導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法典問題探討，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

當然，協(xié)調(diào)民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產(chǎn)品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產(chǎn)商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規(guī)定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。

二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎

歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經(jīng)濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規(guī)定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現(xiàn)歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現(xiàn)在三個層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要歐洲法院予以協(xié)調(diào)）；二是歐盟成員國規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性，這種協(xié)調(diào)主要是通過歐盟的指令，如產(chǎn)品責任指令；三是各個歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性。就確保各歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內(nèi)法規(guī)則的調(diào)整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調(diào)整，這就產(chǎn)生了具有同一性質(zhì)的民事關系卻適用不同國內(nèi)法規(guī)則的問題。

一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協(xié)調(diào)項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經(jīng)常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內(nèi)得到解決。（2）對于有些新問題，國內(nèi)現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫(yī)藥產(chǎn)品未知風險的責任、水質(zhì)或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。

當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費者保護立法協(xié)調(diào)的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經(jīng)濟和貨幣聯(lián)盟，擴大申根協(xié)議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統(tǒng)的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統(tǒng)一調(diào)整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應該保留國內(nèi)法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現(xiàn)歐盟法與國內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)勢必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經(jīng)采納國際私法中的實體規(guī)范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。

但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現(xiàn)歐盟市場經(jīng)濟基本規(guī)則與歐盟經(jīng)濟一體化步伐的協(xié)調(diào)，降低歐盟范圍內(nèi)民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據(jù)。

贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規(guī)定，“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，理事會應以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發(fā)生直接影響的法律、 條例或行政法規(guī)趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規(guī)定，“理事會應依據(jù)第189 條乙中的程序并同經(jīng)濟和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內(nèi)部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！?/p>

洛文天主教大學經(jīng)濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協(xié)調(diào)之列；而后者協(xié)調(diào)的范圍只限于旨在推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉的國內(nèi)立法。第100條甲調(diào)整的對象主要是成員國內(nèi)部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據(jù)該條予以協(xié)調(diào)的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業(yè)不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內(nèi)部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。

他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協(xié)調(diào)的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協(xié)調(diào)的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。

而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優(yōu)點在于：歐盟立法機關在進行立法協(xié)調(diào)時采取多數(shù)決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發(fā)揮影響；立法協(xié)調(diào)的手段既包括指令，也包括規(guī)章；歐洲法院還可就立法協(xié)調(diào)作出司法解釋。

折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協(xié)調(diào)；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。

三、《歐洲民法典》調(diào)整對象問題

關于《歐洲民法典》調(diào)整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經(jīng)濟意義上的聯(lián)盟，建立歐洲統(tǒng)一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調(diào)整財產(chǎn)關系，而不調(diào)整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內(nèi)法予以調(diào)整。一項關于繼受外國法難易程度的調(diào)查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協(xié)議等方面的新法律規(guī)則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監(jiān)護權等方面法律規(guī)則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。

就財產(chǎn)關系而言，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現(xiàn)在，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應當局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內(nèi)民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內(nèi)部的國際民事關系與國內(nèi)民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據(jù)《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調(diào)整歐盟內(nèi)部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內(nèi)民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數(shù)成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內(nèi)民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內(nèi)部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現(xiàn)。

當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調(diào)整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。

誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統(tǒng)一，或者從性質(zhì)上看無法統(tǒng)一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調(diào)整范圍。這樣，統(tǒng)一的民事法律規(guī)范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發(fā)，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關系，并不妨礙國內(nèi)民事關系的當事人根據(jù)私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內(nèi)民法，或者通過特別法律直接規(guī)定國內(nèi)民事關系參照適用《歐洲民法典》。

談到《歐洲民法典》調(diào)整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區(qū)別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現(xiàn)行的歐洲消費者合同立法就強調(diào)這種劃分。

四、《歐洲民法典》的結構

《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題?！稓W洲民法典》應否規(guī)定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統(tǒng)有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產(chǎn)）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產(chǎn)關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。

關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調(diào)整對象。市場經(jīng)濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規(guī)則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規(guī)定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內(nèi)容，還應囊括返還法、不當?shù)美c“準合同”。

關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統(tǒng)民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產(chǎn)物權；至于不動產(chǎn)物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數(shù)百年的本國法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的?？偟脑瓌t是，既要盡可能尊重大多數(shù)國家的物權法傳統(tǒng)，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經(jīng)濟效用，謀求最大限度的共同物權法規(guī)則。

關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現(xiàn)兩者的有機結合?！逗商m民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規(guī)則達成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發(fā)揮。

五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對制定《歐洲民法典》的影響

不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調(diào)和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯(lián)合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內(nèi)就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產(chǎn)品責任指令》，以及世界范圍內(nèi)比較成功的《聯(lián)合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調(diào)整的產(chǎn)物。當然，歐盟立法在協(xié)調(diào)兩大法系方面往往僅涉及商標、產(chǎn)品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項零散的民事立法協(xié)調(diào)措施。

目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調(diào)整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調(diào)整，在侵權法領域內(nèi)尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規(guī)定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規(guī)定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫(yī)療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現(xiàn)得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產(chǎn)物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據(jù)《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規(guī)定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯(lián)合國貨物銷售公約》已經(jīng)在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。

六、《歐洲民法典》應該采取的形式

制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經(jīng)過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。

七、結論

篇2

中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01

歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質(zhì)和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經(jīng)對民法典進行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經(jīng)驗及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。

一、民法方法論

我國前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質(zhì)，并根據(jù)我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國的民法學者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經(jīng)有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規(guī)范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]

二、民法總論

1.民法總則的結構

民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內(nèi)容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內(nèi)容的時間多得多。因為民法法典自身的性質(zhì)不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。

2.民事主體

民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質(zhì)不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經(jīng)確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經(jīng)死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業(yè)單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。

3.法律行為

法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰(zhàn)性，因為它自身的性質(zhì)和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內(nèi)容。

三、人格權法

1.人格權法總論

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，對于人格權的商品化形式研究已經(jīng)成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經(jīng)被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。

2.人格權分論

人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經(jīng)轉變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發(fā)展奠定了基礎。

四、物權法

1.物權法總則

對于物權法來說，它的性質(zhì)性相對特殊，在民法典中列入需要經(jīng)歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經(jīng)過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質(zhì)的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現(xiàn)實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]

2.所有權

所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規(guī)定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態(tài)的變化。

五、侵權責任法[3]

1.一般侵權行為

因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統(tǒng)的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。

2.特殊侵權行為

特殊侵權行為包括專家責任、環(huán)境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。

2.合同的轉移、變更和解除

建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現(xiàn)所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關規(guī)定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創(chuàng)制意義重大。

七、小結

隨著時代的發(fā)展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實現(xiàn)。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時發(fā)現(xiàn)民法學中存在的問題，為我國民法典創(chuàng)制奠定堅實的基礎。

作者：劉穎

參考文獻： 

篇3

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造?！泵穹ǖ涞闹贫x不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應時展，與國際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當?shù)模紤敺e極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時代特色的話語霸權。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統(tǒng)的關于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應該看到中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治建設的負面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)國家權力，忽視個人權利；傳統(tǒng)法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統(tǒng)法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質(zhì)都是刑法典，與民事有關的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會說，以西學為基礎的民法典，將會喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受?！盵2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經(jīng)濟生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點務必慎重。務必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調(diào)自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點。”在中國制定民法典草案的討論中，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟生活現(xiàn)實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機關、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變?nèi)?，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應該盡量容納英美法中好的東西?；蛘撸苯狱c說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機制、法官的較高素質(zhì)以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結構，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現(xiàn)直接的對接。這個道理應該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉正為成文法的條文，而且不作構成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構成根本違約的標準是“不能實現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。

英國經(jīng)濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時間和精力去學習現(xiàn)行的技術或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對“權威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

參考文獻：

[1] 陳弘毅。法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神[M].中國政法大學出版，1998.169.

[2] 轉引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比較法總論[M].潘漢典等譯，法律出版社2003.4（中譯者序）。

[3] （德）弗蘭克·閔策爾。求大同：德國民法典立法的成果和錯誤。載《中外法學》2001年第1期。

[4]（德）克勞斯－威廉·卡納里斯。歐洲大陸民法的典型特征[M].鄭沖譯，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典：中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003.3.33.

篇4

在民法里設置總則編，在德國的學術著作中早已提出，而在法典中正式設置，則自撒克遜法典始。 總則的設計是德國理性法學（Verunftrecht）的產(chǎn)物。它的思想背景主要是啟蒙運動中伽利略奠定的自然科學秩序觀，這種觀念認為，人類社會與自然界一樣有其規(guī)律，自然是上帝用數(shù)學寫的書，社會也同樣如此透明。如果認識到了這種規(guī)律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會立法，對人類社會進行理性（法律）管制，使社會向著解放、進步和永久和平的世界歷史前進（康德明確提出了這一觀念）。當時在德國，人們以“科學的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個例子。這種“幾何學方法”的發(fā)展，產(chǎn)生了潘得克吞法學，法律被認為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個民法典規(guī)則中抽象出來的規(guī)則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結構。那么，設置總則是否合理呢？

在討論《歐洲民法典》的制定時，關于是否應當設立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解，從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財產(chǎn)關系法的基本原則 .

我認為中國未來民法典中應當設立總則。這里談兩點理由：

第一，總則使民法典成為一個整體，它是民法典的一般規(guī)則，使民法可以通過法律解釋等司法技術，與社會生活保持一致?？倓t是人法與物法兩部分里抽象出共同的規(guī)則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個三位一體的結構。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構成了一個有機結合的整體?？倓t“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向?！?因而總則的規(guī)定基本上是抽象的、一般性的規(guī)定，這為法律發(fā)展留下了空間。因為在大陸法系的權力體制下，法官不能創(chuàng)造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對它穩(wěn)定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會生活又總是流變的，很多規(guī)則可能會因為時間的流逝而無法適應社會生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對買賣合同，民法典中首先規(guī)定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關的主要是雙務契約的一般規(guī)則），其次才是買賣合同的具體規(guī)則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規(guī)則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關規(guī)定。看起來總則在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時才會適用到總則中的一些規(guī)定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規(guī)范還要適用債的一般規(guī)定以及買賣合同的特殊規(guī)定。但是，在遇到某一條具體規(guī)范不適應社會的發(fā)展時，或者遇到惡法時，立法理性與司法理性之間的緊張關系就出現(xiàn)了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規(guī)定，法官可以推導出具體規(guī)范來。如前所述，總則是根據(jù)自然法、理性法設計的，在人們眼里，總則基本上適用于整個民法典。總則的規(guī)范實際上是高于具體規(guī)范的，它似乎是類似于公理性質(zhì)的元規(guī)范，在潘德克吞學派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個法律大廈，是具體規(guī)范之所以成立的源泉，一切規(guī)范都可以從這里推導出來。因此，法官適用總則發(fā)展法律，甚至推翻某些不合符現(xiàn)狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規(guī)定總則，通過類推、司法解釋發(fā)展法律常常會出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發(fā)展的無過錯責任。這樣，法官對法律的發(fā)展結果雖然有某種正當性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因為大陸法系法官的司法必須在合法律性的框架下進行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術發(fā)展出來的規(guī)則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會引起人們對法官濫用權力的隱憂，因為在大陸法系國家的政治權力設計體系中，法官的地位遠不如他在英美法國家的地位，人們對司法權力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級法院之間實質(zhì)上的隸屬關系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發(fā)展法律也是值得考慮的。在設立了總則的情況下，相對要好一些。這種通過立法理性創(chuàng)造法律規(guī)則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發(fā)展出來的法律區(qū)別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規(guī)則使霍姆斯所稱的經(jīng)驗進入了大陸法系的法律中，給了法官實踐自由技術的空間。

大陸法系的民法典之所以在長時期以內(nèi)如此穩(wěn)定，一個重要的原因是發(fā)展了一套對“疑難案件”（hard case）的解決技術。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當事人都能夠?qū)讣奶厥馐聦嵟c不同的法律原則聯(lián)系起來，并證成這種聯(lián)系的正當性。它涉及到相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關系，來決定它們之間的相互沖突。在現(xiàn)代社會中，權威的示微和個人主義的盛行，價值世界越來越不可通約，經(jīng)濟在全球化，而道德卻在相對化。在這種情況下，總則的規(guī)范使得法官在不同的價值之間能夠保持一定的“有紀律的激情”，也使得個人倫理能夠在一定程度上實現(xiàn)韋伯所稱的理性化，為這種價值沖突提供秩序的保障?？赡苷且驗榇耍鹗棵穹ǖ浔M管沒有設立總則，但是卻在“引言”中規(guī)定了誠實信用原則以及善意等規(guī)范。

第二，更重要的是，民法典中設立總則是民法統(tǒng)合商法，尤其是特別民法的需要，更是構建一個統(tǒng)一的私法體系的需要。在現(xiàn)代社會中，民法發(fā)生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進行的，而是通過特別民法完成的。如戰(zhàn)后，隨著消費者保護運動的興起，消費者保護法成為一個獨立的法律部門；雇傭關系、勞動關系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規(guī)范很多已經(jīng)超越了民法典的這種“中立體制”，它已經(jīng)烙印上了明顯的價值因素，如消費者、勞動者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統(tǒng)民法中的抽象人已經(jīng)遠遠不一樣了。傳統(tǒng)民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費者保護法和勞工法的適用范圍廣，與個體生活的相關度高，其作用并不亞于傳統(tǒng)民法典。另外，現(xiàn)代的民事權利也遠遠超越了傳統(tǒng)民法典。知識產(chǎn)權就是一個典型的例子。在這種情況下，我們是否應當把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現(xiàn)實的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個民法典的價值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規(guī)定關于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應社會生活制定的，它遠遠沒有到完結的時候，如果我們規(guī)定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規(guī)定這樣一些基本規(guī)范，它對司法有什么作用？比如在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權，在司法實踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價值取向，實效也往往比民法典的作用大，消費者保護法就是一個典型的例子。蘇永欽先生指出，臺灣民法基本上已經(jīng)放棄了盡收所有民事規(guī)范于一法的“法典”想法。由于現(xiàn)代民事規(guī)范必然兼容政策性規(guī)范，通過臺灣民法第一條關于法源的規(guī)定，國家可以另外針對特定政策目的而制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變民法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實是一種現(xiàn)實和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時又為特別民法的發(fā)展提供了途徑。

如果我們承認這種立法體例，而又不在民法典中規(guī)定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關系幽暗不明。在民法典與商法的關系上也如此。我國學者大多數(shù)贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規(guī)范在商業(yè)實踐中的具體化而已。民法典總則的規(guī)定，實際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個堅實的理論基礎，這一基礎就在于它是市民社會的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因為在小總則中不可能規(guī)定法律行為這樣繁復的制度，而法律行為卻是整個私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對法律行為有一些調(diào)整（主要是對意思自治的調(diào)整），但是在特別民法中，當事人之間的關系首先還是通過法律行為實現(xiàn)的，如果當事人之間沒有法律行為，根本談不上對意思自治的限制問題。

接下來，我討論狹義的人法編或者人格權編是否應當從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容，相當于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權獨立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產(chǎn)權和人身權（其中主要是人格權），否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設計的民法典草案中，人法也是獨立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權這一部分獨立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容全部獨立，

我們是否應當象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。

在羅馬法中，人法非常發(fā)達。羅馬法適用的全部法律，“或是關于人的法律，或是關于物的權利，或是關于訴訟的法律”。 與近現(xiàn)代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據(jù)不同的概念等級將人分為若干類：“關于人的法律地主要區(qū)分如下：一切人不是自由人就是奴隸。” 因此在羅馬法上，生物學上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達“人”的另外一個詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術。在法國民法典中，這種技術也非常發(fā)達。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規(guī)定等，這些信息形成了一個國家控制人口的數(shù)據(jù)庫。

雖然在法國民法典等民法典中，這種對人口的管理技術仍然存在，但是它與羅馬法時代已經(jīng)大不一樣了。因為在近現(xiàn)代民法典中，一個趨勢是，主體的范圍急劇擴大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現(xiàn)代，作為法律主體的公民與生物學意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權利的客體，但人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權利和承擔義務的主體，而讓盡量多的人可以參與權利義務關系的形成。” 因此，在近現(xiàn)代民法典中，國家對人口的甄別技術已經(jīng)沒有多少意義了。但是目前民法典實際上還承擔了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務。這首先表現(xiàn)在民法對自然人權利能力的確認上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規(guī)定身份（出生）登記制度，但是它規(guī)定的“自然人的權利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個重要的內(nèi)容就是規(guī)定法人資格。考慮到法人雖然有獨立的主體資格，但創(chuàng)設法人是自然人的權利能力之一，民法典對法人制度的確認無非是表明自然人有這種權利能力而已。因此，對法人的管理同時也是對自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據(jù)民法規(guī)范完成的，這也是民法進行身份管理的一個內(nèi)容。

在公法與私法相對成熟的情況下，這種對人口的管理技術，實際上應該屬于公法的內(nèi)容，它是一種行政權力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現(xiàn)代國家里，公民資格的確定是一國的主權，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規(guī)定。我國的情況同樣如此。

在傳統(tǒng)的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨立出來，其內(nèi)容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規(guī)定的主要是權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡）。 監(jiān)護制度一般放在親屬法里規(guī)定。二是法人，這部分的規(guī)則本來很復雜，但是在民商合一的體系下，因為公司法是單行法，而更是又是最為典型的企業(yè)形態(tài)，因此民法典中的法人主要規(guī)定社團法人和財團法人最基本的規(guī)則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權法獨立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權，使之與財產(chǎn)權并列。至于第一點理由，前文已經(jīng)討論了整個民法典都是人法，都規(guī)定的是人的權利，財產(chǎn)權也如此。人法編是否應當獨立，主要涉及到兩個問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對人格權單獨設編的理由是，人格權的內(nèi)容太少，單獨設編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認民法典應否追求形式上的美感，我們都必須承認，在已有的大多數(shù)民法典中，各編的條文數(shù)量沒有過分殊懸。不光是人格權如此，就是設置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權以及總則中人法的所有內(nèi)容都獨立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規(guī)定的人格權種類雖然很多，但是必須承認，這些人格權一部分是憲法性權利（如集會權、遷徙權等），一部分是特別民法規(guī)定的權利（如患者的知情權等等），一些權利完全可以被已有的人格權所概括（如個人健康秘密權等是隱私權的內(nèi)容），一些權利是少數(shù)人享有的權利（如個人文件被轉移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權）。我們的民法典是否也應設立烏克蘭民法典中的這些權利呢？我認為這涉及到民法與特別私法的問題。在現(xiàn)代，特別民法已經(jīng)蓬勃發(fā)展了，而這些內(nèi)容已經(jīng)遠遠超出了傳統(tǒng)民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規(guī)定這些內(nèi)容。另一方面，人格權是一個不斷發(fā)展的概念，如果立法中予以規(guī)定了，按照大陸法系國家的權力分配機制，法官發(fā)展新的人格權類型就會受到很大的限制。在這種情況下，還是規(guī)定一般人格權，由法官根據(jù)具體的情況發(fā)展比較妥當，這樣能夠在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間取得協(xié)調(diào)。

大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對人格權的保護主要是通過侵權行為實現(xiàn)的，在規(guī)定了人格權之后，勢必還要在侵權行為中規(guī)定人格權的保護，這就在一定程度上抽空了人格權編的意義（雖然確認權利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因為對法官的自由裁量權的監(jiān)控困難，就輕易放棄了一般人格權的規(guī)定，與其如此，還不如完善對法官自由裁量權的監(jiān)控）。另外，如果僅僅把人格權編獨立出來，把人的權利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會造成民法典體系的割裂，因為同樣與人有關的內(nèi)容，卻被放到了不同的地方。

最后，我還想談談民法典總則中“物”章的設計問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關，也涉及到我們的法學教育問題。

關于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規(guī)定在總則中的“一般規(guī)定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權利客體，但是其內(nèi)容主要是物）的內(nèi)容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調(diào)。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。

在總則中，“物”一章到底有什么價值呢？在總則中規(guī)定物的原因可能在于，民法典是一個人-物-行為三位一體的關系網(wǎng)，而且按照法律關系理論，物常常是法律關系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規(guī)定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規(guī)定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關于物的規(guī)定實際上主要適用于物權編，對整個民法典并不一定有那么大的指導意義，因此物一章完全可以放在物權編中規(guī)定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識產(chǎn)權放在民法典里的話，傳統(tǒng)民法中的物就更難以概括了。如果規(guī)定“權利客體”的話，難度也很大，我們?nèi)绾我?guī)定權利客體為特定的行為的客體？如何規(guī)定知識產(chǎn)權的客體？如果詳細了，就侵犯了知識產(chǎn)權編的內(nèi)容；果不詳細，規(guī)定它有什么意義-知識產(chǎn)權的客體可是很難被抽象出來一個共同“屬性”的。實際上，當我們討論要把人獨立出來時，我們也會遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實也沒有必要再規(guī)定總則了。

篇5

由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

二、人格、人格權與權利能力關系問題

人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯?，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。

眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規(guī)定。

三、人格權是否應在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權本應是憲法創(chuàng)設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節(jié)，從保護而非設權角度出發(fā)對一般人格權與具體人格權做出規(guī)定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現(xiàn)代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質(zhì)上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創(chuàng)設的民事權利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規(guī)定，但對人格權的應具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節(jié)，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產(chǎn)的保護，就是對權利人的財產(chǎn)權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產(chǎn)權利保護的規(guī)定，而民法典將憲法對財產(chǎn)權的保護規(guī)定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規(guī)定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題

人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內(nèi)在邏輯。并且認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關懷，體現(xiàn)了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據(jù)此認為世界上的民法均將人格權規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區(qū)別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權利均可以根據(jù)權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規(guī)定，這種規(guī)定不應象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權的相關問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4尹田：《論人格權本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權的規(guī)定》，載，《法學研究》，2003年第4期。

5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產(chǎn)損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。

6參見：尹田，《論人格權本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學研究》，2003年第4期。

7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。

8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。

9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。

篇6

《物權法》頒布之后，《侵權責任法》的起草已經(jīng)提上日程，公平責任的取舍和立法模式，牽涉到侵權責任的歸責原則、責任構成、責任形態(tài)和賠償數(shù)額的確定，是不能回避的理論問題。根據(jù)筆者的觀察，不但學者難以就公平責任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務中也存在適用標準和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責任到底是如何成為我國侵權法上獨具特色的規(guī)定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎。本文試圖對公平責任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責任的源流與類型

公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰乐氐娜松韨Φ膿p失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國體現(xiàn)公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據(jù)實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據(jù)公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監(jiān)護責任的人那里獲得損害賠償?shù)那樾巍Ｈ缭从?881年《瑞士債法典》第58條的現(xiàn)行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任?！盵3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據(jù)第827條，第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監(jiān)督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據(jù)情況，特別是根據(jù)當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務所必需的資金為限?！?942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規(guī)定：“在負有監(jiān)護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據(jù)雙方當事人的經(jīng)濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）?！蔽覈_灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規(guī)定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之?！?/p>

其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質(zhì)，是依據(jù)公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質(zhì)狀態(tài)的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外?！薄睹晒琶穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產(chǎn)狀況減輕其承擔的責任?！?/p>

最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據(jù)，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

篇7

一、人格權性質(zhì)的界定

人格權的性質(zhì)是人格權研究的基本問題之一，關于人格權到底是屬于憲法權利還是民法權利的權利屬性問題在法學界存在分歧。有觀點認為，人格權或者是一種自然權利，或者是一種法定權利，而不是源于民法授予的一種民事權利，人格權的地位應該高于我們通常意義上的民事權利。人格權是人之為人所必備的權利，是維護民事主體獨立人格的基本要求。

人格權是民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所固有的權利。這是對人格權抽象的、概括的描述。一般人格權,是指作為民事主體的自然人基于維護自身人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格安全等和人相關的最廣泛的人格利益所享有的一種基本權利。

二、人格權的法律保護

人格權的法律保護，自然要涉及到公法保護與私法保護兩個方面。但是本文限于研究的角度，從人格權私法權利的性質(zhì)來講，人格權的民法保護也是尤其重要的。而談到人格權的民法保護，就必然涉及到人格權請求權的引入。

（一）人格權請求權確立的依據(jù)

在民法中，基于權利保護的需要產(chǎn)生了各種權利請求權。身為絕對權的物權可以衍生出物權請求權，同理，人格權請求權也應該由具備絕對權屬性的人格權衍生出來，并在民法理論和實踐中得到確認。

1.人格權請求權的確立在邏輯上是完全成立的

首先，物權具有物權請求權和侵權請求權兩種不同的保護手段，而物權請求權產(chǎn)生的基礎是物權的絕對性、排他性和直接支配性。其次，人格權與物權在權利屬性上具有可類比性――人格權也是絕對權、專屬權，也具有直接支配性。同理就可以得出：人格權也應當基于其自身的絕對性、專屬性和直接支配性而具有人格權請求權。在它受到侵害的時候，需要人格權請求權和侵權請求權這兩種不同的方法進行保護，所以人格權請求權的存在是客觀的，必然的。

2.人格權請求權在國外的立法例中的確立已經(jīng)得到例證

人格權請求權在國外的立法例中的確立不僅在立法較為發(fā)達的歐美國家得到體現(xiàn)，許多亞非國家，比如越南也在這方面取得了成功。

3.人格權請求權的確立在學理上也逐漸得到大多數(shù)學者的認同

德國學者拉倫茨認為,人格權請求權具有獨立性,是一項獨立的權利。人格權有受到侵害之虞,司法實踐應準許提起侵害之訴,在繼續(xù)受到侵害時,準許請求停止侵害。王澤鑒教授認為,五編制是民法之形式結構,貫穿其間而作為其核心概念的,系權利及法律行為。權利可以分為人格權、財產(chǎn)權(物權、債權)、身份權。

（二）人格權請求權的內(nèi)涵

人格權請求權在學界又被稱為人格權損害除去請求權、人格權妨害排除請求權和侵害防止請求權等，但從概念的周延和準確角度考慮，只有人格權請求權才是能夠涵蓋它們的唯一概念，所以應當將人格權請求權作為其正式的稱謂。人格權請求權是指民事主體在其人格權的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞時,得向加害人或者人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為,以回復人格權的圓滿狀態(tài)或者防止妨害的權利。

三、人格權在未來民法典中的規(guī)定方式

（一）人格權在民法典中單列一編的必要性

1.民法典立法體例的爭論

在制定民法典的討論中，關于人格權在民法中的體例安排是其中的焦點問題之一。從理論上講，人格權在民法典中的體例安排有三種方案:第一,在侵權行為法中規(guī)定；第二,在總則編中規(guī)定；第三，將人格權獨立成編，與債權、物權編并列。

第一種體例為1804年《法國民法典》所采用。實踐表明，法國囿于民法典的既有格局，為了保護人格利益，不得不通過大量的侵權行為方面的判例來填補民法典中人格權類型與保護的空白。

第二種方案為1900年《德國民法典》所采納，并為日本民法和我國臺灣地區(qū)民法所采用。梁慧星先生即主張采納第二種方案。由其主持的《民法典草案建議稿》中,將人格權規(guī)定在自然人一章之下。

第三種方案是近代隨著人格權的商品化趨勢、人格權與倫理性的逐漸分離而發(fā)展起來的?！兜聡穹ǖ洹穼θ烁駲嗟谋∪跻?guī)定被公認為其不足,德國學者也開始對民法典進行反思。

2.我國采人格權獨立成編體例的原因

將人格權獨立成編,不僅能夠反映潘德克頓體系的嚴謹性和科學性,而且有利于建立一個權利開放的體系,以適應不斷涌現(xiàn)的各類新型的人格利益的要求。人格權獨立成編是在近代民法和現(xiàn)代民法之間權衡所作的較佳選擇,是法典邏輯性和體系性的要求。人格權的獨立,將使整個民法的重心從“財產(chǎn)”轉向“財產(chǎn)與人身并重”,促進民法適應現(xiàn)代社會的需要,進而實踐民法典對人的終極保護和關懷。

人格權制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要,符合民法典體系結構的內(nèi)在邏輯,而且是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結;也是人格權自身發(fā)展的需要。人格權制度不能為主體制度所涵蓋,也不能為侵權行為法所替代。人格權編的獨立,符合人格權的發(fā)展趨勢,也體現(xiàn)了現(xiàn)代民法的發(fā)展,而且也符合民法的科學性和體系性要求。

（二）人格權請求權與侵權請求權的規(guī)定方式

在人格權的法律保護中，人格權請求權扮演著重要的角色，但是人格權侵權請求權的作用也不容忽視。人格權請求權主要是在個體人格權有受到妨害之虞時行使，而人格權侵權請求權則是在人格權已經(jīng)受到實質(zhì)損害時才行使的。這是性質(zhì)不同的兩種權利，所以，在未來民法典中，兩種請求權的規(guī)定也必須采取不同的方式進行。人格權請求權應當在獨立成編的人格權編中加以細致規(guī)定，而人格權侵權請求權應當在民事責任一編中加以規(guī)定。

參考文獻：

[1]尹田.論人格權的本質(zhì)[J].法學研究,2003,(4).

[2]姜惠琴.人格權權利屬性探析.遼寧師范大學學報(社會科學版),2006,(11).

[3][德]卡爾?拉倫茨.德國民法通論（上冊）[M].北京：法律出版社,2003.

篇8

一、相鄰關系立法宗旨之檢討

綜觀相鄰關系立法宗旨，至少應包括兩個階段：

（一）經(jīng)濟負擔為主，環(huán)境負擔最小

相鄰關系法的目的是為了相鄰不動產(chǎn)的“便宜”，包括經(jīng)濟便宜和環(huán)境便宜。從相鄰他方的角度來看，這種“便宜”實即“負擔”，即經(jīng)濟負擔和環(huán)境負擔。經(jīng)濟負擔設定的原則是益本（收益和成本）比較，即相鄰一方因經(jīng)濟負擔的設定所帶來的收益大于其為經(jīng)濟負擔的設定所支付的成本。環(huán)境負擔是指為了環(huán)境的保全而對相鄰不動產(chǎn)價值的實現(xiàn)所施加的限制，最常見的例子是：為了日照、通風、采光而對相鄰方建筑行為的限制，即使受限的經(jīng)濟利益很大。從古羅馬法到《德國民法典》，是環(huán)保需求低的階段，所以，全部相鄰關系的立法重點在于將相鄰權盡可能多地賦予經(jīng)濟便宜需求，盡可能少地賦予環(huán)境便宜需求。

（二）經(jīng)濟負擔為主，環(huán)境負擔擴張

我們現(xiàn)在正處于環(huán)保需求較高的階段，理應改變以往的立法宗旨，將相鄰權更多地賦予環(huán)境便宜需求，即承認在某些環(huán)境資源保護情形下，相鄰一方不動產(chǎn)可以對相鄰他方不動產(chǎn)享有相鄰權。在經(jīng)濟發(fā)達程度不同的國家或同一國家經(jīng)濟發(fā)達程度不同的時期，環(huán)境負擔擴張的范圍是不同的，但經(jīng)濟負擔仍將在相鄰關系中占有相當?shù)谋壤?。在歷史的將來階段，完全可能出現(xiàn)“經(jīng)濟負擔縮小、環(huán)境負擔擴張”，“經(jīng)濟負擔最小、環(huán)境負擔最大”這兩個較高級階段。

二、相鄰關系立法體系之重構

（一）公法相鄰關系與私法相鄰關系

公法相鄰關系立法主要有環(huán)保法、建筑法、都市計劃法。它們的功能主要在于保護生活環(huán)境、預防火災、追求布局上的美感。其存在的主要問題是：一些公法相鄰關系將本應由私法相鄰關系調(diào)整的生活事實包括進來。例如，《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法典等就沒有將通風、眺望、日照納入，而是由公法調(diào)整，但上述生活事實較多地涉及到單個人的私益（尤其在農(nóng)村），或人數(shù)較多人的共同利益（尚難稱為公益，如公寓住戶），由公法來調(diào)整，在法理上缺乏根據(jù)，也損害了“私益處分主義”的私法自治原則。對于人稠地少的小國或大國（如中國）來講，私人放棄相鄰環(huán)境利益可以節(jié)約土地，意義非淺。所以，在民法典制定之際，應仔細分析不同的利益形態(tài)，環(huán)保法等公法中屬于私法自治范圍的應納入民法典中，屬于公益范圍的應留在公法中。

（二）私法相鄰關系：不動產(chǎn)相鄰關系法、地役權合同等合同相鄰關系法和社區(qū)相鄰關系法

私法相鄰關系存在的主要問題是：第一，地役權客體應不僅限于土地，尚應擴及工作物和空間，這樣，在土地、工作物、空間這三個客體之間通過排列組合，可以形成多項役權。應通過諸如“以環(huán)境保護為目的之役權”等例示規(guī)定，來引導提示民眾，為環(huán)境資源保護提供更多的交易選擇。例如，奧地利民法典就規(guī)定可在鄰人屋檐上設定役權以澆灌己地花園等，這是土地對工作物的役權。第二，債權性環(huán)境保護合同應當列為有名合同，并通過調(diào)查研究確定典型條款，以起到減省交易成本、提高裁判預見度、提供公平尺度等功能，為相鄰環(huán)境保護提供新的交易工具。第三，社區(qū)相鄰關系法的性質(zhì)為自治規(guī)則，應在民法典中用專條承認其地位、制定條件及程序等。

建議在不動產(chǎn)相鄰關系法中增列兩條：一是規(guī)定地役權合同等合同相鄰關系法可以為了環(huán)保目的（環(huán)保合同）、營業(yè)目的（營業(yè)地役權）等，改變或改善不動產(chǎn)相鄰關系法中的絕大部分條款。二是規(guī)定社區(qū)（建筑物區(qū)分所有人團體、農(nóng)村的村民小組）可以為了環(huán)保目的、其他目的制定規(guī)約。這樣，體系就很清晰。

（三）不動產(chǎn)相鄰關系法本身的體系重構

是否可能在不動產(chǎn)相鄰關系法內(nèi)單列一節(jié)規(guī)定環(huán)保相鄰關系，是一個值得探討的問題。目前各國民法典尚無此立法例。由于技術上高度困難，筆者不贊成單列，如果民法典總則或物權法總則中沒有一般環(huán)保條款，可在不動產(chǎn)相鄰關系法內(nèi)增設一個一般環(huán)保條款，如：相鄰各方處理相鄰關系，應遵循不損害或有利于環(huán)境資源保護原則。以此作為環(huán)境負擔（即環(huán)境相鄰權）的生長點，并統(tǒng)轄所有的環(huán)境相鄰關系。

三、不動產(chǎn)相鄰關系法的制度變遷

（一）不動產(chǎn)相鄰關系法的制度變遷的方式

主要有三種方式：其一是新制度的建立；其二是舊制度的功能增多；其三是舊制度的調(diào)整對象擴張。這三種方式是不動產(chǎn)相鄰關系法自身對環(huán)保理念的回應，具體分析如下：

（二）鄰地損害防免規(guī)則

可增加的新規(guī)則有：第一，對《德國民法典》第906條加以修改，形成新的規(guī)則。比如，規(guī)定在不可量物侵入輕微的情形下，亦可要求鄰地負最佳防免義務或損害賠償?shù)鹊?。這是一種高水平的環(huán)保，對于我國尚無可能。第二，臺灣等地區(qū)民法典及我國民法通則都沒有規(guī)定工作物、植物建造、種植的距離規(guī)則以及界墻規(guī)則來促進環(huán)保或防火。王利明教授主持的我國民法典草案中就設定了這些新的規(guī)則（但《法國民法典》早有規(guī)定）。

舊規(guī)則的功能增多，表現(xiàn)在：第一，越界植物枝根規(guī)則最初立法意圖僅是排除對土地經(jīng)濟價值實現(xiàn)的妨害，后來民眾日益重視日照、通風、采光等生態(tài)價值，則此規(guī)則就同時儲存了兩種價值保護機能，這樣的讀解是從規(guī)則的歷史語境出發(fā)的，并可貫徹到全部相鄰規(guī)則中。第二，就《法國民法典》中的分界物規(guī)則而言，最初的意圖是為了實現(xiàn)所有權的絕對性，并表達了對封建領主自由進入土地狩獵的厭惡心態(tài)。但實際上分界物既可促進環(huán)保（防止臭氣、濕氣、暗響、熱氣等），也可以破壞環(huán)境（過高的分界物會影響通風、采光、日照），所以其環(huán)保功能是當初立法者不可能預料得到的。

舊規(guī)則的調(diào)整對象擴張，主要是“不可量物及類似物”這兩個概念內(nèi)涵小外延大，將來出現(xiàn)的、未來民法典中列舉的新類型不可量物悉可包攬無遺。

（三）鄰地利用規(guī)則

目前立法通例僅承認管線安設、營建、通行等情形方可利用鄰地。應當新增一條規(guī)則：基于環(huán)境資源保護目的，相鄰一方可以利用他方不動產(chǎn)，但應以最小損害的方法使用之，并給予相應的補償。我國自然保護區(qū)等環(huán)保區(qū)域眾多，與其毗鄰的不動產(chǎn)上存在著私人權利，除了管線安設、營建、通行等以外，完全可能出現(xiàn)許多難以預料的需要利用鄰地的情形。如：珍稀動物進入鄰地，但又不能立即取回，需在鄰地上喂養(yǎng)較長時間；珍稀植物生長蔓延，大片越至鄰地，此時應排除越界植物枝根規(guī)則的適用以保護生物多樣性；魚類等水生動物因季節(jié)性產(chǎn)卵，游至某設定了水權的水域，亦應限制水權的行使。管道安設規(guī)則涉及排污問題，其自始至終發(fā)揮著環(huán)保功能。

（四）水之相鄰關系規(guī)則

我國水法規(guī)定水資源屬國家所有，這對傳統(tǒng)水之相鄰關系規(guī)則產(chǎn)生了較大的沖擊，使之發(fā)生了變化。如自然流水的相鄰使用規(guī)則就被水權的優(yōu)先權規(guī)則所取代。但在異地水域上享有水權的人仍需在鄰地上設定引水權等，自然水（如雨、雪、冰）的排放規(guī)則也仍應保存，所以傳統(tǒng)水之相鄰關系規(guī)則既有應保存的部分，也有應舍棄的部分。

水之相鄰關系規(guī)則最初是為了最大限度地促進土地資源的開發(fā)、利用，這與當時的經(jīng)濟政策是吻合的。到環(huán)保意識較強的階段，該規(guī)則很大程度上又起到了保護土壤資源的作用，這是一個功能轉換的過程。

筆者以為應增設新的規(guī)則：為防止土地沙化、鹽堿化、退化等緊急事情，相鄰一方可以優(yōu)先于他方行使水權，或者可以使用他方土地上的儲水，但應以不對他方土地資源造成重大損害為限，并應予以相應的補償。

篇9

時下，關于中國民法典制定的問題已引起學術界與政界的廣泛關注。體現(xiàn)的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，在此書中，提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設計的民法典大綱從結構安排上發(fā)出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否，其就人格權法在民法典中的地位問題，卻給了我們一個非常重大的提示，因為如何設計、安排人格（權）法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法，以就教于大方。

一、人格權法在民法典中設計的幾條思路

（一）大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例

人格權是一個漸次發(fā)展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此，關于人格權法在民法典中的規(guī)定，因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。

《法國民法典》承繼羅馬法傳統(tǒng)，采三卷結構。第一卷：人。其中分為十一編，分別規(guī)定了民事權利、法國國籍（第一編之二）、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養(yǎng)子女、親權、未成年、監(jiān)護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷：財產(chǎn)以及所有權的各種變更。其中分為四編，分別規(guī)定了財產(chǎn)的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷：取得財產(chǎn)的各種方式。其中分為二十編。分別規(guī)定了繼承、侵權行為與準侵權行為等。《法國民法典》在最初公布的時候，僅在其第九條規(guī)定：“所有法國人均享有民事權利。”據(jù)此，有學者分析，《法國民法典》對具體人格權不作規(guī)定，在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條，“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規(guī)定為：“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償?shù)那闆r下，法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施；如情況緊急，得依緊急審理命令之?！彪S著人格權日益受到重視，《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章：尊重人之身體。其于第16條規(guī)定，“法律確保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊嚴的行為，并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重?！钡?6-1條至16-9條則規(guī)定了權利的具體內(nèi)容。而關于人格權的保護，則由1382、1383等條加以規(guī)定?？梢姡▏ㄉ先烁駲喾ㄊ且栏接谌朔ǖ摹?/p>

《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發(fā)展起來的，是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編：總則、債權、物權、親屬、繼承?！兜聡穹ǖ洹穼⑷烁駲嗟闹黧w部分依附于侵權行為法，這是《德國民法典》創(chuàng)設的立法例。在《德國民法典》中，在總則部分只設第12條，即對姓名權加以規(guī)定，而在侵權行為部分，于第823條規(guī)定了生命權、身體權、健康權和自由權，于第824條規(guī)定了信用權，第825條規(guī)定了權。德國法對人格權的上述規(guī)定，是頗有其特點的，除了對姓名權的規(guī)定具有具體的內(nèi)容外，其他關于人格權的規(guī)定都沒有具體的內(nèi)容，只是規(guī)定當這些權利受到侵害時的法律保護方法。可見，這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位，與法國法相比，其是將人格權法依附于人法而改變?yōu)橐栏接谇謾嘈袨榉?。《日本民法典》在總的體例上和關于人格權法的規(guī)定與德國法相似?！度毡久穹ǖ洹芬卜譃槲寰帲嚎倓t、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》設置了第一條之二，“對于本法，應以個人尊嚴及兩性實質(zhì)的平等為主旨解釋之?！逼渌嘘P人格權之規(guī)定僅在“侵權行為”一章中規(guī)定身體權、自由權和名譽權。

《瑞士民法典》共分為四編：人法、親屬法、繼承法、物權法，另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節(jié)。人格法共27條，其內(nèi)容包括：（1）權利能力和行為能力（第11條；第12條）；（2）具備行為能力的條件與成年年齡（第13條；第14條）；（3）限制行為能力的事由及效力（第16條及以后數(shù)條）；（4）親屬及其類型（第20條；第21條）；（5） 籍貫和住所（第22條及以后數(shù)條）；（6） 人格的保護（第27條以后數(shù)條），這一部分規(guī)定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權（如自由、姓名、名譽等）；（7）人格的開始及終止（第31條及以后數(shù)條），規(guī)定權利能力的起止問題；作為權利能力終止的一種方式，這一部分規(guī)定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致，在序編以后，第一編為“人與家庭”，包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”?，F(xiàn)行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法，第二編為法人。第三編為財產(chǎn)法總則，第四編為繼承法，其后各編是關于財產(chǎn)法的具體規(guī)定。

世界上單獨將人格權法列為單編的為數(shù)不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編：（1）總則；（2）自然人的人身非財產(chǎn)權（亦即我們所言的人身權）；（3）財產(chǎn)權；（4） 知識產(chǎn)權；（5）債法；（6）家庭法；（7）繼承法。在法典草案的第二編中，用了47個條文規(guī)定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫(yī)療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監(jiān)護和保佐權、體弱者的受庇護權、環(huán)境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產(chǎn)權；另外規(guī)定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創(chuàng)作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業(yè)權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產(chǎn)權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關于人身權的最完備規(guī)定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編，并緊列總則之后；一方面則在于其拓展了人身權的范圍，打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。

我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節(jié)為人身權，與第一節(jié)財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、第二節(jié)債權、第三節(jié)知識產(chǎn)權并列，以“權利宣言”的方式凸現(xiàn)了人格權法的獨立地位?！睹穹ㄍ▌t》中第98-105條正面規(guī)定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規(guī)定了人格權的民法保護。可見，我國民法通則從主體享有的權利出發(fā)，賦予了人格權法以獨立的地位，這是其所具有的進步性之一。[③]

可以看出，人格權法在各國民法典中規(guī)定的內(nèi)容與形式皆有差異。究其原因

，大致有二：其一，人格權是一個隨著人類文明發(fā)展而不斷被“發(fā)現(xiàn)”的權利，因各國民法典制定的時間不同，對人格權的認識亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規(guī)定的權宜之計，其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白，由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態(tài)?！它c正是我們所應著力避免的。其二，各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來，在采用人法前置立法體例的民法典中，如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則，人格權法沒有獨立的地位，一般都被規(guī)定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中，如德國民法典、日本民法典，一般都設有總則，人法的范圍與前者相比為窄，人格權法無法列入其中，大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。

（二）我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點

有學者認為應單獨規(guī)定人格權。為保障人身權與財產(chǎn)權，突出民法以人為本的立法思想，作為與財產(chǎn)權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規(guī)定。該學者指出，將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處，但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格，是人行使民事權利、履行民事義務的能力，是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益，是權利的內(nèi)容，具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益，不是指主體。同時，該學者認為對人格權的規(guī)定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認，才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系，不斷擴大人格權保障的范圍。[④]

有學者認為，人格權法不設專編，將民法通則第五章第四節(jié)關于人格權的規(guī)定納入總則編自然人一章，并認為，所謂人格權，是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格權，就不是民事主體。其二，人格以及人格權與自然人本身不可分離，并且如果人格權單獨設編，條文畸少而與其它各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內(nèi)容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準，而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]

有學者認為，如德國式民法典為“見物不見人”，應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現(xiàn)結構之含義，建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為，應在學理中用人的“主體性要素”的概念（指人之所以作為人的要素或條件）來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題，以純化“人法”的主體法特性。因而，在立法上應將人格權的規(guī)定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規(guī)定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等，與人格權一道都屬于與人格相關的問題，“出于便宜的關系，由人格法一并調(diào)整?！盵⑦]

實際上，上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編；另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編，應將其納入人法之中。第二種觀點內(nèi)部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些，涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權，以統(tǒng)攝于“人法”的主體性質(zhì)所要求的“主體性要素”之下。

二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思

縱觀各國立法例與我國學者的觀點，大致可分為三種觀點：其一，應將人格權法歸入民事主體制度之中；其二，應將人格權法委之于侵權法；其三，應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇，使得我們不得不進行如下的理論反思：

（一）人格權法能否納入民事主體制度之中？

法律上的人格有三種含義：其一，人格是指具有獨立法律地位的權利主體，包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念，經(jīng)常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者，是人格權存在的前提。其二，人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力，在此意義上的人格概念，經(jīng)常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格，乃為人格權的存在基礎。其三，人格是指一種受法律保護的利益，包括人的生命、身體、健康、自由等，為了區(qū)別于其他受法律保護的利益如財產(chǎn)利益，又稱為人格利益。此種意義上之人格，乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格，或是主體本身，或是成為主體所要求的，可以說乃屬民事主體制度規(guī)制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產(chǎn)生即屬其專屬享有，因此與民事主體制度的關系很難厘清?？赡苷窃诖艘饬x上，才有學者認為應將人格權與民事主體制度（人格）一并規(guī)定?？梢钥闯觯蛉烁駲酁槊袷轮黧w所專屬，具支配性、排他性，且與民事主體“同步”，于此意義言，將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看，人格權與民事主體制度不宜規(guī)定于一處。理由如次：

首先，將人格權納入民事主體制度之中，會混淆人格與人格權概念，造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述，可在三種意義上使用，但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格，則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用，可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象，因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用，它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素，這是作為權利客體的一系列利益的總稱，它在性質(zhì)上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格。“法律人格與事實人格是性質(zhì)各異的兩個概念，法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定，在民法體系上屬于民事主體范疇；事實人格作為人格權的客體，則是民事權利體系中的內(nèi)容?！盵⑨]

其次，人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一，民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題，而人格權則是作為民事主體之間產(chǎn)生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求，經(jīng)由法律確認與保護之后而體現(xiàn)的“人之為人”本質(zhì)要求的一種狀態(tài)。即，人格權者，必為一定法律關系之中的人格權，其與他方之人格上義務相對，乃為表征主體間法律關系之范疇?！斑@樣的主體間的關系制度，在邏輯上與主體資格制度沒有聯(lián)系。而且，人格權的某種缺損狀態(tài)也不會影響民事主體資格，而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題，舉例來說，政治家的隱私權受到限制，這并不影響政治家在民法上的主體資格?！盵⑩]誠如斯言。并且，我們認為，將人格權規(guī)定于民事主體制度之中，將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現(xiàn)代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二，在民事主體制度中，自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規(guī)范范疇；而人格權乃為任意性授權規(guī)范范疇。前者無侵犯可能；后者為民事權利類型之一，必涉權利的保護問題。

再次，將人格權納入民事主體制度規(guī)定之中，會導致法典劃分標準的偏差與內(nèi)部的不和諧。正如有學者謂，民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準，只能以邏輯性（生活本身的邏輯和法律概念的邏輯）、體系性為標準。[1

1]就邏輯性而言，將主體享有的權利與主體本身規(guī)定于一處很難謂邏輯嚴密。況且，以人格權與民事主體密不可分立論，[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為，無論按梁老師的七分法，還是按徐老師的兩分法，其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產(chǎn)權、人格權、身份權之分類，但為何獨人格權被納入民事主體制度之中，只余財產(chǎn)權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構？為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質(zhì)而設置于法典之中，而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準？且無論親屬權（身份權）也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統(tǒng)一，難謂邏輯性周全。就體系性而言，民法中以財產(chǎn)權與非財產(chǎn)權（人身權）為基本分類，如將人格權納入民事主體制度，民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺，從而導致體系性無從體現(xiàn)。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。

復次，將人格權納入民事主體制度，不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步而不斷發(fā)展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比，其產(chǎn)生較晚，較不完備，如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時，隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發(fā)展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認，從而不利于人格權的確認與保護。同時，因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出，如不在制定民法典時就人格權作以周密規(guī)定，將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創(chuàng)設新的人格權類型的此現(xiàn)在可以被有效避免的后遺癥。

最后，將人格權納入民事主體制度之中，很難制定出一部能體現(xiàn)時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規(guī)定；制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此，套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的，能為異軍突起的人格權創(chuàng)設一個獨立地位的民法典才是尋求體現(xiàn)新時代特色、統(tǒng)領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面，烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。

（二）人格權的規(guī)定能否由侵權法概括完全？

《德國民法典》開創(chuàng)了將人格權的規(guī)定由侵權法調(diào)整的先例。在《德國民法典》中，明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權；第823條集中規(guī)定了人格權的保護。后經(jīng)法院造法，創(chuàng)造性地解釋第823條中的“其他權利”，在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規(guī)定人格權幾乎殊無二致，但亦有下列兩點弊端存在：

其一，侵權法難以發(fā)揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法，但其涉及的都是對人格權如何保護的問題，對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限，發(fā)揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣，其不只是保障物權的法律，更重要的是確認物權的法律?！巴ㄟ^確認權利，使權利具有穩(wěn)定性，進而在交易中增加財富，這是確認權利所獨有的功能，是保障權利所不能代替的。”[14]通過人格權的正面規(guī)定，一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益，有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛(wèi)自己的人身權益；另一方面則可從權利性質(zhì)的角度厘清此人格權與彼人格權的界限，為侵權法的保護提供理論上的支持。

其二，侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中，除損害賠償須委之于侵權法之外，尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區(qū)《民法典》第18條規(guī)定：“人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之，前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金?！绷碛腥纭度鹗棵穹ǖ洹返?8條的規(guī)定。此外，尚有財產(chǎn)法上不當?shù)美埱髾噙m用之余地。[15]由此可見，侵權法不能完全承載人格權的保護。

總之，我們認為，民法就是一部權利法，是一個在私的領域的“權利宣言”，用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現(xiàn)形式。

三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計

（一）體例設計

結合上文的論述，我們認為，人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次：

首先，人格權獨立成編是總結先進立法經(jīng)驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規(guī)定了人身權利這一節(jié)，這是一個重大的體系突破，也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。同時，實踐也證明民法通則這種規(guī)定對公民、法人知法、守法，運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。

其次，人格權獨立成編是順乎歷史發(fā)展規(guī)律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群，從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現(xiàn)所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現(xiàn)了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內(nèi)的32種人格權。由此趨勢而言，我們所要制定的民法典就應該充分規(guī)定人格權，使之成為一部充滿時代氣息，以維護人的權利為己任，以人文關懷為中心的“權利書”，單獨設編最能體現(xiàn)此點要求。

再次，人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編，有如民法通則一樣正面規(guī)定若干人格權，如生命權、身體權、健康權、姓名（名稱）權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等，有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時，用有如構成要件式的規(guī)定可以厘清人格權保護的范圍與界限，這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規(guī)定，“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權，是講不通的。”[16]

最后，人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中，是以權利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準的。人身權作為與財產(chǎn)權相對應的權利，無論從其實質(zhì)上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。

對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點，我們認為，這種說法雖有一定的道理，但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性，只有在不損害邏輯性、體系性的前提下，才可以顧及協(xié)調(diào)性問題。以形式上的協(xié)調(diào)性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性，實在是得不償失之舉。

至于人格權法在民法典中的具置，因與整部民法典所采用的結構體例有關，故其位置不好確定，但我們原則上認為，人格權法應作為獨立一編，置于總則之后，以凸顯人格權法的重要性。

（二）內(nèi)容設計

如人格權單獨成編，由于其條文較少，建議原則上在該編內(nèi)不分章節(jié)，但如果在人格權法中規(guī)定精神損害賠償，則建議可分章節(jié)（容下文詳述）。

建議此編首條用描述性語言規(guī)定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質(zhì)等，鑒于人格權乃為“天賦人權”，[17]用封閉式的定義有違其本質(zhì)，因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。

建議第二條規(guī)定人格權的享有主體。明確規(guī)定自然人（包括合伙等）、法人享有與其本質(zhì)相適應的人格權。

建議第三條規(guī)定一般人格權。一般人格權概念的提出，是近現(xiàn)代破除“法典萬能論”、賦予

法官自由裁量權運動的結果?？梢哉f一般人格權的出現(xiàn)，是人格權發(fā)展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規(guī)定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中，應明確規(guī)定一般人格權內(nèi)容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴（人格獨立為其前提；人格自由為之本質(zhì)要求；人格平等為其保障；人格尊嚴為之核心）。由于一般人格權體現(xiàn)的是人格權具有無差別性的最本質(zhì)要求，因此，本條亦可以人格權的內(nèi)容待之。

建議第四條規(guī)定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權，自當如物權一樣生“物（人格權）上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要，受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質(zhì)不符，建議規(guī)定兩種人格權保護請求權：妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償（撫慰金），構成本條。具體條文擬定如下：“人格權受侵害時，權利人有權請求人民法院除去其侵害，有受侵害的危險時，可請求防止之。前款規(guī)定，以法律有特別規(guī)定時，始得請求損害賠償或撫慰金。”

建議第四條以下規(guī)定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限，應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規(guī)定如下業(yè)已經(jīng)立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權，包括生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權（須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法）、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應，建議在每一個具體人格權內(nèi)容之后規(guī)定何種情形受害人可要求撫慰金。

建議具體人格權之后的數(shù)個條款應規(guī)定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護（尤其是后者），爭論還很大，存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時，應在進行理論甄別的基礎上，擇取一種學說將其作為法律根據(jù)。并應明確規(guī)定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外，對于法人是否有延續(xù)人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。

建議該編最后數(shù)條規(guī)定人格權的保護方法，包括民法上的保護（主要是侵權責任）及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中，殊值研究。從侵權責任的后果角度而言，應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償，而損害賠償應當包括侵害財產(chǎn)權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系，使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面，該制度主要保護的是人格權，而不是財產(chǎn)權；另一方面，對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式，救濟應當是與權利始終在一起，只有完整的救濟方式才能使民事權利產(chǎn)生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應，對合同侵害有違約責任予以救濟，從此意義言，將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為，該問題不僅與人格權法自身有關，至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編，為純化侵權責任，自應將精神損害賠償置于侵權法之中，僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編，我們認為，則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調(diào)整，并置于該編最后位置規(guī)定。但此時，人格權涉及到人格權的一般規(guī)定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償?shù)戎T多不同層次問題，建議分章節(jié)將之清晰化、條理化。

[①] 梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第56頁。

[②] 資料來源于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10版，第168頁。

[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典，但其理論的創(chuàng)新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用，因此本文將其作為一種立法例來加以討論。

[④] 王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。

[⑤] 梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版。第9－13頁；《中國民法典大綱（草案）》總說明。

[⑥] 以此為出發(fā)點，徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構：序編：小總則；第一編：人身關系法；包括第一分編自然人法，第二分編法人法，第三分編親屬法，第四分編繼承法。第二編：財產(chǎn)關系法；包括第五分編物權法，第六分編知識產(chǎn)權法，第七分編債法總論，第八分編債法各論。附編：國際私法。

[⑦] 徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第175頁。

[⑧] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第103－104頁。

[⑨] 姚輝：《人格》，摘自civillaw.com.cn.

[⑩] 薛軍：《理想與現(xiàn)實的距離》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第205頁。

[11] 參見梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第9頁。

[12] 此密不可分性，按梁慧星老師的說法是指，“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意，人格以及人格權與自然人本身密不可分?！保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O想》，載于《現(xiàn)代法學》2001年第2期。）但由此立論，似有否定法人人格權之嫌。

[13] 參見王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第138－139頁。

[14]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[15]參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月版，第128頁。

[16]王利明：《論中國民法典的體系》，載于徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2001年10月版，第119頁。

[17] 王小能 趙英敏：《論人格權的民法保護》，載于《中外法學》2000年第5期。

[18] 在此解釋中，將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為，人身自由權僅為人格自由“物化”（具體化）的形式之一，因此屬一種具體的人格權，其不能與人格尊嚴并列?！叭烁褡饑罊唷敝Q謂排除了所謂人格法益，與人格權之“天賦人權”性質(zhì)不符，應稱為“人格尊嚴”。

[19] 在我國《民法通則》之中，傳統(tǒng)大陸法系國家民法典規(guī)定的物權（人格權、知識產(chǎn)權）請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發(fā)生（因侵權責任的成立必要求損害的事實存在）；也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質(zhì)的認識與民事權利保護體系的構建，筆者將另文探討。關于此問題的相關探討，可參見張農(nóng)榮：《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》，載于楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。姚輝：《關于

人格權的兩個日本判例》，載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權的歸責原則與“侵權四要件”》，載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東：《試論知識產(chǎn)權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產(chǎn)權協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》，載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹：《物權的自我救濟》，載于《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。

篇10

〔中圖分類號〕D913.4〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2018）01-0106-13

知識產(chǎn)權法的形式理性是尚待證立的命題。從筆者與同行交流的情況來看，不少人對此命題抱有如下疑問：其一，知識產(chǎn)權法律領域是否存在形式理性的問題？其二，知識產(chǎn)權法的形式理性究竟為何含義？它較之法的形式理性的一般命題有何特殊規(guī)定性？其三，討論知識產(chǎn)權法的形式理性有無意義？這一課題對于我國法律實踐有無價值？本文將圍繞上述問題展開討論。

一、知識產(chǎn)權法形式理性命題的確立

形式理性是現(xiàn)代法共通的特征。以此推論，知識產(chǎn)權法欲實現(xiàn)現(xiàn)代化，則須具備形式理性的品質(zhì)。韋伯的相關論證，雖不限于私法，但其討論常以歐陸民法為范例展開。依學界通說，“知識產(chǎn)權是私權”，“知識產(chǎn)權法屬于民法的范疇”。〔1〕以此觀之，民法的形式理性亦應體現(xiàn)于知識產(chǎn)權法律領域。上述由一般及于特殊的推論自有其道理，但我們的討論不能停留于此。知識產(chǎn)權法有其特殊性，對形式理性命題持懷疑態(tài)度者也多強調(diào)知識產(chǎn)權法與一般民法之區(qū)別。欲去除此類疑慮，則須梳理知識產(chǎn)權法與民法典、形式理性與實質(zhì)理性兩對范疇之間纏雜不清的關系。

形式理性并非法典法獨有的性格。雖然韋伯常以法德等歐陸國家的民法典為形式理性法的注腳，但這并不意味著只有法典法才具備形式理性，或者只有采用民法典的立法形態(tài)才能體現(xiàn)民法的形式理性。我們應區(qū)分形式理性法與法的形式理性兩個不同范疇。形式理性法為虛構的“理念型”，它剔除了一切實質(zhì)性考慮的“贅肉”，是完全以形式合理性標準取舍結構的無血無肉的骨架。此種“理念型”純?yōu)橛^念上之構造，沒有任何實定法能夠完全滿足形式理性法的要求，法國民法典和德國民法典也只是與其較為接近而已。法的形式理性則不然。歷史上出現(xiàn)過的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有實質(zhì)理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律學者——總是會傾向于以一種更有概括力、更為體系化和更能體現(xiàn)邏輯自洽性的方式來組織法律材料和展開法律思維。形式理性可謂一切法律的內(nèi)在訴求。

對于業(yè)已存在的各種法律形態(tài)，無論是單行法還是法典法，也無論是制定法還是判例法，或多或少都體現(xiàn)出某些形式理性的品格，只不過韋伯認為法典為法律邏輯形式理性的最高形式。對于歷史上曾經(jīng)歷的不同法律階段，無論是羅馬法還是教會法，也無論是盎格魯-撒克遜法還是近代歐陸法律，或多或少都體現(xiàn)出某些“形式主義”的特征，只不過近代歐陸法律將此種形式合理性的追求演繹到了極致。因此，那種將形式理性與法典法劃等號的看法是不能成立的。在民法典之外的民事單行法中同樣存在形式合理性的訴求，并且也包含形式合理性的因素。

知識產(chǎn)權法是否納入民法典，與其是否具備形式理性，為兩個不同的命題。民法典要不要規(guī)定以及如何規(guī)定知識產(chǎn)權，系我國民法典制定體系之爭中的焦點問題。就此已積累了不少研究文獻，學者提出了不同的主張和建議。按照張玉敏教授的概括，處理知識產(chǎn)權與民法典的結構關系，存在三種可能的方案：其一是鏈接式，即在民法典總則中以概括性規(guī)定確認知識產(chǎn)權為民事權利之一種，知識產(chǎn)權法律規(guī)范則作為民事特別法存在于民法典之外，或保留專利、商標、著作權等單行法形式，或編纂統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，或制定知識產(chǎn)權基本法。其二是納入式，在民法典分則中與物權、債權等相對應設專編對知識產(chǎn)權加以規(guī)定，專利法、商標法、著作權法等主要知識產(chǎn)權法律中的實體權利義務規(guī)范全部整合至民法典中。其三是雙重立法模式，“即主張在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權的共同規(guī)則，同時保留民法典外的知識產(chǎn)權特別法”。〔2〕

上述編纂體例之爭事關重大，以筆者淺薄學識不敢妄加評論。但依愚見，如果說有什么動因推動學者不斷思考知識產(chǎn)權納入民法典的問題，其實就是一種內(nèi)在的對法律形式理性化的追求和沖動?！懊穹ǖ涔┦褂谜弑阌跈z索的信息統(tǒng)合功能，基本上已經(jīng)不大，因為歷史經(jīng)驗告訴我們完整法典只是神話，而現(xiàn)代越來越普及的各種電子數(shù)據(jù)庫也已經(jīng)可以充分滿足快速檢索的需求”。〔3〕以當代信息技術條件，傳統(tǒng)紙質(zhì)傳播媒介中將法律融匯一爐以便利查詢的需求已經(jīng)淡化。即便知識產(chǎn)權法分散于各種單行法，“找法”也未見太多困難。此種情況下我們?nèi)宰巫我郧筇接懼R產(chǎn)權進入民法典的可能性，主要系基于民法典體系完整性的考慮：“民法典雖然不能也不必囊括一切民事法律規(guī)范，但潘德克吞體系的基本思維模式卻要求民法典對基本的民事權利做出無遺漏的規(guī)定。既然肯認知識產(chǎn)權為基本的民事權利類型，將其納入民法典，并獨立成編就是必然的結論。誠如梁慧星先生所言：‘民法典的結構和編排，只能以邏輯性、體系性為標準’。那么知識產(chǎn)權在民法典中取得獨立成編的地位正是合乎邏輯和民法發(fā)展方向的安排?！薄?〕

對知識產(chǎn)權與民法典之間關系的理解可謂見仁見智，但知識產(chǎn)權的法典化并非討論其形式理性的前提。即便民法典中不規(guī)定知識產(chǎn)權，知識產(chǎn)權法仍然包含形式理性化的訴求。除了上世紀個別國家有過知識產(chǎn)權法典化的嘗試，過去的數(shù)百年間知識產(chǎn)權法律一直以民法典之外的單行法形態(tài)出現(xiàn)。這并未消解專利、商標、著作權等法律不斷提升其形式理性程度的努力。雖然知識產(chǎn)權法有區(qū)別于一般民法的特殊性，但其發(fā)展歷史同樣印證了韋伯所揭示的規(guī)律：“以形式合理性的不斷增長為特征的法律理性化過程”?！?〕依照謝爾曼和本特利的研究，真正現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權法出現(xiàn)于19世紀50年代左右的英國。即便在這個被韋伯認為“私法的理性化仍然十分落后”的國家〔6〕，專利和版權等知識產(chǎn)權法律也正是憑借一種“形式主義”的技術和方法大幅提升其理性化程度，實現(xiàn)從前現(xiàn)代法向現(xiàn)代法的轉換。

以知識產(chǎn)權法的發(fā)展歷史觀之，法律的關注點從哲學基礎向形式結構的轉變——這一過程被本特利稱為“閉合化”——也是“不得不然”的選擇。從18世紀下半葉“關于文學財產(chǎn)的爭論”開始直至今日關于“文學財產(chǎn)的爭論”，參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，11頁以下。，對于知識產(chǎn)權保護對象本質(zhì)的探討從未停歇。盡管無數(shù)的聰明才智之士殫精竭慮，就此問題貢獻遠見卓識，但歧見紛呈的現(xiàn)象并未改變，沒有什么學說能成為一錘定音、令人信服的共識。以至于兩個世紀前辯論的問題、提出的見解，在今時今日又經(jīng)改頭換面，被重新提起。例如，“巴洛關于數(shù)字化財產(chǎn)而提出的問題，其中許多就與18世紀針對文學財產(chǎn)提出的問題是相似的”。參見〔澳〕布拉德·謝爾曼、〔英〕萊昂內(nèi)爾·本特利《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京：北京大學出版社，2006年，6頁。知識產(chǎn)權法甚至因此被稱為“玄學”?！?〕如果我們將法律建筑于此種形而上學的基礎之上，等待關于無形財產(chǎn)本質(zhì)的哲學認識獲得澄清后再及于具體規(guī)范，那么知識產(chǎn)權法可能至今還止步不前，處于原始蒙昧的狀態(tài)。專利、版權等法律能達成從前現(xiàn)代法到現(xiàn)代法的躍進，恰恰是因為其關注點從權利的哲學基礎轉移至權利的取得程序、記載方法以及法律的組織方式等形式問題，通過法技術巧妙回避了“法律在授予無體物以財產(chǎn)地位時所面臨的根本性、并且在許多方面看來難以克服的問題”?！?〕具言之，知識產(chǎn)權法能完成此種現(xiàn)代性轉型，端賴其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登記制度的建立。所謂表述性登記（representativeregistration），是指用圖示或文字方式表現(xiàn)保護對象，而不是提交實物或模型，據(jù)此在官方機構登記以明確其要求保護的權利范圍。當代的專利和商標申請程序采用的都是表述性登記方式。歷史上首先引入此種制度則可追溯至1839年6月14日英國通過的《外觀設計登記法》。法律給予任何制造品的外形和結構以12個月至3年不等期限的保護，條件是申請人必須向登記機關交存其外觀設計的三個復制件或者三幅圖片?！?〕

較之既往做法，表述性登記的特點在于：（1）以文字表述或圖片替代了實物；（2）由行會登記轉為公共資金支持的政府集中登記；（3）登記成為取得權利的條件。這不僅帶來了便利信息存儲和傳輸?shù)膬?yōu)點；更重要的是，它讓申請人自己陳述“權利要求保護的是什么”，并以此確定其保護范圍。奇妙之處在于，法律竟以此種程序方法在一定程度上解釋了知識財產(chǎn)的本質(zhì)和邊界這一難題。“根據(jù)19世紀知識產(chǎn)權法而形成的由公共資金支持的集中登記制度，變成了一個重要場所，許多由無體財產(chǎn)所產(chǎn)生的問題在那里得到了排遣。特別是，就登記制度要求申請人交存其創(chuàng)作物的表述而非該創(chuàng)作物本身（這是以往的通常情形）而言，確認財產(chǎn)所有人以及財產(chǎn)邊界的任務就以官僚方式（bureaucratically）獲得了解決。重要的是，這些變化雖然強化了財產(chǎn)的封閉性，抑制了法律的創(chuàng)造性，但它們讓法律避免了確認被保護財產(chǎn)的本質(zhì)這個艱難的任務”。〔10〕

其二，立法從具體到抽象。1839年之前的相關法律是按照瑣細的行業(yè)領域劃分，以一種條件反射式的方式直接映射需要調(diào)整的生活事實和具體問題，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有為綢緞式樣或花邊式樣專門提出的法案。當這種立法累積到一定數(shù)量，自然會產(chǎn)生合并、整理、歸納的理性化訴求。亞麻布、棉布或者平紋細布式樣上的權利為何不能擴展至羊毛制品、絲織品、地毯甚至金屬制品？難道我們準備為每一種制品的式樣都各自制定一部法律？1839年的《外觀設計著作權法》和《外觀設計登記法》的出現(xiàn)正是基于下述推論：適用于任何制造品的新式樣均應予以保護。立法方式在此發(fā)生質(zhì)的變化：以更加體系化和規(guī)則化的法律制度來“替代那些形成普通法的粗俗、不適宜和虛偽的雜陳混合和制定法的混雜的經(jīng)驗主義”。“前現(xiàn)代法對諸如白棉布、平紋細布和亞麻布外觀設計的印染這樣的東西給予保護，所以它的保護是按對象而具體化的（subjectspecific），是回應性的（reactive）。亦即，它趨向于對當時向法律所提出的特定問題做出回應。相反地，現(xiàn)代知識產(chǎn)權法傾向于更為抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特別是，前現(xiàn)代法的形態(tài)在很大程度上是對法律的運行環(huán)境作出被動回應而確定的，而在現(xiàn)代法的立法起草過程中，則不僅考慮到其所調(diào)整的對象，而且也關注在實現(xiàn)這些任務時自身所采取的形態(tài)”?！?1〕

其三，法律范疇趨于明晰。直至19世紀前期，知識產(chǎn)權領域還充斥著各種混亂的概念。專利、商標和著作權這些基本的范疇并未得到清晰的劃分，各種權利的邊界具有不確定性和開放性。下述今天聽來令人費解的說法在當時卻常常出現(xiàn)于法律專業(yè)人士之口“發(fā)明上的著作權”“藝術品的專利”“商標的著作權”“著作權或者式樣的專利”。就立法而言，遲至1835年，英國也沒有出現(xiàn)所謂“版權法”“專利法”或者“商標法”。以專利為例，我們現(xiàn)在所理解的專利法的內(nèi)容，大多包含于名為《技術和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的兩部法律之中。專利權甚至被理解為一種復制權（copy-right）?！?2〕這說明知識產(chǎn)權法的組織結構和表達方式當時尚未定型，各種概念和規(guī)范不能以一種統(tǒng)一協(xié)調(diào)的思想為紐帶結為體系。

“法律教科書的發(fā)展、進行立法改革的意圖以及不斷增強的對一種更理性和更有組織的法律制度的期望”等因素促成了法律范疇固定化的努力。至19世紀50年代，專利、版權和外觀設計三個法律領域逐漸分流，并且“被看作知識產(chǎn)權法這個更為一般性標題之下的組成要素”。〔13〕商標法則在19世紀下半葉被承認為獨立的法律部門。其調(diào)整范圍原來交叉、重疊、雜混的部分逐漸得到梳理和澄清。不僅知識產(chǎn)權法的范疇逐漸固定化，而且這些范疇的組織方法也發(fā)生變化。前現(xiàn)代的法律將理解無體財產(chǎn)的核心放在“智力勞動”和“創(chuàng)造性”概念之上，因此總是糾結于保護對象的本質(zhì)這樣的哲學思辨，而現(xiàn)代法經(jīng)歷了“從創(chuàng)造到對象”的轉換〔14〕，轉而關心知識產(chǎn)權保護的對象本身，考慮表述此種對象的語匯和邏輯，以及不同對象之間的區(qū)際和聯(lián)系。到19世紀80年代，工業(yè)產(chǎn)權/文學產(chǎn)權的二分法漸被接受，并成為統(tǒng)領和支撐上述各種知識產(chǎn)權法律的架構。英國在主要領域進行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《專利法修訂法》、1883年的《專利、外觀設計和商標法》、1862年的《商品標記法》和1911年的《版權法》。

民法上親屬和繼承的一般規(guī)則未必適用于知識產(chǎn)權。鄭成思教授曾特別強調(diào)離婚財產(chǎn)分割和遺產(chǎn)繼承涉及版權時不能直接適用婚姻法和繼承法的一般規(guī)定?！案嗟膰覜]有簡單地援引其他單行法或民法一般原則來處理版權繼承問題，而是在版權法中對版權繼承作出專門的、具體的規(guī)定。有些國家甚至在版權法別指出民法關于繼承的某些一般性原則，不能適用于版權繼承?！彼踔琳J為，處理離婚案件時不能視版權為夫妻共同財產(chǎn)。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、繼承法中對涉及知識產(chǎn)權的繼承或夫妻財產(chǎn)分割做出特別規(guī)定。

（三）知識產(chǎn)權單行法的內(nèi)部結構合理化

即便不考慮知識產(chǎn)權法與民法的關系，也不考慮各種知識產(chǎn)權法之間的相互關系，專利法、商標法、著作權法等單行法也各自存在體系化的任務。就我國的知識產(chǎn)權單行法而言，由于立法技術不成熟和法律的起草大多由行政部門牽頭組織等原因，制定法律時注意力主要集中于其實質(zhì)合理性方面的問題，對于法律的結構、用語等法技術層面的問題研究不充分；注重對于外國法律和國際公約個別條款的借鑒，卻忽視不同條文之間的層次和邏輯?！吨鳈喾ā返痊F(xiàn)行法律給人的印象是“想到哪寫到哪”，立法者對于概念、規(guī)范、章節(jié)之間的關系似乎并沒有清晰的認識，也不能呈現(xiàn)出組織法律材料的思路和脈絡。不同條款之間雖不至于彼此矛盾，但多重疊和疏漏。這種粗糙的法律表達方式與德國等先進國家的知識產(chǎn)權法律形成鮮明對比，與形式理性法的要求相距甚遠。其結果不僅不利于法學教育的開展，也給法律適用帶來困難。這方面的例子可謂比比皆是。