種對(duì)藥品專利和公共健康保護(hù)問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。TRIPS第7條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有利于促進(jìn)技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于技術(shù)知識(shí)的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！?我們不難發(fā)現(xiàn)，法條中表明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的除了考慮保護(hù)權(quán)利人的利益之外，更重要的是追求達(dá)到創(chuàng)造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實(shí)施除了保護(hù)制藥公司的利益之外，還應(yīng)當(dāng)考慮其對(duì)廣大藥品使用者以及公共健康的發(fā)展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對(duì)于兩者的關(guān)系規(guī)定為“在制定或修改其法律和法規(guī)時(shí)，各成員可采用對(duì)保護(hù)公共健康和營養(yǎng)，促進(jìn)對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致。”4

三、TRIPS中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)議對(duì)藥品專利強(qiáng)制許可制度作出相應(yīng)規(guī)定。而在《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》中，則是對(duì)TRIPS協(xié)定以及公共健康領(lǐng)域這些問題進(jìn)行更深層次的闡述，并確認(rèn)公共健康應(yīng)當(dāng)要優(yōu)先于私財(cái)產(chǎn)權(quán)?！秷?zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》則是對(duì)前面兩個(gè)法律文件的進(jìn)一步補(bǔ)充。

（一）TRIPS協(xié)定中關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可的相關(guān)規(guī)定

TRIPS協(xié)定的第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用?！?第3款（a）中規(guī)定：“人類或動(dòng)物的診斷、治療和外科手術(shù)方法?！?讀完法條我們可以發(fā)現(xiàn)，第3款（a）并不當(dāng)然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規(guī)定之中。即，只要是依照協(xié)定的據(jù)以規(guī)定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規(guī)定，則各成員方就有義務(wù)按照相應(yīng)規(guī)定給予其應(yīng)有的專利保護(hù)。

（二）《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》

《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》關(guān)鍵之處在于明確了TRIPS協(xié)定的實(shí)施應(yīng)當(dāng)要維護(hù)公共健康，特別是要讓所有的人不因?yàn)樨毨Щ蛩幤穼＠麢?quán)的保護(hù)而無法使用需要藥品。

（三）《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》

《決議》達(dá)成于2003年，其中發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家就公共健康與藥品專利問題達(dá)成了一致意見。允許發(fā)展中國家以及最不發(fā)達(dá)國家成員在面對(duì)公共健康危機(jī)的情形下，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可之時(shí)在其內(nèi)部采用實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度來展開有關(guān)公共健康疾病的醫(yī)療工作。與此同時(shí)，《決議》的第3條規(guī)定：“當(dāng)出口方成員方根據(jù)本《決議》中確立的制度授予強(qiáng)制許可時(shí)，應(yīng)結(jié)合該許可給進(jìn)口成員方帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值，根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條（h）的規(guī)定，給予專利權(quán)人充分的報(bào)酬?！?此外還規(guī)定對(duì)符合條件成員方的再出口問題作出規(guī)定。《決議》是TRIPS協(xié)定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。

四、關(guān)于藥品專利強(qiáng)制許可相關(guān)規(guī)定的不足之處

在藥品專利的搶強(qiáng)制許可問題上，盡管TRIPS協(xié)定在《宣言》及《決議》的補(bǔ)充下不斷完善，但在三個(gè)文件對(duì)一些問題的規(guī)定上顯得并不是很清楚，使條文的實(shí)施有一定的模糊性。

（一）藥品生產(chǎn)能力的鑒定標(biāo)準(zhǔn)

是否具有所規(guī)定的藥品生產(chǎn)能力是判斷成員方是否能夠進(jìn)行強(qiáng)制許可的前提條件。然而，根據(jù)《決議》中的2（a）（ii）規(guī)定：除了最不發(fā)達(dá)成員方外，其他在確認(rèn)“符合條件的進(jìn)口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務(wù)根據(jù)附件中的相關(guān)規(guī)定方式來證明其在該藥品生產(chǎn)方面沒有生產(chǎn)能力或生生產(chǎn)能力不足。然而實(shí)踐中，各個(gè)國家的藥品生產(chǎn)行業(yè)不同參差不齊，標(biāo)準(zhǔn)也存在一定差異，這必將導(dǎo)致各國在對(duì)無藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的理解上出現(xiàn)偏差。

從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)定相對(duì)來說還是比較籠統(tǒng)的。

（二）在使用費(fèi)用的支付方面

根據(jù)TRIPS協(xié)定的第31條的（h）款的規(guī)定，專利權(quán)人可以得到充分的補(bǔ)償。但是針對(duì)到底什么是充分補(bǔ)償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個(gè)案件的具體情況以及許可的經(jīng)濟(jì)價(jià)值給予一定說明。此外，對(duì)于什么是明確的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，成員方的實(shí)踐中確實(shí)也存在著不同的做法。

五、TRIPS協(xié)定下關(guān)于藥品專利保護(hù)和公共健康維護(hù)之沖突問題的對(duì)策

從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強(qiáng)制許可的問題中已由相關(guān)法律規(guī)定存在，但成員方利用這些機(jī)制應(yīng)對(duì)公共健康之時(shí)卻還是存在著不少困難。

（一）TRIPS協(xié)定彈性條款的靈活運(yùn)用

1.巧妙利用TRIPS協(xié)定中目標(biāo)與原則?？偹苤瑖H協(xié)定中的目標(biāo)和原則對(duì)于條文的限制具有指導(dǎo)和限制作用。TRIPS協(xié)定中對(duì)目標(biāo)和原則的相應(yīng)規(guī)定，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、協(xié)定的解釋和實(shí)施等等提供了標(biāo)準(zhǔn)。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運(yùn)用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機(jī)而需進(jìn)行相關(guān)藥品的強(qiáng)制許可的情況下，便可以用上述條款進(jìn)行相應(yīng)抗辯。

2.善于利用TRIPS協(xié)定、《多哈宣言》和《決議》的相關(guān)規(guī)定。協(xié)定中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)針對(duì)不同類型的國家做出了不同的規(guī)定。故，對(duì)于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家而言，想要得到藥品專利的強(qiáng)制許可，就必須學(xué)會(huì)如何運(yùn)用好其中對(duì)過渡期的規(guī)定。此外，面對(duì)已經(jīng)實(shí)行專利保護(hù)的情況，這些國家可以選擇對(duì)其法律進(jìn)行相應(yīng)修改。當(dāng)然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對(duì)這種情況，國家就應(yīng)當(dāng)就如何修改來進(jìn)行縝密的考慮。

（二）制定和實(shí)施適合國情的藥品專利制度

合適本國國情的藥品專利保護(hù)制度對(duì)于藥品專利保護(hù)，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進(jìn)作用。研發(fā)能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術(shù)的國家在專利保護(hù)方面的呼聲更為強(qiáng)烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個(gè)人道主義的問題，還應(yīng)當(dāng)看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家，應(yīng)當(dāng)制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。

參考文獻(xiàn):

[1]劉春田,曾憲義,王利明.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,第四版[M].中國人民大學(xué)出版社

[2]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,第四版[M].法律出版社出版

[3]康安峰.TRIPS框架內(nèi)藥品專利強(qiáng)制許可制度之研究[D].吉林大學(xué)2004年碩士論文

[4]葉志華.TRIPS框架下藥品專利強(qiáng)制許可之修法趨勢(shì)研究.[D].中國政法大學(xué) 2006年博士論文

[5]盧慎.TRIPS體制下的藥品專利強(qiáng)制許可制度[D].外交學(xué)院2007級(jí)

[6]尚靜.TRIPS協(xié)定下藥品專利強(qiáng)制許可制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)2008年

[7]張寧.TRIPS協(xié)議下公共健康與藥品專利強(qiáng)制許可制度研究[D].武漢大學(xué), 2005年

[8]李潔洋.TRIPS協(xié)議中藥品專利保護(hù)與公共健康維護(hù)相關(guān)問題探析[D].廣西師范大學(xué),2005

[9]葉抗抗.WTO框架下的藥品專利強(qiáng)制許可問題研究[D].廈門大學(xué),2007年

[10]王金蘭.試論藥品專利與公共健康危機(jī)的沖突與平衡[D].山東大學(xué),2008

[11]周平.《公共健康宣言》及外國藥品專利強(qiáng)制許可制度實(shí)踐對(duì)中國的啟示[J] .首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào),2008年第1期

[12]賀小勇.從多哈宣言到總理是會(huì)決議看國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].

[13]源泉,邵榮.從白云山版“達(dá)菲”事件看我國藥品專利強(qiáng)制許可制度[J].中國新藥雜志,2010年第19卷第16期

[14]何俊杰.公共健康視野下藥品專利強(qiáng)制許可中的利益平衡[J].法制與社會(huì)2009.10（中）

[15]曲三強(qiáng).論公共健康與藥品專利強(qiáng)制許可[J].云南民族大學(xué)學(xué)報(bào),（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2007年1月第24卷第1期

[16]鐘寧晨.淺析TRIPS協(xié)定有關(guān)藥品專利強(qiáng)制可續(xù)的新發(fā)展[J].經(jīng)濟(jì)與法 2011年第2期

[17]趙文君.西方學(xué)界關(guān)于“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念”的研究述評(píng)[J].歷史教學(xué)問題2010年第6期

[18]馮潔菡.藥品專利強(qiáng)制許可：多哈健康宣言之后的發(fā)展[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第5期

[19]朱曉卓.藥品專利強(qiáng)制許可的理性認(rèn)識(shí)[J].上海醫(yī)藥,2006年第2期

注釋：

1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條

2 劉春田 《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》[M]中國社會(huì)科學(xué)出版社2003年4月版，第109―121頁

3 引自：Trips協(xié)議第7條

4 引自：Trips協(xié)議第8條

篇7

形而上的美麗

徐小虎有一張中西合璧的臉龐，年近80，眼睛仍然靈動(dòng)有神。跟她打國際長途電話，她積極地建議：“我們Skype不是更好嗎？”老人時(shí)髦得很。

用中文跟人交談的時(shí)候，徐小虎總說：“我的中文實(shí)在太糟糕了?！笔聦?shí)上，她講得一口漂亮的臺(tái)灣國語，發(fā)音標(biāo)準(zhǔn)又軟糯，只是有些學(xué)術(shù)名詞一時(shí)想不起來，只好蹦英文。她甚至能說一點(diǎn)點(diǎn)徐州話，“我奶奶是徐州人”。

徐小虎的祖父是皖系將領(lǐng)徐樹錚，段祺瑞政府的高級(jí)官員，曾經(jīng)派兵收復(fù)外蒙。父親徐道鄰是國際法學(xué)家，姑姑徐櫻是昆曲家，姑夫李方桂是音韻學(xué)家。按中國人的看法，徐小虎是標(biāo)準(zhǔn)的名門閨秀，但她自己不這么看：“閨秀是什么？裹小腳的那種嗎？”

徐小虎出生時(shí)，祖父已經(jīng)去世。對(duì)于在歷史書里留下了一筆的祖父，徐小虎并不知道太多故事。父親和母親的跨國婚姻聽上去似乎倒很浪漫，不過要不是風(fēng)云變幻的國際政治，這樁婚事未必能成。徐道鄰在德國留學(xué)時(shí)認(rèn)識(shí)了徐小虎的母親，一班朋友里別人都成雙成對(duì)地談起了戀愛，徐道鄰就跟美麗的德國姑娘建議，不如我們也在一起吧？佳人答曰：“你想都別想，我一輩子是要當(dāng)詩人奉獻(xiàn)給大眾的?！鼻髳凼。敌鞓溴P被馮玉祥部下暗殺，徐道鄰回國，家里給他介紹了各色姑娘相親。最后，徐道鄰還是給德國姑娘寫信，問她是否愿意加入這一場未婚妻大競賽。而在德國，徐小虎的母親因?yàn)椴恢С窒Ｌ乩?，正和自己要去參軍的弟弟吵得不可開交。收到信后，姑娘坐了第一班輪船去了南京，德國女文青就這樣和一個(gè)中國青年結(jié)了婚。

有第一個(gè)孩子的時(shí)候，夫妻二人都以為是一個(gè)男孩，準(zhǔn)備了很多男孩的名字。母親臨產(chǎn)時(shí)，南京刮大風(fēng)，中央醫(yī)院的窗戶都被吹壞了，她很高興地期待：“也許這孩子是未來的中國總統(tǒng)。”結(jié)果生下來是個(gè)女孩，父母都傻眼了：沒有準(zhǔn)備女孩的名字呀！過了幾天，還沒有想出名字，奶奶來看孫女了，說：“云從龍風(fēng)從虎，這不就是小虎嗎？”—徐道鄰小時(shí)候曾養(yǎng)過一只貓叫小虎。小貓死的時(shí)候，奶奶安慰傷心的徐道鄰，說小貓將來會(huì)投胎回到你身邊的?，F(xiàn)在，果然出現(xiàn)了一只“小虎”。徐小虎很喜歡自己的中文名字。多年之后，她從國外到臺(tái)灣，大家說要給她取個(gè)中文名字，她很開心地說：“我有，我叫徐小虎?！?/p>

徐小虎一出生，就碰上中日交戰(zhàn)。童年在逃難中度過，從幼兒園到初中，輾轉(zhuǎn)于南京、羅馬、重慶和天津：“我是一個(gè)逃難者，沒有什么所謂的家教，我父親在給政府做事情的時(shí)候我就看不到他。在羅馬的時(shí)候，就住在大古堡里頭，很物質(zhì)的，到處都有傭人；在重慶的時(shí)候窮得不得了，沒水沒電。從很昂貴到很貧窮，我倒很愛重慶的日子。”戰(zhàn)火紛飛中，童年的徐小虎已經(jīng)知道“形而上的美麗”：“我在歌樂山，一個(gè)人坐在松樹底下，看遠(yuǎn)的山、山下的嘉陵江。那個(gè)時(shí)候我8歲，就知道我們的靈魂是永恒的、不會(huì)死的。轟炸機(jī)來了，大家都躲到防空洞里，我就出來爬上山，坐在松樹底下，看我最愛的嘉陵江和歌樂山，數(shù)飛機(jī)，有27架轟炸機(jī)。我就想你們轟吧，你們就是把我轟死了，把山都轟破了，這個(gè)景是絕對(duì)永恒的，我會(huì)一直看到這個(gè)的。”

因?yàn)槊恳粌赡昃蛽Q一種語言和文化環(huán)境，徐小虎習(xí)慣自己和自己相處，“大人多么笨，我不相信他們的說法”。她在意大利，除了法西斯學(xué)校就是天主教學(xué)校，父母不是天主教徒也只能送她去天主教學(xué)校。學(xué)校教女孩子祈禱，“不要跟上帝直接說話，最好跟他媽媽或者爸爸說”，徐小虎想的是，“何必呢，我就直接跟上帝說話，覺得很好”。同樣，長大之后學(xué)藝術(shù)史，徐小虎覺得某幅畫“好像沒有宋朝的味道”，但是不敢問—后來她真的問了，沒有人能夠真正地回答她。

在筆墨中尋找時(shí)間痕跡

在以人文教育和藝術(shù)創(chuàng)意而聞名的美國本寧頓學(xué)院（Bennington College， Vermont），徐小虎學(xué)習(xí)了整整13年，隨后進(jìn)入普林斯頓大學(xué)讀研究生，師從方聞，進(jìn)修中國藝術(shù)史。在觀摩中國畫的時(shí)候，徐小虎就覺得奇怪：“看中國圖錄，幾千年的中國繪畫，看不懂。沒有不同的感覺，沒有不同的氣氛，從頭到尾都差不多。”

在書畫鑒定方面，徐小虎的導(dǎo)師方聞以“風(fēng)格分析”著稱。徐小虎參考了這一研究方法。又去找住在紐約的著名華人收藏家王季遷學(xué)習(xí)筆墨，試圖分析出筆墨的變化和風(fēng)格。徐小虎說，以往遇到的中國文人都會(huì)以神秘的口氣談?wù)摗肮P墨”：“筆墨嘛……筆墨嘛……你們洋人不懂，這是我們兩千年的東西，很神秘的，我們幾十年的經(jīng)驗(yàn)，怎么可能一個(gè)鐘頭講給你聽呢？”只有王季遷愿意教徐小虎認(rèn)識(shí)“筆墨”，教授的方法似乎也有點(diǎn)“神秘”：拿兩幅畫，讓她看，哪個(gè)筆墨好、哪個(gè)筆墨不好，最后說出自己的評(píng)判。剛開始，徐小虎說的都跟王季遷的最后結(jié)論相反，過了幾年，終于可以說對(duì)了。“王季遷想辦法把筆墨‘說’出來了，筆墨跟脈絡(luò)、生命力有關(guān)，于是我以分析的方法把這種體驗(yàn)用英文寫出來。”

徐小虎把對(duì)“筆墨”的分析稱為“筆墨的行為”。她將這一方法和其他傳統(tǒng)的研究方法放在一起，相互補(bǔ)充，相互驗(yàn)證。她對(duì)自己的研究有信心：“我在做研究的時(shí)候，已經(jīng)開始很尖銳地檢驗(yàn)我的方法。我另外還加了德國、日本的方法，和筆墨分析這三個(gè)方法加在一起，彼此測(cè)驗(yàn)?！毙煨』⒌难芯亢诵氖菑?qiáng)調(diào)時(shí)代特征，她認(rèn)為每個(gè)時(shí)代的作品都應(yīng)該有自己的特征，有些畫看上去很好，但顯示了后來的時(shí)代特征。徐小虎說，有些假畫并不是沒有用的，因?yàn)閺闹锌梢钥闯鰩装倌旰蟮臅r(shí)代特征。

畫上有后人不斷的補(bǔ)筆，徐小虎就帶著學(xué)生們一筆一筆地研究，哪些是原來的，哪些是比較早的古人補(bǔ)上的，哪些是再晚一些的古人補(bǔ)上的。她想就此梳理出中國畫所有的時(shí)間特征的脈絡(luò)。

為什么有人制假？因?yàn)榭傆行枨?。徐小虎舉例說明：“比如文徵明，他不是專職畫畫的，他一輩子在考試，一直考不上。但是大家說他畫得好，都想要他的畫，所以有人就做了。他活著的時(shí)候，就有好多人在做他的假畫。他過世15年之后，十張畫里面找不著兩張是真的。但是造假反而‘光榮’，因?yàn)榇蠹叶奸_心。畫者開心了，說人家以為我畫的是文徵明，還賺了錢；買的人也驕傲?！?/p>

通過這樣的研究方法，在《被遺忘的真跡—吳鎮(zhèn)書畫重鑒》一書中，徐小虎的研究結(jié)果是：在現(xiàn)存的吳鎮(zhèn)書畫中，只有三幅半是真跡。很多人覺得這樣的結(jié)果難以接受，殊不知徐小虎才是第一個(gè)被自己的研究結(jié)果打擊到的人。

她寫過這樣一段經(jīng)歷：“我當(dāng)年首次到‘故宮’提畫時(shí)，發(fā)現(xiàn)吳鎮(zhèn)名下的《清江春曉》在和另一幅《秋山圖》的對(duì)比相較之下，時(shí)代風(fēng)格出現(xiàn)明顯落差，讓我驚覺這幅我的最愛或許并非吳鎮(zhèn)真跡！多年的認(rèn)知突然瓦解，我回家后發(fā)燒病倒躺下三天，直到半年后才敢再次去提畫。”

痛苦是一時(shí)的，她也從研究中得到快樂和感動(dòng)。最終，對(duì)著徐小虎認(rèn)為的吳鎮(zhèn)的三幅半真跡，徐小虎說：“我把它們擺在那，一個(gè)人坐在書房里就哭了。我說，吳先生我終于找到你了?！?/p>

成為不存在的人

《被遺忘的真跡—吳鎮(zhèn)書畫重鑒》也是徐小虎在牛津讀東方研究所的博士論文。為了找出自己認(rèn)為的真跡，徐小虎從加拿大遷居臺(tái)灣，看畫看得幾番生病。將研究成果拿來出版時(shí)，她設(shè)想過各種可能性：也許有人會(huì)說她的方法很有建設(shè)性，也許會(huì)有人拿出證據(jù)來說她不對(duì)，也許有人會(huì)拿著她的方法再去研究其他畫家。結(jié)果，什么反饋都沒有。徐小虎等了好幾年，甚至跑去問出版社：“有沒有賣掉？”出版社回答沒有賣掉太多。

徐小虎也曾把研究結(jié)果寄給普林斯頓大學(xué)自己的導(dǎo)師方聞，方聞亦不認(rèn)可，說徐小虎是“麻煩制造者”。

之后，徐小虎的文章不能在臺(tái)灣發(fā)表。臺(tái)灣書畫鑒定界認(rèn)為她的水準(zhǔn)太低，“就算我寫篇文章證明一個(gè)東西是真的，他們也不發(fā)表。所以我在藝術(shù)圈幾十年真的是上了黑名單的，是不能碰的”。

無限寂寞中，也有認(rèn)可。臺(tái)北“故宮博物院”原院長蔣復(fù)璁是徐小虎父親徐道鄰的朋友，在世時(shí)很支持徐小虎。徐小虎告訴他有假畫，他說：“有假畫，太好了，快快去研究?！?遠(yuǎn)在荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)藝術(shù)史系的教授衛(wèi)特林（Ernst van de Wetering）也曾寫信告訴她，你的書很好，現(xiàn)在已經(jīng)成為我的博士生的必讀書—盡管研究西洋畫不需要了解中國畫那些題款之類的講究。

1996 年，徐小虎辭掉新竹清華大學(xué)的工作，到臺(tái)南縣官田鄉(xiāng)，在臺(tái)南藝術(shù)學(xué)院（后改制為大學(xué)）任教，指導(dǎo)五位研究生繼續(xù)研究古畫。退休后，她又受民間藝術(shù)機(jī)構(gòu)邀請(qǐng)，開設(shè)中國繪畫史講座。她至今對(duì)自己的研究方法充滿自信：“除非有人可以證明：時(shí)間沒有它的特征?？墒俏业攘?0年，沒有人說服我?！薄氨緯?995 年出版之后，我仿佛成了燙手山芋，眾人避之唯恐不及。不但沒人與我討論書里所提出的問題，我反而好像瞬間由專業(yè)研究機(jī)構(gòu)與學(xué)術(shù)刊物間消失，成為一個(gè)不存在的人?！边@是徐小虎在40年后著作再版時(shí)寫的序言，她現(xiàn)在仍然覺得不理解：“我莫名其妙，過了十年二十年我好像懂了，是他們不喜歡。”

但徐小虎也反省說自己可能有漏洞：“我在書里最早（1981年）說的是15世紀(jì)的吳鎮(zhèn)，其實(shí)應(yīng)該是16世紀(jì)的吳鎮(zhèn)?！?/p>

中國人的收藏是“比力氣”

時(shí)代周報(bào)：跟以前比，現(xiàn)在的文物制假好像更嚴(yán)重。

徐小虎：可是大家花那么多錢去買不實(shí)用的東西，也許不知道欣賞，可是還會(huì)到博物館去看，所以我本人覺得這并不是那么糟糕的事情。如果雖然是假的、難看得不得了的，還花高價(jià)錢去買，因?yàn)橄胍梢栽儋u出，那真是活該；但是如果是看到畫覺得“我好喜歡”，又買得起，那么我覺得買假畫也沒關(guān)系，因?yàn)檫@樣你就和畫發(fā)生了真的關(guān)系，這一點(diǎn)都不傷害別人。造假鋪?zhàn)訋浊昵熬陀辛?，假畫還很環(huán)保，讓大家都快樂，只有我們搞藝術(shù)史的人覺得不對(duì)。

時(shí)代周報(bào)：假畫的出現(xiàn)，是不是因?yàn)樽非螽嫾矣写竺麣獾娜颂啵?/p>

徐小虎：我只能這么承認(rèn)。但這不是審美，這是比力氣?！拔冶饶阌绣X，哈哈哈！我的力道比你深比你強(qiáng)，哈哈哈！”完全都是這種態(tài)度。這是一種為自己謀利益的態(tài)度，而不是為了審美、為了發(fā)現(xiàn)一種神圣的美、為了形而上的東西。審美是我看到一棵樹、一幅畫、一幅字，我就完全毛骨悚然站起來，感覺我的靈魂跑上去了，感覺到天堂了。把人縮得像螞蟻，大自然就有神圣的感覺。神圣的東西不是物質(zhì)本身。像一個(gè)鉆戒，鉆戒其實(shí)沒什么好看，搞來搞去就是一塊破玻璃嘛。但它是一種意義，也許是我的愛人把房子賣掉了，換成鉆戒，表示他愛我。就是這么個(gè)符號(hào)。

反觀我最愛的畫，我真是愛啊。有些畫，我覺得上面有很多補(bǔ)筆，但是不賴。這就是形而上中最高的精神面目。我第一次看到那張圖就沒有辦法，不停地流淚、興奮、驚訝、驚喜，我覺得即便我死了，這張畫都不會(huì)離開我—我用不著那張畫跟在我身邊，我已經(jīng)得到了它的精髓，我已經(jīng)愛過了這個(gè)東西。這跟心、跟愛有關(guān)系，跟錢、跟官完全不是一回事。

我們民族呢，是不大有崇拜美的心靈。我們喜歡錢、喜歡權(quán)—喜歡權(quán)還是因?yàn)橄矚g錢。這些形而下的東西，對(duì)中國人來說特別要緊。

時(shí)代周報(bào)：你的研究方法似乎都是中西結(jié)合的？

徐小虎：是這樣的。我發(fā)現(xiàn)西方搞藝術(shù)史的，是把藝術(shù)看成一個(gè)演變的過程；中國是把藝術(shù)當(dāng)成一個(gè)石頭，不動(dòng)的，不會(huì)去考慮岳飛的年代比諸葛亮晚多少。我后來跟王季遷先生學(xué)筆墨，我想筆墨本身也會(huì)有時(shí)間演變吧，我就去看，我就發(fā)現(xiàn)，呀呀呀真的是這樣子！開心得不得了。關(guān)于筆墨的演變，我的書里倒還沒寫，很快就會(huì)出來。

時(shí)代周報(bào)：你的研究很講邏輯，但是你也強(qiáng)調(diào)“用心感受”畫的年代。古畫鑒別更偏向于科學(xué)還是藝術(shù)？

徐小虎：只用邏輯是不行的。第一步還是感受“一種質(zhì)感”，要把心完全騰開，用皮膚看，把所有的細(xì)胞和心靈打開，去聽這幅畫“唱歌”。我的同仁們不愿意這么做，一定要去看別人怎么說。寫論文的時(shí)候還要寫，這幅畫是被大家認(rèn)同的，所以這幅畫是真的。這是胡說，是放棄了自己的責(zé)任和原理。

比方說董其昌，寫了一本書，在里面常常子曰，什么是好，什么是不好，天下第一某某。搞得他好像的確看到過很多東西似的。他的“南北宗”論出來后，整個(gè)清朝都?jí)涸谒旅妫ㄇ∫埠苄?。弘歷這個(gè)孩子啊，坐在自己書房里寫字，他學(xué)董其昌，董其昌認(rèn)為是真的，他就在上面蓋圖章。乾隆畢竟很愛中國書畫，很熟悉這些。所以有這兩個(gè)權(quán)威在，把后人都嚇到了。可是乾隆看錯(cuò)的東西其實(shí)比董其昌還多得多。

八位中德藝術(shù)家聯(lián)展在上海舉行

2012年11月10日，由著名美術(shù)理論家馬欽忠主持，華東師范大學(xué)現(xiàn)當(dāng)代藝術(shù)研究中心和上海證大喜瑪拉雅美術(shù)館聯(lián)合主辦的“書寫之道”八位藝術(shù)家聯(lián)展暨美術(shù)館在中國城市發(fā)展中的作用研討會(huì)、德籍華裔藝術(shù)家楊起的《龍年龍人》個(gè)展同時(shí)于楊浦區(qū)軍工路1436號(hào)內(nèi)的證大當(dāng)代藝術(shù)空間舉行。

參加“書寫之道”聯(lián)展的八位著名藝術(shù)家是卡爾弗里德里?！た藙谒?（Carlfriedrich Claus）、王冬齡、周長江、楊起（Qi Yang）、戴光郁、黃淵清、邵巖、魏立剛。展覽集中探討的視覺主題是書寫之純粹性和唯一性的視覺魅力。其中 已故去的德國藝術(shù)大師克勞斯是長期生活并成長于民主德國時(shí)期，并親歷柏林墻倒塌之時(shí)民主德國、聯(lián)邦德國統(tǒng)一后文化重合的陣痛。他書寫文字，探討聲學(xué)規(guī)律，以符咒般神奇無比的組合方式構(gòu)成他的一幅幅精彩絕倫的繪畫作品，特別是在民主德國時(shí)期的文化壓制下，用他渴望精神自由馳騁的不可扼止的沖動(dòng)，創(chuàng)作出藝術(shù)作為自由之預(yù)演的深刻的人文意義。

（趙妍）

“品牌亞洲論壇2012”星光熠熠

篇8

［中圖分類號(hào)］F719［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1004-9339(2012)02-0042-04

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展和信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)，服務(wù)外包業(yè)在全球興起并獲得了快速發(fā)展，逐步形成了具有一定規(guī)模的巨大市場。服務(wù)外包能獲得如此迅速的發(fā)展與其自身的優(yōu)勢(shì)是分不開的：一方面服務(wù)外包是專業(yè)化分工深化的產(chǎn)物，其可以帶來經(jīng)濟(jì)效率的提高；另一方面氣候變化對(duì)全球經(jīng)濟(jì)和安全的威脅促使世界經(jīng)濟(jì)向高能效、低排放的低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，從而具有低碳經(jīng)濟(jì)特性的現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)得到空前的重視和推動(dòng)。在全球低碳經(jīng)濟(jì)浪潮下，大力發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)對(duì)促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)升級(jí)、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量及維護(hù)我國在全球碳博弈中的利益具有十分重要和深遠(yuǎn)的意義。

一、我國服務(wù)外包業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀1呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢(shì)。以迅速發(fā)展的軟件和信息服務(wù)業(yè)為基礎(chǔ)，近年來我國的服務(wù)外包獲得了較快的發(fā)展。盡管遭受全球性金融危機(jī)的影響，但外包業(yè)仍維持了較快的增速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年我國承接國際服務(wù)外包合同執(zhí)行金額超過100億美元，同比增長152%；同時(shí)，國內(nèi)外包業(yè)務(wù)發(fā)展更為迅速，業(yè)務(wù)收入達(dá)到1 749.6億元，同比增長31.2%。［1］截止2009年底，全國服務(wù)外包企業(yè)超過7 000家，取得各類資質(zhì)認(rèn)證的企業(yè)超過2 000余家，從業(yè)人員達(dá)到130萬人。［2］

2主要以ITO為主，多樣化趨向初顯。縱觀服務(wù)外包在中國的發(fā)展歷程，由于起步較發(fā)達(dá)國家晚、發(fā)展階段低，故大部分企業(yè)承接的是處于產(chǎn)業(yè)鏈相對(duì)低端的軟件編碼和應(yīng)用軟件開發(fā)、測(cè)試及維護(hù)等業(yè)務(wù)，即提供外包服務(wù)的主要方式是諸如軟件外包類的ITO。目前國內(nèi)已形成了一批具有一定規(guī)模和實(shí)力的軟件外包承接商，代表性的有東軟集團(tuán)、浪潮集團(tuán)、北京軟通動(dòng)力信息技術(shù)有限公司等；與此同時(shí)，還有上千家規(guī)模不等的軟件外包接包商。除ITO蓬勃發(fā)展外，BPO也隨著外包浪潮的推進(jìn)和跨國公司的入駐得到一定程度的發(fā)展。但BPO發(fā)展水平仍較低，整體上還處于從ITO向BPO過渡的階段。隨著國際服務(wù)外包需求的演進(jìn)和變化，在服務(wù)外包行業(yè)不斷向其他領(lǐng)域滲透和延伸的大背景下，我國的服務(wù)外包方式也有了創(chuàng)新和發(fā)展，諸如金融、法律、財(cái)務(wù)、人力資源管理等服務(wù)外包方式也已初露端倪，并呈現(xiàn)出方興未艾的發(fā)

［收稿日期］2011-10-25

［作者簡介］關(guān)恒（1982-），男，吉林長春人，東北師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院博士研究生。

展勢(shì)頭，甚至出現(xiàn)了提供業(yè)務(wù)專業(yè)知識(shí)使企業(yè)獲取高附加值的KPO。

3行業(yè)分布高度集中，公共服務(wù)外包有潛可挖。從服務(wù)外包業(yè)務(wù)分布的行業(yè)來看，主要集中在金融、軟件、電信、制造發(fā)包等業(yè)務(wù)領(lǐng)域。以2009年為例，來自軟件行業(yè)的發(fā)包量占總量的28.6%，金融業(yè)占發(fā)包總量的13.6%，電信及制造發(fā)包各占14.6%、12.5%。與2008年相比，電信業(yè)比重上升較快，金融業(yè)和制造業(yè)的比重有所下降，而來自政府等公共部門的發(fā)包量所占的比重有所上升。當(dāng)前，公共服務(wù)合同外包已經(jīng)是政府提供公共服務(wù)的制度化途徑之一，在促進(jìn)公共服務(wù)市場化改革方面發(fā)揮著積極作用。［3］這意味著公共服務(wù)外包有望逐漸發(fā)展成為服務(wù)外包新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。

4離岸外包業(yè)務(wù)主要來自日韓和歐美。日韓和歐美的大型發(fā)包商是我國離岸外包業(yè)務(wù)發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)力。一方面，日韓在地理位置上與我國鄰近，語言、文化和時(shí)區(qū)等得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)為服務(wù)外包業(yè)務(wù)的拓展提供了便利；另一方面，歐美等國的大型跨國公司為我國巨大的市場潛力所吸引，正大舉進(jìn)入我國，為我國開拓服務(wù)外包業(yè)務(wù)創(chuàng)造了有利的商機(jī)。2011年全球著名IT和服務(wù)外包咨詢公司IDC的《中國離岸軟件開發(fā)市場2011-2015年預(yù)測(cè)與分析》報(bào)告稱，今后五年中國離岸軟件開發(fā)市場的增長率預(yù)計(jì)達(dá)24.2％；其中歐美市場的業(yè)務(wù)增長將快于日韓市場，來自歐美的業(yè)務(wù)增速為29％，來自日韓的為17.7％。同時(shí)我們也注意到，近期我國港臺(tái)地區(qū)的市場份額呈不斷上升態(tài)勢(shì)，已成為我國內(nèi)地外包業(yè)務(wù)持續(xù)增長的重要業(yè)務(wù)來源。

5服務(wù)外包基地城市發(fā)展迅速。商務(wù)部、信息產(chǎn)業(yè)部、科技部先后命名上海、西安、大連、深圳、成都、北京、杭州、天津、南京、武漢、濟(jì)南十一個(gè)城市為“國家服務(wù)外包基地城市”；隨后國家又相繼認(rèn)定廣州、長沙、合肥、哈爾濱、重慶、寧波等共計(jì)二十個(gè)城市為“國家服務(wù)外包基地城市”。這些城市從戰(zhàn)略的高度將承接服務(wù)外包作為優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)之一，并通過給予各種優(yōu)惠政策鼓勵(lì)服務(wù)外包業(yè)在本地區(qū)的發(fā)展。在政策的鼓勵(lì)和引導(dǎo)下，一些區(qū)域服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)集群迅速形成，并產(chǎn)生了一定的集聚效應(yīng)，提升了服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。

二、我國服務(wù)外包業(yè)發(fā)展中存在的問題與發(fā)達(dá)國家經(jīng)多年發(fā)展形成的成熟的服務(wù)外包業(yè)相比，我國服務(wù)外包的起步晚，總體水平還比較落后，多數(shù)外包業(yè)務(wù)處于產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈的低端環(huán)節(jié)，在發(fā)展中還存在一些亟待解決的問題。

1結(jié)構(gòu)不夠協(xié)調(diào)，產(chǎn)業(yè)內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力不強(qiáng)。從我國服務(wù)外包發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況可以看出，我國承接的外包業(yè)務(wù)主要是軟件和信息服務(wù)外包，即以ITO為主，而在發(fā)展?jié)摿Ω蟮腂PO和KPO上所占份額較低，尤其是處于價(jià)值鏈高端的KPO才剛剛起步，這與歐美、日韓、以色列、印度等服務(wù)外包業(yè)發(fā)達(dá)的國家相比還存在很大的差距，服務(wù)外包結(jié)構(gòu)需要調(diào)整升級(jí)。

同時(shí)， 我國服務(wù)外包業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力不足的現(xiàn)象。一方面，國內(nèi)外包市場發(fā)展不充分。主要表現(xiàn)為當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)對(duì)外發(fā)包服務(wù)業(yè)務(wù)較少。我們注意到，對(duì)于許多在中國的跨國公司而言，自我服務(wù)仍是其時(shí)下主要從事的外包業(yè)務(wù)。許多跨國公司在中國設(shè)立離岸中心的重要原因無疑是中國服務(wù)外包市場有著巨大的潛力，而且政府提供的扶持服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)優(yōu)惠政策對(duì)跨國公司在華投資外包業(yè)務(wù)產(chǎn)生了強(qiáng)大的吸引力，但囿于現(xiàn)階段中國服務(wù)外包市場發(fā)展不充分，使其業(yè)務(wù)拓展受到了較大的制約，因而跨國公司的服務(wù)外包業(yè)務(wù)主要還是服務(wù)自身。另一方面，服務(wù)外包提供商以外商獨(dú)資和民營為主。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國的服務(wù)外包企業(yè)中，國有企業(yè)占4.9%，民營企業(yè)占52.2%，合資企業(yè)占12.4%，外商獨(dú)資企業(yè)占30.5%。［2］不可否認(rèn)，這樣的市場結(jié)構(gòu)有利于增加集中度，提高營運(yùn)效率，但從我國外包服務(wù)業(yè)未來發(fā)展的大局出發(fā)，由于在總體上大部分國內(nèi)企業(yè)規(guī)模較小、實(shí)力較弱、布局發(fā)散，則難以形成強(qiáng)大的國際競爭力和市場駕馭力，從而不能有效地為中國從“世界工廠”向“世界辦公室”轉(zhuǎn)變提供強(qiáng)有力的支撐。目前，雖然涌現(xiàn)出了一批享譽(yù)中外的知名企業(yè)，如東軟集團(tuán)、海輝集團(tuán)等，但能與國際上頂級(jí)服務(wù)外包提供商相抗衡的領(lǐng)軍型企業(yè)仍然十分缺乏，導(dǎo)致服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展的內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力不強(qiáng)。

2專業(yè)人才不足，缺乏低碳化管理。人才是服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的核心資源，現(xiàn)代服務(wù)外包不同于傳統(tǒng)的制造業(yè)外包，不但要講求勞動(dòng)力成本優(yōu)勢(shì)，更需要大批受教育程度較高的專業(yè)型、復(fù)合型人才；尤其在開發(fā)與拓展國際服務(wù)外包業(yè)務(wù)時(shí)，還需要一大批熟悉國際服務(wù)外包市場情況及業(yè)務(wù)流程、掌握國際服務(wù)外包管理和相關(guān)國際法律知識(shí)，并能與國外客戶直接進(jìn)行溝通的高端專業(yè)技術(shù)人才和管理人才。從目前的情況看，我國服務(wù)外包企業(yè)人力資源結(jié)構(gòu)不合理，缺乏精通服務(wù)外包相關(guān)技術(shù)和項(xiàng)目管理的國際化復(fù)合型高級(jí)人才?，F(xiàn)實(shí)的人才結(jié)構(gòu)呈金字塔狀，頂端的復(fù)合型高級(jí)人才嚴(yán)重缺乏，中間的中層技術(shù)人才也相對(duì)不足，而底部的低端普通人才則供應(yīng)充足。這一方面主要是由于我國現(xiàn)行高教體制下培養(yǎng)的人才，理論和實(shí)際操作能力脫節(jié)，不適應(yīng)現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的客觀需要；另一方面是因?yàn)榻^大部分企業(yè)對(duì)在職人員的培訓(xùn)不夠重視造成的。

當(dāng)?shù)吞冀?jīng)濟(jì)正以前所未有的廣度和深度滲入到經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的方方面面，在歐美、以色列、愛爾蘭、日本等服務(wù)外包業(yè)發(fā)達(dá)的國家正在把低碳化管理引入到服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展實(shí)踐中，力求做到高碳向低碳轉(zhuǎn)型、低碳向無碳過渡的形勢(shì)下，我國的低碳化管理還沒有真正落實(shí)到服務(wù)外包業(yè)的發(fā)展中，甚至在一些地方由于認(rèn)識(shí)不足，在服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的過程中形成了低碳化管理的“真空”。

3布局分散，同質(zhì)化問題突出。根據(jù)產(chǎn)業(yè)集群理論和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，產(chǎn)業(yè)集聚能夠產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟(jì)共鳴效應(yīng)；服務(wù)外包作為一種產(chǎn)業(yè)，也應(yīng)講求規(guī)模效應(yīng)。但目前我國服務(wù)外包的發(fā)展布局比較分散，缺乏統(tǒng)籌局部與整體、眼前與長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略規(guī)劃布局，集聚效應(yīng)受到較大的制約；而且各服務(wù)外包示范基地城市間的戰(zhàn)略定位差異度小，同質(zhì)化嚴(yán)重，各個(gè)城市在規(guī)劃布局時(shí)較少結(jié)合本地實(shí)際基礎(chǔ)性資源狀況，沒有充分發(fā)揮出各自的比較優(yōu)勢(shì)，產(chǎn)品和服務(wù)缺乏特色；與此同時(shí)，各地招商引資的目標(biāo)相近，過度重視引進(jìn)大企業(yè)，存在脫離本地實(shí)際的情況，難以保證有效的持續(xù)性的發(fā)展。

4相關(guān)法律法規(guī)有待進(jìn)一步完善。發(fā)展服務(wù)外包，不可避免地會(huì)涉及一些法律問題，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、國際貿(mào)易壁壘等；尤其在承接離岸外包業(yè)務(wù)時(shí)，更會(huì)牽涉到眾多的法律問題。但是當(dāng)前我國相關(guān)的法律法規(guī)尚不完善，在數(shù)據(jù)隱私保護(hù)、信用體系建設(shè)等方面與發(fā)達(dá)國家相比還有很大的差距；而且現(xiàn)實(shí)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭遇盜竊、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法不嚴(yán)等問題仍時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了我國服務(wù)外包業(yè)的健康有序發(fā)展；同時(shí)，我國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)的管理體制和統(tǒng)計(jì)口徑也有待于進(jìn)一步理順，現(xiàn)行的很多法律法規(guī)和政策與促進(jìn)服務(wù)外包發(fā)展的戰(zhàn)略規(guī)劃不配套，需要適時(shí)調(diào)整，進(jìn)一步改進(jìn)和完善。

三、基于低碳視角促進(jìn)我國服務(wù)外包發(fā)展的對(duì)策低碳經(jīng)濟(jì)是以低能耗、低排放、低污染、高效益為特征，以低碳為發(fā)展方向，以節(jié)能減排為發(fā)展方式，將環(huán)境和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系起來的一種可持續(xù)的發(fā)展理念和經(jīng)濟(jì)模式。在低碳經(jīng)濟(jì)大行其道的今天，我國也必須順應(yīng)這一趨勢(shì)，大力發(fā)展以現(xiàn)代服務(wù)外包業(yè)為重點(diǎn)的低碳產(chǎn)業(yè)，努力讓服務(wù)外包成為低碳經(jīng)濟(jì)新的增長極。在現(xiàn)實(shí)層面上，服務(wù)外包正在成為地方政府產(chǎn)業(yè)升級(jí)轉(zhuǎn)型的重點(diǎn)方向，制造業(yè)的服務(wù)化趨勢(shì)日趨明顯。簡而言之，基于低碳視角發(fā)展服務(wù)外包業(yè)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。

1制定國家級(jí)發(fā)展戰(zhàn)略，完善相關(guān)支持政策。中國的服務(wù)外包業(yè)起步晚，發(fā)展尚不成熟，需要政府部門借鑒其他服務(wù)外包業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國面臨的國際國內(nèi)環(huán)境進(jìn)行全面深入的分析研究，在此基礎(chǔ)上，制定符合我國國情、適應(yīng)國際服務(wù)外包發(fā)展趨勢(shì)、有利于我國服務(wù)外包健康有序發(fā)展的服務(wù)外包發(fā)展戰(zhàn)略，并有步驟地加以推進(jìn)。要明確我國發(fā)展服務(wù)外包業(yè)具有的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，將發(fā)展服務(wù)外包業(yè)作為提升我國的國際競爭力的突破口和著力點(diǎn)，制定切實(shí)可行的發(fā)展規(guī)劃。要循序漸進(jìn)，有的放矢地在我國現(xiàn)已具備比較優(yōu)勢(shì)的行業(yè)和領(lǐng)域確立先發(fā)優(yōu)勢(shì)，以其帶動(dòng)其他行業(yè)和領(lǐng)域的全面發(fā)展。要制定與發(fā)展目標(biāo)相適應(yīng)的優(yōu)惠政策，對(duì)迅速增加的BPO市場和KPO市場，要盡快規(guī)范現(xiàn)有服務(wù)外包企業(yè)的管理流程，加強(qiáng)科學(xué)引導(dǎo)，促進(jìn)我國服務(wù)外包結(jié)構(gòu)合理協(xié)調(diào)發(fā)展。對(duì)取得CMM證書的企業(yè)應(yīng)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，并加大宣傳，鼓勵(lì)國內(nèi)相關(guān)企業(yè)取得國際高級(jí)質(zhì)量認(rèn)證書。

2加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，完善相關(guān)法律法規(guī)。傳統(tǒng)上，企業(yè)是將一些非核心的業(yè)務(wù)外包出去，本身則把有限的資源和精力專注于所擅長的核心業(yè)務(wù)，從而增強(qiáng)企業(yè)的核心競爭力。然而隨著全球技術(shù)創(chuàng)新速度加快，新技術(shù)、新工藝成本不斷提高，一個(gè)企業(yè)往往難以獨(dú)自擁有所有的核心技術(shù)資源，這就需要大力借助外部資源提升技術(shù)開發(fā)能力；而且隨著產(chǎn)品生命周期的縮短、消費(fèi)者個(gè)性化需求的增加以及接包商接包水平的提升，發(fā)包商開始把一些類如研發(fā)、設(shè)計(jì)等部分核心業(yè)務(wù)外包出去，這就不可避免地涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。然而目前中國服務(wù)外包業(yè)的信息安全體系、誠信體系還不完善。企業(yè)在進(jìn)行外包時(shí)，信息安全是最大的顧慮。迄今跨國公司在服務(wù)外包供應(yīng)地的選擇上，對(duì)中國存在著專利技術(shù)外泄的顧慮，從而極大地阻礙了中國服務(wù)外包承接業(yè)務(wù)的開展。［4］因此，必須完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)企業(yè)在服務(wù)外包中必須明確對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬，建立有效的核心技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，加大對(duì)服務(wù)外包活動(dòng)中可能涉及的商業(yè)機(jī)密的保護(hù)力度，為服務(wù)外包業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法制環(huán)境。

3加強(qiáng)相關(guān)專業(yè)性人才培養(yǎng)。要建立相關(guān)的人才培養(yǎng)專項(xiàng)基金，加大對(duì)國際化高級(jí)復(fù)合型人才的引進(jìn)力度。隨著我國國內(nèi)勞動(dòng)力成本的上升，人力成本上的優(yōu)勢(shì)正在弱化，因此必須著力培養(yǎng)具有過硬技術(shù)和先進(jìn)管理能力的專業(yè)人才，培養(yǎng)服務(wù)外包企業(yè)所需的實(shí)用技能型人才。為此，應(yīng)加強(qiáng)產(chǎn)學(xué)研合作，建立校企結(jié)合的服務(wù)外包人才綜合培訓(xùn)和實(shí)驗(yàn)基地，對(duì)大學(xué)畢業(yè)生開展實(shí)訓(xùn)；同時(shí)，有目的地引導(dǎo)各類院校和社會(huì)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)合理設(shè)置服務(wù)外包類課程，力求使高校畢業(yè)生的理論知識(shí)和實(shí)際操作能力有機(jī)地結(jié)合起來，形成促進(jìn)服務(wù)外包業(yè)發(fā)展的智力資源。

4創(chuàng)新碳減排服務(wù)外包機(jī)制，推行低碳化管理。在全球人口和經(jīng)濟(jì)規(guī)模超常增長的大背景下，人們已逐漸認(rèn)識(shí)到建立在碳能源基礎(chǔ)上的社會(huì)生產(chǎn)及生活方式帶來的環(huán)境問題的嚴(yán)重威脅。為有效應(yīng)對(duì)氣候變化和環(huán)境問題，“低碳經(jīng)濟(jì)”作為新型增長模式應(yīng)運(yùn)而生，并對(duì)人們價(jià)值理念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式產(chǎn)生了日益廣泛深入的影響。低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念和戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，標(biāo)志著人類對(duì)過度損害資源和環(huán)境為代價(jià)的高碳排放、高耗能和高污染的“高碳經(jīng)濟(jì)”發(fā)展模式的否定，開始尋找新的發(fā)展模式，以擺脫氣候變化帶來的災(zāi)難性后果。［5］當(dāng)前，全球范圍內(nèi)的碳減排已成為一種必然的趨勢(shì)，而這最終要落實(shí)到社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體――企業(yè)的身上。企業(yè)為長期提高市場競爭力，必然會(huì)把一些非核心的業(yè)務(wù)外包給外部的專門企業(yè)來做，在此背景下，碳減排具有廣闊的現(xiàn)實(shí)需求和戰(zhàn)略發(fā)展前景。因此，必須結(jié)合我國國情和國際環(huán)境構(gòu)建碳減排服務(wù)外包機(jī)制；同時(shí)，在整個(gè)服務(wù)外包價(jià)值鏈環(huán)節(jié)推行低碳化管理，以搶占低碳經(jīng)濟(jì)先機(jī)和產(chǎn)業(yè)制高點(diǎn)，真正實(shí)現(xiàn)全面化的低碳發(fā)展。

［參考文獻(xiàn)］［1］李凡. 我國服務(wù)外包發(fā)展的現(xiàn)狀及對(duì)策［J］.國際經(jīng)濟(jì)合作.2010, (9).

［2］王建.中國服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)回顧與展望［J］.中國科技投資,2010,(2).

［3］明燕飛，盛瓊瑤.公共服務(wù)合同外包中的交易成本及其控制［J］.財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐，2011，（11）.

［4］徐勇.服務(wù)外包：理論解釋與實(shí)證研究［D］.吉林大學(xué)博士論文，2010.

［5］段紅霞.低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的驅(qū)動(dòng)機(jī)制探析［J］.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究，2010,(2).

Problems and Solutions

in the Development of China′s Outsourcing

――From the Perspective of Lowcarbon Economy

Guan Heng

(School of Economics, Northeast Normal University, Changchun 130017,China)

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中圖分類號(hào):D91104 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國國務(wù)院就通過了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》對(duì)不正當(dāng)競爭行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國第一個(gè)專門調(diào)整競爭關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國《反不正當(dāng)競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了概括加列舉式的規(guī)定，認(rèn)定凡經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，就構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)，該法針對(duì)不正當(dāng)競爭行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責(zé)任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當(dāng)競爭法的實(shí)施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國反不正當(dāng)競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當(dāng)競爭的法律制度，且遠(yuǎn)比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標(biāo)法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當(dāng)競爭這一法律術(shù)語，但此后相當(dāng)長的一段時(shí)間，日本都沒有進(jìn)行反不正當(dāng)立法。1934年3月，日本國會(huì)正式通過的《不正當(dāng)競爭防止法》，標(biāo)志著日本的反不正當(dāng)競爭法律制度的正式建立?！?〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當(dāng)競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當(dāng)競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟(jì)都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實(shí)行國家對(duì)經(jīng)濟(jì)全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)，頗似中國的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代；二戰(zhàn)以后，美國向日本強(qiáng)烈推行自由主義的市場經(jīng)濟(jì)，但同時(shí)日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實(shí)行改革開放后的過渡時(shí)期?，F(xiàn)今，日本已進(jìn)入較為完善的市場經(jīng)濟(jì)，其反不正當(dāng)競爭法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而中國目前尚處于市場經(jīng)濟(jì)的初期階段，競爭的無序性較強(qiáng)，需要制定更為完善的規(guī)制競爭的法律。中日兩國相似的經(jīng)歷，正是中國借鑒日本反不正當(dāng)競爭法的意義所在。

一、中日反不正當(dāng)競爭立法體系之比較

廣義的不正當(dāng)競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當(dāng)競爭行為。三者之間的差別主要在于對(duì)正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進(jìn)行，但尚未達(dá)到排除競爭的程度；而狹義的不正當(dāng)競爭行為則是扭曲了正常競爭的進(jìn)行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區(qū)，針對(duì)廣義或狹義的不正當(dāng)競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當(dāng)競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時(shí)間；同時(shí)也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的立法目的、保護(hù)對(duì)象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對(duì)性和更準(zhǔn)確地分別規(guī)范不同的行為。

中國的反不正當(dāng)競爭立法既有合并立法的特點(diǎn)，又有分散立法的特點(diǎn)。就前者而言，中國的反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客（有獎(jiǎng)銷售）行為等狹義的不正當(dāng)競爭行為。同時(shí)又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位、行政壟斷行為、不當(dāng)賤賣行為、搭售行為、串通投標(biāo)行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對(duì)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當(dāng)競爭法進(jìn)行區(qū)別的特點(diǎn)。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當(dāng)競爭防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當(dāng)競爭的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。對(duì)于是否引入一般條款一直是日本競爭法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。很多學(xué)者認(rèn)為法律無法將不同時(shí)期的所有不正當(dāng)工商業(yè)行為均予以列舉，為及時(shí)應(yīng)對(duì)因經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變化而出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款?！?〕（P7）然而目前日本的不正當(dāng)競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對(duì)私人壟斷、不正當(dāng)交易限制等壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。而且，兩個(gè)法律針對(duì)分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責(zé)任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時(shí)，對(duì)于商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當(dāng)贈(zèng)品類及不當(dāng)表示法》進(jìn)行規(guī)定。

比較中日的反不正當(dāng)競爭立法體系，中國目前的反不正當(dāng)競爭法體系的缺點(diǎn)是顯而易見的。一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系并不是嚴(yán)格的合并立法模式，反不正當(dāng)競爭法中所規(guī)定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當(dāng)競爭立法體系也不是嚴(yán)格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中，不僅涉及狹義的不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位等限制競爭、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺(tái)之前，會(huì)造成法律的空白，對(duì)很多限制競爭和壟斷行為無法進(jìn)行規(guī)制；而在中國的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對(duì)濫用市場支配地位的處罰，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。

二、中日不正當(dāng)競爭行為之比較

反不正當(dāng)競爭法的核心自然是不正當(dāng)競爭行為。本文主要對(duì)中日不正當(dāng)競爭行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經(jīng)營者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實(shí)，使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動(dòng)顯然將嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，中日兩國的不正當(dāng)競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告等手段，對(duì)其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當(dāng)競爭防止法則對(duì)虛假宣傳行為作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標(biāo)示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標(biāo)示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品，而使人對(duì)產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對(duì)其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標(biāo)示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品的行為?！?〕（P96）

比較中日兩國關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認(rèn)定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對(duì)寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標(biāo)識(shí)的商品的行為。日本法還對(duì)列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個(gè)環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護(hù)力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對(duì)產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對(duì)于一些雖然是真實(shí)的，但仍能引人誤解的宣傳能否認(rèn)定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認(rèn)為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標(biāo)識(shí)這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認(rèn)為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對(duì)于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實(shí)際情況的變化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商業(yè)秘密的行為

中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對(duì)他人的商業(yè)秘密進(jìn)行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當(dāng)取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當(dāng)取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當(dāng)取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當(dāng)商業(yè)競爭或取得不正當(dāng)利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當(dāng)?shù)姆绞脚兜?，而取得該商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當(dāng)?shù)呐端〉玫?，而使用或披露商業(yè)秘密的行為?！?〕（P62）

應(yīng)該說，中日兩國的法律對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對(duì)第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個(gè)第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個(gè)第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對(duì)該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護(hù)商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實(shí)的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對(duì)而言更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

（三）商業(yè)詆毀行為

詆毀商譽(yù)歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，又是一種嚴(yán)重?fù)p害競爭對(duì)手的不正當(dāng)競爭行為。中國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以捏造、散布虛偽事實(shí)的方式來損害競爭對(duì)手的信譽(yù)和聲譽(yù)。日本的不正當(dāng)競爭防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實(shí)的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為?！?〕（P439）

裁分degdang中日兩國關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對(duì)于其他三種不正當(dāng)競爭行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實(shí)，如召開新聞會(huì)、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對(duì)手等行為。其次，在行為對(duì)象上，都是具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者，對(duì)于不具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關(guān)系，因而他們所實(shí)施的詆毀商譽(yù)的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。再次，行為的結(jié)果，中國和日本的法律都規(guī)定需要造成競爭對(duì)手商譽(yù)的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學(xué)術(shù)界還是審判實(shí)踐中，都認(rèn)為信用受到損害，和商譽(yù)受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當(dāng)競爭行為責(zé)任之比較

不正當(dāng)競爭行為責(zé)任，同樣是一國反不正當(dāng)競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當(dāng)競爭法第20條到32條詳細(xì)規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，主要體現(xiàn)為對(duì)被侵害人的損害賠償；在行政責(zé)任上，則包含責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等；而不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成犯罪的，也可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。但反不正當(dāng)競爭法并沒有就不正當(dāng)競爭行為刑事責(zé)任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔(dān)。日本的不正當(dāng)競爭防止法也詳細(xì)地規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但日本的不正當(dāng)競爭防止法中，并沒有規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的行政責(zé)任。

狹義的不正當(dāng)競爭行為的法律責(zé)任中，不包括行政責(zé)任，但廣義的不正當(dāng)競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責(zé)任中，同樣也包括了行政責(zé)任。參見：白石忠志：獨(dú)禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。

民事責(zé)任方面包括了對(duì)被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責(zé)任上， 不正當(dāng)競爭防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當(dāng)?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實(shí)施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）

中日兩國在不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責(zé)任體系，并在具體的責(zé)任措施上采取了一些相同的措施，如民事責(zé)任中的賠償損失。但兩國之間關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。

第一，日本對(duì)狹義上的不正當(dāng)競爭行為只規(guī)定了民事責(zé)任和特定情況下的刑事責(zé)任，對(duì)于要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請(qǐng)的形式進(jìn)行，頗有點(diǎn)民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責(zé)任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機(jī)構(gòu)“責(zé)令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進(jìn)行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)閮蓢鴮?duì)這些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。日本將狹義的不正當(dāng)競爭行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國則將其視為需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法上的行為?！?〕（P86）這種情形，實(shí)際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因?yàn)橹袊壳耙话愕拿袷轮黧w的維權(quán)意識(shí)并不是很強(qiáng)，通過民事手段進(jìn)行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當(dāng)競爭的行為。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)被害人維護(hù)利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。

第二，在民事責(zé)任方面，日本的規(guī)定更有利于保護(hù)被害人的利益，這一點(diǎn)值得中國法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對(duì)損害賠償額的確定上。日本的不正當(dāng)競爭防治法為適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，對(duì)損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽?dāng)競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當(dāng)?shù)臄?shù)額，只有當(dāng)侵害者能證明受害者實(shí)際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當(dāng)獲得的利益金額時(shí)，則以證明的實(shí)際損害額為損害賠償額?！?〕（P192）

第三，在刑事責(zé)任方面，日本的法律對(duì)不正當(dāng)競爭行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國的法律在規(guī)定不正當(dāng)競爭行為的刑事責(zé)任時(shí)大量運(yùn)用的是準(zhǔn)用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點(diǎn)又有優(yōu)點(diǎn)。缺點(diǎn)是對(duì)于反不正當(dāng)競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當(dāng)競爭法對(duì)不正當(dāng)競爭行為的民事、行政責(zé)任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責(zé)任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當(dāng)競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點(diǎn)是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國情和社會(huì)的變化而需要變更的時(shí)候，反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)條款也隨之進(jìn)行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。

四、對(duì)中國的相關(guān)啟示

中國的反不正當(dāng)競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經(jīng)濟(jì)還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國的反不正當(dāng)競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準(zhǔn)確界定不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)格規(guī)范市場主體的行為，強(qiáng)化違法行為人的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務(wù)院2010年的立法工作計(jì)劃。

參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計(jì)劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當(dāng)競爭法的立法狀況，有其理論和實(shí)際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當(dāng)競爭法律制度，對(duì)中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當(dāng)競爭法的修改，既要借鑒日本的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進(jìn)行。一方面，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度相比較中國而言確實(shí)有很多值得學(xué)習(xí)之處，中國應(yīng)當(dāng)在修改本國法律時(shí)加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，日本的反不正當(dāng)競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對(duì)不正當(dāng)競爭行為的行政制裁。日本由于市場經(jīng)濟(jì)制度比較發(fā)達(dá)，其對(duì)狹義不正當(dāng)競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點(diǎn)并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權(quán)意識(shí)還不是很發(fā)達(dá)，而且中國的某些不正當(dāng)競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實(shí)際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當(dāng)競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當(dāng)競爭法時(shí)，著重以下幾個(gè)方面：第一，要大力修改中國反不正當(dāng)競爭的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當(dāng)競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當(dāng)競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當(dāng)競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實(shí)上，這種修改方式在中國的立法實(shí)踐中被采納過。在反壟斷法出臺(tái)之前，中國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購國內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺(tái)之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。

第二，要完善中國關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的立法技術(shù)，對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，擴(kuò)大各種不正當(dāng)競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當(dāng)競爭行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)不正當(dāng)競爭行為受害人的保護(hù)力度，包括通過修改法律適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，并對(duì)受害人采取補(bǔ)救手段的權(quán)利進(jìn)行明確的規(guī)定等。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕小野昌延．不正當(dāng)競爭防止法概說［M］．東京：有斐閣，1994．

〔2〕田村善之．不正競爭法概說［M］．東京：有斐閣，2003．

〔3〕通商產(chǎn)業(yè)省知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策室．逐條解說不正競爭防止法［M］．東京：有斐閣，1994．

〔4〕吉田慶子．中日反不正當(dāng)競爭法比較研究［D］．西南政法大學(xué)博士論文,2006.

〔5〕千野直邦．營業(yè)秘密的法的保護(hù)［M］．東京：中央經(jīng)濟(jì)社，2002．

〔6〕長尾治助．不正當(dāng)競爭防止法的改正和消費(fèi)者保護(hù)［M］．北京：青林書院，2000．

A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.