導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇房產(chǎn)法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。

（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。

實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認定為無效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責(zé)，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關(guān)系復(fù)雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。

根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責(zé)任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當(dāng)然是不合算的。

（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔(dān)民事責(zé)任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。

（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔(dān)責(zé)任。

二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預(yù)測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應(yīng)當(dāng)重視：

（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導(dǎo)致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。

（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復(fù)雜。詳細具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時，要倍加注意。

篇2

一、引言

宋莊畫家村案——一個具有標(biāo)志性意義的判決。

宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規(guī)劃為北京市十大文化產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產(chǎn)權(quán)房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協(xié)議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內(nèi)騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。

這是一個具有標(biāo)志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律制度,同時對政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰(zhàn)。

二、小產(chǎn)權(quán)房的概念和歷史發(fā)展

(一)小產(chǎn)權(quán)房的概念

“小產(chǎn)權(quán)房”(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房)是指在農(nóng)民集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會單獨或聯(lián)合開發(fā)商開發(fā)建設(shè)住宅,并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委員會蓋章以證明權(quán)屬,故稱為“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。目前政府出臺的所有法律、法規(guī)中沒有所謂“小產(chǎn)權(quán)”或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)的概念,“小產(chǎn)權(quán)房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權(quán)房屋的一種約定俗成的叫法。

(二)小產(chǎn)權(quán)房的歷史發(fā)展

1.小產(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍”,小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)并非近一兩年,而是已經(jīng)十年有余。北京市的小產(chǎn)權(quán)房大概從20世紀(jì)90年代中期開始陸續(xù)出現(xiàn)。然而,從2003年開始,隨著建設(shè)部的購房風(fēng)險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產(chǎn)權(quán)房法律問題才開始頻頻出現(xiàn)在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀(jì)90年代中期算起,北京市小產(chǎn)權(quán)房的歷史已經(jīng)有十余年,為何直到今天才有相關(guān)部門發(fā)出這樣的風(fēng)險提示和禁令?有專家認為,小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)這十幾年,相關(guān)管理部門一直監(jiān)管不力。正如北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司控股公司副總經(jīng)理胡景暉指出的,“小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a(chǎn)權(quán)房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。

2.小產(chǎn)權(quán)房目前的發(fā)展現(xiàn)狀。小產(chǎn)權(quán)房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現(xiàn)出燎原之勢。就全國范圍來看,小產(chǎn)權(quán)房在城市房屋開發(fā)中,占了相當(dāng)大的比例。調(diào)查顯示,北京地區(qū)小產(chǎn)權(quán)房已占房地產(chǎn)市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農(nóng)民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]?？梢?小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關(guān)部門加強對小產(chǎn)權(quán)房的調(diào)控和監(jiān)管已迫在眉睫。

三、“小產(chǎn)權(quán)房”的合法和非法化論爭

學(xué)界對于小產(chǎn)權(quán)房的合法、非法化論爭存在已久,很多學(xué)者和專家也就小產(chǎn)權(quán)房存在的利弊進行了深刻的分析。“小產(chǎn)權(quán)房”的實質(zhì)是違法建筑沒有完全所有權(quán)的房屋,那種認為“小產(chǎn)權(quán)房”既有益于農(nóng)民利益又能實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的觀點忽視了“小產(chǎn)權(quán)房”背后的一個至關(guān)重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農(nóng)民可以獲得部分利益,但長期看來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產(chǎn)權(quán)房”,后果很可能是若干年后城市郊區(qū)的農(nóng)民喪失了土地和生活保障。將小產(chǎn)權(quán)房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農(nóng)村土地(耕地)保護政策,有利于社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和保護農(nóng)民的長遠利益。

四、小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示和法律處理

(一)小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險提示

透視小產(chǎn)權(quán)房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風(fēng)險。根據(jù)目前法律,小產(chǎn)權(quán)房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農(nóng)民。小產(chǎn)權(quán)房在房屋配套設(shè)施、物業(yè)管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農(nóng)田上違法建筑的小產(chǎn)權(quán)房還存在被的風(fēng)險。還有人提出,“小產(chǎn)權(quán)房”存在“鏈?zhǔn)住?建設(shè)環(huán)節(jié)是否符合規(guī)劃審批的風(fēng)險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風(fēng)險)、“鏈尾”(權(quán)屬無法登記,產(chǎn)權(quán)不能明確的風(fēng)險)三個環(huán)節(jié)的“風(fēng)險鏈”[4]?？梢?高房價催生下的小產(chǎn)權(quán)房,風(fēng)險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風(fēng)險有一個清醒的認知,不要購買小產(chǎn)權(quán)房。

(二)小產(chǎn)權(quán)房的法律處理

目前,中國政府相關(guān)職能部門紛紛諸如通知、規(guī)定等文件,對“小產(chǎn)權(quán)”房進行法律規(guī)制。拉倫茨教授說過,“當(dāng)抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’?！盵5]我們要根據(jù)目前小產(chǎn)權(quán)房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發(fā)、建設(shè)的小產(chǎn)房應(yīng)該嚴(yán)格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產(chǎn)權(quán)房,則應(yīng)嚴(yán)格限制或者嚴(yán)禁開發(fā)、建設(shè)。具體處理如下:(1)已經(jīng)開發(fā)而未建的“小產(chǎn)權(quán)房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復(fù)土地的本來用途;(2)已建未售的“小產(chǎn)權(quán)房”區(qū)分兩種情況,符合土地利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產(chǎn)權(quán)房”作為經(jīng)濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發(fā)相關(guān)的權(quán)屬證書;未經(jīng)審批,不符合土地利用整體規(guī)劃的,對于這種類型也應(yīng)該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產(chǎn)權(quán)房”可以參照情況二處理。

五、小產(chǎn)權(quán)房折射出的法律問題分析

(一)注重政府對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控

目前房地產(chǎn)市場呈現(xiàn)比較混亂的發(fā)展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產(chǎn)市場的有效干預(yù)和宏觀調(diào)控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產(chǎn)市場的供求平衡的預(yù)測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業(yè)家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當(dāng),政府對“廉租房”和“經(jīng)濟適用房”的建設(shè)仍然滯后。近年來,國務(wù)院辦公廳下發(fā)的國八條①和國六條②不僅沒有穩(wěn)定住房價,相反出現(xiàn)了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現(xiàn)象。因此,要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房法律問題,政府還應(yīng)該從源頭做起,加強和完善對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控能力,加大對廉租房和經(jīng)濟適用住房的建設(shè)力度和供應(yīng)能力。因為只有調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經(jīng)濟適用住房不經(jīng)濟,廉租房僧多粥少的住房供應(yīng)結(jié)構(gòu),才能從根本上切斷小產(chǎn)權(quán)住房的供應(yīng)渠道。

篇3

【中圖分類號】 TU-0 【文獻標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產(chǎn)權(quán)房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關(guān)注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農(nóng)村建設(shè)的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”便引起了社會各界的廣泛關(guān)注。究于“小產(chǎn)權(quán)房”的概念，理論和實務(wù)界均沒有統(tǒng)一的定義，從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規(guī)對小產(chǎn)權(quán)進行明確規(guī)定，因而從法律上對小產(chǎn)權(quán)房的界定也就無從談起了；從當(dāng)前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產(chǎn)權(quán)房”的存在，“小產(chǎn)權(quán)房”這一概念是媒體誤導(dǎo)的結(jié)果。所以，從黨和國家的政策上看“小產(chǎn)權(quán)房”也是沒有權(quán)威概念的；從目前實務(wù)上，“小產(chǎn)權(quán)房”是相對于“大產(chǎn)權(quán)”抑或“完全產(chǎn)權(quán)”而言的， “大產(chǎn)權(quán)房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設(shè)單位，依法開發(fā)建設(shè)、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書，并可進行市場流轉(zhuǎn)的住房。

我們認為，“小產(chǎn)權(quán)房”是指房屋建設(shè)開發(fā)無償取得土地使用權(quán)、占用農(nóng)民集體所有土地建造的房屋，持有鄉(xiāng)政府或村委會發(fā)給的產(chǎn)權(quán)證明，甚至沒有權(quán)利證書，且不能對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外人員流轉(zhuǎn)的住宅，所占用的土地包括農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設(shè)用地或農(nóng)用地。包含以下四種類型：

1.1 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員依照法定程序無償取得農(nóng)村宅基地使用權(quán)后，自行建設(shè)住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明，農(nóng)民在宅基地上建設(shè)住宅，許多農(nóng)民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉(zhuǎn)讓自己的小產(chǎn)權(quán)房，引起許多的糾紛。這一形式是小產(chǎn)權(quán)房的典型代表。

1.2 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，在符合土地利用規(guī)劃的前提下，由集體成員（集體企業(yè)職工或者該村村民）共同出資集中建設(shè)的住宅，并持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。

1.3 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員利用無償取得的農(nóng)村宅基地使用權(quán)建造的住宅，轉(zhuǎn)讓給非本集體經(jīng)濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這是第一種類型流轉(zhuǎn)后的類型。

1.4 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商從謀取經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)用地、農(nóng)村建設(shè)用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設(shè)的房屋進行銷售，持有鄉(xiāng)政府或村委會出具的產(chǎn)權(quán)證明。這種類型使得小產(chǎn)權(quán)房大規(guī)模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權(quán)利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房的比較分析：①房屋所依附的土地性質(zhì)不同。大產(chǎn)權(quán)房建造于有償出讓取得的國有城鎮(zhèn)土地上的，而小產(chǎn)權(quán)房則修建于農(nóng)村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權(quán)不同。大產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)為城市建設(shè)用地使用權(quán)，而小產(chǎn)權(quán)房的土地使用權(quán)是農(nóng)村集體所有權(quán)。城市建設(shè)用地使用權(quán)人可以將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得隨意流轉(zhuǎn)，只能有條件的在該集體經(jīng)濟組織內(nèi)部進行流轉(zhuǎn)。③房屋權(quán)屬證件頒發(fā)主體不同。小產(chǎn)權(quán)房因依附的土地性質(zhì)，不屬于國家政府機關(guān)頒發(fā)房屋所有權(quán)證的對象，所以只能由不具備發(fā)放產(chǎn)權(quán)證的主體資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)放產(chǎn)權(quán)歸屬的證明，因為鄉(xiāng)村組集體是國家所有權(quán)的基層人。[1]大產(chǎn)權(quán)房則是法律所規(guī)定頒發(fā)城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)證的范疇。④房屋權(quán)屬流轉(zhuǎn)對象的不同。大產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象是沒有限制的，而小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)對象只能是本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員，城鎮(zhèn)等非本集體經(jīng)濟組織以外的人員是不能作為流轉(zhuǎn)對象的，這當(dāng)然是由小產(chǎn)權(quán)房的土地性質(zhì)和具有保障性決定的。⑤權(quán)利人行使權(quán)利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規(guī)定，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。沒有地，也就無法建房。而大產(chǎn)權(quán)房只要符合轉(zhuǎn)讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產(chǎn)。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產(chǎn)權(quán)房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協(xié)議有效，所形成的該項債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為發(fā)生物權(quán)變動的原因；而小產(chǎn)權(quán)房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，所訂立的買賣合同當(dāng)然無效。

2 小產(chǎn)權(quán)房涉及的法律問題

2.1 小產(chǎn)權(quán)房土地的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優(yōu)勢，在房價持續(xù)上漲的當(dāng)今社會，即使經(jīng)過中央政府的調(diào)控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產(chǎn)權(quán)房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產(chǎn)權(quán)房也就在情理之中了。雖然小產(chǎn)權(quán)房在占有、使用、收益、處分四項權(quán)能中，收益、處分兩項權(quán)能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關(guān)注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關(guān)注的是占有、使用這兩項權(quán)能。

小產(chǎn)權(quán)房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當(dāng)然，商品房對建筑材料的質(zhì)地等要求較小產(chǎn)權(quán)房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經(jīng)濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當(dāng)?shù)睦麧?，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產(chǎn)權(quán)房的法律問題就必須深入地探討研究小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)的土地法律問題。

根據(jù)我國根本大法《憲法》第十條的規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權(quán)，國有土地的所有權(quán)是不允許轉(zhuǎn)移的。國家將國有土地的使用權(quán)通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權(quán)的出讓，是指國家將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產(chǎn)權(quán)的唯一代表人，有權(quán)代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權(quán)，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權(quán)出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權(quán)僅限于城市規(guī)劃以內(nèi)的國有土地，集體所有的土地需經(jīng)政府一發(fā)征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第四十三條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：除“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況以外”，“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租，用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，如果要在集體土地上進行建設(shè)，只能在以下三種情況下才被允許：建設(shè)鄉(xiāng)辦鎮(zhèn)辦企業(yè)，集體成員建住宅，建公共設(shè)施和公益設(shè)施等，這三種情況也都需要依法批準(zhǔn)，才能使用農(nóng)民集體所有的土地，法律嚴(yán)格限制了集體建設(shè)用地的使用。

《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理；《物權(quán)法》第一百五十二條規(guī)定宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設(shè)施；《物權(quán)法》第一百二十五條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對以上法律規(guī)定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規(guī)劃內(nèi)的國有土地使用權(quán)；農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種不完整的權(quán)利，集體所有的土地需要經(jīng)政府依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權(quán)。一旦國家建設(shè)需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴(yán)格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環(huán)境保護，公共活動場所建設(shè)的需要，我國則擴大到國家的一切經(jīng)濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規(guī)劃區(qū)的國有土地使用權(quán)的處置，還是對農(nóng)村集體土地使用權(quán)的處置，政府是處于權(quán)威的權(quán)利中心，擁有絕對的話語權(quán)。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經(jīng)被推上高位，經(jīng)濟適用房、廉租房又不能有保障地供應(yīng)，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設(shè)起來的小產(chǎn)權(quán)房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據(jù)相關(guān)媒體報道，2008年小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)占到北京房地產(chǎn)市場的20%，占到西安房地產(chǎn)市場的25～30%，深圳房地產(chǎn)市場的40～50%，小產(chǎn)權(quán)房總面積已相當(dāng)于我國城鎮(zhèn)住宅的40%以上。[2]

“小產(chǎn)權(quán)房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治的格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)——，它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等，利益的平衡，城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產(chǎn)權(quán)作了明確的規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地，依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由本村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村解題經(jīng)濟組織的或者村民小組經(jīng)營管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。從該規(guī)定中我們可以看出：集體土地產(chǎn)權(quán)有四級主體，村集體經(jīng)濟組織，村民委員會，村民小組，鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。

法律的這一規(guī)定已不能適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經(jīng)濟組織比如村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，早已經(jīng)名存實亡或不復(fù)存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經(jīng)具有政府智能，除了發(fā)展本村的生產(chǎn)、經(jīng)濟，協(xié)調(diào)民間糾紛等，更多的是協(xié)調(diào)政府完成計劃生產(chǎn)、稅收、征兵等政府職責(zé)。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農(nóng)村土地資產(chǎn)這一農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經(jīng)濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的規(guī)定很不明確，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)濟組織在農(nóng)村有很多個，特別是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村，農(nóng)、工、商、貿(mào)平行開發(fā)經(jīng)營，到底由哪個農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉(xiāng)分治，城鄉(xiāng)發(fā)展嚴(yán)重失衡，農(nóng)村在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)濟發(fā)展等方面滯后，大部分農(nóng)村地區(qū)醫(yī)療、養(yǎng)老保險等社會保障措施十分匱乏，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權(quán)的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”[4]，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)為解決職工居住問題，在經(jīng)過審批的集體建設(shè)用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委員會單獨開發(fā)建設(shè)房屋，或者將土地發(fā)包出去，由開發(fā)商建設(shè)，或者約定利潤分配比例與開發(fā)商聯(lián)合建設(shè)房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發(fā)商也獲得部分建設(shè)開發(fā)利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權(quán)，這部分購房者中絕大部分是當(dāng)?shù)卮迕瘢獾氐皆摰貐^(qū)打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設(shè)方面的嚴(yán)重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉(xiāng)法杖不平衡首先受損害的是鄉(xiāng)村。因此，在這種情況下建成的小產(chǎn)權(quán)房使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發(fā)展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發(fā)商在建設(shè)過程中獲益的是正常標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)利潤就可以，我們不能茍求開發(fā)商參建無利可圖，只要和經(jīng)濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩(wěn)定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發(fā)探索集體土地流轉(zhuǎn)的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應(yīng)眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規(guī)劃，在農(nóng)村集體建設(shè)用地上違規(guī)建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責(zé)任，進行處罰，補辦相關(guān)手續(xù)。以上兩種情況在執(zhí)行過程中需要嚴(yán)格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產(chǎn)權(quán)房處分的法律問題。小產(chǎn)權(quán)房的占有、使用權(quán)利在業(yè)主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉(zhuǎn)讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產(chǎn)權(quán)房的處分權(quán)利本身就得不到法律的保障。因為小產(chǎn)權(quán)房沒有土地使用權(quán)證，沒有國家統(tǒng)一頒發(fā)的房產(chǎn)證，僅有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的房產(chǎn)權(quán)屬證，甚至沒有房產(chǎn)證，沒有法律意義上的物權(quán)，在流轉(zhuǎn)過程中極易產(chǎn)生糾紛，糾紛產(chǎn)生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規(guī)，存在法律風(fēng)險。

由于小產(chǎn)權(quán)房全力本身的不清楚，不充分，小產(chǎn)權(quán)房買賣協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)，在農(nóng)村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產(chǎn)權(quán)房的農(nóng)民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產(chǎn)權(quán)糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展迅猛，小產(chǎn)權(quán)房的糾紛也頻頻發(fā)生。2004年北京市高級人民法院的《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀(jì)要的通知》規(guī)定，農(nóng)村私有房屋合同應(yīng)以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴建房屋的情況，應(yīng)對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規(guī)定在具體案例是如何理解應(yīng)用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設(shè)用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協(xié)議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農(nóng)村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責(zé)令他們在判決生效90天內(nèi)騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效的判決，李玉蘭必須在90天內(nèi)騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責(zé)任在于農(nóng)民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區(qū)人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)賠償其經(jīng)濟補償金共計48萬元。經(jīng)審理，通州區(qū)人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟損失，其金額的計算應(yīng)基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現(xiàn)值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區(qū)人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經(jīng)濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產(chǎn)權(quán)房買賣就截然相反了，因為農(nóng)民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農(nóng)民集體所有只能在同村村民之間轉(zhuǎn)讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權(quán)而不能買地此小產(chǎn)權(quán)房，外來的居民不具備購買小產(chǎn)權(quán)房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規(guī)定而無效的情況下，合同自始不產(chǎn)生效力，農(nóng)民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農(nóng)民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當(dāng)于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經(jīng)濟回報。因此，小產(chǎn)權(quán)房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產(chǎn)權(quán)房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，不在政府部門的監(jiān)管范圍內(nèi)的，一旦產(chǎn)生房屋質(zhì)量問題、公共設(shè)施維護問題，以及房屋建設(shè)資金周轉(zhuǎn)困難，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產(chǎn)權(quán)房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導(dǎo)作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據(jù)。近年來小產(chǎn)權(quán)房迅速發(fā)展，現(xiàn)行法律存在諸多急需完善地方，了解小產(chǎn)權(quán)房方面的政策，對預(yù)測相關(guān)法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務(wù)院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產(chǎn)權(quán)房買賣。該通知規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！闭窃撏ㄖ沟贸鞘芯用裨谵r(nóng)村購買的房屋無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，而成為小產(chǎn)權(quán)房。2007年建設(shè)部風(fēng)險提示，申明法律法規(guī)不允許在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，不允許將集體土地上建設(shè)的房屋向本集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售。如果非集體經(jīng)濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，合法權(quán)益難以得到保護。

2007年12月11日，國務(wù)院召開的國務(wù)院常委會會議上也再次申明，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體土地搞開發(fā)。2008年用國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房”，“其他任何單位和個人進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>

從法理上看，國辦通知建設(shè)部的風(fēng)險提示既非法律也非行政法規(guī)，但可以看出中央政府是禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的，如果小產(chǎn)權(quán)房不能流轉(zhuǎn)，只能限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員才擁有，那么小產(chǎn)權(quán)房就沒有發(fā)展空間，還要面臨已建成已經(jīng)銷售的小產(chǎn)權(quán)房如何處理的問題，在當(dāng)前情況下，小產(chǎn)權(quán)房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產(chǎn)權(quán)房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)使得小產(chǎn)權(quán)房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產(chǎn)權(quán)房的問題，首先要妥善解決農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題。

長期以來，我國城鎮(zhèn)土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權(quán)處于靜態(tài)狀態(tài)之下，土地不能按照價值規(guī)律發(fā)揮作用，也不能反映供求關(guān)系，更不能形成地產(chǎn)市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權(quán)制度的改革的成果就是實現(xiàn)了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉(zhuǎn)變。國家將國有土地使用權(quán)通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產(chǎn)市場，促使土地使用權(quán)的合理流動，通過交易明確規(guī)定土地使用者可以依法自由開展土地使用權(quán)的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農(nóng)民的致富問題，建設(shè)社會主義新農(nóng)村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農(nóng)村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發(fā)展過程，許多農(nóng)村人口進程務(wù)工，舉家遷徙居住，保留農(nóng)村住房已無必要，但如果房產(chǎn)不能流轉(zhuǎn)，就抑制物的效用，也剝奪了農(nóng)民自住籌措資金發(fā)展的權(quán)利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。也有許多農(nóng)村人口沒有進程務(wù)工，但現(xiàn)在農(nóng)業(yè)發(fā)展必須通過機械化、產(chǎn)業(yè)化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級。農(nóng)村土地必須有效正和，進行流轉(zhuǎn)，才能打破戶戶割據(jù)、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農(nóng)民按照自愿有償?shù)脑瓌t，以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、個分合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶，家庭農(nóng)場，農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模主體，《中央推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題決策》中規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有權(quán)性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。這“三個不得”也就明確規(guī)定了集體土地流轉(zhuǎn)的底限。

現(xiàn)在城市居民享有社會保障，農(nóng)村村民享有集體土地使用權(quán)，可以嘗試進行置換，完成農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變；鼓勵農(nóng)民將承包地向?qū)I(yè)大戶，農(nóng)業(yè)園區(qū)流轉(zhuǎn)，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營；建立流轉(zhuǎn)土地登記制度，對轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押集體土地的行為統(tǒng)一登記，集中管理，逐步實現(xiàn)城鄉(xiāng)土地一體化，當(dāng)農(nóng)村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現(xiàn)了“同地同價”的時候，小產(chǎn)權(quán)房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區(qū)別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃，建造在建設(shè)用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優(yōu)先考慮收購，不能夠補辦手續(xù)的，作為廉租房使用，能夠補辦手續(xù)的就作為經(jīng)濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經(jīng)濟適用房建設(shè)方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉(zhuǎn)，規(guī)定同村村民享有優(yōu)先受讓權(quán)，就賦予了農(nóng)民處分權(quán)，幫助農(nóng)民盤活資產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮物的效能。集體土地包括：農(nóng)地（耕地和其他種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的土地）、建設(shè)用地（宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地）

3.2.3 對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)過審批為職工建造的住宅，應(yīng)當(dāng)規(guī)定集體企業(yè)內(nèi)部員工享有優(yōu)先受讓權(quán)，以后也可以逐步流轉(zhuǎn)

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農(nóng)地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續(xù)進而不斷調(diào)整。我國的改革始于農(nóng)村，經(jīng)過城市化的發(fā)展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農(nóng)村，只有立足農(nóng)村，逐步消除城鄉(xiāng)差距，開展城鎮(zhèn)化建設(shè)，建設(shè)社會主義新農(nóng)村，才具有規(guī)劃時代的現(xiàn)實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農(nóng)民土地權(quán)益與農(nóng)村基層民主建設(shè)研究：試論農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度與村民自治關(guān)系，北京：中國社會出版社，2007

篇4

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn) 按揭

一、建立按揭當(dāng)事人利益均衡保護機制

（一）關(guān)于按揭人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務(wù)的法律規(guī)制

傳統(tǒng)民法認為，債務(wù)轉(zhuǎn)移時，債務(wù)人必須征得債權(quán)人同意，而債權(quán)轉(zhuǎn)移時，僅需通知債務(wù)人即可。按揭人對其債權(quán)債務(wù)進行轉(zhuǎn)讓時，涉及開發(fā)商和銀行以及樓花預(yù)售與樓花按揭兩種法律關(guān)系，按揭人在與開發(fā)商的樓花預(yù)售合同中是債權(quán)人，而在其與銀行的按揭合同中則是債務(wù)人，他對債的轉(zhuǎn)讓就包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)讓兩種。

按揭人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，俗稱“炒樓花”。是指預(yù)購人將未竣工交付的商品房再轉(zhuǎn)讓的行為。炒樓花本質(zhì)上是房屋期貨買賣，樓花再轉(zhuǎn)讓與我國房地產(chǎn)市場的發(fā)育情況息息相關(guān)，故立法機關(guān)未明確予以允許或禁止。從理論上講，樓花再轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，因為其本質(zhì)是轉(zhuǎn)讓購房合同債權(quán)，所以不必征得開發(fā)商的同意。實踐中，根據(jù)最高人民法院規(guī)定，預(yù)購方在預(yù)售方實際交付房屋前將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓給第三人的，符合法律政策規(guī)定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。但是在樓花按揭中，由于購房人已將其在預(yù)售合同中的權(quán)利移轉(zhuǎn)于銀行作為貸款的擔(dān)保，如果樓花轉(zhuǎn)讓，就使其擔(dān)保的效力受到影響，從而引發(fā)多種風(fēng)險。所以設(shè)定按揭的樓花轉(zhuǎn)讓應(yīng)該受到限制。按揭人須經(jīng)按揭權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。為保護按揭權(quán)人的利益，法律應(yīng)規(guī)定，按揭權(quán)人有權(quán)就轉(zhuǎn)讓樓花所得價款提前受償。對于轉(zhuǎn)讓樓花價格明顯低于實際價格，按揭權(quán)人有權(quán)予以制止，否則轉(zhuǎn)讓無效。另外因樓花按揭是需要登記的，因而其轉(zhuǎn)讓亦應(yīng)經(jīng)過登記才顯公平。

按揭人的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指按揭人將其對銀行的承擔(dān)的貸款債務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人。此時，按揭人必須征得銀行的同意，因為購房人在按揭中不僅用其樓花所有權(quán)期待權(quán)作保證，而且還有信譽擔(dān)保的成分，銀行給予購房人按揭貸款是基于對購房人良好信譽的信任。同時鑒于開發(fā)商又系購房人的保證人，這種債務(wù)轉(zhuǎn)讓會與保證人的保證責(zé)任產(chǎn)生聯(lián)系，為了保護保證人的利益，《擔(dān)保法》第 23 條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任?！边@說明借款（購房）人在轉(zhuǎn)讓其債務(wù)時，除應(yīng)征得銀行的同意外，還應(yīng)取得開發(fā)商的書面同意，如未經(jīng)開發(fā)商的同意，則其轉(zhuǎn)讓行為雖能成立，但開發(fā)商就其轉(zhuǎn)讓后的債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任，這必將給銀行的預(yù)期利益造成極大的威脅。

（二） 完善房地產(chǎn)按揭登記制度，增強按揭交易安全

不動產(chǎn)登記法上，除物權(quán)法上權(quán)利得為登記權(quán)利外，尚有債權(quán)請求權(quán)或物上請求權(quán)登記制度，即所謂預(yù)登記或異議登記制度。德國民法稱為異議登記，預(yù)告登記；日本稱預(yù)登記及假登記。預(yù)登記，是在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)所需的條件缺乏或尚未成就時，即權(quán)利人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護這一請求權(quán)而允許進行的登記。預(yù)登記的效力是：保全作用，即保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的優(yōu)先權(quán)。預(yù)登記制度是為保護尚未成立物權(quán)的權(quán)利，而將物權(quán)公示手段適用于債法上的請求權(quán)，并使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力的保全措施。預(yù)登記制度，可以說是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域滲透或擴張，通過預(yù)登記，債法上的請求權(quán)也有了對抗第三人的效力，即不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。

我國目前對買賣期房實行了預(yù)售、預(yù)購登記制度，在實踐中得到了很好的執(zhí)行，此種預(yù)登記對商品房預(yù)售關(guān)系的穩(wěn)定具有積極意義。但是對預(yù)售商品房按揭登記的有關(guān)規(guī)定卻沒有很好地貫徹執(zhí)行，其根源仍在于將按揭視同為抵押，雖然《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對預(yù)售商品房“抵押”登記作了規(guī)定，但在實踐中登記主管部門往往只對取得了產(chǎn)權(quán)證的現(xiàn)房辦理抵押登記，重視現(xiàn)房抵押登記而忽視了預(yù)售商品房按揭登記。如此導(dǎo)致了預(yù)售商品房按揭的效力處于不確定狀態(tài)，不利于按揭法律關(guān)系的穩(wěn)定和對按揭權(quán)人的保護。

筆者認為，商品房預(yù)售登記（確認債權(quán)，即所有權(quán)的請求權(quán)）對于商品房產(chǎn)權(quán)登記（確認物權(quán)，即所有權(quán)）來講是預(yù)登記，那么預(yù)售商品房按揭登記（確認債權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)的請求權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）對于商品房抵押登記（確認物權(quán)擔(dān)保，即以所有權(quán)設(shè)立的擔(dān)保）來講也應(yīng)視為預(yù)登記，我們完全可依據(jù)預(yù)登記的基本法理，對預(yù)售商品房按揭登記作出合理的規(guī)范。如此一方面可以有效保護按揭權(quán)人對房屋期權(quán)的擔(dān)保權(quán)益，保障按揭交易的內(nèi)部安全；另一方面，按揭登記使按揭權(quán)公示，能夠警示不特定之第三人慎為任何針對按揭標(biāo)的之交易行為，因此對強化按揭交易的外部安全亦有積極意義。預(yù)登記制度使權(quán)利人的請求權(quán)獲得充分的保護，權(quán)利人即可大膽創(chuàng)設(shè)債權(quán)、物權(quán)，從而促進交易的發(fā)展，其動態(tài)安全亦可獲充分的保護。

二、建立房地產(chǎn)按揭貸款風(fēng)險防范機制

在房地產(chǎn)按揭中，因貸款一般需要相當(dāng)長時間才能付清，這期間存在著因按揭人的資信情況、償還能力、房屋破損等許多難以控制的風(fēng)險。

（一） 擔(dān)保物風(fēng)險及防范

所謂擔(dān)保物風(fēng)險，是指作為貸款擔(dān)保標(biāo)的的房屋從實物形態(tài)上不能有效存續(xù)或從權(quán)利形態(tài)上不能使抵押權(quán)合法生效而導(dǎo)致的貸款風(fēng)險。主要包括：

1.由于開發(fā)商的原因?qū)е路课菸茨芸⒐そ桓兜娘L(fēng)險。貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監(jiān)管，加強對項目工程進展?fàn)顩r的關(guān)注、監(jiān)督，堅持由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評價，發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及早采取防范措施?？梢箝_發(fā)商將包括土地使用權(quán)在內(nèi)的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復(fù)抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權(quán)利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

2.因不可抗力、意外事件而導(dǎo)致抵押物滅失的風(fēng)險。

為防范此類風(fēng)險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應(yīng)要求借款人對抵押物購買房屋保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。發(fā)生不可抗力導(dǎo)致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權(quán)人，對保險賠償金行使物上代位權(quán)而優(yōu)先償付自己的債權(quán)。同時借款人也因購買保險而將不可抗力風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務(wù)。

3.擔(dān)保物的合法性風(fēng)險。抵押物的合法性風(fēng)險是指擔(dān)保物不符合有關(guān)法律規(guī)定而使擔(dān)保無效的風(fēng)險。這類風(fēng)險常見的情況有：一是用于抵押的房產(chǎn)權(quán)利證件系掛失、偽造或變造；二是將已設(shè)立過抵押的房產(chǎn)超范圍再次抵押。三是未經(jīng)房產(chǎn)權(quán)利人授權(quán)，擅自抵押他人房產(chǎn)。此類風(fēng)險的防范，主要有賴于房地產(chǎn)主管部門嚴(yán)格依法行政，加強對抵押物的登記管理，主要應(yīng)著重于以下兩個方面的工作：一是審查該項房地產(chǎn)是否符合進入市場抵押的條件；二是審查該項房地產(chǎn)權(quán)利證照文件與權(quán)證存根及有關(guān)檔案記錄內(nèi)容是否相符，在此基礎(chǔ)上，將有查封扣押、列入拆遷范圍、掛失補證的房地產(chǎn)信息輸入微機進行系統(tǒng)管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞進行欺詐。此外，還應(yīng)建立抵押房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書驗證制度，由產(chǎn)權(quán)管理部門對抵押的房地產(chǎn)證書進行審驗，并出具書面的驗證結(jié)果，此舉可有效杜絕偽造、變造房地產(chǎn)權(quán)屬證書的消極影響。

（二） 開發(fā)商騙貸風(fēng)險及防范

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當(dāng)手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。開發(fā)商與“買房人”簽訂虛假“購房合同”,出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。在貸款轉(zhuǎn)到開發(fā)商帳戶以后，“買房人”并不會按約履行還貸義務(wù)。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎(chǔ)上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質(zhì)次價高而遭受損失。

防范開發(fā)商套現(xiàn)的風(fēng)險，貸款銀行應(yīng)注意：首先，在對一個新項目提供按揭時，應(yīng)留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準(zhǔn)價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應(yīng)貸款額。其次，應(yīng)加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預(yù)付款情況重點審查，進行必要的調(diào)查核實。最后，銀行對購買豪華別墅、一人購買數(shù)套房屋等易于發(fā)生開發(fā)商套現(xiàn)情況的貸款申請案要注意適用有關(guān)政策，對不符合扶持居民個人購買自用住房原則的申請案，要嚴(yán)格控制放貸。

三、流動性風(fēng)險及其防范

（一）流動性風(fēng)險含義

流動性風(fēng)險是指貸款人持有的住房貸款或資產(chǎn)債權(quán)不易變現(xiàn)而可能遭受的損失。這種損失可從兩方面來看，一方面是貸款人因住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)而喪失金融市場上所出現(xiàn)的更有利可圖的投資機會，另一方面是住房貸款債權(quán)不易及時變現(xiàn)，而在存款人擠提存款或貸款人的其他債權(quán)人要求其清償債務(wù)時出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，最嚴(yán)重的后果是貸款人因資金周轉(zhuǎn)不靈而破產(chǎn)、倒閉。

住房貸款是一種零星性的貸款，借款人一般要求比較長的還款期限，而且具有很強的地域性，違約風(fēng)險也比較大，所以，在沒有擔(dān)保和其他債權(quán)保證的措施下，住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是相當(dāng)困難的。與一般金融資產(chǎn)相比，住房貸款的流動性風(fēng)險是很大的。

（二）防范流動性風(fēng)險的主要途徑

1、政府支持開辦按揭貸款二級市場。即貸款人可將貸款債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓及利用抵押權(quán)為擔(dān)保發(fā)行債券融資的市場。二級市場的主要作用是轉(zhuǎn)移一級市場住房抵押貸款機構(gòu)所承擔(dān)的各種風(fēng)險。發(fā)達的住房抵押貸款二級市場不僅可以提高住房貸款的流動性，使貸款人轉(zhuǎn)移違約風(fēng)險，而且還有利于形成全國性的住房貸款市場，從而使各地住房貸款的條件、利率等趨向均衡，促進住房貸款業(yè)務(wù)的規(guī)范發(fā)展。住房貸款二級市場的發(fā)展是住房貸款一級市場發(fā)展的重要條件，而二級市場的發(fā)展離不開政府的支持。政府可以通過以下方式支持二級市場的發(fā)展：①制定和實施住房貸款法規(guī)，促使住房貸款的標(biāo)準(zhǔn)化，為住房貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供有利條件；②通過向住房貸款提供擔(dān)?；虮ｋU促進住房貸款同質(zhì)化，降低信用風(fēng)險，從而提高住房貸款債權(quán)的流動性；?、叟e辦政府所有的從事二級市場業(yè)務(wù)的機構(gòu)通過其參與二級市場來活躍市場，推動二級市場的發(fā)展。二級市場發(fā)展起來了，會拉動一級市場的發(fā)展，政府支持二級市場的發(fā)展實際上就是支持一級市場的發(fā)展。

2、按揭貸款債權(quán)證券化。按揭貸款債權(quán)的順利轉(zhuǎn)讓必須借助于一定的金融工具，而最為規(guī)范、便于流通的首選工具便是證券。由于現(xiàn)行金融政策不允許銀行自營證券業(yè)務(wù)，所以在制度設(shè)計上，貸款銀行不能直接以貸款債權(quán)為擔(dān)保發(fā)行證券?？煽紤]借鑒香港的經(jīng)驗，成立類似“住房貸款證券公司”的中介機構(gòu)，貸款銀行可將貸款債權(quán)出售給該證券公司。該中介公司為了能夠源源不斷的買進新的按揭貸款債權(quán)必須要有充分的資金支持，其資金來源主要是向投資者發(fā)行按揭貸款債券，該債券應(yīng)當(dāng)能夠在證券交易市場自由轉(zhuǎn)讓。融資體制由住房一級市場與二級市場有機結(jié)合，不僅能充分調(diào)動社會的潛在資金，保證各類公眾投資者有利可圖，在投資熱潮中使得住房建設(shè)資金來源廣泛，而且也使貸款銀行在特定的融資形式下，通過多環(huán)節(jié)、多形式的資金交易，即期限、權(quán)限和利率的市場轉(zhuǎn)換，達到延長住房信貸期限、降低經(jīng)營成本、減少債務(wù)風(fēng)險而最終獲利的目的。

四、政府舉辦住房貸款擔(dān)保機構(gòu)，綜合防范貸款風(fēng)險

如采取上述措施仍不能有效防范上述風(fēng)險時，就需要借助政府的力量加以解決。可借鑒國外的成功經(jīng)驗，由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機構(gòu)。擔(dān)保的方式有二：一是由該機構(gòu)為借款人提供信用保證，二是該機構(gòu)以較低的費率提供住房貸款保險，供借款人或貸款人投保。由政府舉辦住房貸款擔(dān)保機構(gòu)，可以起到多方面的積極作用：

第一、經(jīng)由政府機構(gòu)擔(dān)保，信用風(fēng)險大大降低，可以刺激營利性金融機構(gòu)增加對中低收入居民住房貸款的發(fā)放，并提供條件更優(yōu)惠的貸款；

第二、經(jīng)由政府機構(gòu)提供保險，使一般商業(yè)保險機構(gòu)不愿承保的風(fēng)險得以有效控制，個別性的住房貸款質(zhì)量趨于同質(zhì)，同時由于信用風(fēng)險降低，從而也有利于貸款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，降低住房貸款的流動性風(fēng)險；

第三、政府保險機構(gòu)可以只收取較低的保費，從而鼓勵借款人或金融機構(gòu)投保并進而促進金融機構(gòu)增發(fā)住房貸款。第二次世界大戰(zhàn)之后，在加拿大等經(jīng)濟發(fā)達國家，因有政府舉辦的 住房貸款擔(dān)保機構(gòu)提供貸款保險，極大刺激了金融機構(gòu)向普通居民發(fā)放優(yōu)惠的住房貸款。

參考文獻:

[1]王澤鑒·民法學(xué)說與判例研究·北京:中國政法大學(xué)出版社, 1998

篇5

二、旅游房地產(chǎn)的目標(biāo)選擇

旅游房地產(chǎn)是房地產(chǎn)行業(yè)的一個分支，是一個新興市場，是市場細分與深化的結(jié)果。它的目標(biāo)選擇有其自己的原則。按其細分的市場不同，旅游房地產(chǎn)有著不同的實現(xiàn)形式。

（一）環(huán)城度假房地產(chǎn)。城市周邊通常是作為都市休閑度假旅游的重要組成部分，與城市配套發(fā)展，稱之為環(huán)城游憩帶，其間分布了眾多旅游景區(qū)，是城市居民日常休閑旅游的最佳去處。同時，景區(qū)的人氣和良好的生態(tài)環(huán)境使土地的增值，帶動了周邊房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而形成旅游、度假、商務(wù)、休閑于一體的旅游綜合體。

（二）主題公園。2007年4月17日，，地處成都溫江的置信國色天鄉(xiāng)樂園開園。這是一個大型的旅游復(fù)合型地產(chǎn)，是以主題公園為首，帶動周邊的旅游、商貿(mào)、住宅等發(fā)展的大型復(fù)合項目。成都作為中國西部的大都市，一直沒有現(xiàn)代化的大型主題公園。本土龍頭開發(fā)商成都置信是第一個帶頭創(chuàng)辦的開發(fā)商，置信對開發(fā)模式進行了全面升級，進而調(diào)整為對整個區(qū)域的全面打造。隨著去年4月國色天鄉(xiāng)樂園一期建成并投入使用，這里已成為時下成都最具人氣的休閑熱點區(qū)域之一。經(jīng)過兩年多的持續(xù)開發(fā)，國色天鄉(xiāng)主題樂園不但帶動了整個溫江區(qū)域的發(fā)展，而且形成了以主題樂園為主的文化旅游產(chǎn)業(yè)。

（三）城市旅游地產(chǎn)。城市旅游地產(chǎn)主要針對的地塊多在旅游資源突出的旅游目的地城市。這類旅游房地產(chǎn)的特點是：開發(fā)地具有突出的旅游吸引力，特別是生態(tài)環(huán)境。在旅游旺季雖然有旺盛的人氣，但都是以旅游觀光、度假為目的的短住宿需求客戶。這類房地產(chǎn)主要用來滿足有經(jīng)濟實力的外地消費者的休閑、度假需求。以海南為例，2007年，海南旅游接待人數(shù)1845萬人次，比上年增長約13%。2008年雖然受汶川特大地震、落地簽證暫停等因素的影響，海南全年接待旅游過夜人數(shù)仍達2060萬人次，保持10%的增長。由此可知，未來的十年內(nèi)，海南接待的游客人次將快速穩(wěn)定地增長，由酒店為代表的旅游住宿設(shè)施的需求量也將不斷增大。這就使建造足夠住酒店滿足游客住宿的需求呈現(xiàn)在眼前。而且隨著人們消費結(jié)構(gòu)的變化，游客對旅游地產(chǎn)需求檔次也不斷提高，如何及時向旅游消費者提供快捷、方便、靈活、個性、健康、舒適、特色的產(chǎn)品也隨即成為海南旅游地產(chǎn)的重要發(fā)展方向。海南環(huán)境資源的獨一無二和不可再生性決定了其比其它任何地區(qū)都能更好地把房地產(chǎn)與旅游資源融合在一起。

三、旅游房地產(chǎn)存在的問題

由于我國旅游房地產(chǎn)的起步較其他發(fā)達國家晚，因此還存在些問題。

（一）專業(yè)人才缺乏。旅游房地產(chǎn)涉及旅游、房地產(chǎn)、企業(yè)管理等多個領(lǐng)域，要求從業(yè)人員有較高的素質(zhì)。其從業(yè)人員不僅需要掌握房地產(chǎn)業(yè)運作方式以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等相關(guān)知識，而且還需具備酒店管理，市場營銷、旅游管理等專業(yè)技能。但是目前市場上從事房地產(chǎn)相關(guān)工作的人員通常都缺乏綜合的專業(yè)能力。

（二）相關(guān)制度不健全。目前，我國現(xiàn)有的房地產(chǎn)相關(guān)法規(guī)制度并沒有完全與旅游房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營接軌。例如我國《商品房銷售管理辦法》第十二條規(guī)定：商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。這對于以分時度假為代表的度假村的開發(fā)進行了明確限制。行業(yè)法規(guī)的不完善，部分經(jīng)營者鉆法律的空擋，給消費者乃至整個行業(yè)帶來了許多不良影響。

（三）開發(fā)商認識不足。目前還有為數(shù)不多的開發(fā)商不是專業(yè)出身，從而導(dǎo)致對旅游房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營缺乏全面深入的了解。對于別國的經(jīng)驗，如何取其精華，去其糟粕成為旅游房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營關(guān)注的問題。盡管旅游房地產(chǎn)開發(fā)項日已經(jīng)在全國范圍內(nèi)付諸實施，但對于一些根本性問題還缺乏系統(tǒng)研究。如果盲目開發(fā)可能造成資源的浪費和環(huán)境的破壞。

旅游房地產(chǎn)是一個極具潛力的朝陽行業(yè)，如果國家能在相應(yīng)法規(guī)方面多做完善，開發(fā)培養(yǎng)旅游房地產(chǎn)業(yè)人才，行業(yè)中不斷出新，旅游房地產(chǎn)不僅能帶動國家經(jīng)濟發(fā)展，也會成為人們的福祉。

參考文獻：

篇6

一、住房"部分產(chǎn)權(quán)"法律性質(zhì)諸學(xué)說及其評析

關(guān)于住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權(quán)說、租賃權(quán)說、共有權(quán)說和他物權(quán)說。

（一）單獨所有權(quán)說

有的學(xué)者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)屬于受到特殊限制的單獨所有權(quán)。其基本理由：

一是把住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設(shè)計為單獨所有權(quán)有利于穩(wěn)定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。

二是把住房部分產(chǎn)權(quán)設(shè)計成單獨所有權(quán)，符合住房商品化的目標(biāo)，有利于住房進入市場，有利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展。

單獨所有權(quán)說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)，有現(xiàn)實意義和可取之處。但該學(xué)說也存在值得商榷的地方。首先，該學(xué)說未看到將住房部分產(chǎn)權(quán)設(shè)計為單獨所有權(quán)不公平的一面。標(biāo)準(zhǔn)價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學(xué)說未注意到通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權(quán)與發(fā)展商完全按市場規(guī)律運作開發(fā)的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產(chǎn)價值構(gòu)成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權(quán)的理論設(shè)計不符合我國房改的實際情況。盡管現(xiàn)在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產(chǎn)權(quán)，在很多方面受到限制，特別是收益權(quán)和處分權(quán)都是有限的。

（二）租賃權(quán)說

有的學(xué)者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)為租賃權(quán)。其基本理由：

一是購房人與原產(chǎn)權(quán)單位之間存在著行政隸屬關(guān)系或勞動關(guān)系，購房人對所購住房支付的標(biāo)準(zhǔn)價，仍有福利性質(zhì)，故屬租金而非價款。

二是有的地方房改政策規(guī)定，原產(chǎn)權(quán)單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務(wù)。如《長春市住房制度改革方案》規(guī)定："住房的供水系統(tǒng)和住房暖氣費用，在政府沒有新的規(guī)定之前，仍由原渠道解決。"租賃權(quán)說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產(chǎn)權(quán)的真正特征。第一，住房部分產(chǎn)權(quán)是一種新型物權(quán)，而不屬于債權(quán)范疇，租賃權(quán)是債權(quán)。住房部分產(chǎn)權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)，可以繼承。而租賃權(quán)不含有收取租賃物孳息之權(quán)，也無處分租賃物之權(quán)，只有占有權(quán)、使用權(quán)和享受租賃物的自然效用之權(quán)。購房人所付標(biāo)準(zhǔn)價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產(chǎn)稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產(chǎn)權(quán)證書，而非租賃合同書。第三，租賃權(quán)說僅僅是根據(jù)個別地方的暫時政策得出來的結(jié)論，不具有全面性、代表性和科學(xué)性。

（三）共有權(quán)說

有的學(xué)者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)為共有權(quán)。其基本理由：

一是有些部門規(guī)章和地方政策規(guī)定，購房人和原產(chǎn)權(quán)單位對所售住房享有共有權(quán)。

二是許多縣市在進行房屋產(chǎn)權(quán)登記時就將住房部分產(chǎn)權(quán)分成份額予以登記。

三是幾乎所有地方規(guī)章都規(guī)定："原產(chǎn)權(quán)單位有優(yōu)先購買權(quán)"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產(chǎn)權(quán)比例分配"，"售房收入扣除有關(guān)稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產(chǎn)權(quán)比例進行分配".這些都是共有權(quán)的表現(xiàn)。

共有權(quán)說反映了不少規(guī)章所規(guī)定的具體內(nèi)容，我們也不能排除把住房部分產(chǎn)權(quán)定性為共有權(quán)的可取之處。然而從許多地方規(guī)章和政策對住房部分產(chǎn)權(quán)的規(guī)定來看，有許多規(guī)定有別于共有權(quán)的法律特征和效果。第一，住房部分產(chǎn)權(quán)人，即購房人，大多為自住自用，原產(chǎn)權(quán)單位并無共同占有、使用、收益和處分權(quán)，共有權(quán)無從體現(xiàn)。如果購房人與原產(chǎn)權(quán)單位對住房有共有權(quán)，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產(chǎn)權(quán)單位的房屋份額，這與共有權(quán)的本質(zhì)要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經(jīng)全體共有人同意，或至少應(yīng)占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產(chǎn)權(quán)情況下，購房人在支付全部價款經(jīng)過若干年（一般住用5年）后可以不經(jīng)原產(chǎn)權(quán)單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當(dāng)?shù)臅r候有這種權(quán)利。但在住房部分產(chǎn)權(quán)情況下，原產(chǎn)權(quán)單位只有在購房人出售時才有分割收益之權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)。在購房人自用時，原產(chǎn)權(quán)單位絕無請求分割之權(quán)。

（四）他物權(quán)說

有的學(xué)者認為，住房部分產(chǎn)權(quán)從法律性質(zhì)來看為他物權(quán)，其基本理由：他物權(quán)是一種受到限制的物權(quán)，住房部分產(chǎn)權(quán)也是一種受限制的物權(quán)，因此，住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)定性為他物權(quán)。

僅從住房部分產(chǎn)權(quán)的受限制性來界定其法律性質(zhì)為他物權(quán)是不妥的。因為，他物權(quán)包含兩種，即擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)，其擔(dān)保物權(quán)系為擔(dān)保債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的，住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)并不因擔(dān)保什么債權(quán)而存在。用益物權(quán)的重要特征是在他人之物上存在的物權(quán)，而住房部分產(chǎn)權(quán)是購房人在自己所購之物上存在的權(quán)利，屬于自物權(quán)。

二、住房"部分產(chǎn)權(quán)"應(yīng)作部分所有權(quán)理解

任何事物的產(chǎn)生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內(nèi)聯(lián)系特定的歷史條件進行。住房部分產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的新事物。所以，對其定性時，必須聯(lián)系住房制度改革的歷史條件和內(nèi)容。筆者認為，對住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)作部分所有權(quán)來理解，即它是財產(chǎn)所有權(quán)之一種，是一種新的物權(quán)。其理由：

（一）從住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的歷史條件來看

住房部分產(chǎn)權(quán)是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產(chǎn)生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。

（二）從我住房制度改革的有關(guān)規(guī)定來看

國務(wù)院關(guān)于深化改革城鎮(zhèn)住房制度改革的決定對職工所購住房的產(chǎn)權(quán)界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產(chǎn)權(quán)歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產(chǎn)權(quán)歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標(biāo)準(zhǔn)價購買的住房，擁有部分產(chǎn)權(quán)。"我國民法學(xué)所使用的產(chǎn)權(quán)，除非另有說明，均指所有權(quán)。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產(chǎn)權(quán)指部分所有權(quán)。

（三）從部分產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容來看

部分產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容即占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)。這些內(nèi)容與所有權(quán)的內(nèi)容基本一致，但有一定區(qū)別，其區(qū)別在于其收益權(quán)和處分權(quán)只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產(chǎn)權(quán)在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優(yōu)先購買、租用權(quán)。售、租房收入在補交土地使用權(quán)出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關(guān)稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權(quán)。如果把住房部分產(chǎn)權(quán)界定為單獨所有權(quán)則不能反映住房部分產(chǎn)權(quán)的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房從部分產(chǎn)權(quán)的主體來看

如前所述，住房部分產(chǎn)權(quán)是一項具有占有權(quán)、使用權(quán)、有限的收益權(quán)和處分權(quán)的新的物權(quán)，是所有權(quán)之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權(quán)是兩個或兩個以上的人，對同一財產(chǎn)共同享有所有權(quán)，其主體是多數(shù)，其內(nèi)容不特殊。而住房部分產(chǎn)權(quán)的主體是單一的，其內(nèi)容是特殊的或有限的。所以，住房部分產(chǎn)權(quán)不同于共有權(quán)。

將住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設(shè)計為部分所有權(quán)具有重要的意義：

首先，將住房部分產(chǎn)權(quán)設(shè)計為部分所有權(quán)，能從根本上反映住房部分產(chǎn)權(quán)所固有的本質(zhì)，表明住房部分產(chǎn)權(quán)系一種特殊的所有權(quán)形式和該種所有權(quán)形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現(xiàn)在其收益權(quán)和處分權(quán)的受限制性。

其次，部分所有權(quán)的見解能體現(xiàn)我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮(zhèn)住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的新的城鎮(zhèn)住房制度，實現(xiàn)住房商品化、社會化；加快住房建設(shè)，改善居住條件，滿足城鎮(zhèn)居民不斷增長的住房需求。把住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)設(shè)計為部分所有權(quán)體現(xiàn)了我國城鎮(zhèn)住房制度改革的上述根本目的。國務(wù)院有關(guān)部門的行政規(guī)章和地方規(guī)章一般都規(guī)定城鎮(zhèn)居民按標(biāo)準(zhǔn)價（優(yōu)惠價）購買的公有住房，在特定時期內(nèi)不能被轉(zhuǎn)售，甚至不能被出租，經(jīng)過一定時期可以轉(zhuǎn)售，其收益的一部分要歸原產(chǎn)權(quán)單位所有。將住房部分產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)界定為部分所有權(quán)正好體現(xiàn)了上述內(nèi)容。

再次，部分所有權(quán)的見解有助于協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權(quán)單位的關(guān)系。住房部分產(chǎn)權(quán)所受之限制，在很長時間內(nèi)和很多情況下，是購房人與原產(chǎn)權(quán)單位約定的結(jié)果。它是為解決政府無力負擔(dān)提供低租金住房并滿足城鎮(zhèn)居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應(yīng)運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產(chǎn)權(quán)單位通過契約（合同、協(xié)議）約定雙方的權(quán)利義務(wù)，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當(dāng)?shù)墓痉绞?，因此，能比較好地協(xié)調(diào)購房人與原產(chǎn)權(quán)單位之間的關(guān)系。

三、確立完善的物權(quán)制度才能最終解決住房"部分產(chǎn)權(quán)"的法律性質(zhì)問題

物權(quán)法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規(guī)定之，但學(xué)說則一致承認它，并主張在將來的物權(quán)法里予以規(guī)定。由于住房部分產(chǎn)權(quán)為一新型物權(quán)，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權(quán)法定原則的關(guān)系。

所謂物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不得由民事權(quán)利主體隨意創(chuàng)設(shè)的原則。（注：梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據(jù)此判斷住房部分產(chǎn)權(quán)是否與物權(quán)法定原則相抵觸，回答是否定的。

（一）所有權(quán)是不斷發(fā)展的

法律不因所有受限制而發(fā)生變化就認為其違反物權(quán)法定原則。"所有權(quán)并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導(dǎo)論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發(fā)展史表明：所有權(quán)的最基本和簡單的形態(tài)，系個人獨體所有權(quán)，即所有人個人對其財產(chǎn)排他地直接支配的權(quán)利。所有權(quán)具有絕對性、排他性、全面性，準(zhǔn)確地說是針對這種獨體所有權(quán)靜止?fàn)顟B(tài)而言的。當(dāng)所有物上存在他物權(quán)時，所有權(quán)的特性便發(fā)生了變化，其權(quán)能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當(dāng)所有人變成復(fù)數(shù)時，這種個人獨體所有權(quán)便成為共有權(quán)。當(dāng)法人制度產(chǎn)生以后，所有權(quán)又發(fā)生了新的突變，產(chǎn)生了法人所有權(quán)。當(dāng)一棟樓房被區(qū)分為若干個部分時，又產(chǎn)生了建筑物區(qū)分所有權(quán)?？傊?，個人獨體所有權(quán)、共有權(quán)、法人所有權(quán)以及建筑物區(qū)分所有權(quán)，都是所有權(quán)在不同歷史時期的具體表現(xiàn)形態(tài)，是所有權(quán)在不同歷史條件下的具體表現(xiàn)形態(tài)。

（二）物權(quán)的產(chǎn)生具有規(guī)律性

物權(quán)的種類與內(nèi)容，往往先由人們以法律行為設(shè)定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。

法學(xué)認為，法律"根據(jù)于物質(zhì)的生活關(guān)系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產(chǎn)物，在物權(quán)尚未在實踐中涌現(xiàn)出來時，很難由立法者想象出來，這就是經(jīng)濟基礎(chǔ)對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經(jīng)法律明文規(guī)定，才使新出現(xiàn)的"物權(quán)"成為合法有效的物權(quán)。

我國經(jīng)濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權(quán)往往是先由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營權(quán)是如此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是如此，土地使用權(quán)也是如此。住房部分產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于城鎮(zhèn)住房制度改革過程中，一些單位通過內(nèi)部規(guī)章首先與職工簽訂標(biāo)準(zhǔn)價的購房合同，承認職工享有有限產(chǎn)權(quán)或部分產(chǎn)權(quán)，后被地方規(guī)章和部門規(guī)章確認，這符合經(jīng)濟關(guān)系法律化的一般進程。

篇7

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農(nóng)村建設(shè)等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩(wěn)定的住房問題。但同時，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學(xué)者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應(yīng)簡單一刀切似得認定為有效或無效，應(yīng)分情況認定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學(xué)者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定：“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓?！备鶕?jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進行登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認為合同應(yīng)認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農(nóng)民應(yīng)享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實情況之下雖不能立即實現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經(jīng)濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經(jīng)濟組織之間的房屋進行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責(zé)任比例的確定

實踐中多數(shù)情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當(dāng)初協(xié)議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔(dān)主要責(zé)任呢？筆者認為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應(yīng)相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔(dān)更重的過錯責(zé)任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔(dān)相同的過錯責(zé)任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責(zé)任，合同無效后，首先考慮的應(yīng)是恢復(fù)原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應(yīng)補償買房人因此支付的費用。當(dāng)然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應(yīng)對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預(yù)見的，房價是市場經(jīng)濟作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應(yīng)當(dāng)然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔(dān)房屋返還的風(fēng)險應(yīng)是其可以預(yù)見到的，當(dāng)然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔(dān)的。

篇8

為了提高搜索引擎對用戶檢索提問的理解，就必須有一個好的檢索提問語言，為了克服關(guān)鍵詞檢索和目錄查詢的缺點，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了自然語言智能答詢。用戶可以輸入簡單的疑問句，比如“how can kill virus of computer?”。搜索引擎在對提問進行結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的分析之后，或直接給出提問的答案，或引導(dǎo)用戶從幾個可選擇的問題中進行再選擇。自然語言的優(yōu)勢在于，一是使網(wǎng)絡(luò)交流更加人性化，二是使查詢變得更加方便、直接、有效。就以上面的例子來講，如果用關(guān)鍵詞查詢，多半人會用“virus”這個詞來檢索，結(jié)果中必然會包括各類病毒的介紹、病毒是怎樣產(chǎn)生的等等許多無效信息，而用“how can kill virus of computer?”，搜索引擎會將怎樣殺病毒的信息提供給用戶，提高了檢索效率。

二、對檢索結(jié)果進行處理

1、基于鏈接評價的搜索引擎

基于鏈接評價的搜索引擎的優(yōu)秀代表是Google()，它獨創(chuàng)的“鏈接評價體系”是基于這樣一種認識，一個網(wǎng)頁的重要性取決于它被其它網(wǎng)頁鏈接的數(shù)量，特別是一些已經(jīng)被認定是“重要”的網(wǎng)頁的鏈接數(shù)量。這種評價體制與《科技引文索引》的思路非常相似，但是由于互聯(lián)網(wǎng)是在一個商業(yè)化的環(huán)境中發(fā)展起來的，一個網(wǎng)站的被鏈接數(shù)量還與它的商業(yè)推廣有著密切的聯(lián)系，因此這種評價體制在某種程度上缺乏客觀性。

2、基于訪問大眾性的搜索引擎

基于訪問大眾性的搜索引擎的代表是direct hit，它的基本理念是多數(shù)人選擇訪問的網(wǎng)站就是最重要的網(wǎng)站。根據(jù)以前成千上萬的網(wǎng)絡(luò)用戶在檢索結(jié)果中實際所挑選并訪問的網(wǎng)站和他們在這些網(wǎng)站上花費的時間來統(tǒng)計確定有關(guān)網(wǎng)站的重要性排名，并以此來確定哪些網(wǎng)站最符合用戶的檢索要求。因此具有典型的趨眾性特點。這種評價體制與基于鏈接評價的搜索引擎有著同樣的缺點。

3、去掉檢索結(jié)果中附加的多余信息

有調(diào)查指出，過多的附加信息加重了用戶的信息負擔(dān)，為了去掉這些過多的附加信息，可以采用用戶定制、內(nèi)容過濾等檢索技術(shù)。

三、確定搜索引擎信息搜集范圍，提高搜索引擎的針對性

1、垂直主題搜索引擎

網(wǎng)上的信息浩如煙海，網(wǎng)絡(luò)資源以十倍速的增長，一個搜索引擎很難收集全所有主題的網(wǎng)絡(luò)信息，即使信息主題收集得比較全面，由于主題范圍太寬，很難將各主題都做得精確而又專業(yè)，使得檢索結(jié)果垃圾太多。這樣以來，垂直主題的搜索引擎以其高度的目標(biāo)化和專業(yè)化在各類搜索引擎中占據(jù)了一系席之地，比如象股票、天氣、新聞等類的搜索引擎，具有很高的針對性，用戶對查詢結(jié)果的滿意度較高。作者認為，垂直主題有著極大的發(fā)展空間。

2、非www信息的搜索

提供FTP等類信息的檢索

3、多媒體搜索引擎

多媒體檢索主要包括聲音、圖像、視頻的檢索。關(guān)于圖片搜索引擎的原理，《淺談圖片搜索引擎的實現(xiàn)》blog.minidx.com/2007/12/19/265.html中提出了具有跨時代意義設(shè)計思路。

四、將搜索引擎的技術(shù)開發(fā)重點放在對檢索結(jié)果的處理上，提供更優(yōu)化的檢索結(jié)果

1、純凈搜索引擎

這類搜索引擎沒有自己的信息采集系統(tǒng)，利用別人現(xiàn)有的索引數(shù)據(jù)庫，主要關(guān)注檢索的理念、技術(shù)和機制等。

2、元搜索引擎

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多的搜索引擎，其收集信息的范圍、搜索機制、算法等都不同，用戶不得不去學(xué)習(xí)多個搜索引擎的用法。每個搜索引擎平均只能涉及到整個www資源的30-50%(search engine watch數(shù)據(jù))，這樣導(dǎo)致同一個搜索請求在不同搜索引擎中獲得的查詢結(jié)果的重復(fù)率不足34%，而每一個搜索引擎的查準(zhǔn)率不到45%。

元搜索引擎(metasearch enging)是將用戶提交的檢索請求到多個獨立的搜索引擎上去搜索，并將檢索結(jié)果集中統(tǒng)一處理，以統(tǒng)一的格式提供給用戶，因此有搜索引擎之上的搜索引擎之稱。它的主要精力放在提高搜索速度、智能化處理搜索結(jié)果、個性搜索功能的設(shè)置和用戶檢索界面的友好性上，查全率和查準(zhǔn)率都比較高。目前比較成功的元搜索引擎有metacrawler、dopile、ixquick、搜客等。

3、集成搜索引擎

集成搜索引擎(All-in-One Search Page)，亦稱為“多引擎同步檢索系統(tǒng)”(如百度)是在一個WWW頁面上鏈接若干種獨立的搜索引擎，檢索時需點選或指定搜索引擎，一次檢索輸入，多引擎同時搜索，用起來相當(dāng)方便。

集成搜索引擎無自建數(shù)據(jù)庫，不需研發(fā)支持技術(shù)，當(dāng)然也不能控制和優(yōu)化檢索結(jié)果。但集成搜索引擎制作與維護技術(shù)簡單，可隨時對所鏈接的搜索引擎進行增刪調(diào)整和及時更新，尤其大規(guī)模專業(yè)(如FLASH、MP3等)搜索引擎集成鏈接，深受特定用戶群歡迎。

4、垂直搜索引擎

垂直搜索引擎是相對通用搜索引擎的信息量大、查詢不準(zhǔn)確、深度不夠等提出來的新的搜索引擎服務(wù)模式，通過針對某一特定領(lǐng)域、某一特定人群或某一特定需求提供的有一定價值的信息和相關(guān)服務(wù)。其特點就是“專、精、深”，且具有行業(yè)色彩，相比較通用搜索引擎的海量信息無序化，垂直搜索引擎則顯得更加專注、具體和深入。

五、搜索引擎的分類

網(wǎng)頁音樂(翻唱MP3)影視(電影電視)視頻播客軟件BT下載硬件圖片壁紙相冊小說文學(xué)文檔(論文述職報告思想?yún)R報演講稿入黨申請書作文個人簡歷畢業(yè)論文法律論文經(jīng)濟論文教育論文會計論文計算機論文畢業(yè)論文集情書調(diào)查報告求職信商業(yè)計劃書實習(xí)報告就職演說自薦信企劃方案企業(yè)管理年終總結(jié))新聞(資訊)百科(知識經(jīng)驗)教育人物學(xué)校專業(yè)論壇社區(qū)博客詞典翻譯地圖動漫Flash游戲娛樂笑話汽車家電手機廣告購物商業(yè)黃頁房產(chǎn)招聘財經(jīng)股票基金法律國學(xué)圖書政府目錄學(xué)術(shù)代碼公交實用查詢等幾十個分類。

六、搜索引擎的最后一步

10年前我們要查閱資料，請教問題，更多想到的是請教專家，圖書管查閱等傳統(tǒng)方式。常常為了一個簡單的問題而到處尋師，在圖書館翻著類似我的電腦桌抽屜里的檢索卡片，苦苦尋找。曾幾何時，互聯(lián)網(wǎng)的普及與興起，搜索引擎的出現(xiàn)，逐漸改變著我們的生活習(xí)慣和思維方式。很多問題“baidu一下，你就知道。”就像這里用的“曾幾何時”這一詞，中文不好的我只有模糊的理解，還以為有“曾經(jīng)”的意思，想用為第一句。于是百度知道搜索了一下，出自宋"王安石《祭盛侍郎文》：“補官揚州，公得謝歸。曾幾何時，訃者來門?！辈胖遣胚^了不久的意思。

搜索引擎(search engine)是一個系統(tǒng)，能從大量信息中找到所需的信息，提供給用戶?；ヂ?lián)網(wǎng)出現(xiàn)到現(xiàn)今，信息量可以說成密指數(shù)的增長，大量信息就像Google的原本含義一樣“1的后面跟著100個0”，這個數(shù)比宇宙所有的基本粒子的數(shù)量總和還要大。在這浩如煙海的信息中怎么才能找到自己需要的信息呢？搜索引擎就像一只神奇的手，從雜亂的信息中抽出一條清晰的檢索路徑。

事物的發(fā)展往往遵循著合久必分，分久必合的規(guī)律，每一次的合與分都是代表著更高級更先進。同樣搜索引擎從最初的Archie可以用文件名查找整個互聯(lián)網(wǎng)中FTP文件的系統(tǒng)，發(fā)展到Y(jié)ahoo早期一種手工錄入的分行業(yè)的目錄檢索。隨著搜索技術(shù)的發(fā)展，元標(biāo)記搜索、全文搜索重新又把整個互連網(wǎng)的信息整合起來提供給用戶，目前的Baidu、Google提供的就是一種整個互聯(lián)網(wǎng)的全文搜索，這種整合信息的搜索也稱為水平搜索。這種水平全文搜索固然可以把網(wǎng)絡(luò)中的所有相關(guān)信息提供給用，但這種“所有”不代表著是用戶所需的“所有”，往往夾雜著許多垃圾信息。問題出現(xiàn)就伴隨著去解決，如果平常使用搜索引擎比較全面，你會發(fā)現(xiàn)Baidu、Goolge都有了“更多”的選項，其中出現(xiàn)了大學(xué)搜索、新聞搜索、圖書搜索、圖片搜索等等這些專業(yè)化，行業(yè)化的搜索，也稱為垂直搜索。當(dāng)前垂直搜索正在逐漸走向豐富化、專業(yè)化、行業(yè)化，將越來越滿足人們的搜索需求。比如很多人在搜索問題時會到百度知道里搜索，因為那里更有針對性；搜索天氣會到天氣搜索中等等。

篇9

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領(lǐng)。在日耳曼法中，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)別，不是一種單純的事實，一種權(quán)利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在，占有就具有公示性，權(quán)利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權(quán)利之衣。[1]

各國民法規(guī)定，所有權(quán)人都有權(quán)占有所有物。同時也有非所有權(quán)人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當(dāng)復(fù)雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標(biāo)準(zhǔn)對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權(quán)人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權(quán)。非所有權(quán)人的占有則是不完全占有，如抵押權(quán)人人對抵押物，不享有完全的物權(quán)。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權(quán)源如何。所有權(quán)人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權(quán)人并不直接占有，而為他項權(quán)人如質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人等直接占有，但所有權(quán)人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有?；蚍Q正當(dāng)占有和不正當(dāng)占有。在非所有權(quán)人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權(quán)人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當(dāng)權(quán)源，可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權(quán)占有中，按照占有人是否知情（已知或應(yīng)知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應(yīng)當(dāng)知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應(yīng)知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權(quán)。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態(tài)。占有不是一種權(quán)利，只是一種事實狀態(tài)。這種事實狀態(tài)就是一種對物的實際控制。物權(quán)法對其規(guī)定，并對這種事實狀態(tài)予以法律保護，使其具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)。2.占有的對象僅限于物。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，占有的對象僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領(lǐng)力。這種管領(lǐng)力，就是對物具有實際的控制和支配能力?？臻g、時間和法律上的結(jié)合是判斷

二、我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有制度的規(guī)定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權(quán)法》，其中設(shè)單獨的一章來規(guī)定占有制度，但《物權(quán)法》第十九章對"占有"的規(guī)定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。

在《物權(quán)法》出臺之前，我國關(guān)于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權(quán)的一項權(quán)能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權(quán)法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權(quán)中規(guī)定了占有，而且還專設(shè)了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護請求權(quán)。但是從占有制度的法律價值角度來看，權(quán)利推定和權(quán)利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權(quán)法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)。在對占有的保護中，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定了占有保護請求權(quán)，而同樣重要的占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)等并未對其進行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對占有的權(quán)利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權(quán)可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權(quán)利。占有取回權(quán)可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權(quán)利。關(guān)于占有人應(yīng)當(dāng)享有哪些具體的權(quán)利，我國《物權(quán)法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權(quán)，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定"依照有關(guān)法律規(guī)定"！可見，在我國現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權(quán)法》中對占有作了相關(guān)的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權(quán)利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對占有權(quán)利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現(xiàn)占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應(yīng)是保護有占有權(quán)利的人，而此處的占有權(quán)利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發(fā)揮。此外，《物權(quán)法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當(dāng)然代表占有人為有權(quán)占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當(dāng)然代表占有該物的人享有該物上的權(quán)利。而物權(quán)法上的公示公信力在動產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權(quán)利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權(quán)利推定規(guī)則是保護信賴?yán)娴那疤?。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權(quán)利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權(quán)利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權(quán)法設(shè)立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權(quán)利推定規(guī)則以及我國立法對此規(guī)則的完善建議

民事立法與學(xué)說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權(quán)法學(xué)說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學(xué)者從文義上對推定進行定義：依據(jù)已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]

根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準(zhǔn)許推定時，如無其他規(guī)定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經(jīng)驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。

所謂占有權(quán)利推定規(guī)則，按照學(xué)理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權(quán)時，應(yīng)推定其適法有所有權(quán)。如占有人于占有物上行使租賃權(quán)或其他權(quán)利者，推定其適法有租賃或其他權(quán)利。"簡單地說，就是指動產(chǎn)的占有人在法律上推定為動產(chǎn)的權(quán)利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權(quán)利推定規(guī)則看起來簡單，但實際上具有較為復(fù)雜的內(nèi)涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當(dāng)前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？

德國現(xiàn)行學(xué)說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當(dāng)事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難。因為根據(jù)一般的經(jīng)驗，動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當(dāng)前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán)，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個關(guān)于所有權(quán)的證明就付諸東流，為此占有推定制度應(yīng)運而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán)，則是為證明該受讓人取得無權(quán)處分動產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人，可能導(dǎo)致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權(quán)人，應(yīng)適用《德國民法典》第932條以下的規(guī)范。《德國民法典》第932條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán)，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權(quán)之訴的當(dāng)事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產(chǎn)善意取得的客觀證明責(zé)任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權(quán)人。當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權(quán)承擔(dān)證明責(zé)任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權(quán)推定。在當(dāng)前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認為，我國《物權(quán)法》中有關(guān)占有權(quán)利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應(yīng)該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權(quán)利行使方式等?！段餀?quán)法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國并沒有別的法律來規(guī)范占有的權(quán)利和義務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)補充占有權(quán)利推定規(guī)則。根據(jù)占有權(quán)利推定規(guī)則的要求，應(yīng)規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)作為占有救濟的途徑。占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)規(guī)定，將對占有人權(quán)利的保護起到重要作用。[8]占有人也應(yīng)該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權(quán)利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權(quán)利，占有人在行使自己權(quán)利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權(quán)法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權(quán)占有，或者當(dāng)它是無權(quán)占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達到穩(wěn)定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權(quán)占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應(yīng)受到保護，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護糾紛之訴是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，并不從根本上解決當(dāng)事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。下面舉一案例進行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭執(zhí)，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F(xiàn)甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務(wù)（集團）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務(wù)（集團）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務(wù)（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權(quán)利，不享有所有權(quán)和使用權(quán)。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：當(dāng)事人對自己提起的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，出庭證人雖稱當(dāng)時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權(quán)或租賃權(quán)的權(quán)屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對訴爭廚房享有合法權(quán)益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責(zé)令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權(quán)屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為：占有的不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復(fù)原狀，有法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院以本案訴爭廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權(quán)益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當(dāng)，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權(quán)予以保護，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關(guān)本案訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權(quán)法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復(fù)原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權(quán)或他物權(quán)的一項權(quán)能，占有是以所有權(quán)人或他物權(quán)人行使占有權(quán)之權(quán)能的方式受到保護。物權(quán)法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護。物權(quán)法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無權(quán)占有人對實際權(quán)利人的責(zé)任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權(quán)法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權(quán)法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權(quán)糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權(quán)保護，其余3個案由屬于占有的物權(quán)保護，共同構(gòu)成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權(quán)占有

目前，學(xué)界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認定為所有權(quán)權(quán)能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調(diào)一種事實狀態(tài)，而不關(guān)注權(quán)利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權(quán)占有。有權(quán)占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權(quán)的占有，包括基于合同、物權(quán)或特定身份關(guān)系而享有的占有。反之，非基于本權(quán)或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權(quán)占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有？無權(quán)占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應(yīng)得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問 題。

（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序

人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應(yīng)受到保護，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對于物的現(xiàn)實占有狀態(tài)與法律的應(yīng)有狀態(tài)相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權(quán)法對占有進行單獨保護的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經(jīng)長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴(yán)重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。

（三）、占有保護糾紛不妨礙權(quán)利人另行主張實體權(quán)益

因為對占有的保護不考慮占有的實體權(quán)利，占有人只需對占有事實和權(quán)利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權(quán)進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權(quán)益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，只能使物的現(xiàn)實占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當(dāng)事人之間實體權(quán)益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復(fù)到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權(quán)。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權(quán)（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權(quán)起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結(jié)語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區(qū)的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權(quán)法》，其當(dāng)然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權(quán)法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關(guān)于占有權(quán)利推定、占有的取得喪失等效力和準(zhǔn)占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護規(guī)定也是很需要完善的?？偠灾?，我國《物權(quán)法》對占有權(quán)利推定的規(guī)定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權(quán)利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。

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