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篇1

[3]張鋒.環(huán)保社會(huì)組織環(huán)境公益訴訟起訴資格的揚(yáng)與抑.中國人口資源與環(huán)境.2015, 25 (3) .

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范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

篇2

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院問題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國本土之司法資源，對(duì)我國公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇3

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對(duì)民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請(qǐng)求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請(qǐng)求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請(qǐng)求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請(qǐng)求”。筆者認(rèn)為“請(qǐng)求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請(qǐng)求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請(qǐng)求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)踐中有時(shí)對(duì)“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請(qǐng)求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對(duì)象。這種對(duì)象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對(duì)法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對(duì)象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請(qǐng)求，屬于民事訴訟活動(dòng)對(duì)象的范疇。基于這種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請(qǐng)求。這種請(qǐng)求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請(qǐng)求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請(qǐng)求。如、反訴、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請(qǐng)求不同，其他請(qǐng)求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請(qǐng)求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請(qǐng)求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對(duì)象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請(qǐng)求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請(qǐng)求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請(qǐng)求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請(qǐng)求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請(qǐng)求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是針對(duì)另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請(qǐng)求法院裁判的對(duì)象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對(duì)某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求與法律關(guān)系有相對(duì)的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請(qǐng)求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請(qǐng)求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對(duì)象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對(duì)訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請(qǐng)求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請(qǐng)求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對(duì)象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請(qǐng)求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對(duì)訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對(duì)待，是審判的對(duì)象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對(duì)象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對(duì)法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對(duì)于已審結(jié)的案件，同一原告對(duì)同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對(duì)不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對(duì)當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對(duì)訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請(qǐng)求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純?cè)V訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請(qǐng)求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)競合與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。訴是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請(qǐng)求。訴的標(biāo)的就是這種請(qǐng)求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請(qǐng)求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對(duì)方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對(duì)方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請(qǐng)求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請(qǐng)求；作為訴訟標(biāo)的中的請(qǐng)求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對(duì)另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對(duì)被告的要求包含在原告對(duì)法院的請(qǐng)求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

篇4

民事訴訟案件在現(xiàn)行司法實(shí)踐中采取不告不理的基本原則，只要當(dāng)事人不到法院，法院基本上不會(huì)主動(dòng)進(jìn)行案件的受理，因此很少有會(huì)計(jì)師事務(wù)所關(guān)心和涉及法務(wù)會(huì)計(jì)這一服務(wù)領(lǐng)域。盡管有少部分會(huì)計(jì)師事務(wù)所已經(jīng)開展了相關(guān)的司法會(huì)計(jì)鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務(wù)量不多，執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進(jìn)法務(wù)會(huì)計(jì)的證據(jù)支持研究，進(jìn)而制定法務(wù)會(huì)計(jì)在民事訴訟鑒定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任方面的法律法規(guī)，增強(qiáng)立法供給，逐漸提高法務(wù)會(huì)計(jì)的訴訟支持力度并擴(kuò)展其運(yùn)用范圍，擢升法務(wù)會(huì)計(jì)專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務(wù)能力和水平。

1.2有效認(rèn)證制度缺失

傳統(tǒng)司法會(huì)計(jì)鑒定一般都很少涉及法務(wù)會(huì)計(jì)的資格認(rèn)證制度和鑒定制度，其訴訟證據(jù)支持和業(yè)務(wù)操作范圍標(biāo)準(zhǔn)基本空缺。因此，法務(wù)會(huì)計(jì)人員在收集證據(jù)的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對(duì)于如何幫助當(dāng)事人計(jì)算損失賠償范圍和鑒定標(biāo)準(zhǔn)等方面的制度也不足，并沒有一個(gè)具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)來量化相關(guān)人員的責(zé)任。因此，要建立健全法務(wù)會(huì)計(jì)的專家認(rèn)證制度，對(duì)民事訴訟過程中出現(xiàn)的問題提出改進(jìn)意見和建議，以此來充實(shí)法務(wù)會(huì)計(jì)的理論和實(shí)踐體系。同時(shí)，應(yīng)廣泛實(shí)行法律援助制度，確保社會(huì)弱勢(shì)群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統(tǒng)的使用原則，沒有跟上社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進(jìn)行，司法效益得不到保證。相關(guān)部門要構(gòu)建符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的成本制度，取消立案時(shí)的訴訟費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)建立起律師費(fèi)轉(zhuǎn)付的制度，鼓勵(lì)采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時(shí)，還可以建立訴訟保險(xiǎn)制度，通過購買保險(xiǎn)的方式將訴訟成本控制到最低水平。

篇5

伴隨著環(huán)境問題增加，我國的環(huán)境公益訴訟日益受到關(guān)注，理論和實(shí)務(wù)上都有很多探討，司法實(shí)踐中也已經(jīng)有了一些探索。這些理論為我們建設(shè)環(huán)境公益訴訟提供很多的構(gòu)想，有很多可以借鑒的觀點(diǎn)，這些成果的對(duì)發(fā)展公益訴訟是有益的。這方面的爭論很多，現(xiàn)在還沒有形成比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)，我們國家在環(huán)境公益訴訟制度上的建設(shè)還是比較少的，當(dāng)然，就某些地方而言，已經(jīng)作出了一些實(shí)質(zhì)性的探索，如昆明市中級(jí)人民法院等設(shè)立環(huán)境保護(hù)審判庭。關(guān)于這方面的案例也不斷出現(xiàn)，如20__年北大師生訴中石油公司松花江水污染案、20__年海珠區(qū)檢察院訴洗水廠水污染案和華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案等。這些案件也暴露初我們國家在這方面理論建設(shè)的一些不足，因而建設(shè)我國的環(huán)境公益訴訟制度，是需要有完善的理論基礎(chǔ)的。實(shí)踐上，陳國慶、蔡守秋、呂忠梅等一批學(xué)者也積極為此提出議案。

一、從利害關(guān)系看主體問題

公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關(guān)系，訴訟針對(duì)的行為損害的是社會(huì)公共利益，而沒有直接損害原告的利益。[1]公益訴訟與私益訴訟的劃分來源于羅馬法，相對(duì)與私益訴訟而言，公益訴訟是為了保護(hù)公共利益而提起的訴訟。當(dāng)然，去絕對(duì)的劃分公益訴訟與私益訴訟是沒有意義的。我國現(xiàn)有的的法律體系中沒有關(guān)于環(huán)境公益訴訟制度的規(guī)定，《環(huán)境保護(hù)法》中也沒有賦予公民、法人因行政機(jī)關(guān)因環(huán)境公益受損而提起行政訴訟的權(quán)利?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！边@就是說非利害關(guān)系人無權(quán)提起行政訴訟的，能夠的原告只能是認(rèn)為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或者其他組織，民事訴訟法中同樣沒有環(huán)境公益訴訟的規(guī)定。但是我們要看待當(dāng)前法律制度不是是否規(guī)定了環(huán)境公益訴訟，而是對(duì)于訴訟主體而言，環(huán)境公益訴訟在現(xiàn)有的法律環(huán)境下認(rèn)定原告是否合乎我國現(xiàn)有的法律規(guī)定。

環(huán)境公益訴訟的目的是保護(hù)社會(huì)的公共利益，對(duì)未發(fā)生的法律損害事實(shí)加以排除，是環(huán)境問題危害性認(rèn)識(shí)的一種必要救濟(jì)方式。民事訴訟中提出過訴的利益理論，這個(gè)理論在形成之初便是一個(gè)重要概念，訴的利益是訴訟的前提之一，是對(duì)訴訟的形成的一個(gè)必要要件，當(dāng)事人只有具備訴訟利益，才能進(jìn)行訴訟，否則，法院將不予受理。[2]事實(shí)上，這是一種在民事上應(yīng)用很多的理論，但在建立環(huán)境公益訴訟則不能完全按照此理論確定主體，因?yàn)榄h(huán)境破壞并非必然造成他人的實(shí)質(zhì)侵害，環(huán)境破壞卻又會(huì)對(duì)公共環(huán)境產(chǎn)生影響。沒有利益就沒有訴權(quán)，在環(huán)境公益訴訟中，這種利益是體現(xiàn)在公共利益之上的。訴訟中，有利害關(guān)系的主體是訴訟主體，而審查主體時(shí)，不是必然要對(duì)是否是直接受害者這樣的主體資格加以區(qū)分，而且事實(shí)上要區(qū)分是否是環(huán)境破壞產(chǎn)生的直接承受者是很難的，之前便已說過，公益與私益沒有絕對(duì)界限的。

我們要了解的是，在環(huán)境公益訴訟中，不是必需以發(fā)生實(shí)質(zhì)性的損害為前提，我們只需要對(duì)環(huán)境的狀況進(jìn)行合理的判斷，認(rèn)定其有環(huán)境破壞的可能，便可提訟，即根據(jù)判斷的情況將損害扼殺在萌芽狀態(tài)，這是“用較小的司法投入保護(hù)了更大范圍的社會(huì)利益，節(jié)約了社會(huì)資源”。[3]環(huán)境公益訴訟從一定程度上看需要有預(yù)防性，在提訟時(shí)不是必須發(fā)生損害后果才有資格提訟的，判斷其訴訟利益即為具有發(fā)生危害的可能性。危害的結(jié)果有可能還未產(chǎn)生，此時(shí)的訴訟主體并沒有受到損害，用利害關(guān)系來確定是不具可操作性的。

二、公益訴訟的分類問題

公益訴訟都是有爭議的，對(duì)其分類自然有很多?，F(xiàn)在很多有關(guān)探討在概念上的爭論，是對(duì)理論劃分的爭論，這些劃分的主要是根據(jù)不同的實(shí)際操作情形來分門別類，很多是直觀的，從概念上來區(qū)分的。環(huán)境公益訴訟的劃分有很多，有的學(xué)者就根據(jù)針對(duì)的主體不同，即是否是針對(duì)行政機(jī)關(guān)提起的訴訟，將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟。[4]關(guān)于公益訴訟適用的到底是什么樣的制度，也有不同的見解，主要在于適用民事訴訟還是行政訴訟，還有的學(xué)者就提出訴訟制度應(yīng)當(dāng)是特殊的制度，用特殊的司法程序來規(guī)范。

區(qū)分訴訟的種類在于更好的進(jìn)行訴訟管理，作為法律這一手段，其中的平等與公平當(dāng)然是被考慮的基本因素。我們所看到的環(huán)境保護(hù)在司法上的不足是有某些直接的環(huán)境問題的受害人，基于各種原因，不愿提起公益訴訟，而如果非直接的受害者來提訟，他們并不是直接的利益受損者，在訴訟被告方看來是不公平的。從訴訟主體的地位上來看，雙方并不平等，原告方是公民，屬于私權(quán)利，如根據(jù)民事和行政訴訟的分類，被告方如是行政機(jī)關(guān)則

是行政公益訴訟，這種公私對(duì)抗的司法模式顯然是不公平的。有的學(xué)者在此引入國外的“私人檢察總長”制度，即賦予的原告方私檢察長的身份，代表公眾，使得雙方能夠達(dá)到平衡。[5]事實(shí)上在現(xiàn)有的分類基礎(chǔ)上，如原告方被賦予了檢察長的身份后，而若被告方是民事主體，訴訟又是民事上的公益訴訟，那么雙方地位又不平等了。環(huán)境公益訴訟應(yīng)當(dāng)是一種特別的訴訟，它的形成在于維護(hù)社會(huì)的公共利益，因而其提訟的主體是代表社會(huì)的全體成員，針對(duì)環(huán)境問題，要求獲得環(huán)境的利益，這是一種維護(hù)個(gè)人與環(huán)境破壞者以及政府機(jī)關(guān)平衡的方式。[6]

我們要區(qū)分的只是關(guān)于原告是否合乎對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，是否能夠達(dá)到利益的平衡。從實(shí)踐上看，公益訴訟是一種公共資源配置的訴求，而不是個(gè)人利益的訴訟，現(xiàn)在在實(shí)踐中的很多案例多是區(qū)分不清的。20__年12月7日，北大六師生針對(duì)松花江環(huán)境破壞，向黑龍江省高級(jí)人民法院提訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設(shè)立松花江流域污染治理基金，以恢復(fù)松花江流域的生態(tài)平衡，最終法院口頭拒絕受理本案。這起案件是以維護(hù)公共利益兼提出賠償請(qǐng)求的案件，一般來說，提出賠償請(qǐng)求便不是公益訴訟，但此案提出賠償目的是為了社會(huì)環(huán)境的公共需求，也可以是公益訴訟。本案最終沒有受理，這也是當(dāng)前許多環(huán)保案件所面臨的情況，由于我們國家沒有法律規(guī)定環(huán)境公益訴訟原告的地位，現(xiàn)有的制度也是沒有授權(quán)某個(gè)主體原告資格。實(shí)踐中有也有受理了的案件，如華清嘉園小區(qū)綠地環(huán)境公益訴訟案，但是在這些案件表現(xiàn)為個(gè)人利益的訴求，參照更多的是民事訴訟制度，嚴(yán)格的說，這些并不是環(huán)境公益訴訟。我們建立的不一定是一個(gè)脫離民事和行政訴訟的制度，只是沒有必要對(duì)其中的分類做過多的細(xì)化，區(qū)分的過于清楚反而是一種束縛，環(huán)境公益訴訟“只是一種與原告資格認(rèn)定相關(guān)的訴訟方式和手段”。[7]

三、主體的確定問題

原告資格的認(rèn)定是環(huán)境公益訴訟的核心問題，賦予何種主體的原告資格，實(shí)踐中有許多不同的見解，主要包括公民個(gè)人、環(huán)保團(tuán)體機(jī)構(gòu)、檢察院等幾類。擴(kuò)大主體的范圍也是許多人都接受的觀點(diǎn)，還有的學(xué)者提出，不應(yīng)明確具體的訴訟主體，而是采用特別方式來確定主體。王燦發(fā)教授就提出，可以通過某人，由法院請(qǐng)示最高院作出司法解釋，來明確控告權(quán)的訴權(quán)性質(zhì)。環(huán)境公益訴訟的產(chǎn)生即是由于許多利益相互沖突的結(jié)果，環(huán)境公益訴訟在于協(xié)調(diào)這些利益，既然是一個(gè)還沒有形成的制度，那么實(shí)踐的探索顯得尤為可貴，司法實(shí)踐中檢驗(yàn)這對(duì)沖突的調(diào)和。從現(xiàn)實(shí)來看，是可以大膽假設(shè)的，但需要小心求證。

1、公民個(gè)人。公民個(gè)人作為社會(huì)運(yùn)行的直接參與者，積極參與實(shí)行社會(huì)管理是有利于規(guī)范得到實(shí)行的，但是這種廣泛性的參與權(quán)卻不一定能帶來廣泛的解決。現(xiàn)有法律中關(guān)于公民個(gè)人參與的規(guī)定過窄，實(shí)際操作很難，現(xiàn)有的政治和司法環(huán)境下，公民個(gè)人作為訴訟主體，顯得比較弱勢(shì)，而規(guī)定中又缺乏激勵(lì)機(jī)制，在法制觀念不夠健全的今天，期望公民個(gè)人積極參與環(huán)境公益訴訟是很難的。個(gè)人參與訴訟的不足還在于，“個(gè)人訴訟是一種勇敢者的訴訟,當(dāng)勇敢者缺位時(shí)就會(huì)導(dǎo)致環(huán)境損害所涉及的環(huán)境公共利益無法得到保護(hù)”。[8]因而環(huán)境公益訴訟制度需要調(diào)動(dòng)公眾參與訴訟的積極性，協(xié)調(diào)公民個(gè)人與其他主體之間的不平衡關(guān)系。

2、環(huán)保團(tuán)體和組織。環(huán)保機(jī)關(guān)參與訴訟，相較于個(gè)人來說，有更強(qiáng)的組織性，能更大程度的發(fā)揮自身的專業(yè)能力。但是這種參與是環(huán)境污染和生態(tài)破壞發(fā)生之后的參與，很難預(yù)防和彌補(bǔ)環(huán)境損害的發(fā)生。我們國家現(xiàn)在的環(huán)保組織的發(fā)展雖快，但仍然在起步階段，組織力量還很薄弱，就專業(yè)性、管理規(guī)范性、參與性等眾多方面而言還有欠缺。但是其具有很多較其他主體更大的優(yōu)勢(shì)，最明顯就在于組織性和專業(yè)性，作為環(huán)境問題的參與者，其作用是不容忽視的，至少在監(jiān)督上有無可替代的優(yōu)勢(shì)，這種監(jiān)督是因其在各個(gè)關(guān)系中是比較中立的一方。

3、檢察機(jī)關(guān)。由檢察院提起環(huán)境公益訴訟是現(xiàn)在較多人接受的觀點(diǎn)，而且在實(shí)踐中也有很多案例即是檢察院提訟的，利用國家機(jī)關(guān)來規(guī)范環(huán)境訴訟自然是能夠更好的促使糾紛解決。汪勁教授認(rèn)為，“公權(quán)力運(yùn)行過程中的體制和機(jī)制因素是影響和制約環(huán)境立法、行政與司法的關(guān)鍵因素”。這個(gè)公權(quán)力在機(jī)制中，利用國家機(jī)關(guān)相互來制約彼此，這是對(duì)公權(quán)利的充分利用，但交給國家機(jī)關(guān)，不是必然交給檢察機(jī)關(guān)，作為環(huán)境公益訴訟的原告方，檢察機(jī)關(guān)的制約是很多的。首先，提出檢察機(jī)關(guān)作為原告是認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)已是現(xiàn)有的公訴機(jī)關(guān)，是一個(gè)有公訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)，但從法律地位上來說，這只是由于其有法律賦予的公訴權(quán)，這個(gè)權(quán)利同環(huán)境公益訴訟的權(quán)是不同的。檢察院是在行使國家追究和處罰犯罪的權(quán)限，當(dāng)然，國家也是可以在此基礎(chǔ)上再賦予檢察院環(huán)境公益訴訟的權(quán)利的，但是這和檢察機(jī)關(guān)的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊亂。其次，作為一個(gè)公訴機(jī)關(guān)，檢察院對(duì)環(huán)境問題的專業(yè)性顯得不足，環(huán)境問題不但包含法律問題，還有技術(shù)問題，就現(xiàn)在來說檢察院還欠缺這方面的能力。

環(huán)境問題涉及經(jīng)濟(jì)、政治、法律等眾多的問題，我們需要的是眾多方面的合理聯(lián)動(dòng)發(fā)展，環(huán)境法律制度的設(shè)定也需要充分考量這些因素，我們可以利用的法律資源也是相當(dāng)豐富的，因而原告的主體并不限于上述幾類，具體是檢察機(jī)關(guān)或是其他主體，需要進(jìn)一步認(rèn)證的，可以說，現(xiàn)在的爭議未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《關(guān)于公益訴訟》，載自吳漢東主編，《私法研究》(第1卷)，中國政法大學(xué)出版社20__年版，第361頁。

[2] 參見胡建森，《行政訴訟法修改研究》【m】，浙江大學(xué)出版社，20__年版。

[3] 見王太高：《論行政公益訴訟》，載《法學(xué)研究》，20__年第5期。

[4] 見別濤，《環(huán)境公益訴訟的立法構(gòu)想》,載《環(huán)境保護(hù)》，20__年第12期。

[5] 張曉玲，《行政公益訴訟原告資格探討》，載《法學(xué)評(píng)論》，20__年第6期。

篇6

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國家的根本大法，一個(gè)國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開始在更深層次上認(rèn)識(shí)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實(shí)現(xiàn)過程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國家強(qiáng)制的色彩，而相對(duì)于強(qiáng)大的國家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時(shí)，憲法的價(jià)值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個(gè)人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，人們才可能對(duì)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識(shí)。

二、憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗(yàn)

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行考察。

從西方國家的普遍經(jīng)驗(yàn)來看，的精髓在于限制國家和政府的權(quán)力，保障個(gè)人的基本人權(quán)。它以憲法這一國家的最高權(quán)威形成制約國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的制度，并通過的政治運(yùn)作而得以實(shí)現(xiàn)。的根本原則是限政和保權(quán)，其核心特征是對(duì)國家權(quán)力的法律限制，尤其是將國家和國家機(jī)關(guān)的行為和制度設(shè)置置于憲法的框架下運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障。在條件下限制政府權(quán)力，也就是要求政府表明如何行使權(quán)力，一種制度如何操作，才能體現(xiàn)正當(dāng)性。而尊重和保護(hù)人類所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是作為一個(gè)正當(dāng)政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權(quán)的平衡，因此與憲法聯(lián)系更為緊密。西方學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法是“實(shí)施中的憲法”和“行動(dòng)中的憲法”，可見刑事程序制度對(duì)于憲法的重要性。刑事訴訟程序規(guī)則更加緊密地觸及到一個(gè)國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發(fā)生重大變動(dòng)，對(duì)刑事裁判形式所產(chǎn)生的影響，要比對(duì)具體規(guī)定哪些行為是危害社會(huì)利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學(xué)理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對(duì)于保障犯罪嫌疑人人身權(quán)利的角度作了規(guī)定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應(yīng)地作了規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法對(duì)刑事程序中就有關(guān)于確認(rèn)公民享有的權(quán)利和保障個(gè)人權(quán)利行使的規(guī)定。各國有88％的憲法規(guī)定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護(hù)、與證人對(duì)質(zhì)等權(quán)利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對(duì)住宅以及個(gè)人生命保護(hù)問題；66．9％的憲法規(guī)定了人身自由和人身保障權(quán)。1789年法國《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告和拘留任何人?！?791年法國憲法對(duì)此予以確認(rèn)。在德國，根據(jù)基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡鴳椃ā返?1條規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，刑事程序法定原則具體表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則。美國憲法修正案第14條規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！边@些規(guī)定，對(duì)于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利發(fā)揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對(duì)1982年憲法的體現(xiàn)

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關(guān)于我國國家性質(zhì)和指導(dǎo)思想的規(guī)定，關(guān)于我國的社會(huì)制度、政治制度、國家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)原則的規(guī)定等，是刑事訴訟法的性質(zhì)、目的、宗旨、任務(wù)和基本原則的直接依據(jù)；(2)憲法關(guān)于我國國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監(jiān)督的規(guī)定，也是公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)必須遵守的工作路線；(3)憲法關(guān)于任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)和決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關(guān)于決定或者批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)限和程序依據(jù)；(4)憲法關(guān)于陪審制度、公開審判和被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關(guān)于我國公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，如公民對(duì)任何違法失職的國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員有權(quán)提出控告，在權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)提出申訴，以及對(duì)公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)的規(guī)定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權(quán)利的根據(jù)等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規(guī)定。如根據(jù)憲法第35條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！卑言谛淌略V訟中行使著國家權(quán)力的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院三機(jī)關(guān)互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規(guī)定(刑事訴訟法第7條)。根據(jù)憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟的權(quán)力，并確立了“檢察監(jiān)督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”體現(xiàn)在刑事訴訟法第5條中。

篇7

1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內(nèi)容對(duì)受案范圍進(jìn)行了正式具體的規(guī)定。其中第二條進(jìn)行了概括性規(guī)定，“凡行政機(jī)關(guān)直接影響公民、法人或者其他組織人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列。”同時(shí)第十一條的肯定列舉的規(guī)定和第十二條否定列舉的規(guī)定，這些規(guī)定都成為此后在我國司法實(shí)踐中嚴(yán)格適用的標(biāo)準(zhǔn)。然而隨著社會(huì)的發(fā)展，因狹窄的受案標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當(dāng)事人的權(quán)益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對(duì)于具體行政行為進(jìn)行解釋規(guī)定。以及2000年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規(guī)定對(duì)于受案范圍作出了進(jìn)一步的解釋，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權(quán)益的行政行為。然而隨著社會(huì)的發(fā)展，因狹窄的受案標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在法律適用中因出現(xiàn)許多新的案情而無法受理，當(dāng)事人的權(quán)益難以得到保障?？偨Y(jié)我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個(gè)過程，可以發(fā)現(xiàn)我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴(kuò)張歷程。由此我想在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展迅速的今天，行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定太過于狹窄，難以適用于實(shí)踐中出現(xiàn)的許多新問題。因此對(duì)于受案范圍拓寬性的修改勢(shì)在必行。需要注意的是法律應(yīng)當(dāng)具有一定的超前性和盡可能保障公民的權(quán)利。

（二）司法實(shí)踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實(shí)踐中，法院和法官們經(jīng)常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機(jī)關(guān)大量的行政行為更是不成比例。究其原因?yàn)槭馨阜秶^于狹窄，許多案件難以進(jìn)入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因?qū)ΜF(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜案件是否受理往往難以定奪，使得當(dāng)事人面對(duì)法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發(fā)現(xiàn)受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數(shù)量少和依賴最高院的批復(fù)。對(duì)此一是需要盡量擴(kuò)展受案的范圍，特別是現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的情況下，國家行政行為干預(yù)、侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區(qū)。二是對(duì)受案范圍加以明確具體規(guī)定，主要是針對(duì)受案范圍的總體性規(guī)定及八種肯定列舉受案的規(guī)定存在一定的模糊性。

二、現(xiàn)實(shí)困境的角度分析

現(xiàn)行行政訴訟法受案范圍的立法規(guī)定因當(dāng)時(shí)的歷史條件的影響而做出保守的規(guī)定。對(duì)此司法界的解釋為“考慮我國目前的實(shí)際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規(guī)定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題……”現(xiàn)今我國在這方面已經(jīng)有了根本性的變化。經(jīng)過20多年的積累，行政法方面的規(guī)定已逐步完善、審判庭的構(gòu)建及判案能力大為進(jìn)步，人民的法治觀念逐漸增強(qiáng)，且已基本習(xí)慣了行政類的訴訟?！懊窀婀佟币巡辉贋槿穗y以接受，人們的維權(quán)意識(shí)逐漸提升。對(duì)于當(dāng)時(shí)行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定到現(xiàn)今面臨的主要問題為，關(guān)于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對(duì)于受案范圍進(jìn)行概括性的規(guī)定，凡行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民具體權(quán)益的，公民有權(quán)向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，行政訴訟的受案標(biāo)準(zhǔn)以第11條和12條為依據(jù)，而總則中的概括性規(guī)定則僅為一種指導(dǎo)性原則的規(guī)定。因此對(duì)11條和12條的列舉性規(guī)定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區(qū)，導(dǎo)致行政行為得不到監(jiān)督、公民的權(quán)利得不到救濟(jì)。另外現(xiàn)實(shí)的問題為司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系方面，受司法權(quán)的獨(dú)立性和權(quán)威性的影響。我國的司法權(quán)明顯的有些威弱、行政權(quán)往往優(yōu)于司法權(quán)。在政治與法治之間，司法偏重于對(duì)政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質(zhì)來源的影響，從而受與同級(jí)人民政府的關(guān)系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機(jī)關(guān)的影響。行政訴訟法的修改，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權(quán)，維護(hù)公民的人格尊嚴(yán)。根據(jù)現(xiàn)行行訴法規(guī)定的受案范圍，對(duì)于行政機(jī)關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件如涉及非人身權(quán)性質(zhì)的案件、一些財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件及內(nèi)部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進(jìn)行受理。以及涉及公民基本權(quán)利和人格尊嚴(yán)的一些較為復(fù)雜的案件，法院也難以受理。因此除了實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立性和權(quán)威性、去行政化的干擾，同時(shí)需要擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴(kuò)大受案范圍。這樣“有利于切實(shí)減少社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧；有利于加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政的監(jiān)督，防止行政濫權(quán)和行政不作為。”

三、國際法制環(huán)境的角度分析

篇8

二、申請(qǐng)調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對(duì)立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)的主要目的為對(duì)抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證明、被告人沒有作案動(dòng)機(jī)與時(shí)間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實(shí)性的傳聞證據(jù)等同案件事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動(dòng)搖審判員對(duì)公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項(xiàng)所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護(hù)利益?！?〕無論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會(huì)影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對(duì)辯護(hù)律師產(chǎn)生對(duì)抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請(qǐng)方能行使，由此造成律師申請(qǐng)調(diào)查取證的困難。

（二）辯護(hù)律師缺乏正當(dāng)辯護(hù)、取證行為的豁免機(jī)制

在兩造對(duì)抗的訴訟模式當(dāng)中，賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)本是對(duì)偵查機(jī)關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴(kuò)張權(quán)力，偵查機(jī)關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點(diǎn)，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動(dòng)的運(yùn)行，所以律師在行使申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)時(shí)往往被偵查機(jī)關(guān)所責(zé)難，并且還需要承擔(dān)被追訴的風(fēng)險(xiǎn)，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機(jī)關(guān)追究律師責(zé)任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護(hù)人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護(hù)律師排除在外，辯護(hù)律師得保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中，但是當(dāng)律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責(zé)任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無形中加大了律師行使權(quán)利當(dāng)中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護(hù)律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請(qǐng)調(diào)查權(quán)既不屬于國家權(quán)力，也在社會(huì)權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護(hù)權(quán)利的延伸。而偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)代表進(jìn)行訴訟，擁有國家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機(jī)關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強(qiáng)制性，如果證人或者被害人對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證不認(rèn)可或不配合將直接導(dǎo)致取證難以進(jìn)行。對(duì)于難以開展的取證，法院沒有任何救濟(jì)措施。如果辯護(hù)律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，公訴機(jī)關(guān)一方面承擔(dān)公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任；另一方面如果還要負(fù)擔(dān)收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對(duì)于辯護(hù)律師的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的限制在事實(shí)上剝奪了辯護(hù)人的辯護(hù)能力。

三、完善申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護(hù)律師申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來的對(duì)抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計(jì)。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對(duì)抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對(duì)于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護(hù)律師狹義的豁免權(quán)。豁免制度的意義在于確保律師的辯護(hù)人地位，保證律師不因?yàn)樵趫?zhí)業(yè)過程中的正當(dāng)行為而受司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護(hù)律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對(duì)律師在訴訟中的其他正當(dāng)行為并沒有豁免。針對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中存在的辯護(hù)律師易受追究責(zé)任的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護(hù)權(quán)。

（三）完善申請(qǐng)程序

新《刑事訴訟法》對(duì)于申請(qǐng)調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認(rèn)為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允調(diào)查取證的情形，確保申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護(hù)人對(duì)被決定不準(zhǔn)許、不同意調(diào)查取證申請(qǐng)情形的救濟(jì)權(quán)利，救濟(jì)是權(quán)利行使的基本保障，救濟(jì)途徑的缺失不利于辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)人向其或上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請(qǐng)取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護(hù)律師偵查階段的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護(hù)律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護(hù)。偵查階段是查找、固定、核實(shí)犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實(shí)證據(jù)的重要階段，辯護(hù)律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準(zhǔn)備。但在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔(dān)心辯護(hù)律師同偵查機(jī)關(guān)爭奪證據(jù)。因此，讓辯護(hù)律師從偵查階段開始行使申請(qǐng)調(diào)查取證的權(quán)利是填補(bǔ)偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

篇9

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對(duì)指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機(jī)制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對(duì)于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長可達(dá)六個(gè)月之久，因此非常有必要對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過兩個(gè)月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)指定監(jiān)視居住的，由同級(jí)檢察機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護(hù)律師意見的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時(shí)，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查的程序?？蓞⒄沾诵薷囊?guī)定，對(duì)于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

篇10

（一）依據(jù)教學(xué)需要精選實(shí)踐案例的原則。實(shí)踐案例五花八門，教師需要依據(jù)教學(xué)內(nèi)容選取典型性案例。案例的選取應(yīng)遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學(xué)目標(biāo)，與授課內(nèi)容一致，最能體現(xiàn)理論知識(shí)的運(yùn)用；注意選取當(dāng)前生活中發(fā)生的具有研究價(jià)值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學(xué)生生活、學(xué)習(xí)相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實(shí)踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機(jī)提款意外，貼近現(xiàn)實(shí)生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識(shí)密切相關(guān)；案件歷經(jīng)廣州市中級(jí)人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學(xué)專家及社會(huì)各界的廣泛熱議，更是充分體現(xiàn)了關(guān)于刑事訴訟審判程序的知識(shí)點(diǎn)。

（二）注重實(shí)踐、知行合一原則。任何教學(xué)模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學(xué)教學(xué)以講授法學(xué)基本原理作為“知”的方法，以訴訟實(shí)踐案例教學(xué)作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學(xué)作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學(xué)生了解法條規(guī)定，再理解相關(guān)理論知識(shí)，進(jìn)而利用所學(xué)訴訟程序知識(shí)，分析討論問題，最后鍛煉學(xué)生自主解決問題能力。注重學(xué)生實(shí)踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)，通過實(shí)踐案例尋求刑事訴訟法學(xué)“知”與“行”的有機(jī)結(jié)合。

（三）注重教師的引導(dǎo)作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學(xué)作為實(shí)施素質(zhì)教育的有效方法，教師的引導(dǎo)作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學(xué)中知識(shí)“滿堂灌”的主講者，而是學(xué)生參與課堂，自主學(xué)習(xí)的組織引導(dǎo)者。理論知識(shí)的講授循序漸進(jìn)，引導(dǎo)學(xué)生將理論運(yùn)用于實(shí)踐問題的分析，鍛煉學(xué)生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學(xué)生的教學(xué)主體地位原則。目前刑事訴訟教學(xué)中最常用的方式仍是課堂講授，根據(jù)教學(xué)大綱，將重點(diǎn)和難點(diǎn)知識(shí)系統(tǒng)化，灌輸給學(xué)生，學(xué)生被動(dòng)的接受課堂知識(shí)。教學(xué)活動(dòng)的有效性,除了課程本身的特點(diǎn)外，與教師的知識(shí)儲(chǔ)備及傳授能力有關(guān)，但不容忽視的關(guān)鍵還在于教學(xué)方式及學(xué)生的學(xué)習(xí)意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學(xué)方式具有學(xué)生被動(dòng)接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現(xiàn)靜態(tài)、學(xué)生興趣小的特點(diǎn)。因此，教師要注重引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考，鼓勵(lì)學(xué)生各抒己見，甚至反駁、質(zhì)疑或者辯論，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和參與意識(shí)，將學(xué)生的學(xué)習(xí)成功地由被動(dòng)接受式學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)為主動(dòng)求索式學(xué)習(xí)。訴訟實(shí)踐案例教學(xué)以學(xué)生主動(dòng)參與思考、教師引導(dǎo)為主，課堂活躍、實(shí)務(wù)探討學(xué)生興趣濃厚為特點(diǎn)。學(xué)生不再是教學(xué)的附屬者，而是成為教學(xué)的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)的施行方式

刑事訴訟實(shí)踐案例跟蹤模擬教學(xué)是學(xué)生掌握理論知識(shí)，培養(yǎng)實(shí)踐應(yīng)用能力的有效方法。采用何種方式實(shí)施是其有效性的關(guān)鍵。實(shí)驗(yàn)心理學(xué)家赤瑞特拉關(guān)于人類獲取信息的來源的心理實(shí)驗(yàn)表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實(shí)踐案例掌握及運(yùn)用刑事訴訟法學(xué)知識(shí)，要充分運(yùn)用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進(jìn)行教學(xué)。

（一）PPT多媒體案例教學(xué)方式。PPT多媒體課件以其形象、生動(dòng)、直觀的特點(diǎn)，使展示給學(xué)生的教學(xué)內(nèi)容易于理解和接受。刑事實(shí)踐熱點(diǎn)案件由于其關(guān)注度高，案件相關(guān)圖片、視頻、觀點(diǎn)爭議、案件最新進(jìn)展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動(dòng)性和實(shí)踐性。以講授刑事訴訟中死刑復(fù)核程序章節(jié)為例，先講授死刑復(fù)核程序的相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學(xué)生結(jié)合所學(xué)內(nèi)容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復(fù)核權(quán)的行使主體、所需資料、程序步驟等知識(shí)點(diǎn)，此種形象直觀的電教化案例教學(xué)其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時(shí)，引導(dǎo)學(xué)生養(yǎng)成關(guān)注實(shí)踐案例的習(xí)慣，養(yǎng)成運(yùn)用所學(xué)理論知識(shí)分析案例的習(xí)慣。