導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律行政論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質的認識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設置情況進行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質決定了必然對其賦予繁重的任務與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展階段息息相關。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強化和社會關系的日趨復雜，國家立法內容也呈現(xiàn)出復雜性、專業(yè)性和技術性，社會秩序、公民自由權利、公共利益以及經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務是賦予政府管理權力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機關依法管理國家和社會事務的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟和民主政治的發(fā)展，行政法承擔的任務呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權、維護經(jīng)濟和社會秩序、保護公民、法人和其他組織的合法權益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進出口關稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進對外經(jīng)濟貿易和國民經(jīng)濟的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關法》的有關規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領域、對象以及法律事項。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構

1.理論之維

促進目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補立法空白和法律漏洞的獨特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點和基礎。而在行政法律文本第1條中予以明確表達的立法目的自然應成為研究的重要對象，學者對此也不乏關注。“目的化”的行政立法進程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進一步強化，理論層面的回應將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結構性影響。

2.觀念之維

強化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運用目的解釋進行裁判情況進行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運用目的解釋方法進行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。

3.實踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進行目的解釋時無所適從，而不得不轉向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準確性和科學性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務界的觀點，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應。大部分法官認為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進目的解釋方法的運用及限制法官自由裁量權，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標準性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學者認為，文義解釋應優(yōu)先適用。陳興良認為刑法解釋方法的位序應是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認為，語義學解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學者認為目的解釋應置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應當將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應當采取更能促進法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學者認為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點，但目的解釋方法作為一種獨立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點，因此在相當多的行政法律文本中,一個重要的立法技術就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調整對象是行政機關和行政相對人之間的特殊法律關系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強的政治權力的投影與公共利益的表達。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細時，當具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。

篇2

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關期限規(guī)定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮(zhèn)政府應當依據(jù)重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮(zhèn)政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規(guī)律性所制約，必須適應訴訟規(guī)律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：

篇3

實現(xiàn)行政主體與行政相對人平等應當使雙方的權利義務盡可能對等，通過課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利，通過認真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關系是當今社會公共行政和行政法制的一個主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關系中處于主導地位，它決定著行政法關系的權利力與義務的內容，具有國家權力的代言人的特征與相對人的關系是權力與服從、管理與被管理的關系。

從本質上來說，行政機關與公民都享有獨立平等的主體資格。行政機關不因其代表國家從事行政管理活動就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨立主體資格而依附于行政機關。本文所講的行政主體與相對人平等是指行政主體與行政相對人的地位、行政活動以及行政救濟等若干領域平等。

一、行政主體與行政相對人平等的理論基礎

我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張?！保?］

（一）從行政權力的來源看

按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優(yōu)勢地位,對其進行限制是理性的表現(xiàn),平等是對政府的最好限制。

以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經(jīng)濟是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。

（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體?！叭绻麤]有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節(jié)、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對人平等的適用范圍

平等權的實現(xiàn)有利于相對方利益的實現(xiàn)，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現(xiàn)自身權益并有效監(jiān)督行政權的行使。

管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協(xié)商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強制取得相對方財產(chǎn)所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應當給于適當?shù)难a償?！豹?/p>

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據(jù)調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現(xiàn)實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對人平等的途徑

如何才能實現(xiàn)行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。

首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度?！八鼈兯N含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動?！奥犠C制度是現(xiàn)代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現(xiàn)。

結語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現(xiàn)出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產(chǎn)生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。

［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。

篇4

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內，因市場規(guī)模、市場結構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻:

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

篇5

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實踐中，實現(xiàn)個案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學理責難和司法實踐未嚴格遵循的雙重擠壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴張。法律與實踐沖突現(xiàn)狀，應當被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎上研析合理性審查的正當性依據(jù)、探討合理性審查制度的構建，對于行政訴訟維護民眾權益、限權功能價值的實現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內在精神，即符合法律目的，符合公平正義價值等，屬于合乎內在公正標準。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達：甘露不服暨南大學開除學籍案

甘露原系暨南大學某專業(yè)研究生，提交課程論文時被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學依據(jù)《暨南大學學生管理暫行條例》第53條第（5）項規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的，可給予開除學籍處分"，作出暨[20__]7號《關于給予研究生甘露開出學籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級法院上訴。二審法院認為，暨南大學依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學校學生管理規(guī)定》授權制定《暨南大學學生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權、聽證權的基礎上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進行了嚴格合法性審查，認定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認定暨南大學規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

對案件合法性進行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結果。對條文規(guī)定進行適當解釋，恰是進行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯誤的曲線判決進行確認。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權的錯誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負責人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項，應提交"董事會的決議"，工商局在沒有提交"董事會決議"的情況下，變更行為缺乏"實質要件"。

法院只關注工商登記缺少"董事會決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準書》

和c公司實際投資并參與管理的事實，造成以后營業(yè)股東與實際股東不一致的尷尬現(xiàn)實，導致難以順利進行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機關依法行政以錯誤的導向，行政訴訟的限權指導價值難以實現(xiàn)。

3.權益的艱難維護：李紹蘭訴山東省聊城市勞動和社會保障局工商行政復議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當了全部搶救、喪葬費用。李紹蘭向勞保局申請工傷認定。聊城市勞動和社會保障局最終以《工傷保險條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認為應當適用類推原則，認定李某胞妹享有工傷認定申請資格。

嚴格依照條文審查，李某當然不具有申請工傷認定資格?！豆ｋU條例》精神旨在維護職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時獲得賠償以保障的權利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應當從法律的內在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結果，對自由裁量權行使產(chǎn)生錯誤導向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護民眾合法權益。在司法實踐中，富有審判經(jīng)驗的法官，以適用法律錯誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應承認現(xiàn)實存在的合理性審查這一實踐形式，以法律強制性方式確立規(guī)則，呼應現(xiàn)實法律吁求。

二、原則蛻變的內生需求：正當基礎上的擴張

合理性原則在司法實踐中自發(fā)擴張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當性基礎，適當性原則是不能自由生存下去的。適當性審查原則具備服判息訴的訴訟法價值、無縫銜接行政復議的行政法意義等優(yōu)質實效，應當經(jīng)立法機關的確認而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機關在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實施其行為或者不作為以及如何作為的權力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內在精神。法律若無明確規(guī)定，應結合該法或者相關法的條文，推導應當考慮的事項。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準。該條規(guī)定并未寫明詳細考慮的事項，但從水法總則的規(guī)定來看，省級人民政府至少應當考慮以下事項：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標相關事項。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質的自然含量等科學依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結婚證的社會科學定律；動力拆除的水上餐車應當受規(guī)劃法調整的認定事物本質方法；在上班途中遭遇車禍應當認定"與完成工作有關的"的邏輯推理關系等。

3.合乎情理，尊重道德、風俗習慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標準如同欺詐與貪污一樣應當否定。"行政機關做出的限期平墳不符合建筑墳墓以懷念逝者的風俗，行為不當；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習慣路線，行為妥當。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機關只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當性標準"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個村莊無水可用的結果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地無償收回，卻沒有考慮拆遷不及時，導致工程延遲的客觀因素。司法機關進行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹慎行使權利，對相關因素進行適當考慮，起到實質監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機關作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復議能夠對合理性進行內部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機關公正執(zhí)法權威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查?，F(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當具體行政行為的司法變更權。囿于崇尚行政權特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價值：矛盾化解與司法認同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當事人之間的對立矛盾。依合法性進行審查，法院在很多情形下所做判決不能達到服判息訴的理想效果。為了達到案結事了的司法目的，應進行合理性審查，讓當事人服法信理，化解矛盾，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊伍的廣泛認同。人民法院在司法實踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實質上已考慮到處罰過于嚴重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學內涵：限權指導與銜接復議

1.行政自由裁量權需要被制約。行政自由裁量權的靈活性、主動性和創(chuàng)制權利等自身特質，極易導致權力濫用。具有專營性質的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權，司法機關對行政行為進行監(jiān)督是權力制衡的應有之義。對司法合理性審查會導致審判權過分入侵行政權的質疑，忘記絕對權利導致絕對腐敗的真理。

2.有效填補行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時，"依法行政"原則排除類推適用的運用。當窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險條例》所體現(xiàn)的維護職工及親屬生活利益的本質精神可以作為裁判理由，而認定旁系胞妹的申請工傷認定主體資格。

3.與行政復議的理想銜接。《行政復議法》第1條規(guī)定行政復議的目的是防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當行為。行政復議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復議決定相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力司法救濟。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權對行政權的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標準最為彰顯。國外在多年的立法與司法實踐中形成了先進的理念和完善的制度規(guī)范，在國內司法審查原則擴張的探索階段，選擇性吸收先進經(jīng)驗顯得尤為必要。

（一）"層級遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應擁有廣泛授予權力的行政機關事實和平共處的事實,法院逐步對自由裁量權進行審查，其中以南非"層級遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標準的形成和發(fā)展都是在的判例中實現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權限。法院不應干涉政府部門和醫(yī)院當局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會政策進行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實需要，協(xié)調各方利益的,不能無視危機狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認定政府的住房計劃沒有達到"合理性標準"。grootboom案確立的"合理性標準"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標準更嚴格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴的影響和政府的立法目的,并認為那些被排除的永久居民的基本生存利益應優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標準呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴格的發(fā)展脈絡，發(fā)展至對行政行為進行實質正義審查階段。三權分立為建國理念基礎的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當移植。

比例原則源于德國的警察國時代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質，可以進入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當性，必要性和法益相稱性。（1）妥當性，是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標。其否定情形大致可以總結如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權力對人權的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內容。隨著對行政權本質認識和訴訟理念的不斷進步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認定標準和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴張以借鑒。

四、合理審的適度擴張：規(guī)則之治下的適當維度

法律須根植于社會生活，并靈活運用于司法實踐，方能有效調整社會關系。在公正需求的吁求下，內生擴張的合理性審查原則具備正當基礎，法律應對此承認，與社會現(xiàn)實相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應當承認并改造現(xiàn)實存在的合理性審查標準，以法律強制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責任的基礎上，對行政機關所做具體行政行為是否符合若干形式標準進行審查，當一方所舉證據(jù)不能達到排除合理懷疑的標準時，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機關隨意處置其法定職權，所以合理性審查應限定在做出決定的相關法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價值標準與認定規(guī)則，在正確認定事實的基礎之上，做出區(qū)別判決。

（一）內心衡評：合理性的價值標準

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會導致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應使標準更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當。自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定。就是說,執(zhí)法者的動機應當是"誠實善意"的,如果行政行為受到"惡意"動機的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會偏離"法律目標",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關事項。相關事項指的是,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關聯(lián)性。比如,申請公務員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據(jù),則行政自由裁量權的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當?shù)牟蛔鳛椤２划數(shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負有某種法定職責的行政機關可以根據(jù)實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當。即行政機關在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復無常。反復無常指的是行政機關沒有合法的理由,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機關限期行政相對人在一天內拆除違法建筑,設定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔任何證明責任。在合理性審查中，原告承擔相應證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責任轉移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔推進舉證責任，證明自己符合條件。

（2）原告應當承當?shù)奶厥庹f服舉證責任。在行政賠償訴訟中，原告應當證明因受侵害遭受損失的事實；原告應當對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認定而與該行為的合法性有關聯(lián)的事實承擔舉證責任。

2.舉證標準：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標準。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標準"。對行政裁決行為進行合理性審查時，適用優(yōu)勢證明標準。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權利有重大影響的行政行為的合理性證明應當適用排除合理懷疑的證明標準。

3.條文設計：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機關獲授權可進行自由裁量時，對具體行政行為或對做出具體行政行為要求的拒絕或不答復是否因為自由裁量超越其法定界限或不符合授權目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設計我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權目的進行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結語

司法審查原則的擴張，帶來行政審判權利的擴大，加強了對行政權的制約，似乎陷入部門權利之爭的泥淖，但審查范圍的擴張實質上帶來的是普通民眾訴權與實體權利的擴張、民主地位的提高。歷史上的任何點滴進步并不是一蹴而就的，需要循序漸進的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀初的相當成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實踐必然會隨著司法理念的升華和隊伍素養(yǎng)的提升，逆向推動立法進程，實現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴張。

參考文獻：

[1]羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版。

[2]田明鑫：《論行政自由裁量權的合理性審查原則》，載《長春理工大學學報》20__年第2期。

[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所應考慮的因素》，載《人民法院報》20__年12月21日。

[4]吳衛(wèi)東：《論不合理行政行為的司法審查》，載《法律適用》20__年第10期。

[5]屈茂輝：《類推適用的司法價值與司法運用》，載《法學研究》20__年第1期。

[6]陳少瓊：《我國行政訴訟應確立合理性審查標準》，載《行政法學研究》20__年第2期。

[7]張雪蓮：《南非的"合理性審查標準"介評》，載20__年第11期。

[8]譚冰霖：《行政裁量行為司法審查標準之選擇》，載《湖北行政學院學報》20__年第1期。

[9]蔡宗珍：《公法上之比例原則初論--以德國法的發(fā)展為中心》，載《政大法學評論》1999年第62期。

[10]城仲模主編：《行政法之一般法律原則(一)》，三民書局1994年版。

[11]姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1993年版。

[12]蔡小雪：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則及運用》，人民法院出版社20__年版。

篇6

司法行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質，有助于發(fā)展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發(fā)揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機關行政復議的范圍、管轄以及程序。

關鍵詞：司法行政復議特征范圍管轄程序

司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當?shù)木唧w行政行為，以保護行政相對人的合法權益。

一、司法行政復議的特征

1、司法行政復議是司法行政機關的活動

司法行政機關是行使司法行政權力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。

3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和做出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。

4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求做出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。

1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。

2、對司法行政機關做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理。

4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內不予注冊。

5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理。

6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。

7、對司法行政機關做出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服。

8、對司法行政機關做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機關做出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認為司法行政機關做出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

另外，根據(jù)我國《行政復議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關對民事糾紛做出的調解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復議的行為

三、司法行政復議的管轄

司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權益，規(guī)范司法行政機關行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。

2、對監(jiān)獄機關、勞動教養(yǎng)機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關應訴。經(jīng)行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關應訴；行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議?！?/p>

四、司法行政復議的程序

司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復議的申請

由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當?shù)幕A上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監(jiān)控司法行政權的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復議請求和事實根據(jù)。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求；④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復議。

申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②被申請人的名稱、住址；③申請復議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。

2、司法行政復議的受理

司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內，對行政復議申請做出如下處理：

①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應予受理。

②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。

除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發(fā)送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面做出答復，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料，在10日內提交行政復議機關。超級秘書網(wǎng)

3、司法行政復議的審理

司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎。

①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復議機關認為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關有權處理，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權審查具體行政行為是否合法，也有權審查行政行為是否適當。

4、司法行政復議的決定

司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內做出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協(xié)調的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規(guī)定期限內做出行政復議決定的，經(jīng)行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復議機關做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內容適當?shù)模瑧斪龀鼍S持該具體行政行為的復議決定。

②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。

③補正決定。指司法行政復議機關做出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可做出責令被申請人補正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當?shù)?，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應當給予賠償?shù)?，司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。

篇7

【關鍵詞】行政程序 程序違法 法律責任

以下正文：

當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質體現(xiàn)為程序獨立性的缺乏。科學地界定行政程序違法的內涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現(xiàn)行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)、責任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進行規(guī)制的理論基礎

何為行政程序違法，尚無統(tǒng)一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規(guī)則或者正當程序原則，在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則、行政規(guī)范性文件規(guī)定的有利于當事人的程序規(guī)則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據(jù)行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現(xiàn)為規(guī)范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純取決于規(guī)范，也不單純取決于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調其過程側面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態(tài)。

3、理性選擇的保證。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現(xiàn)國家權威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規(guī)則的遵守才能實現(xiàn)，這種遵守與實現(xiàn)必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規(guī)則。在此種意義上，可以說國家權力實現(xiàn)的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規(guī)則是規(guī)范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權力?，F(xiàn)代行政程序的核心是規(guī)范和控制政府行政權力。 行政程序是一種間接的行政控權機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規(guī)定來控制行政自由裁量權的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權益。

2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發(fā)展，公民作為國家權力的主體，無論在形式上還是在實質上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權益的行政行為，表現(xiàn)出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權利主體意識的需要，而行政程序不僅實現(xiàn)了公民對行政行為合法性進行有效監(jiān)督的權利，而且還規(guī)定了公民參政、議政的具體途徑，規(guī)定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率?，F(xiàn)代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規(guī)范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規(guī)定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現(xiàn)，而且有利于減少怠于行政現(xiàn)象，從而提高行政效率。

4、穩(wěn)定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規(guī)制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規(guī)范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產(chǎn)生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發(fā)展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。

二、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)

行政主體違反法定程序規(guī)則具體表現(xiàn)為四種形態(tài)：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現(xiàn)為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構成程序違法。步驟違法主要表現(xiàn)為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經(jīng)步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規(guī)劃、起草、征求意見、協(xié)商與協(xié)調、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規(guī)律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構成程序違法，如果涉及到相對人的合法權益的，相對人可以尋求救濟。

三、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規(guī)定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現(xiàn)行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現(xiàn)為程序上的越權，指行政機關違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序規(guī)則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規(guī)范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規(guī)范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規(guī)范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規(guī)授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，還包括法的內在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規(guī)，還應包括規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規(guī)范性文件制定主體混亂、形式不規(guī)范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據(jù)行使行政職權的需要自行制定的行為程序規(guī)則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規(guī)范性文件、法律原則上和法的內在精神和要求上。

行政規(guī)范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現(xiàn)代法治理念，這些規(guī)范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產(chǎn)生一定的約束力。在我國行政規(guī)范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區(qū)別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機關必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規(guī)則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據(jù)信賴利益保護原則，行政機關規(guī)定的規(guī)范性文件中所規(guī)定的對行政相對人有利的行政程序，實質上為相對人創(chuàng)設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規(guī)范性文件規(guī)定的其他行政程序不構成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責任形式

人們通常認為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現(xiàn)出來。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償?shù)榷喾N責任形式。我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規(guī)定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。賦予當事人程序抵抗權的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權益。但當事人的程序抵抗權又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權而使行政活動陷入癱瘓狀態(tài)，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權規(guī)定條件，提供依據(jù)。我國《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當事人有權拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權”的明確規(guī)定。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區(qū)分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現(xiàn)出很大的靈活性：一是區(qū)分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區(qū)別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構成撤銷的理由，違反后者當事人無權控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權限的行政行為，只要內容符合法律的規(guī) 定，形式違法不發(fā)生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區(qū)別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。在法國，原則上，法律上無明確規(guī)定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規(guī)定。而只是籠統(tǒng)地規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區(qū)分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規(guī)定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執(zhí)法成本、效益、當事人的權益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規(guī)定下來，并嚴格規(guī)定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規(guī)定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規(guī)定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據(jù)的。例如，根據(jù)《行政復議法》第28條第3項的規(guī)定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或實際不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！安怀闪ⅰ币馕吨撎幜P還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認判決?！缎姓V訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑嵄O(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發(fā)展，但與法治發(fā)達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現(xiàn)在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統(tǒng)一規(guī)制，現(xiàn)有的一些程序法內容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規(guī)定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權。只有以此為出發(fā)點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現(xiàn)實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統(tǒng)一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。

參考文獻：

[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。

[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。

篇8

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎上，提出應當建立證人出庭作證的相應制度規(guī)范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現(xiàn)其價值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規(guī)定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益?！半[蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，運用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務［2］。

（二）關于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護法和刑事程序法以及有關的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規(guī)定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉移住所和提供資金援助。”

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報復應依法追究刑事責任，但法律規(guī)定與社會現(xiàn)實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現(xiàn)象時有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設立是對現(xiàn)行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側重于事后救濟的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規(guī)定，對證人的權利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現(xiàn)對證人保護的一項重要措施?！半[蔽作證”制度的設立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實質上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現(xiàn)最佳結合點的方式。這一制度將最大程度地實現(xiàn)程序公正和證人權利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質的犯罪集團已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經(jīng)法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應該賦予法官一定的自由裁量權。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產(chǎn)受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權，即在偵查或審查階段無論是公安司法機關主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應的，隱蔽作證資格的取消也應通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎上將證人的有關信息納入專門的秘密文檔，由專門機構負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應該禁止相關證人的身份等消息在無關的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式?！半[蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現(xiàn)的關鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實時網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內在要求。這就需要司法機關對證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權利義務、司法機關的責任等，法律應當對這一制度的運行明確加以規(guī)定。首先，應當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關機構作出決定，并采取相應的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權利義務應加以明確。證人有義務出庭作證，有權要求司法機關對其身份加以保密，并得到國家機關的安全保障；最后，應當規(guī)定司法人員泄露證人有關信息的法律責任，建立健全相關責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制?！半[蔽作證”制度的關鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應該明確司法人員或其他通過職務便利能夠接觸到證人的人的保密義務。此外，應該對相關人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應對資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調查程序?！半[蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應當先核實證人的身份、與當事人及本案的關系……證人作證前，應當在如實作證的保證書上簽名。”該規(guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規(guī)定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調查，或以相應代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設計時都經(jīng)過細致考量，但是理想的設計并不能保證實施中的盡如人意。“隱蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應該對證人采取的相應的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應的保護，這些措施至少應該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產(chǎn)轉移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］



［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對策［C］//何家弘.證據(jù)學論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

［2］王剛.論我國隱蔽作證制度的構建［J］.中國刑事法雜志，2005，（4）:36-37.

篇9

我國行政復議證據(jù)制度由《行政復議法》和《行政復議實施條例》構建，所涉條文有：《行政復議法》第3條第2項，第11、22、23、24條，第28條第1款第1、3、4項，第36條；《實施條例》第15條第1款第6項，第21、33-37、43、46、47、63條。這些條文構建的行政復議證據(jù)制度包括如下內容：第一，《行政復議法》第22條確立了以書面審查為原則、口頭審查為例外的證據(jù)審查制度。第二，《行政復議法》第11條，第23條第1款，第28條第1款第4項，《實施條例》第21、 36條規(guī)定了舉證制度（含舉證責任分擔、舉證期限、舉證主體等）。第三，《實施條例》第33條規(guī)定了聽證制度。第四，《行政復議法》第24條規(guī)定了證據(jù)效力制度，根據(jù)該條，在行政復議過程中，被申請人自行向申請人和其他有關組織或個者人收集的證據(jù)不具有效力。第五，《行政復議法》第28條第1款第1項規(guī)定了“具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿”的證明標準。第六，《行政復議法》第3條第2項、第22條，《實施條例》第34條規(guī)定了復議機關調取證據(jù)制度。第七，《行政復議法》第23條第2款，《實施條例》第35條規(guī)定了申請人和第三人的查閱權。第八，《實施條例》第37條規(guī)定了鑒定制度。

從上述條文不難看出，我國行政復議的證據(jù)制度具有以下特點：第一，條文分散無序。證據(jù)制度所涉條文較為分散，分布于《行政復議法》和《實施條例》之中，散見于不相鄰的多個條文之中，形式上缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認知，也不便于適用。第二，體系殘缺不全。行政復議的證據(jù)制度不單形式上缺乏系統(tǒng)性，就其邏輯結構來說，也存在頗多缺失，若將其與行政訴訟的證據(jù)制度相比即可一目了然，下文將重點討論這一問題，此不贅述。第三，初始定位不準。由于《行政復議法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主義，其初衷是“不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法’化”。在這種思想指導下，該法對復議程序的設計與行政訴訟相比就顯得頗為粗放，其中的證據(jù)制度也不例外。這種粗放型審查機制在保證快捷高效的同時，也不可避免地犧牲了制度的公正性、權威性和公信力，實踐中復議案件數(shù)量偏少、復議功能受阻的現(xiàn)狀就反映了這一點。為了彌補《行政復議法》的先天不足，《實施條例》對證據(jù)制度做了個別補充，但仍未完成體系化改造。因此，全面梳理現(xiàn)行證據(jù)制度的問題，通過重新修改《行政復議法》加以一攬子解決，就日益顯得必要。

二、行政復議證據(jù)制度存在的主要問題

通過上述分析可見，現(xiàn)行的證據(jù)制度比較原則和粗疏，影響了行政復議的公正性，亟需加以檢討。當前存在的問題主要有以下幾個方面：

（一）舉證責任規(guī)定不夠全面

在舉證責任方面，《行政復議法》僅在第11條規(guī)定了行政復議申請的要求，申請人只要講清主要事實即可，無需承擔初步證明責任?！秾嵤l例》第21條補充規(guī)定了申請人的初步證明責任。但整體來看仍有不足：第一，《行政復議法》及《實施條例》均明示了第三人參與行政復議的權利，但均未涉及其應負的舉證責任。第二，《行政復議法》第28條第1款第4項關于被申請人逾期不舉證視為無證據(jù)的規(guī)定是不完整的，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。第三，在申請人的初步證明責任問題上，《實施條例》第21條雖作了補充，但仍有不周之處，忽略了不作為案件中的除外情形—在行政機關不作為案件中，行政機關往往不向相對人提供書面答復，相對人難于獲取行政機關不作為的初步證據(jù)，復議機關在沒有相應證據(jù)的情況下又不予立案，致使行政機關不作為案件很難被立案—這在行政訴訟的證據(jù)制度中早已有成熟的規(guī)定可資借鑒。

（二）證據(jù)認定規(guī)則體系缺失

證明是一個十分復雜的去粗存精、去偽存真、由此及彼、由表及里的不斷升華的認識和確認過程。證明過程是在行政復議活動中，行政復議機關依照法定程序，運用一定的證據(jù)規(guī)則審核證據(jù)進而認定特定案件事實的過程。此處所謂的“證據(jù)規(guī)則”，是一套綜合的技術規(guī)則，如證據(jù)資格、證明效力認定、推定、認知等。對此，《行政復議法》及《實施條例》均未作出規(guī)定。證據(jù)認定規(guī)則體系的缺失也造成當前行政復議實踐中的“無所適從”，辦案人員在審核證據(jù)和認定事實時缺乏統(tǒng)一的客觀標準。

（三）證明標準可操作性不強且嚴苛

“證明標準是指證明質和量的有機結合，即指證明對象的范圍和證明所達到的程度的界定。”[6]它反映了證據(jù)所應當達到的說服力程度。行政復議的證明標準是一個質、量結合的雙面結構。根據(jù)《行政復議法》第28條第1款第1、 3項的規(guī)定，一方面，具體行政行為必須“認定事實清楚，證據(jù)確鑿”，這是關于“質”的規(guī)定性，另一方面，具體行政行為不得“主要事實不清、證據(jù)不足”，這是關于“量”的規(guī)定性。其中的問題主要是“質”的規(guī)定過于嚴苛：相關規(guī)定在內涵上接近于刑事訴訟的證明標準—它意味著定案的證據(jù)必須經(jīng)過逐一查證，真實可靠；證據(jù)之間、證據(jù)同案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結論是惟一的，排除其他可能性。這種證明標準要求極高，不僅缺乏可操作性，而且若嚴格實施，很可能對行政效率產(chǎn) 生消極影響。

三、行政復議證據(jù)制度的重構

通過對上述問題的揭示，我們可以得出行政復議證據(jù)制度亟需全面修改完善補充，亦即在一定意義上需要“重構”的結論。下面就重構的方向、原則和具體對策等問題展開討論。

（一）修改的方向和原則

行政復議證據(jù)制度的重構應通盤考慮、整體推進，以保證制度內部的協(xié)調性以及制度對實踐的適應性。針對目前行政復議證據(jù)制度中存在的上述問題，根據(jù)相關學理和現(xiàn)實社會背景，提出如下修改的方向和原則。

第一，總體上應當準司法化。準確判斷行政復議的法律性質，是完善行政復議證據(jù)制度的理論前提。行政復議具有準司法性，具體的制度建設應當以此作為自身定位。這一定位有利于同時發(fā)揮行政性和司法性兩種糾紛解決機制的優(yōu)勢，兼顧效率與公正。原有證據(jù)制度的各種問題總體上可歸結為，整體上將行政復議定位為行政性機制，過于強調效率價值，遮蔽了人民的公正性訴求。因此，完善行政復議的證據(jù)制度，應以準司法化為基本方向，充分借鑒吸收司法審查的先進制度。

第二，兼顧效率與公正兩種價值。行政復議與行政訴訟相比，應當說二者在證據(jù)制度上具有諸多共性，當前在行政復議證據(jù)制度缺位情況下被迫照抄行政訴訟證據(jù)制度的現(xiàn)實也說明了這一點。但是，行政復議的準司法性既有司法性的一面，也有行政性、監(jiān)督性的一面，因此，行政復議的證據(jù)制度理當與行政訴訟有所區(qū)別。行政復議對行政效率的追求或者說對效率與公正的平衡，在構建行政復議證據(jù)制度時便應當成為重要的考量因素。例如，在證明標準上，我們認為可以采用“證據(jù)明確”的標準，使其在適應行政復議證據(jù)制度特點的同時，也可有效地實現(xiàn)各類證明標準之間的順利過渡?？傊?，準司法化并非一味照搬行政訴訟的制度，而應平衡效率與公正兩種價值訴求。

第三，證據(jù)制度的內容應當體系化。應當從整體上著眼，構建起邏輯自洽、井然有序的證據(jù)制度。體系化的資源有二：一是《實施條例》中的有關規(guī)定；二是各地有關行政復議證據(jù)制度的規(guī)范性文件。證據(jù)制度在《行政復議法》中的具體表述也應注意：一是可考慮新建一章“證據(jù)”（建議置于“程序”一章之前），相對集中地規(guī)定行政復議證據(jù)制度；二是由于證據(jù)制度部分與程序制度部分在內容上有交叉，故須對兩部分內容統(tǒng)籌作出合理安排。

（二）若干對策建議

針對目前我國行政復議制度中存在的突出問題并基于上述方向和原則的指引，筆者就如何改進行政復議證據(jù)制度問題，從觀念、制度、隊伍、政策、方法等方面，擇要提出如下具體的對策建議。

第一，在總則中增加專門條款，規(guī)定審核證據(jù)、認定事實的總體要求。審理行政復議案件，認真審核證據(jù)、準確認定案件事實是其根本。但《行政復議法》、《實施條例》均未在“總則”部分規(guī)定審核證據(jù)的基本原則和總體要求。為突顯證據(jù)的重要性且提升行政復議決定的權威性和可接受性，我們認為，應在《行政復議法》“總則”部分增加規(guī)定：“行政復議委員會應當按照法定程序，全面、客觀、公正地審核證據(jù)，準確認定事實?！?/p>

第二，增補申請人的初步證明責任的相關除外情形。在不作為案件和行政賠償案件中，申請人應當對被申請的不作為和損害結果負有初步證明責任?！缎姓妥h法》沒有對此作出規(guī)定，《實施條例》第21條予以了完善，但該條規(guī)定仍有不周到之處，忽略了相關除外情形。我們認為，在以下兩種例外情形中，應當免除申請人的初步證明責任：（1）被申請人應當依職權主動履行法定職責的；（2）申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關證明材料且能作出合理說明的。

第三，被申請人因正當事由不能如期舉證的，應允許其申請延期舉證。在被申請人的舉證責任問題上，《行政復議法》、《實施條例》均作出了規(guī)定，但其忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當事由而不能如期舉證的情況。如果僅根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定“逾期不舉證的視為無證據(jù)、依據(jù)”，則會導致復議機關不得不撤銷被申請具體行政行為，如此固然保證了行政效率，但同時也犧牲了公平，對公共利益的保護也非常不利。

第四，增加證據(jù)交換制度。證據(jù)交換有利于爭議雙方在充分了解對方證據(jù)的基礎上就特定爭點展開交鋒，以提高裁斷的效率和準確性。但《行政復議法》和《實施條例》均未對證據(jù)交換作出規(guī)定?？紤]到行政復議以書面審查為原則、開庭審查為例外，證據(jù)交換制度可以在案情比較復雜或者證據(jù)數(shù)量較多的情形下適用。

篇10

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟領域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點

證券私募發(fā)行一般具有以下特點：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。

2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉售受限制。私募發(fā)行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。

三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構建

(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定

1．發(fā)行人的資格問題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發(fā)起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。

2．私募發(fā)行的界定

在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。

(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。

(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設中是個至關重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉讓中也應區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發(fā)行公司或其關聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發(fā)行證券預計達到一定數(shù)量的應事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構能夠對其進行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉售數(shù)量的限制。

(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構建