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篇1

作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等?？茖W(xué)校人文科學(xué)系

通過抑制和學(xué)習(xí)無關(guān)的思緒和行為，這樣學(xué)生的興奮點遷移到相關(guān)的任務(wù)上，學(xué)生由被動接受知識變?yōu)橹鲃拥耐度雽W(xué)習(xí)，興趣可以提高學(xué)習(xí)的效率。作為引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的重要方式的任務(wù)任務(wù)情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務(wù)條件，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣被強烈地激發(fā)，學(xué)生將會有積極的認(rèn)識傾向，強烈的動機去學(xué)習(xí)，使其具有濃厚的興趣，并讓學(xué)生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個積極學(xué)習(xí)的狀態(tài)中。②提高學(xué)生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務(wù)驅(qū)動教學(xué)調(diào)動了學(xué)生的主觀能動性，在老師的指導(dǎo)下從任務(wù)分析到找到答案，學(xué)生有充分的自主學(xué)習(xí)性，主動積極建構(gòu)外界強加的信息，對教學(xué)內(nèi)容不再是被動接受者，在意義建構(gòu)過程中，學(xué)生認(rèn)真思考，主動收集和分析有關(guān)信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學(xué)習(xí)過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構(gòu)意義。③改善提高學(xué)生人際關(guān)系技巧。學(xué)生的人際交往能力和團體協(xié)作能力在任務(wù)驅(qū)動教學(xué)方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學(xué)，學(xué)生學(xué)習(xí)與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學(xué)生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。

實施步驟：精心的設(shè)計任務(wù)。教師準(zhǔn)備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導(dǎo)入任務(wù)情境，指導(dǎo)學(xué)生思考。設(shè)計解決方案。學(xué)生思考如何完成任務(wù)，完成任務(wù)過程中遇到不能解決的問題，引導(dǎo)學(xué)生提出問題，設(shè)計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務(wù)后，使學(xué)生明晰完成的任務(wù)要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學(xué)生提出如何保護自己的合法權(quán)利和利益最大化建議的計劃。然后，根據(jù)學(xué)生在執(zhí)行任務(wù)的角色學(xué)生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學(xué)生應(yīng)該具有不同的學(xué)習(xí)能力，學(xué)業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權(quán)利方、侵權(quán)方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務(wù)和職責(zé)。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責(zé)。學(xué)生根據(jù)自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關(guān)法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結(jié)果。在實施過程中，教師與學(xué)生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學(xué)生的疑惑，鼓勵每個學(xué)生表達他們的意見，積極引導(dǎo)學(xué)生分析和解決問題。解決方案確定。每組學(xué)生根據(jù)所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結(jié)果予以展示，最后由教師引導(dǎo)合理的法律糾紛解決方案的形成。學(xué)生利用有效的學(xué)習(xí)情境，通過再次分析任務(wù)，形成了自己的學(xué)習(xí)、思維方法，建立了新的知識結(jié)構(gòu)。同時，引導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間的互評必須在教師的正確引導(dǎo)下，其成果通過教師的適當(dāng)?shù)狞c撥，進認(rèn)知結(jié)構(gòu)得到了進一步的完善，學(xué)生的綜合素質(zhì)就會得到提高。評價綜述。對學(xué)生的任務(wù)進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結(jié)。當(dāng)學(xué)生完成了任務(wù)，通過學(xué)生的自我評價和學(xué)生群體之間的相互評估，修改完善完成任務(wù)情景中的不足之處。通過對學(xué)生學(xué)習(xí)效果的評注，學(xué)生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務(wù)，利用有效的學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)生形成了自己的學(xué)習(xí)，思考的方法，新的知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建起來。與此同時，教師必須指導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間互評，進一步提高學(xué)生的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。

實施效果通過任務(wù)驅(qū)動的方法，在整個學(xué)習(xí)過程，學(xué)生自我探索參與學(xué)習(xí)，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學(xué)生學(xué)會了學(xué)習(xí)方法，學(xué)習(xí)，探究的欲望的激發(fā)。學(xué)生解決了“任務(wù)”的實際問題，學(xué)會探索，解決了“為什么要學(xué)，學(xué)了有什么用”的問題。例如，關(guān)于民事權(quán)利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產(chǎn)生的后果如何認(rèn)識和把握，將內(nèi)容轉(zhuǎn)化為6個知識點問題，引導(dǎo)學(xué)生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學(xué)生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學(xué)生聽起來生動，學(xué)習(xí)的興趣更加濃厚。在引導(dǎo)學(xué)生分析問題時啟發(fā)學(xué)生的思維，自己總結(jié)出中止、中斷的區(qū)別，教學(xué)生學(xué)會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結(jié)，使整個訴訟時效的內(nèi)容形成“鏈條”，便于學(xué)生整體識記，又能靈活運用?？傊處煹慕虒W(xué)設(shè)計，仔細權(quán)衡每個已知的任務(wù)知識點，綜合分析，為學(xué)生設(shè)計，建構(gòu)的典型操作任務(wù)的教學(xué)，使學(xué)生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務(wù)的完成。真正體現(xiàn)了學(xué)生的主體地位和教師主導(dǎo)地位，充分發(fā)揮學(xué)生的主動性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質(zhì)，提高他們的整體素質(zhì)。

篇2

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認(rèn)為“是強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因為憲法規(guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權(quán)機關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢?，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀(jì)以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權(quán)的運用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因為不涉及州權(quán)之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權(quán)利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權(quán)的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時，防止其運作并提供相應(yīng)的補救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱允乇Ｊ亓觯瑢椃ɑ緳?quán)利條款進行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運作。經(jīng)濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經(jīng)濟活動，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個人權(quán)利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實質(zhì)平等，使形式理性和實質(zhì)理性達到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機會下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實質(zhì)平等的分離使私法的平等價值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團體的規(guī)模逐漸擴展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機構(gòu)等大大增強，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學(xué)者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認(rèn)為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)?；緳?quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯(lián)邦就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學(xué)界通過司法實踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時獲得公權(quán)力機構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產(chǎn)的形式”參與私人活動，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機構(gòu)等實施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識

在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認(rèn)識也是不周延的。我國學(xué)者在表述憲法效力時大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對我國司法實踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒有排除在民事、經(jīng)濟、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負責(zé)’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動者所享有的勞動保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

篇3

從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。

一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析

(一)民事責(zé)任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責(zé)任能力的概念達成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點，根據(jù)側(cè)重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學(xué)者己對此達成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。

“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責(zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財產(chǎn)客觀性，不宜過于強調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦嵟袛?。?yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個概念。

獨立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強調(diào)民事責(zé)任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學(xué)者們大致在兩個層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因為所有人都有責(zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個問題實際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術(shù)問題，只需考證實在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責(zé)任能力的邏輯分析

(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國的法理學(xué)界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)?！雹酆苊黠@，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對此，有學(xué)者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負擔(dān)”。④至少對于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。

通過對民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國家保證的強制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。

(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系

民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構(gòu)成。德國民法理論認(rèn)為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國學(xué)者認(rèn)為這是個無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時也就確定了對不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)。就這一點而言，孩子負有義務(wù)還是父母負有義務(wù)，是一個具有實質(zhì)性區(qū)別的問題”。

關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國民法理論界并無分歧，通說認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責(zé)任能力的問題。而對于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責(zé)任來源。

通過對民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。

三、民事責(zé)任能力概念的界定

本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個優(yōu)點：

篇4

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

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民事權(quán)利限制的法理基礎(chǔ)

權(quán)利限制與權(quán)利濫用之禁止既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。二者都是現(xiàn)代私法發(fā)展的產(chǎn)物，以誠實信用原則為理論基礎(chǔ)，均以當(dāng)事人正當(dāng)行使權(quán)利為規(guī)范意旨。權(quán)利濫用之禁止是現(xiàn)代民法的一項基本原則，而權(quán)利限制是權(quán)利自由的例外，目的是使權(quán)利之行使符合正當(dāng)性的要求，不致?lián)p害公共利益和他人利益。由于18世紀(jì)個人主義思潮的勃興，權(quán)利神圣、個人自由的價值逐步被確立為社會的普遍觀念。19世紀(jì)末由于科學(xué)技術(shù)突飛猛進地發(fā)展，維護社會公共利益的要求和保護雇工、消費者等利益的呼聲受到前所未有的關(guān)注，與這一社會思潮相適應(yīng)，各國和地區(qū)在立法政策方面都作出相應(yīng)調(diào)整。隨著誠實信用原則和當(dāng)事人利益平衡的價值取向在民商法律制度中的確立，愈加凸顯出民事權(quán)利的社會化傾向。民事權(quán)利限制就是其中一個重要的方面。

民事權(quán)利限制的規(guī)范體系

民事權(quán)利限制可以基于法律的直接規(guī)定，也可以基于當(dāng)事人依法作出的約定。前者如民法關(guān)于訴訟時效和除斥期間的規(guī)定，著作權(quán)法中對著作權(quán)限制的規(guī)定以及專利法中對專利權(quán)限制的規(guī)定；后者如地役權(quán)的設(shè)定。此外，一些國家和地區(qū)在判例基礎(chǔ)上發(fā)展的權(quán)利失效制度也被認(rèn)為是對民事權(quán)利的限制。

訴訟時效是指權(quán)利人持續(xù)不行使其權(quán)利達一定期間，則喪失其請求法院依訴訟程序強制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的法律制度。這一制度能夠促使權(quán)利人積極地主張和行使權(quán)利，也使債務(wù)人盡早免除債務(wù)束縛，有利于社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，實現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡。如果權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利則喪失法律的強制力保護，因而形成對權(quán)利人權(quán)利的一種限制。

除斥期間是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，致使權(quán)利人喪失該權(quán)利的制度。除斥期間適用于形成權(quán)，這與訴訟時效適用于請求權(quán)是不同的。但二者都是由于權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果。從而對權(quán)利人的權(quán)利形成限制。

權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠信原則不得再為主張，體現(xiàn)了法律的可預(yù)見性，也是法律的安定性的要求。權(quán)利失效對包括請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)利都可適用。權(quán)利失效是一種特殊例外的救濟方法，其通過對當(dāng)事人既存交易關(guān)系的肯認(rèn)，維護當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。

近代民法向現(xiàn)代民法發(fā)展的重要特征之一就是對于權(quán)利自由行使原則的絕對性進行修正，承認(rèn)民事權(quán)利的行使應(yīng)該受有一定的限制。權(quán)利限制還體現(xiàn)在權(quán)利行使的內(nèi)容方面。現(xiàn)代各國為了加強對消費者和雇工保護、防止企業(yè)利用經(jīng)濟上和經(jīng)營技能上的優(yōu)勢地位濫用締約權(quán)，一方面對格式合同的訂立以法律之強行性規(guī)范進行規(guī)制，另一方面通過專門立法來保護消費者和雇工的利益。民法關(guān)于行使正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的權(quán)利時不得超過必要限度的規(guī)定也是對民事權(quán)利行使的限制。

我國相關(guān)法律規(guī)定的完善

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關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

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法律行為這一理論經(jīng)過了很久的發(fā)展之后已經(jīng)逐漸形成了一個較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統(tǒng)對我國的民法也逐漸地產(chǎn)生了重大的影響，而這不僅已經(jīng)成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業(yè)人員的基礎(chǔ)性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實踐都有著十分重要的作用。

一、法律行為的法技術(shù)價值

（一）法律行為：私法概念體系的環(huán)節(jié)

依據(jù)德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規(guī)范性的。法律首先是一種規(guī)范性的要求，這種規(guī)范性的要求法律在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)完成法律的規(guī)范性分析，不然就不能很好地區(qū)分法律與規(guī)則、普通觀念之間的區(qū)別，這同時也是形式的合法性的問題?？墒侵换卮疬@一問題是遠遠不能滿足實際需求的，在形式合法性的同時還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產(chǎn)生的。

（二）法律行為：司法價值的載體

擬制法律這一概念并不是為了描述一個現(xiàn)實的世界，而是為了規(guī)范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價值，還帶有規(guī)范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結(jié)合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現(xiàn)，這不是指人與人之間可以任意組成關(guān)系，而是突出強調(diào)法律本身的自己意義規(guī)定，其突出的主體是人，而這種私法的價值需要一定的具體載體才能夠?qū)崿F(xiàn)。法律行為之所以蘊含了私法自治的價值，是由于法律行為這一概念在社會中已經(jīng)得到了廣泛的使用和承認(rèn)，同時社會也承認(rèn)了法律行為這一價值和效果，倘使社會尚未承認(rèn)私法的價值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產(chǎn)生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實現(xiàn)自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結(jié)合，在實際中發(fā)揮出更有效的作用。

二、法律行為與我國民法現(xiàn)代化

自第一次工業(yè)革命以來，知識和技能已經(jīng)由經(jīng)院教化轉(zhuǎn)移到了世俗社會，這也就導(dǎo)致人類社會出現(xiàn)了最有意義的歷史變遷：人類社會的現(xiàn)代化，在這一同時，現(xiàn)代化也成為了一個與人類發(fā)展關(guān)系最密切的話題，而若想實現(xiàn)人類社會的現(xiàn)代化，則必須要去社會法制的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法律來促進人類社會的現(xiàn)代化，同時用現(xiàn)代化的法律維護現(xiàn)有的社會轉(zhuǎn)型，這也成為了中國社會現(xiàn)代化的一條必由之路，而在這一過程當(dāng)中，民法作為調(diào)整公民私人關(guān)系的重要法律，其現(xiàn)代化是整體現(xiàn)代化中不可或缺的一個步驟。

（一）我國現(xiàn)代化的發(fā)展目標(biāo)

民法的現(xiàn)代化其實是一個民法適應(yīng)社會現(xiàn)代化的過程，其必須在社會的協(xié)調(diào)實踐中得到論證和支持，因此現(xiàn)代化的民法現(xiàn)代化應(yīng)該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應(yīng)的法律，是一種以人文精神為指導(dǎo)的法律。在我國的具體情況來說，民法現(xiàn)代化的一個重要標(biāo)志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應(yīng)，這是回應(yīng)型法對民法做出的要求，而在這一過程當(dāng)中，民法自身也實現(xiàn)了現(xiàn)代化。需要注意的是，現(xiàn)代化與現(xiàn)代性是兩個不同的概念，現(xiàn)代性表現(xiàn)的現(xiàn)代社會的屬性，而現(xiàn)代化則體現(xiàn)了社會急劇變化的這一過程，所以依據(jù)角度來看，民法的現(xiàn)代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現(xiàn)代性，也就是更好地體現(xiàn)現(xiàn)代化社會的要求。依據(jù)馬克思韋伯的觀點，現(xiàn)代性的世界觀的形成過程是一個類似由愚昧和神魅進入文明和世俗的過程，在這一過程當(dāng)中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現(xiàn)代化的思想。而中國民法的現(xiàn)代化之中最大的障礙是缺少私權(quán)的理論，可是想要實現(xiàn)民法現(xiàn)代化這一目標(biāo)，僅僅增加知識是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。應(yīng)該把社會化作為分析和觀念的模式，進而將其作為民法現(xiàn)代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現(xiàn)代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。

（二）民法現(xiàn)代化對法律行為的挑戰(zhàn)

如今的民法基本理念是追求實質(zhì)的正義價值，將社會的妥協(xié)性作為價值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據(jù)的，所以隨著社會現(xiàn)代化的進展，傳統(tǒng)的法律行為也就必然會受到民法現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)。回應(yīng)型民法對社會的回應(yīng)展示了一種主客體之間的關(guān)系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據(jù)這一理論，整個社會是一個有著密切的協(xié)作關(guān)系的團體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關(guān)聯(lián)的，也正是因為人類有共同的需要以及人類有不同的能力和不同的需要，而社會越發(fā)展，這種分工的關(guān)系也就更為重要，從而社交的結(jié)合也就更為密切?？墒敲穹ǖ陌l(fā)展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現(xiàn)實社會的法律說服力。這也來與契約關(guān)系的挑戰(zhàn)。

標(biāo)準(zhǔn)化作為一種新興的名詞，其進入民法領(lǐng)域也是作為產(chǎn)業(yè)界的時尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化，即法律領(lǐng)域以及實踐和實務(wù)領(lǐng)域。在我國《合同法》之中也規(guī)定了一些對一般的交易條款所作出的相應(yīng)解釋，這些在實際上都有利于相對人的規(guī)定而視為意思自由的補充，然而補充也不能改變法律行為已經(jīng)受到了交易條款的挑戰(zhàn)這一事實。

（三）法律行為之于我國民法現(xiàn)代化的必要性和可能性

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一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學(xué)者們對我國現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因為如果要認(rèn)定一個國家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應(yīng)主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢姡m然我國民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當(dāng)事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設(shè)，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設(shè)立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應(yīng)當(dāng)是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對整個不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復(fù)原狀無疑對解除合同的無過錯一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

參考文獻：

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11、張俊浩、劉心穩(wěn)：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月修訂第3版。

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13、王利民：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年4月第1版。

篇9

從廣義上來看，我國的民族聲樂相關(guān)藝術(shù)，主要囊括了曲藝說唱、民歌說唱和戲曲說唱這三種不同風(fēng)格的演唱藝術(shù)，從這點上來看，我國的民族唱法指的就是在進行具有濃烈的民族特色的歌曲和演唱民歌時所運用到的一些聲樂的技巧，主要涵蓋了不同種類別的歌唱形式。在對傳統(tǒng)的民歌和戲曲等之中精髓進行繼承和發(fā)展的同時，又對西方美學(xué)唱法中比較先進的優(yōu)秀的技巧加以和借鑒，這有效地集二者于一身。這樣的唱法其特點就是在演唱時音色清脆明亮，語言準(zhǔn)確，因此，深受人們?nèi)罕姷臍g迎。

2、美聲唱法

美聲的唱法主要是從西歐中比較專業(yè)的且具有古典聲樂特色的傳統(tǒng)唱法中不斷演變而來的，是在文藝復(fù)興展開之后漸漸才形成的。在不斷的發(fā)展過程中，形成了一套科學(xué)的比較完備的歌唱體系，它對喉嚨和氣息都有較為嚴(yán)格的要求，音域比較開闊，同時各個聲區(qū)之間的連接也比較自如靈活，在轉(zhuǎn)音中也十分流暢且能夠精準(zhǔn)的協(xié)調(diào)發(fā)聲器官，在此過程中，很多比較高難度的技巧都可以完成，進而使音色得到美化，因此，這種唱法普遍被認(rèn)為是比較科學(xué)的一種歌唱方法。

二、民族聲樂的傳統(tǒng)韻味

我國地域十分遼闊，且有著56個民族，每個民族因所在的地理環(huán)境不一樣，語言和風(fēng)俗習(xí)慣等也都大不相同，因此各個地域的民歌都有著不一樣的民族特色。有人曾說，韻味指的就是在演唱時存在不同的民族不同的地域中表現(xiàn)出來的強烈的民族色彩。由此可知，在民族聲樂當(dāng)中，韻味充分體現(xiàn)了民族聲樂中獨特的民族性和地域性，它是聲樂作品的魅力所在。因此，在我國傳統(tǒng)的民族聲樂中一般都是把演唱者在演唱時是否有“韻味”來判斷其演唱水平。而潤腔這一技巧就是充分地將“韻味”給表現(xiàn)出來的一種手段，其目的就是讓演唱的曲目更富有表現(xiàn)力，讓作者更有自身的感染力。潤腔的方式有很多種，比如說運用哭腔，注重字的緩慢輕重等，也就是說，在演唱中加入潤腔能充分的將韻味給體現(xiàn)出來，而韻味就相當(dāng)于一部作品的靈魂，我們必須將其保留下來。

三、借鑒美聲唱法中的科學(xué)理論

1、聲部劃分

這一理論在美聲唱法中占有比較重要的地位。眾所周知，每個人具有的聲音是不一樣的，這種差異不只是因為演唱者聲帶寬厚度不同，也主要受到演唱者共鳴腔大小和體積胖瘦等因素的左右，這樣每名演唱者都具有不一樣的音域和音色。而美聲唱法關(guān)于聲部劃分這一理論就是經(jīng)過劃分不同的人的聲部，確定其各自的類型，再對其進行有針對性的訓(xùn)練，也就是注重“因材施教”，讓演唱者將自己的嗓音發(fā)揮到最好，因此說這一理論在美聲唱法中占有重要的地位。因為我們的民族聲樂中缺乏這一方面的理論，所以我們可以借鑒美聲唱法這一理論來提升和完善我國的民族唱法。

2、科學(xué)且合理的發(fā)聲體系

在美聲唱法中其發(fā)聲體系主要起著將演唱者的唱歌能力加以提高的作用，在這種體系中不但包涵了怎樣訓(xùn)練聲樂的方式方法，而且這也跟“由淺入深”這一原則相吻合。在進行聲樂教學(xué)中將這一手段運用其中，可以使教學(xué)模式變得更加的豐富，同時利于將教學(xué)質(zhì)量加以提高。在我國的民族唱法中同樣也缺少這一理論的引用，因此我們借鑒這一理論在民族唱法中，就提高教學(xué)質(zhì)量來講無疑是十分有利的，與此同時，在美聲唱法和民族唱法中其基本原理還有相通的地方，我們可以使二者互相學(xué)習(xí)各自的方法，進而將我國的民族唱法的理論體系不斷地加以完善。

篇10

【關(guān)鍵詞】體育；倫理；道德；轉(zhuǎn)型期；中國

0.引言。

隨著改革開放的深入，各種不和諧的現(xiàn)象充斥著我國的各個領(lǐng)域，這些“不和諧”有一部分涉及法律問題，我們可以追究其法律責(zé)任，而更多的是一種倫理道德問題。這就需要我們對倫理道德有一個全面、客觀、正確的認(rèn)知，對社會轉(zhuǎn)型期的各種倫理道德問題有正確的態(tài)度。作為一名體育教師，對體育領(lǐng)域的社會倫理道德問題需要始終保持一種敏感的嗅覺，這些體育領(lǐng)域的“不和諧”究其根源，到底是什么？

如何才能處理好這些因素之間的關(guān)系。以下將談?wù)劚疚牡挠抟姟?/p>

1.關(guān)于轉(zhuǎn)型期、社會倫理道德的認(rèn)知及其景象。

1.1何謂轉(zhuǎn)型期。

我國一直以來受儒家思想、道家思想、佛教思想的綜合影響。隨著改革開放，各種倫理道德理論也隨著開放的經(jīng)濟一同到來，并影響著我國的公眾。如現(xiàn)代的公民倫理、普斯倫理近幾年都有著一定的傳播。

我國真正的轉(zhuǎn)型是從改革開放開始的，我們轉(zhuǎn)計劃經(jīng)濟為市場經(jīng)濟，政治文明水平、經(jīng)濟發(fā)展、文化的保護和發(fā)掘也得到了很大程度的提高。當(dāng)然，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，在這一時期也表現(xiàn)出很多不和諧的景象，各個領(lǐng)域均表現(xiàn)出不同程度的浮躁心態(tài)。

1.2對道德的認(rèn)知。

關(guān)于“道德”，對“德”字的拆解———很多人在十字路口，眼睛斜過來，看見一樣?xùn)|西，拿不拿？問問心。老子說：“道可道，非常道”，“道”并非指的是一條具體的道路，而是一個抽象出來的概念。由此可見，“道德”，就是類似于約定的秩序，引申為人在社會上為人處世的規(guī)則。人們常說：“沒有規(guī)矩不成方圓”。在社會生活中的每一個人，既有自我的要求，又受政治、法律、倫理的支配和約束。為了使人真正成為人，社會成為真正的理性社會，就必須有道德的自覺規(guī)范。

1.3對社會倫理道德的認(rèn)知。

倫理道德本身是一種習(xí)慣。倫理與道德在內(nèi)涵上是有一些共通之處的。倫：次序之謂也，“倫理”似乎便是指長幼尊卑的道理，比如中國有“天地君親師”的古訓(xùn)。倫理與道德都在一定程度上起到了調(diào)節(jié)社會成員之間相互關(guān)系的規(guī)則的作用?！皞惱怼焙汀暗赖隆背３Ｍ瑫r出現(xiàn)，但卻是兩個不同的兩個概念。倫理，從本質(zhì)而言，是關(guān)于人性、人倫關(guān)系及結(jié)構(gòu)等問題的基本原則的概括。而道德作為社會意識形態(tài)是指調(diào)節(jié)人與人、人與自然之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。因此倫理范疇側(cè)重于反映人倫關(guān)系以及維持人倫關(guān)系所必須遵循的規(guī)則，倫理是客觀法，是他律的，是雙向的。道德范疇則側(cè)重于反映道德活動或道德活動主體自身行為的應(yīng)當(dāng)，道德是主觀法，是自律的，可以是單向的。人性的本質(zhì)是趨利避害，而倫理道德使人性的本質(zhì)得到合理的引導(dǎo)。

1.4轉(zhuǎn)型期社會倫理道德景象。

我國選擇了一條走向現(xiàn)代化的道路———中國特色社會主義。而我國又是一個受傳統(tǒng)的儒家倫理幾千年影響的國家，這就要求我們要積極的轉(zhuǎn)型?！拔覀儾荒軐ξ覀兩畹纳鐣r代麻木不仁，我們必須要跟上社會的節(jié)奏?！庇腥苏f：“全虧了改革開放的與國際接軌，讓我們迎來了普斯倫理”，改革開放確實讓我們與世界零距離接觸，讓我們對普斯倫理、公民意識等各種倫理道德理論有了全新的認(rèn)識。然而，隨著改革開放度的加大，發(fā)展的加速，國人的社會倫理道德也產(chǎn)生著微妙的變化，部分人產(chǎn)生了一種浮躁的心理，世界觀、價值觀也隨之改變，太過注重經(jīng)濟效益，追求不切實際的社會認(rèn)可，而忽略了個人真正的價值。

2.對體育領(lǐng)域的倫理道德的認(rèn)知及其轉(zhuǎn)型期的景象。

2.1對體育領(lǐng)域的倫理道德的認(rèn)知。

體育領(lǐng)域的倫理道德就是在體育領(lǐng)域調(diào)節(jié)成員與成員之間的相關(guān)關(guān)系的規(guī)則，它包括很多內(nèi)容，主要有運動員、裁判員、教練員、領(lǐng)隊、出資方、盈利方、社會成員等多個構(gòu)成部分，這些部分自身或者部分與部分之間產(chǎn)生的關(guān)系，必須要有相關(guān)的倫理道德來引導(dǎo)和約束，這就是體育倫理道德。

隨著改革開放步伐的加快，商品經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中所占經(jīng)濟地位也越來越重要。經(jīng)濟領(lǐng)域的這一變化，使人們的思想觀念也發(fā)生著微妙的變化。體育的產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化、功利化和商業(yè)化無疑在推動體育運動發(fā)展方面作出了貢獻，但它同時又“對彌足珍貴的體育精神具有巨大地消解作用，它一點一點地侵蝕著、吞噬著體育的靈魂，使體育正一天天地逐漸淪為名利、功利、勢力的奴隸！”

2.2轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象。

北京2008奧運會，讓世界再次承認(rèn)中國是一個體育大國，但也讓我們認(rèn)識到中國還遠遠不是一個體育強國。我國的競技體育就存在太多的倫理道德問題。

2.2.1我國競技體育人才的培養(yǎng)機制是舉國體制，是一個金字塔形態(tài)。2008年，北京奧運會前，就有眾多體育專家、學(xué)者提出，2008奧運會后，我國需要改變現(xiàn)今的競技體育培養(yǎng)模式，呼吁取消舉國體制，應(yīng)該把體育工作的重心由競技體育向社會體育、學(xué)校體育移動，但同時也出現(xiàn)了部分反對的聲音，認(rèn)為不可以取消。眾所周知，近年來，我國青少年的體質(zhì)連續(xù)20年呈下降趨勢，現(xiàn)狀不容樂觀；同時許多疾病也呈現(xiàn)著年輕化的趨勢，提高國民體質(zhì)，已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急。本人認(rèn)為體育工作的重心理應(yīng)由競技體育向社會體育、學(xué)校體育轉(zhuǎn)移。當(dāng)然競技體育人才的培養(yǎng)問題是一個龐大的系統(tǒng)，倫理道德只是其中的一個組成部分。

2.2.2競技體育的人才選拔。我愿意相信絕大多數(shù)競技體育人才的選拔是公正、公平的，但也必須承認(rèn)，在部分運動項目的人才選拔中，并不僅僅看運動員的實力和未來可以挖掘的潛力，運動員的家庭背景也作為考察項目之一。近期網(wǎng)上公布的幾段視頻就說明了這個問題，其中一名小男孩的日記還一度引發(fā)體育界的轟動，內(nèi)容主要是教練明目張膽的索取煙酒、紅包，若不按時送，就不給指導(dǎo)甚至不給練，更有甚者，對其隊員會進行體罰。這時候，我們就要反思了，有的同志是打著“為國爭光”的幌子，做著滿足個人利益的事。

2.2.3始終處在風(fēng)口浪尖的中國職業(yè)足球。我國泱泱13億人的大國，竟然選不出11個能在世界足球中踢出一席之位的運動員，有人說，這是我們的體質(zhì)、體能問題，事實果真如此嗎？日本、韓國同樣是亞洲種，為何他們就可以呢？由此想到，近來沸沸揚揚的足球運動員群毆、打裁判等等負面事件，足球運動員拿著高額的薪酬，有沒有實現(xiàn)相應(yīng)的價值？有沒有付出相應(yīng)的努力？前幾天，本人在看體育新聞，看到了中國棒球隊沒有太多的經(jīng)費，沒有外教，甚至連本年度的比賽服、裝備都是去年的舊服裝、裝備，但他們?nèi)栽趫猿?，仍然兢兢業(yè)業(yè)地訓(xùn)練，沒有觀眾，仍認(rèn)認(rèn)真真地比賽。朝鮮國足，拿著12元的月薪依然闖進了世界杯。群毆、假球、黑哨，試問中國職業(yè)足球到底怎么了！

2.3轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象的成因。

談?wù)勎覈w育領(lǐng)域這些“不和諧”的成因是什么？第一，無疑是體制問題，沒有規(guī)范、可行的體制去規(guī)范，讓體育領(lǐng)域各組成部分有一把自我約束的尺來衡量自己的道德行為。第二，缺乏相應(yīng)的倫理道德教育。體育領(lǐng)域作為大眾娛樂、觀賞的項目有著一定風(fēng)向標(biāo)的作用，這就要求運動員等體育領(lǐng)域的組成部分接受較多的思想教育，包括愛國精神、民族主義、團結(jié)精神、拼搏精神等等。運動員作為公眾人物，更應(yīng)該表現(xiàn)出積極向上的形象。給我印象比較深的是中國男籃，他們常常會組織隊員去軍隊、學(xué)校等接受思想教育，參加各種公益活動。所以在奧運會中，我們看到的是他們的團結(jié)和拼搏。第三，國家集團與集團、各集團與個人、個人與個人之間的利益問題。之所以會出現(xiàn)這么多“不和諧”很大程度上是每個人都想把利益最大化，這與現(xiàn)階段轉(zhuǎn)型期，社會的競爭及飛速發(fā)展不無關(guān)系。

3.結(jié)論。

本文對道德、社會倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期社會倫理道德景象、體育領(lǐng)域的倫理道德、我國轉(zhuǎn)型期體育領(lǐng)域的倫理道德景象及其成因進行了討論?？梢?，我國體育領(lǐng)域的某些方面，并沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的倫理道德，其成因是多方面的，有國家的體制問題，有我國現(xiàn)階段所處的社會歷史階段的問題，當(dāng)然也與我們公民的素質(zhì)和基本的世界觀、價值觀、人生目標(biāo)等有關(guān)。轉(zhuǎn)型期是一個特殊的歷史時期，在轉(zhuǎn)型期完成公民倫理道德的洗禮任重而道遠。

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