導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇訴訟法修改論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

撇開清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái)，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(dòng)（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。

筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè)：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。

其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng)，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃?。可見，程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。

當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。

其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。

其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋?/p>

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個(gè)問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會(huì)關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實(shí)的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制？這個(gè)問題擺在面前，無法跳躍。這個(gè)問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會(huì)引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。

超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。

摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌?，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏业穆殭?quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會(huì)活動(dòng)，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實(shí)。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會(huì)提供制度保障。

其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。

其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

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篇2

誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。

民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對誠實(shí)信用原則的使用加以分析。

（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則

一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。

三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正 ，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實(shí)信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

篇3

誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。

民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益，滿足對方的正當(dāng)期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對誠實(shí)信用原則的使用加以分析。

（一）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對方當(dāng)事人對該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則

一是對于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。

三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠實(shí)信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

篇4

刑事訴訟法的修改，不僅僅是一種條文的變更，更是對幾方訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)重新劃分確定的過程，隨著條文的更改，在偵查階段偵查、辯護(hù)以及犯罪嫌疑人三方的權(quán)利義務(wù)重新劃分，每一方都要重新認(rèn)知自己的地位，各方也會(huì)根據(jù)新的刑事訴訟法產(chǎn)生新的博弈。此次刑事訴訟法修改將監(jiān)視居住作為強(qiáng)制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監(jiān)視居住制度。 下面從職務(wù)犯罪偵查角度來談?wù)勑淌略V訟法修改后監(jiān)視居住制度的適用問題。

一、監(jiān)視居住的條件

修改前的刑事訴訟法，監(jiān)視居住的適用條件與取保候?qū)彽倪m用條件相同，將監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鐾|(zhì)化處理，兩者之間是一種平行關(guān)系。修改后的刑事訴訟法，將符合逮捕條件作為采取監(jiān)視居住措施的前置條件，相當(dāng)于將監(jiān)視居住措施作為逮捕措施的一種后備措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕條件而因特殊原因不適合逮捕的時(shí)候，保證刑事訴訟的正常進(jìn)行，同時(shí)也體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彈l件又無法提出保證人，也無法交納保證金的，也可以監(jiān)視居住，這相當(dāng)于監(jiān)視居住也成為了取保候?qū)彽亩档状胧?。由此可見，在刑事訴訟法修改之前，監(jiān)視居住主要是作為一種與取保候?qū)徬嗥叫械拇胧?，在相同的條件下，可選擇監(jiān)視居住，也可選擇取保候?qū)?；在刑事訴訟法修改之后，監(jiān)視居住在常態(tài)下成為了逮捕的兜底措施，在特殊情況下成為了取保候?qū)彽亩档状胧?，監(jiān)視居住成為了真正的兜底強(qiáng)制措施。

刑事訴訟法修改后，兩類情況可以適用監(jiān)視居住。第一類情況是有利于犯罪嫌疑人的情況：患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；符合取保候?qū)彈l件但是無法提供保證人和保證金的。這四類情形主要都是考慮到犯罪嫌疑人的實(shí)際困難，也考慮到社會(huì)和諧穩(wěn)定的實(shí)際需要而設(shè)置。第二類情況是有利于偵查機(jī)關(guān)的情況：因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。

站在偵查人員的角度，刑事訴訟法修改之后，要最深入地認(rèn)識到自己在監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施中所處的地位，要最大程度地理解監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施，關(guān)鍵在于理解好第二類情形，即因?yàn)橛欣趥刹闄C(jī)關(guān)而采取監(jiān)視居住的情況。

（一）監(jiān)視居住與逮捕的比較

在符合逮捕的條件下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的，可以監(jiān)視居住。那么在什么情況下偵查機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為合理呢？采取監(jiān)視居住更為合理，顯然是跟采取逮捕措施相比較。也就是說，在什么情況下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施會(huì)比采取逮捕的強(qiáng)制措施更為合理，更有利于案件的辦理？顯然，監(jiān)視居住與逮捕各有優(yōu)劣。

監(jiān)視居住與逮捕相比，有以下幾個(gè)優(yōu)勢：一是監(jiān)視居住能減小辦案的時(shí)間成本和空間成本?？词厮挥谄h(yuǎn)郊區(qū)，偵查人員提訊犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間成本相對較高；監(jiān)視居住雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，但是符合條件的情況下，仍然可以在指定的居所執(zhí)行；二是監(jiān)視居住能夠?qū)⒙蓭煏?huì)見納入偵查人員的掌控之中。鑒于刑事訴訟法修改之后，除法定的三類案件外，律師會(huì)見都不再需要偵查機(jī)關(guān)的許可，因此在一定程度上律師會(huì)見脫離了偵查機(jī)關(guān)的管控，這勢必對偵查工作造成一定的影響，而監(jiān)視居住則能將此納入掌控；三是監(jiān)視居住使偵查人員與犯罪嫌疑人無縫對接，能夠提供條件支持高頻度的審訊和質(zhì)證工作，有利于提高案件的偵查效率；四是監(jiān)視居住的期限比逮捕的限制寬松，可以達(dá)到6個(gè)月；五是監(jiān)視居住中，偵查人員對于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更強(qiáng)，能夠有效杜絕犯罪嫌疑人在強(qiáng)制措施期間脫離偵查人員管控的情況下，各方面信息走漏的問題。

因此綜合來看，監(jiān)視居住相對于逮捕，其優(yōu)勢主要在于偵查機(jī)關(guān)能夠更加方便快捷地接觸犯罪嫌疑人，在需要在短時(shí)間內(nèi)集中審訊犯罪嫌疑人和頻繁質(zhì)證的案件中，尤其是涉案人員眾多、涉案證據(jù)眾多、案情復(fù)雜的案件，采用監(jiān)視居住比逮捕更為優(yōu)越。陳衛(wèi)東教授指出，賄賂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高權(quán)重、社會(huì)關(guān)系復(fù)雜，反偵查能力和獲取反偵查信息的能力非常強(qiáng)等特點(diǎn)，為了更好地打擊這種犯罪，實(shí)行這樣的限制對反腐敗是必要的，與人民群眾嚴(yán)懲腐敗的要求也是吻合的。

（二）羈押期限屆滿之后的監(jiān)視居住

羈押期限屆滿之后，強(qiáng)制措施可以變更為監(jiān)視居住，也可以變更為取保候?qū)彙＜热皇莻刹榱b押期限屆滿的犯罪嫌疑人，那么顯然案件相對來說是較為復(fù)雜的。但是如果在兩次或者三次延長偵查羈押期限之后，案件仍然無法偵查終結(jié)，那么繼續(xù)近距離控制犯罪嫌疑人的意義已經(jīng)不是很大。監(jiān)視居住在這里實(shí)際上只是一種無奈的替代措施。

二、刑訴法修改后監(jiān)視居住制度的實(shí)用性

監(jiān)視居住在刑事訴訟法修改之后，比修改之前條文完善了很多，但仍然留下了很多問題，主要問題就是可操作性仍然有待提高。

（一）監(jiān)視居住的保障措施需要優(yōu)化

監(jiān)視居住的幾個(gè)條件，包括犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人的；符合上述條件的犯罪嫌疑人，在被采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施之后，若違反了監(jiān)視居住期間應(yīng)當(dāng)遵守的六條規(guī)定，需要執(zhí)行逮捕，那么逮捕之后，現(xiàn)實(shí)存在的嬰兒無人哺乳、生活不能自理的人無人扶養(yǎng)等問題仍然存在，這些現(xiàn)實(shí)困難不加以解決，逮捕犯罪嫌疑人顯然并不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)造成社會(huì)隱患。另外，對犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕，在進(jìn)看守所之前，都要進(jìn)行體檢，對于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很難收納。顯然，上述條件的犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定，并無有力的措施予以糾正和懲戒。

（二）監(jiān)視居住對于犯罪嫌疑人的制約性小

取保候?qū)徲斜ＷC金或者保證人對犯罪嫌疑人加以制約，監(jiān)視居住在此方面無任何制約，相對來說對于犯罪嫌疑人的制約力比較弱，犯罪嫌疑人脫離掌控的現(xiàn)實(shí)成本低，心理負(fù)擔(dān)小，這就將犯罪嫌疑人脫逃的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了執(zhí)行機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)。

（三）監(jiān)視居住協(xié)調(diào)難度大，在職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中性價(jià)比不高

監(jiān)視居住分為犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住和指定居所的監(jiān)視居住。犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住雖然能一定程度上限制職務(wù)犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人與家人共住，不可能做到無死角監(jiān)控，其家人完全可以協(xié)助實(shí)施串供、毀證等行為，因此在職務(wù)犯罪偵查中意義不大。 犯罪嫌疑人無固定住所的，在職務(wù)犯罪案件中較為少見，無討論價(jià)值。對于職務(wù)犯罪較有意義的是特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人在指定居所監(jiān)視居住，有利于密集集中辦案力量查清案件事實(shí)。然而特別重大賄賂案件的指定居所監(jiān)視居住，首先要符合逮捕條件，其次要求報(bào)上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時(shí)監(jiān)視居住本身又需要公安機(jī)關(guān)配合，并且在辦案過程中存在較大的安全隱患，綜合來看性價(jià)比不高。

（四）指定居所的監(jiān)視居住不得在專門的辦案場所執(zhí)行的規(guī)定，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義

法律做出該條規(guī)定的本意是好的，因?yàn)閺囊酝乃痉▽?shí)踐看，職權(quán)機(jī)關(guān)采用監(jiān)視居住，即規(guī)避監(jiān)視居住的法律規(guī)定使之變成羈押措施的情況，時(shí)有發(fā)生。 指定居所的監(jiān)視居住，為了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也為了保證犯罪嫌疑人不逃跑，必然要對居所進(jìn)行安全化改造。包括安排人手監(jiān)控監(jiān)視居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；對居所內(nèi)部采取軟包化裝修防止犯罪嫌疑人自殺自殘；為了防止各種影響案件辦理的因素，對居所與周圍環(huán)境進(jìn)行隔絕化處理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其實(shí)法律雖然規(guī)定了指定居所不能是專門的辦案場所，但是一旦對指定居所進(jìn)行了上述安全化改造，那么該指定居所其實(shí)從實(shí)質(zhì)上來看已經(jīng)與專門的辦案場所沒有了太大區(qū)別。因此刑事訴訟法修改后，該條文的規(guī)定與其說是為了從實(shí)質(zhì)上規(guī)避監(jiān)視居住成為變相羈押，不如說是為了從形式上讓監(jiān)視居住看起來能夠規(guī)避變相羈押。而且專門的辦案場所如何界定，其主動(dòng)權(quán)依然掌握在偵查機(jī)關(guān)手里。新刑事訴訟法對于何為專門的辦案場所沒有規(guī)定，修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也只是將看守所、拘留所、監(jiān)獄、留置室以及檢察機(jī)關(guān)的辦公區(qū)域排除在了指定的居所之外，這種列舉式的立法掛一漏萬，給偵查機(jī)關(guān)留下了較大的可操作空間。

三、指定監(jiān)視居住與“”之間引發(fā)的爭議

刑事訴訟法修改前，對于監(jiān)視居住的場所沒有特別的規(guī)定，只是提到監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，無固定住處的，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開指定的居所。刑事訴訟法修改后，規(guī)定監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?？梢?，刑事訴訟法修改前后，對于監(jiān)視居住場所的規(guī)定區(qū)別在于修改后的刑事訴訟法規(guī)定了三類重大案件的指定居所問題。

中國政法大學(xué)教授何兵認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住的實(shí)質(zhì)是“”的合法化和擴(kuò)大化，不受看守所條例的限制，將存在失控的隱患。 該種說法有將指定居所監(jiān)視居住妖魔化的嫌疑，實(shí)際上指定居所監(jiān)視居住的適用條件比紀(jì)委的要嚴(yán)格得多。

一是指定居所監(jiān)視居住的適用條件要比“”嚴(yán)格得多。指定居所監(jiān)視居住，不僅要求符合逮捕條件，而且要求符合三類重大案件的標(biāo)準(zhǔn)，而紀(jì)委的“”措施，很多時(shí)候被人是達(dá)不到逮捕條件的。兩者的區(qū)別在于指定居所的監(jiān)視居住是一種立案后的刑事強(qiáng)制措施，是刑事追訴的一個(gè)環(huán)節(jié)，是偵查機(jī)關(guān)在掌握了犯罪的證據(jù)之后為了保障偵查而使用；而紀(jì)委的“”措施本身就是一種對案件進(jìn)行分流的措施，部分案件達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)作違紀(jì)處理，部分案件在達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下才會(huì)轉(zhuǎn)入刑事程序，因此采取“”措施的條件要比指定監(jiān)視居住低得多。

二是指定居所監(jiān)視居住的協(xié)調(diào)工作要比“”難度更高。以檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查為例，要對特別重大的賄賂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的監(jiān)視居住，首先要報(bào)上一級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意，其次要與執(zhí)行機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，而在實(shí)際工作中，另外還需要與提供監(jiān)視居住場所以及后勤保障的部門協(xié)調(diào)，人、財(cái)、地、吃、住、行一樣都不能少，這些協(xié)調(diào)工作的難度比紙面上看起來要大得多。

三是指定居所監(jiān)視居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一種黨內(nèi)措施，因此沒有法律對于“”地點(diǎn)加以規(guī)制，而且“”制度存在多年，場所、人員、安全保障、后勤保障等都已經(jīng)相當(dāng)成熟，并且紀(jì)委部門可以將特定的場所改造成“”的專用場所。而指定居所監(jiān)視居住對于檢察機(jī)關(guān)來說也是一種新事物，場地、人員、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建設(shè)，而且根據(jù)法律規(guī)定，指定的居所還是一次性用品，即使建設(shè)場地專門用于指定監(jiān)視居住之用，一方面維護(hù)成本將會(huì)相當(dāng)高昂，另一方面難免會(huì)被質(zhì)疑為是檢察機(jī)關(guān)的辦案場所。

四是刑事訴訟法的修改無法左右“”的存廢?！啊敝贫茸鳛橐豁?xiàng)黨內(nèi)制度，其存在與否不以刑事訴訟法的變更為轉(zhuǎn)移，即使許多學(xué)者的初衷是寄希望于能夠籍監(jiān)視居住制度的修改將“”制度合法化，也只能是學(xué)者的美好愿望。

因此，重塑后的指定居所監(jiān)視居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鑒于其嚴(yán)格的適用條件，也不存在失控的風(fēng)險(xiǎn)。

篇5

一、民事訴訟證據(jù)制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據(jù)是整個(gè)民事訴訟的重心，與之相關(guān)的程序包括證據(jù)收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據(jù)密不可分。民事訴訟證據(jù)制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎(chǔ)，也是保障訴訟程序正當(dāng)性和民事司法權(quán)威性的前提。證據(jù)制度是否健全完善，直接反映著一個(gè)國家訴訟制度的先進(jìn)性和公正性，在很大程度上也決定著國家的文明程度。因而，立法機(jī)關(guān)在修改民事訴訟法時(shí)，必然會(huì)先從民事訴訟證據(jù)規(guī)則的修訂以及民事訴訟證據(jù)制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據(jù)，實(shí)質(zhì)上就是對案件真實(shí)性起證明作用的具體事實(shí)，也是司法機(jī)關(guān)在裁定爭議案件時(shí)運(yùn)用到的事實(shí)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據(jù)事實(shí)的客觀存在；關(guān)聯(lián)性，即是要求證據(jù)與證明對象之間具有內(nèi)在聯(lián)系；而合法性，即是指證據(jù)要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據(jù)制度則有廣義與狹義之分。其中，有關(guān)民事訴訟證據(jù)的一系列規(guī)定和規(guī)范的總和，即通過證據(jù)規(guī)定、證據(jù)收集、審查判斷及證據(jù)運(yùn)用等手段來證明案件事實(shí)時(shí)，涉及到的法律規(guī)范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據(jù)制度的狹義定義就是指民事訴訟證據(jù)制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現(xiàn)狀

證據(jù)在民事案件中，是承辦法官用以認(rèn)定案件事實(shí)和確定法律適用范圍的主要依據(jù)。然而，現(xiàn)行民事證據(jù)制度在我國社會(huì)及經(jīng)濟(jì)條件迅速發(fā)展的大環(huán)境下已經(jīng)顯得滯后。因此，建立一個(gè)科學(xué)合理、實(shí)用性強(qiáng)的證據(jù)制度體系迫在眉睫。具體來說，亟須改善的問題有以下幾點(diǎn)。

（一）現(xiàn)行民事證據(jù)制度立法水平不夠

我國沒有對民事證據(jù)進(jìn)行專門立法，民事證據(jù)制度的相關(guān)法律規(guī)范通常只有在民事訴訟法及其相關(guān)的司法解釋中才能看見。而且，由于我國民事訴訟制度還在完善之中，關(guān)注點(diǎn)往往集中在程序建構(gòu)是否合理這一方面，因此民事證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)定就呈現(xiàn)出原則化和簡單化傾向。

一方面，就條文數(shù)量而言，在我國以往的民事訴訟法共270條中，“證據(jù)”章只占了12條，而大陸法系的德國、日本和法國，則分別達(dá)到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國、加拿大等國家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內(nèi)容來看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對民事證據(jù)制度做出了發(fā)展和補(bǔ)充，但由于司法解釋針對的通常是訴訟實(shí)踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對不足，在審判實(shí)踐中的實(shí)用程度也較低。有些證據(jù)制度的條款規(guī)定要么背離了證據(jù)規(guī)則的本質(zhì)內(nèi)涵和科學(xué)屬性；要么體現(xiàn)出較為明顯的職權(quán)主義思想，并沒有顯現(xiàn)出民事訴訟特有的內(nèi)在規(guī)律性。因此，我國現(xiàn)行的民事證據(jù)制度立法水平仍有待提高。

（二）證據(jù)規(guī)則不夠完備

證據(jù)規(guī)則作為民事證據(jù)制度的重要組成部分，規(guī)定著證據(jù)資格和效力等內(nèi)容的相關(guān)原則。證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)的完備與否將會(huì)直接影響到承辦法官在案件證明時(shí)對象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對證據(jù)的證明力做出正確判斷，從而對案件結(jié)果進(jìn)行預(yù)測。

此外，由于在實(shí)踐中要滿足職權(quán)主義和客觀真實(shí)的要求，當(dāng)前我國立法中民事訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定顯得簡單粗糙。法院對于調(diào)查證據(jù)的權(quán)力和范圍并沒有給予太多限制，而對證據(jù)規(guī)則中證據(jù)可采性、證明力、質(zhì)證或是認(rèn)證等方面也沒有進(jìn)行明確的指導(dǎo)。一些立法上關(guān)于某些證據(jù)的證據(jù)價(jià)值運(yùn)用規(guī)則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細(xì)。一些諸如證據(jù)交換規(guī)則、舉證時(shí)限規(guī)則、拒證特權(quán)規(guī)則這樣很重要的民事訴訟證據(jù)規(guī)則就沒有專門作出規(guī)定。

（三）未建立當(dāng)事人取證的保障制度

雖然在舉證責(zé)任問題上，法律通過“誰主張、誰舉證” 的分擔(dān)原則進(jìn)行了明確規(guī)定，對當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的范圍也作出了具體說明，但卻對于當(dāng)事人是否擁有收集其所需要的證據(jù)的權(quán)力、收集證據(jù)的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當(dāng)事人取證程序的保障機(jī)制得到建立并切實(shí)實(shí)施后才可能得到改善。

三、對民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善的分析

證據(jù)制度是我國司法改革的重心，證據(jù)制度的完善將對提高法院的辦案效率和質(zhì)量、調(diào)動(dòng)當(dāng)事人行使訴權(quán)的積極性以及增強(qiáng)公民的法律意識有著巨大的促進(jìn)作用。因此，2012年我國民事訴訟法修改的主要內(nèi)容即是證據(jù)制度和證人制度的完善，以下將對修改內(nèi)容分別進(jìn)行分析。

（一）證據(jù)種類的增加

修正案中明確將電子數(shù)據(jù)作為新增的證據(jù)類型。所謂電子數(shù)據(jù)，就是指通過電子技術(shù)生成、存在于磁盤等載體上的數(shù)據(jù)。由于其內(nèi)容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復(fù)制，從而能夠用以證明案件事實(shí)，常見有的電子發(fā)票、電子郵件等。實(shí)際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數(shù)據(jù)在日常生活中的運(yùn)用越來越廣泛，其作為證明案件事實(shí)的證據(jù)早已大量地在訴訟中使用。將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)而明確規(guī)定下來，既是對電子證據(jù)重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數(shù)據(jù)。

（二）對舉證時(shí)限制度做出明確規(guī)定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認(rèn)為奉行的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”立場。這盡管是出于保障當(dāng)事人能夠在訴訟中充分提出證據(jù)的權(quán)利，但由于對新的證據(jù)界定模糊，這種“證據(jù)隨時(shí)提出主義”反而會(huì)對民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實(shí)踐中常常出現(xiàn)的突然提出證據(jù)或是故意延遲提供證據(jù)的現(xiàn)象，不僅違背了誠實(shí)信用原則，也嚴(yán)重干擾訴訟程序的正常進(jìn)行，既使得當(dāng)事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費(fèi)，降低了審判的效率。

因此，修正案中對舉證時(shí)效進(jìn)行了規(guī)定。舉證時(shí)效即是對當(dāng)事人的舉證期限進(jìn)行限定。當(dāng)由于客觀原因?qū)е屡e證超過期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿之前向人民法院提出申請延期；對超過舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來，修改后的民事訴訟法通過對時(shí)限內(nèi)的法律效果進(jìn)行強(qiáng)化和對“新的證據(jù)”做出清晰解釋，盡力對“隨時(shí)提出主義”所產(chǎn)生的弊病進(jìn)行改進(jìn)，維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等，杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生，使“證據(jù)隨時(shí)提出主義”向“證據(jù)適時(shí)推出主義”轉(zhuǎn)變。

（三）對證人出庭以及費(fèi)用負(fù)擔(dān)做出保障

長期以來，證人出庭作證難都是證人作證的實(shí)踐問題中最為突出的一個(gè)。個(gè)中因素固然比較復(fù)雜，但證人出庭作證的費(fèi)用問題是最為常見的。這主要是因?yàn)椋挥性诒Ｕ献C人安全和對證人因出庭作證而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失做出補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，才能夠使證人免除作證時(shí)的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費(fèi)用問題。對此，民事訴訟法修正案有了相應(yīng)的舉措。首先，對于威脅、阻礙證人作證以及對證人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)等行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度，對于證人在履行出庭作證義務(wù)時(shí)的支出以及損失，在證人作證的申請由當(dāng)事人提出時(shí)，由該當(dāng)事人先行墊付；在當(dāng)事人沒有申請而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當(dāng)事人來負(fù)擔(dān)，這樣就能夠避免因費(fèi)用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進(jìn)行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動(dòng)、鑒定人的確定、法院的職權(quán)鑒定、鑒定人出庭義務(wù)和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來代替原來的“鑒定結(jié)論”，不僅僅只是文字表述的準(zhǔn)確化，也是對鑒定結(jié)果定性的準(zhǔn)確化。由此一來，鑒定結(jié)果只能作為意見證據(jù)，而不是法官做出最終判斷時(shí)的依據(jù)；只能作為一種專業(yè)意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨(dú)立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當(dāng)事人以啟動(dòng)鑒定程序的申請權(quán)，防止少數(shù)法官在應(yīng)當(dāng)鑒定時(shí)沒有鑒定，從而造成當(dāng)事人的訴訟權(quán)利被剝奪和裁判不公的現(xiàn)象。

（五）證據(jù)簽收制度規(guī)范化

民事訴訟法在修改的過程中對最高人民法院司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行了參考，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人提交的證據(jù)材料予以簽收并出具收據(jù)，最后再由經(jīng)辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據(jù)材料的保存，也避免了因證據(jù)材料出現(xiàn)問題而導(dǎo)致當(dāng)事人與法院之間的爭端。為了進(jìn)一步規(guī)范證據(jù)交付的行為，對因丟失證據(jù)或疏忽大意損毀證據(jù)而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的審判人員，應(yīng)當(dāng)追究違法審判責(zé)任。

（六）為訴前和仲裁前證據(jù)提供了保全制度

篇6

    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經(jīng)整整21個(gè)年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監(jiān)督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應(yīng)該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)著力解決的問題。

    筆者是一名側(cè)重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會(huì)到,行政訴訟作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利,從立法上講還遠(yuǎn)未得到保障。首先表現(xiàn)在受案范圍上,既然憲法明確規(guī)定,中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權(quán)。中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等等,哪為什么還要設(shè)置種種限制行政訴訟權(quán)利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續(xù)沿用列舉的方式規(guī)定行政案件受案范圍,而應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù),規(guī)定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應(yīng)受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從組織架構(gòu)上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。唯一的辦法就是設(shè)立自上而下的獨(dú)立的行政法院系統(tǒng),徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機(jī)關(guān)的尷尬局面,徹底解決地方政府干預(yù)司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個(gè)無憂無慮的環(huán)境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認(rèn)為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執(zhí)行難的最切實(shí)可行的辦法,也是國家實(shí)現(xiàn)長治久安的最根本的方法?，F(xiàn)在絕大部分行政爭議因?yàn)楸还芾矸秸J(rèn)為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預(yù)司法的情況發(fā)生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發(fā)生,而發(fā)生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會(huì)帶來了壓力和不穩(wěn)定的因素。因此,應(yīng)當(dāng)從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟(jì)渠道。目前,從我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)力來看,已經(jīng)具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關(guān)于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權(quán)限,這既不嚴(yán)肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實(shí)質(zhì)問題,即使規(guī)定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預(yù)。因此,管轄問題除了規(guī)定公民有權(quán)選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應(yīng)從產(chǎn)生問題的源頭上進(jìn)行修訂。

    第四,現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十三條規(guī)定,“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”。此條規(guī)定顯然有利于行政機(jī)關(guān)。因?yàn)楸桓嫘姓C(jī)關(guān)提交“作出具體行政行為的有關(guān)材料”根本無須如此長的時(shí)間。既然行政機(jī)關(guān)的辦案規(guī)則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應(yīng)當(dāng)已經(jīng)“材料”成形,無需花費(fèi)時(shí)間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起3日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”,這樣規(guī)定既提高了辦案效率,也節(jié)約了訴訟成本,也防止被訴行政機(jī)關(guān)事后違法補(bǔ)充證據(jù)“材料”的情況發(fā)生。

    第五,現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項(xiàng)規(guī)定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規(guī)定了人民法院有條件的和有限的變更權(quán),無完全自主的變更權(quán),這實(shí)際上削弱了法院司法審查監(jiān)督權(quán),既不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監(jiān)督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個(gè)完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權(quán)限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn),何談依法治國?何談建設(shè)社會(huì)主義法治國家?如果法院僅有撤銷權(quán)和判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為或判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的權(quán)力,那么這種監(jiān)督只能是自欺欺人,不僅保護(hù)不了公民法人及組織的合法權(quán)益,而且削弱了司法權(quán)威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項(xiàng)內(nèi)容修改為人民法院對明顯違反法律法規(guī)規(guī)定的被訴行政行為,有權(quán)予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執(zhí)行、適用簡易程序原則外,還應(yīng)當(dāng)對一審審結(jié)期限作出修改。建議由原來的3個(gè)月改為2月,二審由原來的2個(gè)月改為1個(gè)半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù),減少雙方的經(jīng)濟(jì)損失,節(jié)約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規(guī)定,公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請求,應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決,對行政機(jī)關(guān)的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規(guī)定公民、法人及組織的選擇權(quán)過于狹窄,不利于保護(hù)原告及時(shí)得到賠償。應(yīng)當(dāng)規(guī)定原告既可以選擇先由行政機(jī)關(guān)解決,對行政機(jī)關(guān)處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定進(jìn)行了銜接,也有利于保護(hù)原告的行政賠償訴訟基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。行政賠償訴訟可以根據(jù)自愿、合法的原則通過平等協(xié)商,達(dá)成賠償協(xié)議。

篇7

目前，司法實(shí)踐中雖然典型的刑訊逼供現(xiàn)象已鮮有發(fā)生，但是通過“疲勞戰(zhàn)”、“車輪戰(zhàn)”等變相或打球的方式強(qiáng)行獲取口供的現(xiàn)象卻還一定程度的存在。近年被法學(xué)界稱為“國內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”的寧波鄞州章國錫受賄案等案件的曝光，使公眾對反貪部門執(zhí)法辦案方式的合法性產(chǎn)生了質(zhì)疑，這將影響檢察機(jī)關(guān)的司法公信力。而隨著民主法制進(jìn)程的不斷深入推進(jìn)，特別是修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對檢察機(jī)關(guān)自偵部門的辦案提出了更高的要求，不僅要做到文明規(guī)范執(zhí)法，更應(yīng)實(shí)行人性化辦案，通過剛?cè)岵?jì)，實(shí)現(xiàn)所辦案件政治效果、社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

一、人性化辦案的概述

（一）人性化辦案的概念

所謂“人性化辦案”，就是要依照法定的職權(quán)和法定的程序改變執(zhí)法理念和執(zhí)法方式，將法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利落到實(shí)處，在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行情感化操作，消除因人為因素給當(dāng)事人帶來的“不平等”，通過在辦案過程中尊重人格、講究人道、保障人權(quán)實(shí)現(xiàn)偵破提速的良性循環(huán)。對于反貪部門而言，人性化辦案就是在法律框架內(nèi)通過有效的人性化細(xì)節(jié)處理，緩解當(dāng)事人，特別是犯罪嫌疑人的對抗心理，建立信任關(guān)系進(jìn)行有效交流，在尊重人權(quán)的基礎(chǔ)上順利打開案件的突破口，快速偵破貪污、賄賂等職務(wù)犯罪案件。

（二）自偵案件實(shí)行人性化辦案的意義

篇8

刑事訴訟法是規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)的基本法律。我國現(xiàn)行刑事訴訟法于1979年制定，1996年進(jìn)行了部分修正，2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案內(nèi)容具體涉及到基本原則、證據(jù)規(guī)則、強(qiáng)制措施及辯護(hù)、偵查措施及刑罰執(zhí)行等諸多方面的規(guī)定，宏觀來看基本涉及檢察業(yè)務(wù)的各個(gè)范疇。為更好地貫徹落實(shí)新刑事訴訟法，本文擬結(jié)合監(jiān)所工作實(shí)際，對當(dāng)前監(jiān)所業(yè)務(wù)中的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰執(zhí)行的法律監(jiān)督進(jìn)行探討。

一、當(dāng)前刑事訴訟法中涉及的刑罰執(zhí)行監(jiān)督方面存在的立法不足

（一）暫予監(jiān)外執(zhí)行決定機(jī)關(guān)不明確，暫予監(jiān)外執(zhí)行決定送達(dá)不及時(shí)或不送達(dá)，造成難以監(jiān)督或難以糾正

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將批準(zhǔn)的決定抄送人民檢察院，但對暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文書的送達(dá)時(shí)間等問題沒有作規(guī)定，在實(shí)踐中執(zhí)行比較混亂。暫予監(jiān)外執(zhí)行決定通常是“一旦作出，即時(shí)生效”，但批準(zhǔn)文書往往送達(dá)不及時(shí)或不送達(dá)，這造成了檢察機(jī)關(guān)難以監(jiān)督或發(fā)現(xiàn)問題后難以糾正的現(xiàn)象。

（二）法院對減刑、假釋案件實(shí)行批量裁定，檢察機(jī)關(guān)難以在短時(shí)間內(nèi)完成審查

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)接到法院的減刑、假釋裁定書副本后，認(rèn)為不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在二十日以內(nèi)向人民法院提出糾正意見。實(shí)踐中由于人民法院往往在一年中集中開展一至二次提請、裁定減刑、假釋活動(dòng)，大批案件集中在一起審理裁定，檢察機(jī)關(guān)很難在二十日以內(nèi)對所有案件的裁定完成審查。而且，服刑人員與檢察機(jī)關(guān)同時(shí)收到裁定書副本，服刑人員接到減刑、假釋裁定后可以立即出獄。即使檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，提出糾正意見，由于裁定已經(jīng)生效執(zhí)行，罪犯已被釋放，錯(cuò)誤難以得到糾正，有的即使得到糾正，也加大了監(jiān)督和糾錯(cuò)的成本。

（三）罪犯在被交付執(zhí)行刑罰后，應(yīng)當(dāng)由交付執(zhí)行的人民法院將有關(guān)的法律文書及時(shí)送達(dá)監(jiān)獄或其他執(zhí)行機(jī)關(guān)

當(dāng)前的刑事訴訟法對這一環(huán)節(jié)進(jìn)行了原則性規(guī)定，但缺乏細(xì)節(jié)性規(guī)定，即沒有規(guī)定法院的送達(dá)期限，從而導(dǎo)致法院的送達(dá)期限可以無限擴(kuò)展到一個(gè)月甚至更長的時(shí)間。雖然公安機(jī)關(guān)出臺(tái)了相應(yīng)規(guī)定要求各級公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行書送達(dá)一個(gè)月內(nèi)將罪犯交付執(zhí)行，但因執(zhí)行書環(huán)節(jié)的送達(dá)無法可循，直接導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)及監(jiān)獄無法合理調(diào)配交付時(shí)間。

（四）針對暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)執(zhí)行問題，刑訴法也未加以細(xì)化

根據(jù)現(xiàn)行刑訴法第二百一十六條規(guī)定，暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)收監(jiān)。這一規(guī)定無疑缺乏操作性，既未對何屬“暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失”進(jìn)行了具體規(guī)定，也未對收監(jiān)的啟動(dòng)機(jī)關(guān)及啟動(dòng)流程進(jìn)行規(guī)定。

二、修改后的新刑事訴訟法關(guān)于刑罰執(zhí)行等方面進(jìn)行的修改完善

（一）擴(kuò)大暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象范圍，明確暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的或者懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。司法行政機(jī)關(guān)提出，有的罪犯生活不能自理，送入監(jiān)獄非但不能接收正常的教育改造，反而需要幾名干警照顧其飲食起居。實(shí)踐中有的懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女犯罪被判處無期徒刑，由于不符合法律規(guī)定的暫予監(jiān)外執(zhí)行的條件只好在監(jiān)獄中生孩子或者哺乳自己嬰兒。建議從人道主義出發(fā)，在法律中擴(kuò)大暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象范圍，將生活不能自理的罪犯，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的被判無期徒刑的女罪犯也包括進(jìn)去。

修改后的刑事訴訟法第二百五十四條規(guī)定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：(1)有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；(2)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；(3)生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的。”“對被判處無期徒刑的罪犯，有前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行?！薄皩m用保外就醫(yī)有社會(huì)危險(xiǎn)性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫(yī)?！薄皩ψ锓复_有嚴(yán)重疾病，必須保外就醫(yī)的，由省級人民政府指定的醫(yī)院診斷并開具證明文件?！薄霸诮桓秷?zhí)行前，暫予監(jiān)外執(zhí)行由交付執(zhí)行的人民法院決定；在交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報(bào)省級以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！北緱l對暫予監(jiān)外執(zhí)行有兩點(diǎn)重要修改完善：一是進(jìn)一步擴(kuò)大了暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象范圍。將現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象從被判處有期徒刑、拘役的“有嚴(yán)重疾病的”罪犯擴(kuò)大到“生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)”的罪犯；將可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”從被判處有期徒刑、拘役的擴(kuò)大到被判處無期徒刑的，既考慮到對罪犯執(zhí)行刑罰，又體現(xiàn)了人道主義；二是對暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定機(jī)關(guān)作了明確規(guī)定，“在交付執(zhí)行前，暫予監(jiān)外執(zhí)行由交付執(zhí)行的人民法院決定；在交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報(bào)省級以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或者設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”

（二）檢察機(jī)關(guān)對減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行實(shí)行同步監(jiān)督，加大監(jiān)督力度

修改后的刑事訴訟法在加強(qiáng)減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行法律監(jiān)督上有以下幾方面的修改完善：

1.執(zhí)行機(jī)關(guān)提出減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見或者建議書的，應(yīng)當(dāng)將書面意見或者建議書的副本同時(shí)抄送檢察機(jī)關(guān)。

修改后的《刑事訴訟法》第二百五十五條規(guī)定：“監(jiān)獄、看守所提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的書面意見的，應(yīng)當(dāng)將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定或者批準(zhǔn)機(jī)關(guān)提出書面意見。”第二百六十二條規(guī)定：“……被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依法予以減刑、假釋的時(shí)候，由執(zhí)行機(jī)關(guān)提出建議書，報(bào)請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見?！?/p>

2.批準(zhǔn)機(jī)關(guān)或者人民法院收到檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)?shù)臅嬉庖姾螅瑧?yīng)當(dāng)對決定或者裁定重新核查或者審理。對檢察機(jī)關(guān)提出的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)?shù)臅嬉庖姡瑘?zhí)行機(jī)關(guān)或者法院應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，這也是接受法律監(jiān)督的表現(xiàn)。

修改后的《刑事訴訟法》第二百五十六條規(guī)定：“決定或者批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認(rèn)為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)自接到通知之日起一個(gè)月以內(nèi)將書面意見送交決定或者批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)，決定或者批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)接到人民檢察院的書面意見后，應(yīng)當(dāng)立即對該決定進(jìn)行重新核查?！?/p>

針對實(shí)際執(zhí)行中發(fā)生的一些本不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯通過賄賂等非法手段騙取暫予監(jiān)外執(zhí)行的情況，修改后的刑事訴訟法第二百五十七條：“……不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計(jì)入執(zhí)行刑期?！鄙鲜鐾晟茣河璞O(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定，防止罪犯利用暫予監(jiān)外執(zhí)行制度逃避刑罰。

修改后的《刑事訴訟法》第二百六十三條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為人民法院減刑、假釋的裁定不當(dāng)：應(yīng)當(dāng)在收到裁定書副本后二十日以內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到糾正意見后一個(gè)月以內(nèi)重新組成合議庭進(jìn)行審理，作出最終裁定?！?/p>

篇9

刑事證據(jù)規(guī)則是有關(guān)刑事證據(jù)的收集、運(yùn)用、判斷和確認(rèn)等活動(dòng)應(yīng)遵行的法律規(guī)范。這一概念已得到法學(xué)界的大致認(rèn)同。在我國現(xiàn)行刑事訴訟制度中，雖然有證據(jù)收集和運(yùn)用規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，但是規(guī)定得非常簡約，主要集中在刑事訴訟法總則證據(jù)一章中，總共只有八條，且在實(shí)踐中較難操作。因此，加強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的研究，完善我國刑事證據(jù)制度，制定刑事證據(jù)立法，已是非常緊迫。

一、我國刑事證據(jù)規(guī)則立法現(xiàn)狀及成因

我國沒有專門以證據(jù)為調(diào)整對象的獨(dú)立的證據(jù)立法，有關(guān)刑事證據(jù)制度的規(guī)則散置于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋之中。由于我國訴訟制度自身尚處于初建、發(fā)展時(shí)期．修改后的刑事訴訟法更多關(guān)注的是程序問題，比較1979年刑事訴訟法，在證據(jù)制度方面，只是對證據(jù)種類、證據(jù)的收集和證人的保護(hù)等內(nèi)容作了一點(diǎn)修改和補(bǔ)充，而對刑事證據(jù)制度未能全面、系統(tǒng)、科學(xué)地建立，所以它仍是刑事訴訟制度中的薄弱環(huán)節(jié)。主要表現(xiàn)在：

1．未確立科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中實(shí)行的“實(shí)事求是”的證據(jù)制度缺乏可操作性，對于法官的自由證明活動(dòng)缺少規(guī)則限制和引導(dǎo)。

2．沒有明確規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則、非法取得的證據(jù)排除規(guī)則等。證據(jù)運(yùn)用中不合理因素較多。盡管“兩高”司法解釋對非法言詞證據(jù)的排除作了初步規(guī)定，但實(shí)踐中貫徹不夠徹底。

3．對證人資格的規(guī)定不明確，不科學(xué)。對司法鑒定的主體、程序、規(guī)則、鑒定結(jié)論規(guī)范性均無明確法律規(guī)定。

4．控辯雙方舉證手段、運(yùn)用證據(jù)權(quán)利不對等，對辯方取證無可操作證的規(guī)范。

5．在證人出庭作證問題上，刑事訴訟法前后規(guī)定相矛盾：第47條明確規(guī)定，證人證言必須在法庭上通過質(zhì)證查實(shí)后才能作為定案的證據(jù)；而第157條卻規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！弊罡叻ㄔ核痉ń忉屩须m然補(bǔ)充了證人不出庭的四種情形，但過于寬泛．未確立傳聞證據(jù)例外的嚴(yán)格規(guī)則。

總之．我國目前未能建立完整、科學(xué)、系統(tǒng)的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，是與傳統(tǒng)的訴訟觀念與制度有關(guān)的。首先．我國傳統(tǒng)刑事訴訟目的只是為了保護(hù)國家利益、社會(huì)利益和被侵害的公民的利益，而沒有考慮對被追究刑事責(zé)任的人的權(quán)利的保護(hù)。控、辯雙方不享有平等的訴訟權(quán)利，被告人、犯罪嫌疑人往往被當(dāng)成訴訟的客體．被要求甚至逼迫如實(shí)供述罪行：同時(shí)，追求“客觀真實(shí)”的理念，也不要求法官將非法取得的言詞證據(jù)嚴(yán)格排除。再者，我國傳統(tǒng)上受大陸法系影響較深，職權(quán)主義色彩較濃，審判是繼偵查和起訴后又一道追究犯罪、實(shí)現(xiàn)刑罰的“工序”，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，以保證裁判的正確性。證據(jù)的采納、提出、判斷和運(yùn)用基本上由法官?zèng)Q定，只要是查證屬實(shí)的證據(jù)材料，就可以作為定案證據(jù)。實(shí)行的是“以審理者自由判斷為主，以證據(jù)規(guī)則為輔的證據(jù)制度”。

1996年刑事訴訟法的修改在訴訟程序上吸納了當(dāng)事人主義模式中的一些做法，開始實(shí)行控審職能分離，要求法院將認(rèn)定案件事實(shí)的活動(dòng)集中于庭審．由此，如何規(guī)范取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)，以充分發(fā)揮庭審功能的問題日益凸現(xiàn)。隨著司法改革的逐步深化，確立刑事證據(jù)規(guī)則制度的必要性和重要性也更引起人們關(guān)注。(對于建立證據(jù)規(guī)則必要性問題許多學(xué)者作過專論，在此不贅述。

二、建立我國刑事證據(jù)規(guī)則要解決的幾個(gè)問題

1．目的要明確。建立刑事證據(jù)規(guī)則的目的是為保障正當(dāng)程序，最終促進(jìn)司法公正。在我國，長期以來，刑事訴訟僅被當(dāng)作與犯罪分子作斗爭的手段，刑事訴訟中偏重實(shí)體正義，而忽略程序正義?，F(xiàn)在，單一注重國家利益、集體利益保護(hù)的觀念已經(jīng)有所突破，個(gè)人權(quán)利的保護(hù)愈來愈受到立法與司法的重視。確立刑事證據(jù)規(guī)則的目的不僅在于規(guī)范證據(jù)運(yùn)用以利于查明案件事實(shí)，而且在于排除非法證據(jù)、限制某些證據(jù)采用以實(shí)現(xiàn)訴訟程序的公正。

2．證據(jù)規(guī)則適用主體應(yīng)以當(dāng)事人為中心．主要調(diào)整刑事訴訟當(dāng)事人取證、舉證、質(zhì)證及訴訟參與人的舉證等活動(dòng)。(此處的當(dāng)事人及訴訟參與人從訴訟原理上看應(yīng)包含公訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān))。現(xiàn)在，有的學(xué)者探討將證據(jù)規(guī)則體系內(nèi)容劃分為取證規(guī)則、采證規(guī)則、查證規(guī)則、定案規(guī)則幾部分。筆者認(rèn)為前三種規(guī)則均應(yīng)以規(guī)定控辯雙方舉證責(zé)任、取證舉證的權(quán)利與方式、質(zhì)證辯論的范圍為主，主要為控、辯雙方及其他訴訟參與人就證據(jù)運(yùn)用的規(guī)則。法官在審判中居中立地位，對訴訟當(dāng)事人與其他參與人是否遵守證據(jù)規(guī)則進(jìn)行裁判，而決定對證據(jù)的采信。只有定案規(guī)則主要規(guī)范證據(jù)證明力，有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則、疑罪從無規(guī)則，這類規(guī)則的適用主體是法官。

3．體系上，可對應(yīng)刑事訴訟階段性的特點(diǎn)來進(jìn)行設(shè)計(jì)。我國是成文法國家，證據(jù)規(guī)則的確立雖是吸納英美法系的立法優(yōu)點(diǎn)，在規(guī)則體系結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上仍應(yīng)不失我國的傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，制定系統(tǒng)、完備的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)遵循訴訟活動(dòng)的內(nèi)在邏輯，證據(jù)運(yùn)用活動(dòng)本身亦有階段性的特點(diǎn)，按照收集證據(jù)、采納證據(jù)、庭審調(diào)查證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)等階段分類規(guī)定證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，這是符合立法技術(shù)要求的，在司法實(shí)踐中也利于操作。

4．內(nèi)容上，應(yīng)以規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則為主干，以規(guī)范證明力的規(guī)定為補(bǔ)充。設(shè)立證據(jù)規(guī)則并非如某些人所想．是因司法部門遇到證據(jù)方面的疑難案件多．實(shí)踐中分歧大，并且司法人員素質(zhì)不一．而要建立一些便于操作的規(guī)則．以達(dá)到判斷證據(jù)效力標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。許多人建議將民事訴訟中的一些規(guī)則，如書證一般優(yōu)于人證，無利害關(guān)系人的證詞一般優(yōu)于有利害關(guān)系人的證詞等移入刑事證據(jù)規(guī)則中。試想以規(guī)范證據(jù)證明力標(biāo)準(zhǔn)，來預(yù)先決定法官的認(rèn)證活動(dòng)．制約法官擅斷的行為，約束自由裁量權(quán)。孰不知是不知不覺地退回到“法定證據(jù)制度”的老路上去，這與世界上證據(jù)法學(xué)的理性發(fā)展方向相逆。

三、刑事證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則的配套設(shè)置

當(dāng)前，國內(nèi)專家學(xué)者在刑事證據(jù)立法模式問題上有兩種較強(qiáng)的呼聲：一是主張刑事證據(jù)規(guī)則單獨(dú)立法，以避免龐雜的證據(jù)法內(nèi)容使訴訟法失去體系的內(nèi)在平衡，并有利保持現(xiàn)有訴訟法的相對穩(wěn)定性；二是主張證據(jù)法與訴訟法協(xié)調(diào)，并注重二者均有程序性的特點(diǎn)，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據(jù)法典，一方面此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩(wěn)定，更重要的是有利于構(gòu)建我國細(xì)密型的、現(xiàn)實(shí)可行的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)前的刑事證據(jù)規(guī)則的確立、完善，應(yīng)當(dāng)針對我國司法實(shí)踐中存在的問題并尊重我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件，證據(jù)規(guī)則肯定會(huì)隨著實(shí)踐需要而有較大、較快的發(fā)展，單獨(dú)的證據(jù)立法為證據(jù)規(guī)則的發(fā)展留下了靈活的空間。但是，是否為保存現(xiàn)行刑事訴訟法的穩(wěn)定性，就在其現(xiàn)有的訴訟原則、制度基礎(chǔ)上制定證據(jù)規(guī)則?有的學(xué)者認(rèn)為如果確立某項(xiàng)證據(jù)規(guī)則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據(jù)規(guī)則難以確立。那么，是否只管制定刑事證據(jù)法典，而不顧其與訴訟法的協(xié)調(diào)呢?筆者認(rèn)為，即使采取刑事證據(jù)法典的立法模式．刑事證據(jù)規(guī)則的完善仍必然引起刑事訴訟有關(guān)條文的相應(yīng)修改。就證據(jù)法調(diào)整領(lǐng)域來看，是滲透于實(shí)體法、程序法調(diào)整領(lǐng)域之中的。由此，證據(jù)法與程序法重疊調(diào)整的那部分在法律規(guī)定上應(yīng)為一致，法律制度上應(yīng)互為銜接。否則，只建立證據(jù)規(guī)則而未有相應(yīng)的訴訟規(guī)則或制度保障，會(huì)造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，而最終使證據(jù)規(guī)則成為虛設(shè)，難以在司法實(shí)踐中貫徹落實(shí)。法律的修改引起的一時(shí)不穩(wěn)定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實(shí)踐中反映較為強(qiáng)烈的兩類證據(jù)適用問題，談一些有關(guān)證據(jù)規(guī)則與訴訟制度應(yīng)當(dāng)配套設(shè)置的淺見。

(一)關(guān)于“刑訊逼供”的認(rèn)證問題。對于被告人、嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑訊逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況．往往無法取得或保留證據(jù)以待日后舉證。而又因?yàn)榭湛跓o憑，法庭對這一事實(shí)無從認(rèn)定，不僅造成認(rèn)證難，也造成對被告人人權(quán)保護(hù)的不力。遏止刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，從刑事證據(jù)規(guī)則上，應(yīng)制定對非法取得的口供、言詞證據(jù)排除規(guī)則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權(quán)”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第93條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查員的提問．應(yīng)如實(shí)回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機(jī)關(guān)人力、物力還不十分強(qiáng)大的現(xiàn)狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、嫌疑人沉默權(quán)。在此情況下．對口供、言詞證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)還不能以自愿性為標(biāo)準(zhǔn)．而只能以取得方式的合法性為標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟制度上．應(yīng)修訂、增加以下規(guī)定：

1．借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第43條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑訊逼供”作出進(jìn)一步具體規(guī)定為：“嚴(yán)禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進(jìn)行刑訊逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴(yán)格的防范。

2．在第43條中增加一款規(guī)定：凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。

3．在刑事訴訟法“證據(jù)”一章中規(guī)定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的，視其情節(jié)嚴(yán)重程度，依法予以行政處分，追究民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

4．增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗(yàn)筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據(jù)制作的有關(guān)問題的質(zhì)詢。

5．應(yīng)明確賦予辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)及與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會(huì)見權(quán)(偵查人員派人監(jiān)視會(huì)見活動(dòng)，應(yīng)在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第36條、96條應(yīng)作相應(yīng)修改。為防止辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人濫用權(quán)利，進(jìn)行干擾訴訟活動(dòng)的行為，要嚴(yán)格制定懲治措施，敦促律師遵守職業(yè)道德。

6．加強(qiáng)對監(jiān)所檢察監(jiān)督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規(guī)則中擬定：未經(jīng)審判在押的人員，有權(quán)通過監(jiān)所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機(jī)關(guān)提審嫌疑人的時(shí)限予以監(jiān)督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監(jiān)所檢察人員應(yīng)在場參與辦理回押手續(xù)，就被提審人身體狀況等情況進(jìn)行詢問。

(二)關(guān)于“證人出庭作證難”的問題。證人因出庭支付的費(fèi)用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作證的現(xiàn)象非常普遍。全國各地法院普遍反映證人出庭率不超過10%。由于證人不出庭，使得庭審中控辯雙方只能各自宣讀己方證言，當(dāng)雙方對同一證人證言發(fā)生異議時(shí)，無法質(zhì)證、辯論以核實(shí)真?zhèn)?，法官只能依靠雙方移送的證據(jù)材料進(jìn)行庭后書面審，使庭審流于形式。要解決這一問題，在刑事證據(jù)立法上應(yīng)確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則：凡是聽別人陳述或轉(zhuǎn)述別人所感受的證言，或者以書面代替言詞的，在法庭上不能作為證據(jù)采用；并應(yīng)明確規(guī)定采信書面證言的例外情形，如；1．證人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遙遠(yuǎn)的不能出庭作證時(shí)，無法找到與其原始證言有同等證明價(jià)值的證據(jù)材料代替，不得不使用該書面證言或由聽到這些證言的人提出證詞；2．證人是未成年人，出庭作證后可能影響其身心健康的；3．證人所提供的證言非本案的主要證據(jù)，只對定罪、量刑起次要作用的。此外，基于訴訟效率的考慮，如果在庭審前證據(jù)交換中，對方對證人證言不提出任何異議的，控辯雙方可以不要求傳喚本方證人直接出庭作證。以上證言經(jīng)庭審中出示宣讀、查證核實(shí)后，人民法院可以予以采信。

現(xiàn)行刑事訴訟法第47條與第157條規(guī)定的相互矛盾，為現(xiàn)實(shí)中證人不出庭現(xiàn)象留下了一個(gè)立法缺口。筆者認(rèn)為，對以上刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)作修改，并補(bǔ)充規(guī)定證人可以不出庭的法定情形。此外，在訴訟法中設(shè)立證人出庭作證制度的“以激勵(lì)為主，以制裁為輔”的機(jī)制．有關(guān)這一機(jī)制的條款不宜列入刑事證據(jù)規(guī)則內(nèi)容中。

篇10

民事行政檢察是指人民檢察院依據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，依法對民事訴訟和行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。檢察權(quán)最顯著的特征是以公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，主要是對行政權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督和制約。[1]民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的主要目的是糾正民事訴訟和行政訴訟中的裁判不公和違法行為。民事訴訟與行政訴訟確實(shí)存在共通之處，但民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督畢竟屬于檢察權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域的運(yùn)用，存在區(qū)別。為此，本文擬對進(jìn)行民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督在監(jiān)督對象、監(jiān)督方式方面比較研究，力求加深對民事訴訟檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的認(rèn)識，探討民事訴訟監(jiān)督的一些新規(guī)范能否適用于行政訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，為《行政訴訟法》的完善提供相關(guān)意見。

一、監(jiān)督對象

（一）行政訴訟監(jiān)督關(guān)于再審事由的規(guī)定較為原則

訴訟監(jiān)督再審事由可分為裁判事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤、訴訟程序錯(cuò)誤以及審判人員違反職業(yè)操守四方面。民事裁判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤包括有新證據(jù)，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明；原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造；原審判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)過質(zhì)證；對于審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院收集，法院未調(diào)查收集。修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第200條列舉四項(xiàng)程序違法事由，包括審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的。

原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足是行政訴訟再審的事由之一。與此同時(shí)，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（以下簡稱《辦案規(guī)則》）還規(guī)定了原判決、裁定認(rèn)定具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力發(fā)生錯(cuò)誤與行政事實(shí)行為是否存在、合法發(fā)生錯(cuò)誤。對于上述具體行政行為與行政事實(shí)行為的單獨(dú)規(guī)定顯然和兩種行為的認(rèn)定結(jié)果直接影響實(shí)體判決內(nèi)容?！掇k案規(guī)則》對行政程序性再審事由作了四項(xiàng)規(guī)定，其中一項(xiàng)為一般規(guī)定，即人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，其他三項(xiàng)則為傾向于保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，分別是關(guān)于行政案件不予受理或駁回起訴、撤訴、舉證責(zé)任三方面，即人民法院對依法應(yīng)予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴；人民法院裁定準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴違反法律規(guī)定；原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則。

行政訴訟監(jiān)督可以借鑒民事訴訟監(jiān)督將監(jiān)督事由細(xì)化的立法模式。在事實(shí)認(rèn)定方面，行政訴訟監(jiān)督以具體行政行為的性質(zhì)、存在或者效力與行政事實(shí)行為是否存在、合法為側(cè)重點(diǎn)，并對認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，而民事訴訟監(jiān)督則圍繞當(dāng)事人的訴求對證據(jù)進(jìn)行監(jiān)督，細(xì)化五項(xiàng)事由，具有較強(qiáng)的可操作性。這一區(qū)別因行政訴訟、民事訴訟的訴訟客體不同所致。民事訴訟監(jiān)督細(xì)化監(jiān)督事由的立法方法較為先進(jìn)，這些事由也可以適用于行政訴訟法律監(jiān)督。盡管在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但行政相對人也可以提供新證據(jù)，因此不排除行政相對人在行政訴訟結(jié)束后提供新證據(jù)；行政訴訟中也可能會(huì)出現(xiàn)偽造證據(jù)和主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的情形，均應(yīng)成為事實(shí)錯(cuò)誤的抗訴理由。在訴訟程序方面，修改后的《民訴法》將實(shí)踐中影響實(shí)體判決公正的程序性違法事由進(jìn)行總結(jié)，具體化為四項(xiàng)規(guī)定。該四項(xiàng)規(guī)定的針對性與操作性強(qiáng)，可供檢察機(jī)關(guān)依法加以適用?！缎姓V訟法》的修改，除了應(yīng)當(dāng)保留原有保護(hù)行政相對人權(quán)益的規(guī)定，也可以將民事抗訴實(shí)踐中的程序違法規(guī)定加以吸收借鑒。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為進(jìn)入民事訴訟監(jiān)督范圍

修改后的《民訴法》對當(dāng)事人訴訟行為的誠實(shí)性與合公益性進(jìn)行監(jiān)督。修改后的《民訴法》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。這意味著檢察機(jī)關(guān)不僅監(jiān)督法院的審判行為，還在一定程度上監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。修改后《民訴法》第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求；第113條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以處罰。根據(jù)上述兩條規(guī)定，公民、組織違反誠信原則、違反訴訟義務(wù)，可以直接由法院加以處罰。但一旦惡意串通導(dǎo)致民事裁判錯(cuò)誤，實(shí)際上屬于利用訴訟程序?qū)嵤┢墼p行為侵犯他人合法權(quán)益、國家利益及社會(huì)公益。對此，如有證據(jù)證實(shí)為惡意串通，檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)《民訴法》第208條，基于原審判決適用法律錯(cuò)誤進(jìn)行抗訴。

行政訴訟監(jiān)督并沒有該方面的規(guī)定?！睹裨V法》的新規(guī)定使檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督法院審判活動(dòng)的同時(shí)監(jiān)督當(dāng)事人的訴訟行為。行政訴訟監(jiān)督在程序上側(cè)重保護(hù)行政相對人是由于行政相對人在行政訴訟中處于弱勢地位。但對于行政相對人進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，應(yīng)不應(yīng)該對其進(jìn)行監(jiān)督？一方面，行政機(jī)關(guān)和行政相對人也是訴訟參與人，其訴訟行為也是行政訴訟的有機(jī)組成部分，行政訴訟監(jiān)督進(jìn)行全面監(jiān)督時(shí)，也應(yīng)將行政機(jī)關(guān)與行政相對人的訴訟行為囊括其中；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對人的訴訟行為也要符合國家利益和公益性。

（三）執(zhí)行行為納入民事訴訟監(jiān)督范圍

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動(dòng)檢察監(jiān)督試點(diǎn)工作的通知》開展民事執(zhí)行監(jiān)督試點(diǎn)。修改后的《民訴法》規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督。民事執(zhí)行監(jiān)督主要監(jiān)督法院的民事執(zhí)行行為的合法性及執(zhí)行人員的廉潔性，監(jiān)督范圍民事判決、裁定、調(diào)解書、支付令的執(zhí)行，刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定等法律規(guī)定的執(zhí)行活動(dòng)。

行政訴訟監(jiān)督并沒有將執(zhí)行環(huán)節(jié)納入監(jiān)督范圍。這一方面反映民事訴訟檢察監(jiān)督日趨成熟，對亟需加強(qiáng)外部監(jiān)督的民事執(zhí)行領(lǐng)域順應(yīng)時(shí)勢將其納入監(jiān)督范圍；另一方面反映行政訴訟監(jiān)督在執(zhí)行領(lǐng)域的缺位，這也與行政訴訟執(zhí)行的特點(diǎn)有關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為申請人時(shí)，其地位相對強(qiáng)勢，執(zhí)行阻力較小，行政相對人作為申請人時(shí)，執(zhí)行業(yè)務(wù)較少。正因如此，行政訴訟的執(zhí)行并沒有成為像民事訴訟的執(zhí)行一樣的熱點(diǎn)。但從行政訴訟監(jiān)督實(shí)行全面監(jiān)督的要求，以及外部監(jiān)督更加強(qiáng)有力，應(yīng)當(dāng)對行政訴訟執(zhí)行活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

二、監(jiān)督方式

（一）《行政訴訟法》關(guān)于監(jiān)督方式的規(guī)定單一

抗訴是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事訴訟的剛性措施，1991年《民訴法》明確規(guī)定的唯一檢察監(jiān)督方式，也是長期以來檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督民事審判活動(dòng)最常見、最有效的監(jiān)督手段。修改后《民訴法》第208條對抗訴作了系統(tǒng)規(guī)定。

民事再審檢察建議最早規(guī)定于2001年的《辦案規(guī)則》，并被修改后的《民訴法》所吸納，成為民事訴訟監(jiān)督的一種監(jiān)督方式。再審檢察建議基于同級抗訴的觀點(diǎn)，源于民行司法實(shí)踐中存在“倒三角”的問題。修改后《民訴法》第208條規(guī)定，地方檢察機(jī)關(guān)對同級法院已生效的判決、裁定、違反國家利益或公共利益的調(diào)解書可以向同級法院提出檢察建議，也可以提請上級檢察機(jī)關(guān)提出抗訴。

2001年的《辦案規(guī)則》明確規(guī)定檢察建議，修改后的《民訴法》吸納了檢察建議。檢察建議是指檢察機(jī)關(guān)在審查民事行政申訴案件，履行法律監(jiān)督職責(zé)過程中，對人民法院訴訟中的違法行為和作出的錯(cuò)誤裁判以及案件涉及的有關(guān)單位的違法違規(guī)行為、制度漏洞，提出的有關(guān)糾正錯(cuò)案、改進(jìn)工作、完善制度等方面的意見、建議和措施。上述再審檢察建議其實(shí)屬于檢察建議的一種。除此之外，適用檢察建議的情形還包括不能通過啟動(dòng)再審程序予以糾正的人民法院違反法定程序的行為、再審程序違反法律規(guī)定、執(zhí)行活動(dòng)的違法行為。

修改后的《民訴法》對上述三種監(jiān)督方式作了明確規(guī)定，而《行政訴訟法》只是單一規(guī)定了抗訴?！缎姓V訟法》作為三大程序法之一，與《民訴法》、《刑事訴訟法》并列。《行政訴訟法》對行政訴訟的程序進(jìn)行系統(tǒng)、全面的規(guī)定，為該領(lǐng)域的基礎(chǔ)法律?；凇掇k案規(guī)則》的規(guī)定，并經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)民行部門十多年來的實(shí)踐，再審檢察建議與檢察建議的適用已經(jīng)相對成熟，在實(shí)踐中發(fā)揮積極的作用。因此，《行政訴訟法》進(jìn)行修改時(shí)應(yīng)當(dāng)對再審檢察建議與檢察建議進(jìn)行明確規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范這兩種新型監(jiān)督方式的適用。

（二）申請?jiān)賹彶粦?yīng)成為行政抗訴的前置程序

修改后《民訴法》確立了“法院救濟(jì)先行，檢察監(jiān)督斷后”的立法思路，申請?jiān)賹彸绦虺蔀樯暾埧乖V程序的前置程序。當(dāng)事人在法院駁回再審申請、或逾期未做裁定及再審判決裁定有明顯錯(cuò)誤時(shí)才可以向檢察院申訴。申請抗訴有一個(gè)優(yōu)勢和兩個(gè)劣勢：優(yōu)勢是抗訴是外部監(jiān)督，監(jiān)督力度較大；劣勢是效率較低和改判阻力相對較大。效率劣勢是指兩級檢察機(jī)關(guān)審查案件，辦案審批環(huán)節(jié)多，且上級法院案多人少，改判的劣勢是指法院因抗訴啟動(dòng)再審程序時(shí)，因改判對法院審判工作影響較大，法院持能改則不改的思路進(jìn)行再審。而且，司法實(shí)踐中一些當(dāng)事人在民事訴訟中敗訴以后，為啟動(dòng)再審，往往同時(shí)申請?jiān)賹徍蜕暾埧乖V?；谏鲜鲈颍薷暮蟮摹睹裨V法》將再審程序前置。

行政訴訟監(jiān)督當(dāng)中，申請抗訴同樣存在一個(gè)優(yōu)勢和兩個(gè)劣勢。對于劣勢而言，其一，檢察院進(jìn)行行政訴訟監(jiān)督中，提出再審檢察建議的極少，通常是由原審法院的上級檢察院提出抗訴，那需要通過兩級檢察院的審查，效率偏低；其二，為了維持法院判決的既判力，法院的改判阻力也比較大。但有一個(gè)值得注意的問題，即申請抗訴的優(yōu)勢。作為外部監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)抗訴在行政訴訟監(jiān)督中顯得更為重要。民事訴訟主體是平等的自然人、法人或其他組織，而行政訴訟的一方當(dāng)事人始終為行政機(jī)關(guān)。行政權(quán)則屬于強(qiáng)勢的權(quán)力，盡管《行政訴訟法》中已經(jīng)針對行政相對人的保護(hù)做出一系列的明確規(guī)定，但是實(shí)踐中，行政相對人權(quán)益難以保障的情形時(shí)有發(fā)生。因此，一旦行政相對人在行政訴訟中敗訴，其借助一個(gè)強(qiáng)有力的外部監(jiān)督維權(quán)。換言之，檢察機(jī)關(guān)的介入實(shí)際上會(huì)對行政相對人與行政機(jī)關(guān)的平衡產(chǎn)生積極的作用。因?yàn)闄z察權(quán)最顯著的特征是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督。為了使行政相對人獲得有效的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人在行政訴訟敗訴后直接向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能。因此，申請?jiān)賹彶灰顺蔀樾姓暝V的前置程序。