導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇民法基本原則論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在一個(gè)國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠(yuǎn)，制定一部法律也要經(jīng)過漫長時(shí)間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統(tǒng)所具有的不可重復(fù)性，極端復(fù)雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現(xiàn)在和將來均制定出確定的規(guī)則是不現(xiàn)實(shí)的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應(yīng)不斷發(fā)展、變化的社會(huì)，法律的制定必須是確定性和靈活性相結(jié)合，其具體方法就是在法律制定中有意設(shè)立不確定規(guī)定。這親法律規(guī)定的不確定性就直接體現(xiàn)為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復(fù)雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網(wǎng)恢恢，疏而不漏的效果。

我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統(tǒng)一，在民法體系中，一般的民法規(guī)范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現(xiàn)為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會(huì)公德”、“老實(shí)信用”、“社會(huì)公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學(xué)等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關(guān)對象類屬邊界和性態(tài)的不確定性。它包括內(nèi)涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內(nèi)涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內(nèi)涵不確定性的結(jié)果。所謂模糊的法律概念是指一個(gè)本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規(guī)定或立法解釋的方式確定其權(quán)威性含義的概念。根據(jù)不確定程度的不同，法律規(guī)定分為弱式和強(qiáng)式不確定性規(guī)定。法律規(guī)定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規(guī)定的，為弱式的不確定規(guī)定。由于法律概念的不確定造成的不確定規(guī)定，為強(qiáng)式不確定規(guī)定。我國的民不基本原則是強(qiáng)式不確定規(guī)定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。

民法基本原則還具有強(qiáng)制補(bǔ)充性，它是民事法律關(guān)系中存在的主動(dòng)、抽象的補(bǔ)充條款。不論當(dāng)事人有無非凡約定，民法基本原則的有關(guān)部分都當(dāng)然地成為每一法律關(guān)系當(dāng)然或補(bǔ)充的內(nèi)容，是一種當(dāng)事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個(gè)民事法律關(guān)系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關(guān)系則是無效的。民法基本原則的這種強(qiáng)制補(bǔ)充性充分體現(xiàn)了國家干預(yù)原則。

民法基本原則的不確定性，強(qiáng)制補(bǔ)充性和衡平性具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權(quán)威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據(jù)新的時(shí)代精神的需要補(bǔ)充和發(fā)展法律，并且成為法官在審判實(shí)踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規(guī)定提供的幅度和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

民法基本原則的強(qiáng)制補(bǔ)充性以抽象補(bǔ)充規(guī)定的形式授權(quán)法官在案件的具體情況下，根據(jù)立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關(guān)系的具體補(bǔ)充規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。也就是說它授予了法官對當(dāng)事人未予約定的事項(xiàng)運(yùn)用自由裁量權(quán)提供補(bǔ)充性規(guī)定的權(quán)力。

民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時(shí)出現(xiàn)。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應(yīng)付需處理的新問題時(shí)，民法基本原則表現(xiàn)為不確定性，當(dāng)用上述手段不足以解決需處理的新問題時(shí)，民法基本原則表現(xiàn)為衡平性規(guī)定，并且也授予了法官自由裁量權(quán)，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規(guī)定來處理案件。

我國民法基本原則未設(shè)定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現(xiàn)在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內(nèi)容的抽象性，對當(dāng)事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強(qiáng)制性除了通過具體的法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應(yīng)法律概念的解釋和相應(yīng)條款的強(qiáng)制性補(bǔ)充來實(shí)現(xiàn)。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權(quán)功能的明證。

二、法官自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創(chuàng)設(shè)了債權(quán)讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學(xué)家、法官的解釋達(dá)到了無需改變舊法規(guī)范，便能彌補(bǔ)舊法的不足，推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時(shí)候適當(dāng)吸收裁量主義，羅馬法就興旺發(fā)達(dá)，什么時(shí)候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關(guān)貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關(guān)規(guī)定的進(jìn)一步界定，而是創(chuàng)立規(guī)則。最高法院通過制定各個(gè)民事法律的執(zhí)行意見，公布其確定、援用和認(rèn)可的民事判例、批復(fù)、進(jìn)行司法解釋等工作。為填補(bǔ)民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區(qū)做了大量的創(chuàng)造性工作。而這一基礎(chǔ)來源，則是法官進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。在我國臺(tái)灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實(shí)踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個(gè)案，但實(shí)際上扮演補(bǔ)充法律的角色。法律是一進(jìn)化現(xiàn)象，受制于經(jīng)常的變化，法律的環(huán)境發(fā)展之速度快于法律發(fā)展之速度。只有在其歷史環(huán)境中才能得到適當(dāng)?shù)睦斫狻７ü俚慕?jīng)驗(yàn)是法律原理的重要來源，而經(jīng)驗(yàn)是法官從社會(huì)環(huán)境中得出的印象，“法律是經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的集合體”。法院負(fù)有改造裁判依據(jù)的法律責(zé)任，法官應(yīng)該進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，運(yùn)用裁判解釋來發(fā)展法律。

三、法官自由裁量權(quán)的核心——裁判解釋及其具體方法

民法基本原則的不確定性和強(qiáng)制補(bǔ)充性要求法官能動(dòng)地司法，在一定程度上行使自由裁量權(quán)。而法官的自由裁量權(quán)的核心則是裁判解釋。在司法實(shí)踐中，法官正確處理案件必須具備兩個(gè)條件摘要：一是案件事實(shí)清楚，二是適用法律得當(dāng)，要使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，則必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉?。也就是說，使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。

在適當(dāng)法律過程中，經(jīng)常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規(guī)定的內(nèi)容之間存在著矛盾，且當(dāng)事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時(shí)的不周延性，存在著應(yīng)當(dāng)規(guī)定的具體新問題沒有規(guī)定或已有的具體法律規(guī)定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關(guān)乘人之危的民事行為無效的規(guī)定違反了第1條維護(hù)公民、法人合法權(quán)益的目的。再如摘要：對當(dāng)事人違約金約定數(shù)額的調(diào)整，對事人可得利益損失的確定、強(qiáng)制實(shí)際履行的準(zhǔn)予、過錯(cuò)推定等法律均無具體規(guī)定。法律制定的滯后性，不能對社會(huì)生活中出現(xiàn)的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時(shí)修訂、刪除過時(shí)的法律規(guī)定；法律規(guī)范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規(guī)中有不同的法律規(guī)定，對這些沖突規(guī)范必須通過法律解釋加以調(diào)和方能適用，否則，個(gè)案的裁判就會(huì)失去公正性。

正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經(jīng)解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實(shí)探求法律規(guī)定之目的、內(nèi)容以及補(bǔ)充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當(dāng)法律適用的作業(yè)。狹義的法律解釋僅限于法律規(guī)定目的、內(nèi)容的探求。根據(jù)法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當(dāng)事人解釋、學(xué)理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當(dāng)事人具有約束力的有權(quán)解釋。從法理學(xué)上，法律解釋分為立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權(quán)解釋，其中，立法、執(zhí)法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當(dāng)事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。

法律解釋和具體案件具有關(guān)聯(lián)性。法律解釋必須針對具體的案件事實(shí)，只要法律規(guī)定和某個(gè)具體案件事實(shí)相聯(lián)系，即須用法律解決案件時(shí)，就會(huì)發(fā)生法律解釋新問題，二者的關(guān)聯(lián)性要求在法律適用過程中，務(wù)必使法律規(guī)范和事實(shí)相符，法律事實(shí)和規(guī)范相符。例如，在處理案件中涉及有關(guān)民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規(guī)定，民事行為生效要件一是行為人須有相應(yīng)的民事行為能力；第二，必須意思表示真實(shí)；第三，須不違反法律或者社會(huì)公共利益。但這一條未對民事行為的內(nèi)容是否應(yīng)確定和可能作出規(guī)定，從司法實(shí)踐來看，假如民事行為的內(nèi)容不確定，就不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍；假如是不可能事項(xiàng)作為民事行為內(nèi)容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內(nèi)容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規(guī)定應(yīng)運(yùn)用法律解釋方法之一的當(dāng)然解釋，解釋出第四項(xiàng)生效要件，即民事行為的內(nèi)容必須是確定的和可能的。

裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：

1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。它是探求法律規(guī)定意義內(nèi)容的基本解釋方法，要探求法律規(guī)定的意義內(nèi)容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規(guī)定進(jìn)行文義解釋時(shí)，應(yīng)注重區(qū)分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應(yīng)按通常的文義而為多解釋；對法律或法學(xué)給予非凡定義的專門術(shù)語，則應(yīng)按法律或法學(xué)所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術(shù)語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準(zhǔn)確地表達(dá)原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據(jù)”等。另外，法官在使用文義解釋方法時(shí)，既應(yīng)尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當(dāng)運(yùn)用文義解釋不能確定法律規(guī)定的意義內(nèi)容時(shí)，或者文義解釋的結(jié)果有違立法本旨時(shí)，應(yīng)選用其他解釋方法進(jìn)行解釋，以確定法律規(guī)定的真實(shí)內(nèi)容。

2．?dāng)U張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴(kuò)張，以求正確闡釋法律規(guī)定意旨內(nèi)容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規(guī)定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。

3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規(guī)定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時(shí)，法律規(guī)定只是表現(xiàn)形式上的差錯(cuò)，并無實(shí)質(zhì)內(nèi)容的錯(cuò)誤，在除法律規(guī)定的實(shí)際目的范圍內(nèi)不存在需要以但書形式排隊(duì)其適用的非凡情況。它所解決的是法律規(guī)定的表現(xiàn)形式和其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的矛盾新問題。

4．當(dāng)然解釋方法是指將法律未明文規(guī)定的事項(xiàng)和已明文規(guī)定的事項(xiàng)比較，通過說明兩事項(xiàng)性質(zhì)相同，甚至未明文規(guī)定的事項(xiàng)較之已明文規(guī)定的事項(xiàng)更有適用理由，從而徑行適用該法律規(guī)定的一種解釋方法。這里應(yīng)注重的是，當(dāng)某事項(xiàng)或某情況足和法律規(guī)定的事項(xiàng)或情況相類似，但已超出了該法律規(guī)定所列事項(xiàng)不全和法律就性質(zhì)較輕的行為規(guī)定了某種法律責(zé)任或就某項(xiàng)權(quán)利的取得規(guī)定了較寬松的條件，假如個(gè)案當(dāng)事人的法律規(guī)定的條件，其承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任或取得法律規(guī)定的權(quán)利自屬當(dāng)然的情況下使用當(dāng)然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。

5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關(guān)法條之宗旨為依據(jù)，來闡釋被解釋法條的規(guī)范意旨和內(nèi)容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現(xiàn)形式看，它按編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯(lián)系；從規(guī)范內(nèi)容看，有原則規(guī)定、一般規(guī)定、具體規(guī)定呈現(xiàn)出一定的位階性，上位階規(guī)定控制下位階規(guī)定，下位階規(guī)定是上位階規(guī)定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯(lián)系。因此，法官在對某一法律規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)，決不能將其孤立看待，應(yīng)充分考慮在法律體系中的位置及其他相關(guān)規(guī)定的聯(lián)系，把體系因素作為法律解釋結(jié)果的重要因素。通常在確定法律規(guī)定用語的意義內(nèi)容時(shí)和補(bǔ)充不完全法律規(guī)定和消除規(guī)范間的沖突時(shí)使用體系解釋方法，可以借助相關(guān)的法律條文的規(guī)定內(nèi)容來解釋和補(bǔ)充、消除，使被解釋的法律規(guī)定更明確、更完整、更協(xié)調(diào)?？傊?，體系解釋方法強(qiáng)調(diào)規(guī)范自身的體系位置和同位階規(guī)范的相互說明和補(bǔ)充的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的橫向比較因素。

6．目的解釋方法。指以法律規(guī)定的目的為依據(jù)闡明法律規(guī)定意義內(nèi)容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內(nèi)容，具有解釋法律內(nèi)容的價(jià)值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規(guī)定內(nèi)容的價(jià)值。

7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種解釋方法。就整個(gè)法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規(guī)等。就民法這個(gè)部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規(guī)定，再次是民法分則各編的一般規(guī)定，最后是民法分則的各編的具體規(guī)定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的位階性，強(qiáng)調(diào)上位階規(guī)范對下位階規(guī)范的控制因素，即強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的縱向性控制因素。

從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規(guī)定內(nèi)容的疑義，當(dāng)一項(xiàng)法律規(guī)定依其文義可以有多種解釋時(shí)，哪種解釋最妥當(dāng)，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結(jié)果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價(jià)值判定范圍。

8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關(guān)歷史文獻(xiàn)資料及背景情況為依據(jù)，闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻(xiàn)資料及立法當(dāng)時(shí)的背景情況探求到立法者意思，進(jìn)行和現(xiàn)實(shí)條件差異的比較探究，實(shí)事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規(guī)定應(yīng)有的合理意思。

四、防止法官濫用自由裁量權(quán)的辦法

民法基本原則所授予法官的自由裁量權(quán)只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權(quán)，決不能背離法律作出裁決。當(dāng)然，無庸質(zhì)疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關(guān)系者和利害關(guān)系集團(tuán)對審判所作出的決定抱有極大的關(guān)注。審判所達(dá)到的結(jié)果不僅給當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)、生命以重大影響，還能夠超越當(dāng)事人以種種形式為社會(huì)和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會(huì)產(chǎn)生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動(dòng)機(jī)。只要同時(shí)存在權(quán)力和自由裁量，審判同其他政策決定機(jī)關(guān)一樣，都會(huì)卷入各種利害關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質(zhì)要求就必須是相當(dāng)高的，同時(shí)相應(yīng)的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權(quán)，防止濫用權(quán)力應(yīng)從以下幾方面做起摘要：

1、法官應(yīng)有堅(jiān)定的政治信念，較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)觀念、較高的審判心理素質(zhì)和正確的個(gè)人價(jià)值觀，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，對審判制度以及對自己處理的案件應(yīng)持有建立在較長時(shí)期積累起來的經(jīng)驗(yàn)和思想基礎(chǔ)上的穩(wěn)定態(tài)度，不會(huì)因外在的說服、誘惑而輕易改變。應(yīng)有一種對裁判公正的根據(jù)，進(jìn)行不斷探索的、持之以恒的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)和責(zé)任感。即法官應(yīng)有較完整、統(tǒng)一的人格體系。法社會(huì)學(xué)創(chuàng)始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障。”

2、法官行使自由裁量權(quán)要保障法律正義和法律適用的正確。應(yīng)有豐富的哲學(xué)、邏輯學(xué)、歷史學(xué)、倫理學(xué)、法律學(xué)專業(yè)知識(shí)，以適應(yīng)法官具有創(chuàng)造性司法權(quán)力的需要，準(zhǔn)確、機(jī)智地適用現(xiàn)行法律努力創(chuàng)新、發(fā)展法律，充分利用民法基本原則的指導(dǎo)力，靈活地運(yùn)用哲學(xué)方法、邏輯方法、社會(huì)方法、歷史方法、法學(xué)方法，普遍提高法官的司法水平。

3、審判制度要科學(xué)化、規(guī)范化，嚴(yán)格規(guī)范法官產(chǎn)生程序，以保證法官的品質(zhì)、學(xué)識(shí)、能力，不存在明顯的缺陷。

4、法官行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)負(fù)有充分說理的義務(wù)。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會(huì)情事和需要將法律概念具體化，以求得個(gè)案的實(shí)質(zhì)公平和妥當(dāng)性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權(quán)力的行為發(fā)生，并且接受公眾的審查、評判和監(jiān)督。

5、以真正的獨(dú)立審判為保障，凈化執(zhí)法環(huán)境，以加快通向法治國家的步伐。

總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補(bǔ)充、發(fā)展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發(fā)展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬?！狈ü傩惺棺杂刹昧繖?quán)進(jìn)行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調(diào)適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應(yīng)時(shí)代之潮流，充實(shí)了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會(huì)的一件幸事，也是法制社會(huì)發(fā)展的必然趨向。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版

2、張宏生《西方法律思想史》北京大學(xué)出版社1983年版

篇2

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。所謂辯論，是指當(dāng)事人雙方在人民法院主持下，就案件事實(shí)和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進(jìn)行反駁和答辯，以維護(hù)自己的合法民事權(quán)益。

辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當(dāng)事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)解決糾紛。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內(nèi)容

辯論原則的具體下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當(dāng)事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實(shí)，說明理由，論證自己提出的請求的正當(dāng)性，同時(shí)反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當(dāng)事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個(gè)階段和過程中，當(dāng)事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實(shí)體方面的問題。前者如當(dāng)事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責(zé)事由等。實(shí)體方面的問題往往是辯論的焦點(diǎn)。除了事實(shí)問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進(jìn)行。

篇3

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學(xué)考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)

17.民法的人文關(guān)懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會(huì)功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

篇4

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動(dòng)的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個(gè)方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時(shí)也是一種審判準(zhǔn)則

民法基本原則作為貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對民事活動(dòng)當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時(shí)，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時(shí)，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時(shí)，他同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個(gè)方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時(shí)包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動(dòng)或行為準(zhǔn)則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實(shí)際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動(dòng)中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)。交換的基本特點(diǎn)就是要求公平和等價(jià)有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)行下去。市場經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)行，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟(jì)是自由競爭的經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實(shí)信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價(jià)有償和公序良俗，誠實(shí)信用，合同自由，法治原則都是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動(dòng)的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則作為自己的活動(dòng)準(zhǔn)則。其次，民法基本原則同時(shí)體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個(gè)方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會(huì)立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國14世紀(jì)通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實(shí)，在實(shí)際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。”英國法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！?我認(rèn)為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個(gè)案公平發(fā)生沖突時(shí)，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的基本準(zhǔn)則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實(shí)法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領(lǐng)域的基本價(jià)值，他們構(gòu)成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點(diǎn)。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點(diǎn)都能保持一致。

三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實(shí)行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機(jī)關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個(gè)方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對社會(huì)關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會(huì)發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會(huì)的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會(huì)破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。

2、法律規(guī)定的不周延性 法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會(huì)的各個(gè)方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會(huì)關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會(huì)的每一個(gè)角落。

篇5

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實(shí)踐中對刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

篇6

論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時(shí)代進(jìn)步的綜合體現(xiàn)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個(gè)社會(huì)快速進(jìn)入信息時(shí)代，而當(dāng)人們在分享著高科技帶來的種種便利的同時(shí)，一個(gè)問題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注——高科技犯罪。高科技在給社會(huì)發(fā)展帶來便捷的同時(shí)也為民法帶來巨大的法律挑戰(zhàn)，為強(qiáng)化對高科技時(shí)代的犯罪管理，民法要找準(zhǔn)創(chuàng)新點(diǎn)，從而促使民法本身的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。

論文關(guān)鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時(shí)代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術(shù)等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使我國快速進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，當(dāng)人們利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等高科技成果在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流與溝通時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，因而國家立法部門必須在充分認(rèn)識(shí)高科技對民法的沖擊的基礎(chǔ)上探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)，促使民法的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。《中華人民共和國民法通則》是我國調(diào)整民事關(guān)系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權(quán)利、涉外民事關(guān)系等方面的內(nèi)容，高科技時(shí)代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內(nèi)容為突破口探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實(shí)行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實(shí)行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的創(chuàng)新。

（一）強(qiáng)化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實(shí)信用等原則，這表明人是從事各種活動(dòng)的主體，公民的正當(dāng)權(quán)益得到法律的保護(hù)，而不正當(dāng)?shù)男袨楸阋玫较鄳?yīng)的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動(dòng)性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，高科技時(shí)代下民法對公民通過正當(dāng)?shù)耐緩蕉鴮?shí)現(xiàn)的行為予以保護(hù)，尤其是對網(wǎng)絡(luò)資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，民法的實(shí)施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡(luò)交易的過程中雙方要在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行平等的協(xié)商，雙方認(rèn)可的情況下就相關(guān)合作條款進(jìn)行合理的更改。平等與自治是高科技時(shí)代背景下確保民法有效實(shí)行的重要原則，其在鼓勵(lì)人們從事民事活動(dòng)、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強(qiáng)化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進(jìn)行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會(huì)道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術(shù)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對社會(huì)上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術(shù)的日臻成熟，很多人便以此為契機(jī)探尋出通過試管嬰兒技術(shù)“代孕”的技術(shù)，“代孕”是一種違法行為，其對社會(huì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對社會(huì)的風(fēng)俗文化均帶來了較為嚴(yán)重的沖擊。

高科技時(shí)代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術(shù)與手段的發(fā)展對社會(huì)的公共秩序、風(fēng)俗文化等的沖擊，這樣有必要結(jié)合具體的問題對《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進(jìn)行相應(yīng)的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會(huì)環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實(shí)行過程中有必要以高科技對公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點(diǎn)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學(xué)的軌跡發(fā)展以為我國社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展服務(wù)。

（三）強(qiáng)化誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是推進(jìn)人際交往、社會(huì)發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時(shí)最重要的基本原則，其在民事活動(dòng)中具有確保安全交易、保證當(dāng)事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對實(shí)體交易帶來了較大的沖擊，網(wǎng)購、電子支付等形式是電子商務(wù)發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機(jī)密、惡意串通等網(wǎng)絡(luò)安全事件層出不求，對社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡(luò)誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強(qiáng)化誠實(shí)信用這一基本原則的實(shí)行，強(qiáng)制性的規(guī)定參與各項(xiàng)交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實(shí)信用的基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)交易。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的時(shí)候當(dāng)事人必須將自己的真實(shí)信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實(shí)信用原則交易行為的發(fā)生，當(dāng)然其也要提高自己的警覺，避免上當(dāng)受騙。

（四）強(qiáng)化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動(dòng)中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經(jīng)濟(jì)效益。

為了更快適應(yīng)高科技時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強(qiáng)化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎(chǔ)上盡量簡化交易環(huán)節(jié)、嚴(yán)格控制交易程序、縮短交易時(shí)間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動(dòng)的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動(dòng)的基礎(chǔ)上制定出來的，從實(shí)質(zhì)上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，高科技時(shí)代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個(gè)方面探尋創(chuàng)新點(diǎn)。

（一）加強(qiáng)民事權(quán)利體系方面的創(chuàng)新

我國民事權(quán)利體系主要涵蓋的是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)以及親屬權(quán)等權(quán)利，其中物權(quán)和債權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中的兩項(xiàng)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則強(qiáng)調(diào)的是對民事活動(dòng)中的與上述相關(guān)的事件的有效處理。

隨著信息技術(shù)、能源技術(shù)以及生物工程技術(shù)等各項(xiàng)高科技的快速發(fā)展，民事權(quán)利體系隨之而擴(kuò)張，這種擴(kuò)張更多體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等兩個(gè)方面。《民法通則》第九十七條規(guī)定“公民對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書、獎(jiǎng)金或其他獎(jiǎng)勵(lì)?！痹摋l法律明確指出公民對自己的發(fā)明或其他科技成果有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，常規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括作品、發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo)等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實(shí)際涉及領(lǐng)域，從而使得民事權(quán)利體系中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)大；《民法通則》第九十九條強(qiáng)調(diào)“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)體合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！痹摋l法律表明民事主體的人身權(quán)利受法律保護(hù)，而隨著高科技的發(fā)展，人身權(quán)所涉及的范圍也在不斷擴(kuò)張。例如，隱私權(quán)是民事主體人身權(quán)方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個(gè)人詳細(xì)信息，在信息技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個(gè)人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個(gè)人隱私的主要平臺(tái)，近年來社會(huì)上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個(gè)人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權(quán)方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權(quán)利體系中關(guān)于人身權(quán)的法律規(guī)范也應(yīng)隨之?dāng)U充。通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，就高科技對民法民事權(quán)利關(guān)系的沖擊問題進(jìn)行了分析，未來民法發(fā)展過程中有必要以民事權(quán)利體系的擴(kuò)張情況為切入點(diǎn)推進(jìn)法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強(qiáng)化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關(guān)系的主體，即在民事活動(dòng)中享受各項(xiàng)權(quán)利、承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)的參與者，而民事主體制度則主要從民事權(quán)利、民事行為等多個(gè)角度對民事主體進(jìn)行保護(hù)與約束。隨著時(shí)代的發(fā)展，民事主體的范圍會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷擴(kuò)大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點(diǎn)，因而在高科技時(shí)代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴(kuò)大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應(yīng)該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應(yīng)將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發(fā)展過程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研與分析，對民事主體的構(gòu)成進(jìn)行重新的確定，以為民法在高科技時(shí)代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強(qiáng)化民事制度的創(chuàng)新

篇7

一、民法基本原則的概念

關(guān)于“民法基本原則”的概念,有的認(rèn)為,它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)[1];也有的認(rèn)為,是民法規(guī)范從制定到實(shí)施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則[2];還有的認(rèn)為,它是民法中最高層次的價(jià)值準(zhǔn)則,是全部民法的主導(dǎo)思想所在[3];在拉倫茨的《法學(xué)方法論》中定義為“在從事法律規(guī)范時(shí)指示方向的標(biāo)準(zhǔn),依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當(dāng)化”[4]。

雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn),是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價(jià)值判斷準(zhǔn)則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規(guī)則,是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規(guī)范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發(fā)揮根本原則的作用,任何對民法規(guī)范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

二、對民法基本原則的分析

在我國現(xiàn)行的民事立法上,承認(rèn)了民事權(quán)利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則;民事權(quán)利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規(guī)特性;公平原則意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平;誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則則對個(gè)人利益與個(gè)人利益之間的矛盾和沖突,以及個(gè)人利益與國家、社會(huì)利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。

(一)民事權(quán)利神圣與自愿原則

從對民事權(quán)利的保護(hù)與限制來看,民事權(quán)利神圣和自愿原則側(cè)重于對民事權(quán)利及其行使的保護(hù),其余原則側(cè)重于對民事權(quán)利行使的限制[5]。對民事權(quán)利及其行使的既保護(hù)又限制揭示了貫穿于民法調(diào)整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會(huì)利益的矛盾。

民事權(quán)利神圣,指民事權(quán)利受到法律了的充分保護(hù),任何人以及任何權(quán)利非依正當(dāng)法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權(quán)利神圣有兩個(gè)層面的含義,一是指民法以權(quán)利為本位,二是指所有私權(quán)皆平等地受到民法的保護(hù),神圣而不可侵犯。民事權(quán)利神圣包括人格權(quán)神圣、所有權(quán)神圣與契約神圣三大基本點(diǎn)。

人格權(quán)神圣是指自然人作為一個(gè)市民社會(huì)或法律共同體成員的資格應(yīng)該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權(quán)[6],而具體人格權(quán)的范圍,不以法律有明文規(guī)定者為限,具體人格權(quán)的上位概念為“一般人格權(quán)”,其作用便在于如果一項(xiàng)合理的人格權(quán)受到侵害,受害者便可以援引該權(quán)而保護(hù)自己。人格權(quán)神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權(quán)利實(shí)際地落實(shí)到社會(huì)的成員身上;擴(kuò)而言之,便是對人權(quán)的尊重與敬畏。

所有權(quán)神圣是指民事主體所有之財(cái)產(chǎn)應(yīng)該受到特別的尊重,不得侵犯之。因?yàn)閷λ兄?財(cái)產(chǎn))的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質(zhì)基礎(chǔ),是人得以與他人發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往的法律前提。故而從財(cái)產(chǎn)的角度看,任何法律人格都建立在財(cái)產(chǎn)之上,“無財(cái)產(chǎn)即無人格”。所有權(quán)神圣為其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的神圣,包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的神圣,奠定了邏輯基礎(chǔ)。

契約神圣是指民事主體在私法范圍內(nèi)訂立的契約之效力得到保護(hù),不可侵犯。契約是當(dāng)今社會(huì)的最基本特征,其實(shí)質(zhì)是自由的人選擇一種不自由的狀態(tài),各自讓渡出自己的一部分權(quán)利,同時(shí)規(guī)定出義務(wù),并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當(dāng)事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關(guān)系,產(chǎn)生與維護(hù)信任,從而選擇滿足自己生存和發(fā)展的各種需要,故曰契約乃是現(xiàn)代社會(huì)最基本的機(jī)構(gòu)。正因?yàn)槠跫s有如此深遠(yuǎn)之意義,故當(dāng)事人訂立契約的權(quán)利與已訂立的契約,理所當(dāng)然具有十分重要的意義而需要加以保護(hù),此即為契約神圣。

自愿原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[7]。自愿原則是市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經(jīng)濟(jì)就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項(xiàng)法律原則卻是近代民法才得以確立。當(dāng)然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進(jìn)實(shí)踐契約正義的記錄。我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì),強(qiáng)調(diào)社會(huì)公平,注重社會(huì)公德,維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。

民事權(quán)利神圣意味著私人利益應(yīng)得到法律的承認(rèn)和保護(hù),合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導(dǎo)各項(xiàng)民事法律制度和全部民法規(guī)范的創(chuàng)設(shè),因而有了自愿原則。當(dāng)事人的私人利益只有他自己最清楚,他會(huì)根據(jù)自己的利益指向或要求,選擇他認(rèn)為最有效的行為方式和形式設(shè)立、變更、終止具體的民事法律關(guān)系,來實(shí)現(xiàn)或保護(hù)其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為,他人不得非法干預(yù);私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé);在不違反強(qiáng)行法的前提下,私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用,即私人協(xié)議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動(dòng)的意志自由和私人權(quán)益,使其不受國家權(quán)力所支持的國家利益和社會(huì)利益的非法干預(yù)和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和誠實(shí)信用原則

“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風(fēng)俗;第三是誠實(shí)信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價(jià)值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團(tuán)體秩序。誠實(shí)信用代表著歸仁向善的個(gè)人德行?！盵9]因此,為實(shí)現(xiàn)民法的價(jià)值,公平、平等、公序良俗和誠實(shí)信用原則被各國民事立法所確定,從而達(dá)到對私人利益和權(quán)利的限制,使整個(gè)社會(huì)和諧有序。民法原則規(guī)定對私人利益和權(quán)利的比較具體化的原則性限制體現(xiàn)在:公平原則和平等原則是從權(quán)利主體身份層面加以限制,誠實(shí)信用原則是從權(quán)利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上加以限制。

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng),以維持當(dāng)事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動(dòng)和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用,特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當(dāng)事人間的關(guān)系提出的要求,是當(dāng)事人締結(jié)契約關(guān)系,尤其是確定契約內(nèi)容時(shí),所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補(bǔ)充,公平原則在市場交易中,為誠實(shí)信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準(zhǔn)。但公平原則不能簡單等同于等價(jià)有償原則,因?yàn)樵诿穹ㄉ暇鸵环浇o付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據(jù)采主觀等值原則,即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運(yùn)用,必須以自愿原則的具體運(yùn)用作為基礎(chǔ)和前提,如果當(dāng)事人之間利益關(guān)系的不均衡,系自主自愿的產(chǎn)物,就不能謂為有違公平。

平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志,它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格,其中平等以獨(dú)立為前提,獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn),是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項(xiàng)原則?，F(xiàn)代社會(huì),隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的呼聲日高,平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動(dòng)中,謀求當(dāng)事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則,強(qiáng)調(diào)在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

誠實(shí)信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意圖誠實(shí)、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定,最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動(dòng),不僅應(yīng)使當(dāng)事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實(shí)信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實(shí)信用原則規(guī)定為民法的一項(xiàng)基本原則,不難看出,誠實(shí)信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實(shí)信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當(dāng)事人的民事活動(dòng)起著指導(dǎo)作用,確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則,要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)遵循基本的交易道德,以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見的新情況、新問題時(shí),可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán),調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此,誠信原則意味著承認(rèn)司法活動(dòng)的創(chuàng)造性與能動(dòng)性[13]。

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則,是指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗[14]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì),它有維護(hù)國家社會(huì)一般利益及一般道德觀念的重要功能。經(jīng)濟(jì)的公序,是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的契約關(guān)系,而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類。市場經(jīng)濟(jì)條件下,指導(dǎo)的公序地位趨微,保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者相關(guān)的保護(hù)性公序,成為目前各個(gè)國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點(diǎn)。良俗,即善良風(fēng)俗,系指為社會(huì)、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德,是特定社會(huì)所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。

為了將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則區(qū)別開來,應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi),從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則各司其職。與誠實(shí)信用原則相仿,公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會(huì)道德秩序,以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中,遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見到的一些擾亂社會(huì)秩序、有違社會(huì)公德的行為,而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí),可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

(三)權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利不得濫用原則是對民事權(quán)利行使的一個(gè)宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規(guī)定。我國《憲法》第五十一條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候,不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一憲法規(guī)定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權(quán)利其實(shí)也意味著社會(huì)公共利益,因?yàn)檫@里并沒有特別指出某個(gè)集體性質(zhì)的單位和某個(gè)具姓名的個(gè)人,而這種利益和權(quán)利主體的不特定性乃是社會(huì)公共利益主體公眾即公共社會(huì)的實(shí)質(zhì)所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性?！八^權(quán)利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權(quán)利濫用導(dǎo)致了權(quán)利沖突,權(quán)利沖突又導(dǎo)致了社會(huì)危機(jī),進(jìn)而導(dǎo)致民法危機(jī)。這種民法危機(jī)的突出表現(xiàn),就是公權(quán)力侵入私法領(lǐng)域,即所謂國家干預(yù)民事生活的‘經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象’。而國家干預(yù)的泛濫又導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹和腐敗的滋生。事實(shí)證明,用國家干預(yù)來填補(bǔ)民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴?！盵16]因此,權(quán)利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會(huì)利益的保護(hù)而對私人利益和權(quán)利的限制。

三、結(jié)束語

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人們的交往領(lǐng)域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規(guī)則亦越來越豐富多樣。但由于社會(huì)生活的復(fù)雜性、廣泛性和活躍性,法律規(guī)則難以囊括各種社會(huì)關(guān)系。民事法律規(guī)范更是如此。民法的基本原則,蘊(yùn)涵著民法調(diào)控社會(huì)生活所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo),所欲達(dá)到的理想,是我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度、經(jīng)濟(jì)管理體制和經(jīng)濟(jì)政策在法律上的集中反映,集中體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想,是指定具體民法制度和規(guī)范的基礎(chǔ),即是法院解釋民事法律法規(guī)的依據(jù),是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動(dòng)中必須從民法的基本原則出發(fā),在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時(shí),能夠充分重視民法的基本原則的這種補(bǔ)充功能,及時(shí)解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的各種社會(huì)矛盾,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧發(fā)展。

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[6]如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等.

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[8]例如在我國的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運(yùn)輸、醫(yī)療等領(lǐng)域所存在的強(qiáng)制締約,在保險(xiǎn)、運(yùn)輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的定式合同,都是對合同自由的限制.

[9]江　平,張禮洪.“市場經(jīng)濟(jì)和意思自治”[J].法學(xué)研究, 1993(6).

篇8

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時(shí)期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨(dú)立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實(shí)上承認(rèn)物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個(gè)基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個(gè)人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，并由此將包含個(gè)別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認(rèn)識(shí)為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個(gè)人的尊重”，而債權(quán)是動(dòng)態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動(dòng)搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計(jì)上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會(huì)效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價(jià)值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點(diǎn)，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅(jiān)持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實(shí)際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會(huì)公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價(jià)值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項(xiàng)下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會(huì)化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會(huì)成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個(gè)方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理，私法涉及個(gè)人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項(xiàng)原則對打破封建枷鎖，實(shí)行自由競爭以及維護(hù)個(gè)人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個(gè)人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會(huì)。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個(gè)法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會(huì)論將國家與市民社會(huì)對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動(dòng)的領(lǐng)域稱為“市民社會(huì)”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會(huì)決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅(jiān)守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會(huì)遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會(huì)生活的判斷能力和認(rèn)識(shí)能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個(gè)立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會(huì)流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會(huì)中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財(cái)產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時(shí)代的需求，此種生產(chǎn)——消費(fèi)的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會(huì)永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個(gè)物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價(jià)值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個(gè)別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識(shí)物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財(cái)物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護(hù)競爭自由、契約自由的合憲性檢驗(yàn)。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

篇9

意思自治作為民法的基本原則，對推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對人自身價(jià)值的升華。 

一、意思自治的產(chǎn)生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。 

其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會(huì)勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革的到來在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎(chǔ) 

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。 

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤ 

 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國確立與18世紀(jì)，而后在法國大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。 

 應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥ 

 理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。 

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結(jié)語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動(dòng)搖?？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。 

我國的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國私法的基本原則。當(dāng)然，無論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對人自身價(jià)值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

篇10

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問題。因此有的原則對某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn)，無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無實(shí)際意義。從訴訟法理來看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？

第二，人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無論調(diào)解是否成功已滲

透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。

第三，法院調(diào)解原則

調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長，周旋于詞語補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個(gè)問題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定

民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。

（二）對基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力，而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀。可以說在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。

（三）補(bǔ)充誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠實(shí)信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠實(shí)信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實(shí)信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請求回避，是要負(fù)責(zé)任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時(shí)間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益，就違反了誠實(shí)信用原則。

4.禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的，

毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。