導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律案件論文，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

近三年來(lái),我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財(cái)型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過(guò)對(duì)以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),以及對(duì)相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn):

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨(dú)適用

我國(guó)刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對(duì)集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來(lái),法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財(cái)型犯罪的占絕大多數(shù)

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財(cái)型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財(cái)型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財(cái)型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財(cái)案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財(cái)型案件中,有174件同時(shí)判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對(duì)象看,更傾向于非外來(lái)人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多

篇2

一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性

要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。

1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。

2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見(jiàn)，也摸不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個(gè)社會(huì)而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的傳統(tǒng)價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。

3交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，你可以主動(dòng)地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書(shū)刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒(méi)有中心，沒(méi)有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連，沒(méi)有哪一臺(tái)是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。

二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論

(一)傳統(tǒng)管轄理論

傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國(guó)籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國(guó)民事訴訟法第29條對(duì)侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問(wèn)題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個(gè)性的統(tǒng)一。

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題上產(chǎn)生了一些新的理論：

1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來(lái)協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來(lái)解決，并由ISP來(lái)執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會(huì)，這一社會(huì)有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。

對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報(bào)刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無(wú)法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的，它不能脫離于社會(huì)而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國(guó)家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。

2管轄相對(duì)論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國(guó)家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該國(guó)家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。

管轄相對(duì)論和新理論相似，也過(guò)分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會(huì)發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國(guó)家所歡迎的，而不從根本上解決問(wèn)題。因此，筆者也不贊同管轄相對(duì)論。

3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時(shí)間內(nèi)也具有相對(duì)的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在

的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。

網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見(jiàn)——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。

4取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國(guó)范圍的角度來(lái)考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的，這是各國(guó)尤其是技術(shù)強(qiáng)國(guó)愿意采取的作法，但勢(shì)必造成國(guó)際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國(guó)際司法秩序。就國(guó)際社會(huì)司法秩序的維護(hù)來(lái)看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識(shí)別因素，而僅應(yīng)以被告的國(guó)籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來(lái)確定一國(guó)直接的國(guó)際司法管轄權(quán)。就國(guó)內(nèi)司法管轄權(quán)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。

筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說(shuō)無(wú)法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。

5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國(guó)內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問(wèn)題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的，同時(shí)也有失公平、公正，同樣不足取。

綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動(dòng)搖。

三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題的案件分析

從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對(duì)網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題的意見(jiàn)并不完全一致。筆者僅列舉國(guó)內(nèi)外的四個(gè)案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：

1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書(shū)。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開(kāi)辦的首都在線網(wǎng)站已將該書(shū)大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊(cè)地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級(jí)人民法院審理。

這是一起較簡(jiǎn)單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。

2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個(gè)網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個(gè)郵遞列表3，使訪問(wèn)該網(wǎng)址的用戶可以通過(guò)該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無(wú)權(quán)管轄，但密州法院裁決對(duì)此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動(dòng)的，因?yàn)橛脩艨梢酝ㄟ^(guò)郵遞列表收到來(lái)自被告公司的信息。這種情況符合美國(guó)關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。

這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過(guò)其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過(guò)用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對(duì)于那些只能被動(dòng)地被訪問(wèn)的網(wǎng)址來(lái)說(shuō)，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^(guò)郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊(cè)等形式表現(xiàn)出來(lái)。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動(dòng)的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。

這也是一個(gè)經(jīng)常被引用來(lái)說(shuō)明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對(duì)原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯觯苤莘ㄔ哼^(guò)于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。

類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入，一些美國(guó)法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn)，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識(shí)，一個(gè)本地的電話號(hào)碼，一個(gè)發(fā)送電子郵件的邀請(qǐng)函以及一個(gè)超文本鏈接(用戶能通過(guò)此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過(guò)網(wǎng)絡(luò)并沒(méi)有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒(méi)

有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說(shuō)，“簡(jiǎn)單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說(shuō)法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無(wú)法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國(guó)法院對(duì)傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時(shí)認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過(guò)被告行為的性質(zhì)、意圖來(lái)判定。

4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8

原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁(yè)在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁(yè)相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。

這是國(guó)內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過(guò)原告網(wǎng)站接觸原告主頁(yè)內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁(yè)的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁(yè)，就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個(gè)瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過(guò)原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁(yè)，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時(shí)復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁(yè)間的抄襲，有時(shí)并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁(yè)。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁(yè)后，上傳到其主頁(yè)之時(shí)，因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個(gè)案例最值得注意的是對(duì)于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。

這個(gè)案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問(wèn)題，是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。

四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無(wú)法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時(shí)代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。

分析我國(guó)民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對(duì)侵權(quán)行為地的理解，上述幾個(gè)案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見(jiàn)的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個(gè)需要注意的問(wèn)題：

1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。

積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對(duì)于積極接觸案件的管轄認(rèn)識(shí)比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對(duì)于消極接觸則認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問(wèn)被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對(duì)案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)受理，勢(shì)必會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。

2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。

將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類，可分為依靠被動(dòng)網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動(dòng)網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動(dòng)作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊(cè)、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。

對(duì)于被動(dòng)網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見(jiàn)一致，訪問(wèn)者所在地的法院無(wú)法獲得管轄權(quán)。

對(duì)于交互性網(wǎng)站，意見(jiàn)不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn)，但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬(wàn)別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。

3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。

在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問(wèn)題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時(shí)復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對(duì)正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問(wèn)題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。

4對(duì)網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考

侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門(mén)討論。

從上述分析可以看出，我們并不能找到一個(gè)對(duì)于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們?cè)诜治銎淝謾?quán)行為地時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)

如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問(wèn)題，而依靠對(duì)侵權(quán)行為的分析來(lái)處理，也確實(shí)有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢(shì)的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：

1從我國(guó)民事訴訟法的管轄原則來(lái)看，我國(guó)確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國(guó)司法實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果，但也存在著一定的問(wèn)題。實(shí)際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無(wú)法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命，有時(shí)更得使用“訴訟技巧”，千方百計(jì)地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天，有必要進(jìn)一步完善管轄原則。

2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)實(shí)施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，被告通過(guò)其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說(shuō)被告是可以預(yù)見(jiàn)被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國(guó)一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國(guó)外被告，為便于國(guó)內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)國(guó)家的，更好地依法保護(hù)國(guó)家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題是比較復(fù)雜的，它與國(guó)內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國(guó)際上對(duì)涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國(guó)際公約，包括雙邊和多邊條約。對(duì)于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護(hù)我國(guó)、保護(hù)我國(guó)及我國(guó)公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中，各國(guó)均根據(jù)國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際慣例，提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則，我國(guó)已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國(guó)內(nèi)；(3)國(guó)內(nèi)原告對(duì)國(guó)外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國(guó)內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。

以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個(gè)原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。

六、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。

在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。

僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。

最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

(作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院)

注釋：

1本案資料見(jiàn)(2000)海知初字第7號(hào)案。

2本案資料見(jiàn)美國(guó)947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過(guò)電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見(jiàn)、討論問(wèn)題、共享信息等，這個(gè)由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。

4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒(méi)有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對(duì)案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。

5本案資料見(jiàn)美國(guó)130F.3d414(9thcir.1997)案。

篇3

「關(guān)鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實(shí)施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進(jìn)行詐騙的案件，直接對(duì)應(yīng)的犯罪是刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統(tǒng)刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)

（一）發(fā)案數(shù)逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國(guó)信用卡業(yè)務(wù)尚不具有普及條件，當(dāng)時(shí)以信用卡為工具實(shí)施的詐騙案件屬于少數(shù)，僅局限在為數(shù)不多的能夠使用信用卡的高檔消費(fèi)場(chǎng)所中。近年來(lái)，隨著信用卡在社會(huì)生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預(yù)計(jì)，這一增長(zhǎng)趨勢(shì)將隨著信用卡業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展還將持續(xù)。犯罪分子多為連續(xù)實(shí)施犯罪，針對(duì)的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數(shù)值和造成的損失也相當(dāng)驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號(hào)”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經(jīng)有關(guān)國(guó)際組織鑒定，這批假卡可造成經(jīng)濟(jì)損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動(dòng)性大，隱蔽性強(qiáng)，呈現(xiàn)面廣、線長(zhǎng)的趨勢(shì)

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進(jìn)行詐騙，當(dāng)前出現(xiàn)了通過(guò)發(fā)送短信、利用電子郵件、網(wǎng)上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結(jié)合起來(lái)的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實(shí)施犯罪不需要固定的窩點(diǎn)，打一槍換一個(gè)地方，隨著實(shí)施環(huán)節(jié)的增加，這種犯罪還呈現(xiàn)出面廣、線長(zhǎng)的趨勢(shì)，犯罪分工細(xì)致，涉及的人數(shù)多。

（三）犯罪主體成分復(fù)雜，境外機(jī)構(gòu)的滲透在加強(qiáng)，中外犯罪分子聯(lián)手勾結(jié)作案的現(xiàn)象有所加強(qiáng)

過(guò)去實(shí)施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個(gè)人，利用當(dāng)時(shí)防范意識(shí)不強(qiáng)、防范能力有限，進(jìn)行蒙蔽詐騙；近年來(lái)出現(xiàn)的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，出現(xiàn)了一些銀行機(jī)構(gòu)、賓館、酒店的工作人員和計(jì)算機(jī)從業(yè)人員實(shí)施本罪的現(xiàn)象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國(guó)工商銀行青島分行信用卡業(yè)務(wù)部的工作人員，唆使其他三人，半年內(nèi)通過(guò)制作假卡詐騙資金高達(dá)73.565萬(wàn)元。同時(shí)，近年來(lái)破獲的信用卡詐騙案件，多數(shù)都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國(guó)內(nèi)犯罪分子聯(lián)手、分工實(shí)施犯罪有增多的趨勢(shì)。

（四）偽卡制作技術(shù)更新快，呈現(xiàn)與高科技緊密結(jié)合的趨勢(shì)

科技的發(fā)展帶給信用卡制作、防偽技術(shù)的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒(méi)有停止過(guò)；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設(shè)備、技術(shù)不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無(wú)二異。未來(lái)的信用卡將以芯片智能卡取代當(dāng)前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲(chǔ)資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對(duì)于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查的問(wèn)題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

規(guī)范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》等法律、法規(guī)，其中刑法的管轄只適用于構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重違法行為，區(qū)別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個(gè)方面：

第一，實(shí)施主體上的差異，一般違法行為的實(shí)施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構(gòu)成，所以，單位實(shí)施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過(guò)上的區(qū)別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過(guò)失構(gòu)成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規(guī)定期限內(nèi)償還透支額，應(yīng)當(dāng)接受有關(guān)的經(jīng)濟(jì)處罰，負(fù)擔(dān)逾期罰息。

第三，客觀行為表現(xiàn)不同，根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現(xiàn)有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構(gòu)成一般違法行為，不能構(gòu)成犯罪。

第四，違法數(shù)額不同，構(gòu)成犯罪、適用刑罰處罰，應(yīng)當(dāng)具備詐騙的“數(shù)額較大”的要件，根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第46條，這一數(shù)額為5000元以上；詐騙數(shù)額未達(dá)到5000元的，可以構(gòu)成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區(qū)別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，“透支”是指在銀行設(shè)立帳戶的客戶在帳戶上已無(wú)資金或資金不足的情況下，經(jīng)過(guò)銀行批準(zhǔn)，允許客戶以超過(guò)其帳上資金的額度支用款項(xiàng)的行為，其實(shí)質(zhì)上是發(fā)卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費(fèi)信貸。根據(jù)刑法第196條第2款的規(guī)定，持卡人以非法只有為目的，超過(guò)規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為，構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。據(jù)此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實(shí)施惡意透支行為的，不構(gòu)成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現(xiàn)有兩種：一種是超過(guò)規(guī)定的限額透支，一種是超過(guò)規(guī)定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時(shí)具備的要件。所謂超過(guò)規(guī)定限額透支是指違反信用卡業(yè)務(wù)管理辦法的有關(guān)章程規(guī)定，在允許透支的最高限額以外進(jìn)行透支使用信用卡的行為，所謂超過(guò)規(guī)定期限透支。這是指持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支但超過(guò)了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，對(duì)于“催收不還”的認(rèn)定，可以參照最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，該解釋規(guī)定“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構(gòu)成犯罪須達(dá)到數(shù)額較大，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，惡意透支“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為5000元以上。

同時(shí)具備上述主、客觀要件的，構(gòu)成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費(fèi)卡內(nèi)資金的行為的認(rèn)定

除了金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的銀行卡，在日常生活中，常見(jiàn)的還有非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的消費(fèi)卡。消費(fèi)卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費(fèi)、結(jié)算功能，容易發(fā)生混淆。但二者有本質(zhì)的區(qū)別，除了發(fā)行主體的區(qū)別，更主要的是，消費(fèi)卡沒(méi)有專屬性，在消費(fèi)卡的磁條內(nèi)沒(méi)有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購(gòu)買，就可以獲得，可以轉(zhuǎn)給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過(guò)銀行履行一定手續(xù)才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉(zhuǎn)給他人使用，遺失可以掛失止付。消費(fèi)卡主要有兩類：一種是儲(chǔ)存一定金額代替現(xiàn)金結(jié)算的消費(fèi)卡，一般是消費(fèi)者事先通過(guò)現(xiàn)金或者支票購(gòu)買，在消費(fèi)時(shí)，只要將卡插入專用機(jī)器，就可以代替現(xiàn)金使用，如地鐵公司發(fā)行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發(fā)行的加油卡等。另一類是有累計(jì)購(gòu)物價(jià)值進(jìn)行折扣計(jì)算的優(yōu)惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費(fèi)者在購(gòu)買了一定金額的商品后獲得，并在今后購(gòu)物中享受一定的折扣優(yōu)惠。

消費(fèi)卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場(chǎng)合進(jìn)行消費(fèi)結(jié)算之外，也不具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質(zhì)有明顯的差異，所以，不宜適用有關(guān)信用卡犯罪的刑法規(guī)定。在實(shí)踐中，行為人盜竊消費(fèi)卡進(jìn)而使用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，通過(guò)揀拾消費(fèi)卡進(jìn)行冒充使用的，構(gòu)成侵占罪，以消費(fèi)卡冒充信用卡詐騙他人錢(qián)財(cái)?shù)?，可根?jù)案件的具體情節(jié)認(rèn)定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據(jù)犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發(fā)現(xiàn)偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實(shí)施詐騙犯罪的，偵查中應(yīng)當(dāng)充分利用已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的偽卡，認(rèn)真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運(yùn)用信息資料進(jìn)行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實(shí)質(zhì)上，是一種支付與結(jié)算的工具；從形式上，就是一張塑料質(zhì)地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當(dāng)前我國(guó)使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規(guī)格、特征上具有特定的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，這是偽造信用卡的對(duì)象所在。

（1）規(guī)格

普通信用卡的尺寸大小相當(dāng)于身份證，根據(jù)國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)為卡片長(zhǎng)85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發(fā)卡銀行自行設(shè)計(jì)的獨(dú)特標(biāo)記；第二，卡的中部是凸印出來(lái)的持卡人的帳戶號(hào)碼；第三，卡的中下部有一組數(shù)字或字母用以區(qū)分不同的發(fā)卡行。如萬(wàn)事達(dá)卡（Mastercard）是一組以“5”開(kāi)頭的四位數(shù)字，中國(guó)建設(shè)銀行的龍卡則直接標(biāo)明“CCB”（中國(guó)建設(shè)銀行）；第四，在發(fā)卡行數(shù)字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標(biāo)記、注冊(cè)商標(biāo)圖案。如中國(guó)建行的龍卡防偽標(biāo)記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國(guó)建設(shè)銀行的英文縮寫(xiě)“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標(biāo)記為飛鴿圖案，環(huán)繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過(guò)這種磁性儲(chǔ)存晶片儲(chǔ)存卡主關(guān)鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國(guó)建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍(lán)、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號(hào)和授權(quán)號(hào)的組合。第三，下部是發(fā)卡銀行的簡(jiǎn)短申明。

2、常見(jiàn)的偽造手法

（1）模仿信用卡的質(zhì)地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國(guó)發(fā)現(xiàn)的偽造信用卡多是由境外犯罪集團(tuán)制造，近幾年在我國(guó)南方一些城市也發(fā)現(xiàn)有偽造信用卡的“地下窩點(diǎn)”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標(biāo)志切割器、燙印機(jī)、絲網(wǎng)印刷機(jī)等現(xiàn)代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎(chǔ)上進(jìn)行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經(jīng)發(fā)卡銀行進(jìn)行凸印或?qū)懘?，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎(chǔ)上進(jìn)行加工，使其貌似已經(jīng)發(fā)行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變?cè)臁?，由于偽造信用卡的?shí)質(zhì)和關(guān)鍵在于對(duì)卡內(nèi)輸入持卡人的有關(guān)信息和資料，使其具有個(gè)人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒(méi)有任何價(jià)值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變?cè)臁薄?/p>

（3）非法復(fù)制他人信用卡。利用專門(mén)的技術(shù)設(shè)備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機(jī)等方式盜取他人信息資料進(jìn)行偽卡的制造。盜碼機(jī)也叫讀碼機(jī)、貓崽機(jī)、測(cè)錄機(jī)，是從真付款卡上復(fù)制磁條資料，然后將這些資料轉(zhuǎn)移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機(jī)狀，設(shè)計(jì)有卡槽，將信用卡磁性帶劃過(guò)卡槽時(shí)，盜碼機(jī)就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲(chǔ)在機(jī)內(nèi)，一般的盜碼機(jī)可以盜取200-300組資料，最多的可以達(dá)到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運(yùn)輸方便，存儲(chǔ)量大，成為信用卡犯罪的常見(jiàn)工具。將盜碼機(jī)裝在POS機(jī)上或是利用接近信用卡的機(jī)會(huì)刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過(guò)寫(xiě)磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過(guò)窺視、截獲網(wǎng)上消費(fèi)的信息、購(gòu)買小偷偷得的個(gè)人信息等。

3、在偵查中的運(yùn)用

以模仿真實(shí)信用卡偽造并進(jìn)行詐騙的，偵查中應(yīng)當(dāng)鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點(diǎn)人口，分析是否可以實(shí)行并案?jìng)刹椤?/p>

以“真卡”基礎(chǔ)上進(jìn)行偽造、詐騙的，這種情況一般發(fā)生在銀行或發(fā)卡機(jī)構(gòu)內(nèi)部，多為其內(nèi)部人員所為，應(yīng)當(dāng)把嫌疑人摸排的范圍重點(diǎn)劃定在銀行或發(fā)卡機(jī)構(gòu)的內(nèi)部人員的范圍，尤其是有機(jī)會(huì)接觸到發(fā)行信用卡業(yè)務(wù)的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過(guò)破解發(fā)卡程序，將掌握的信用卡序號(hào)輸入電腦，就得到了信用卡的帳號(hào)、密碼，通過(guò)這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進(jìn)行異地取現(xiàn)，即為從事信用卡業(yè)務(wù)部門(mén)的內(nèi)部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復(fù)制的方式進(jìn)行偽造、詐騙的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作案所使用的設(shè)備、實(shí)施詐騙的方式等進(jìn)行綜合分析，刻畫(huà)嫌疑人應(yīng)當(dāng)具備的條件，收集有關(guān)信息情報(bào)，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機(jī)偽造信用卡的案件中，如果在現(xiàn)場(chǎng)或人身搜查中發(fā)現(xiàn)有盜碼機(jī)的，應(yīng)當(dāng)注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機(jī)多設(shè)定有自動(dòng)清洗程序，不當(dāng)操作使用，可能導(dǎo)致資料被自動(dòng)清洗掉，從而喪失定罪證據(jù)；第二，不要按動(dòng)盜碼機(jī)上的按鈕，不要當(dāng)場(chǎng)嘗試用卡劃過(guò)盜碼機(jī)卡槽，應(yīng)當(dāng)保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現(xiàn)場(chǎng)相關(guān)物品都作為證據(jù)予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機(jī)等等；最后，在必要的情況下，應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，寫(xiě)明查獲的物品、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)，請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據(jù)信用卡的使用流程，結(jié)合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動(dòng)規(guī)律，有針對(duì)地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當(dāng)于持卡人先消費(fèi)后支付，這種有別于傳統(tǒng)交易流程的方式客觀上使得發(fā)卡銀行為持卡人墊付消費(fèi)資金，為犯罪分子留下可乘之機(jī)。同時(shí)，信用卡的應(yīng)用需要完備、先進(jìn)的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)的支持，銀行和特約商戶通過(guò)各種直接、間接網(wǎng)絡(luò)，使遠(yuǎn)距離的信用卡交易信息處理能在數(shù)十秒內(nèi)迅速完成；由于我國(guó)信用卡業(yè)務(wù)開(kāi)展時(shí)間不長(zhǎng)，計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)、通訊、管理系統(tǒng)不夠完備，存在一些傳遞上的“時(shí)間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長(zhǎng)的時(shí)間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實(shí)施犯罪提供了可能。實(shí)踐中常見(jiàn)的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費(fèi)。犯罪分子利用信用卡先消費(fèi)后支付的特點(diǎn)，使用偽造的假卡進(jìn)行高檔消費(fèi)，通過(guò)變賣獲取非法所得；或是通過(guò)給付收銀人員手續(xù)費(fèi)等誘餌現(xiàn)場(chǎng)兌換現(xiàn)金，最終讓發(fā)卡機(jī)構(gòu)承擔(dān)巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數(shù)是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時(shí)間差，持他人已經(jīng)作廢的信用卡進(jìn)行消費(fèi)的。

3、冒領(lǐng)信用卡進(jìn)行惡意透支的。行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)就具有通過(guò)信用卡的透支功能實(shí)施詐騙犯罪的目的，所以虛構(gòu)身份或以他人的身份進(jìn)行申請(qǐng)，獲得信用卡即實(shí)施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進(jìn)行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過(guò)規(guī)定期限或規(guī)定數(shù)額消費(fèi)，經(jīng)銀行催繳拒不返還的行為。

根據(jù)上述犯罪表現(xiàn)，摸清犯罪行動(dòng)規(guī)律，針對(duì)性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應(yīng)當(dāng)樹(shù)立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進(jìn)行詐騙，更多的是從其他專門(mén)從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購(gòu)買獲得，查辦案件中不要滿足對(duì)落入偵查視線中的犯罪分子進(jìn)行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點(diǎn)帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網(wǎng)打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時(shí)期內(nèi)連續(xù)多次實(shí)施犯罪，這種情形中，應(yīng)當(dāng)內(nèi)緊外松，張網(wǎng)布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續(xù)進(jìn)行詐騙犯罪，摸清犯罪規(guī)律和犯罪分子的落腳點(diǎn)，再實(shí)施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據(jù)。如某地公安機(jī)關(guān)接到報(bào)案稱有人連續(xù)在高檔消費(fèi)場(chǎng)所使用假卡詐騙財(cái)物，偵查人員通過(guò)暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動(dòng)規(guī)律、落腳點(diǎn)、人數(shù)等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實(shí)施抓捕，現(xiàn)場(chǎng)搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進(jìn)行張網(wǎng)布控時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因?yàn)榉缸锓肿涌偸呛芏嘁?，?duì)偵查活動(dòng)十分敏感，一有風(fēng)吹草動(dòng)，就十分緊張警覺(jué)，會(huì)更加隱蔽、警惕，加強(qiáng)心理防線和防范措施，而使偵查活動(dòng)落空。

第二，要把握主動(dòng)，營(yíng)造“出擊”時(shí)機(jī)，讓整個(gè)偵查活動(dòng)始終在偵查人員的控制下?！巴馑伞钡哪康模饕菫榱俗尫缸锶藢?shí)施犯罪暴露犯罪意圖，從客觀上固定犯罪證據(jù)，但應(yīng)當(dāng)注意同時(shí)要做到“內(nèi)緊”，將犯罪的活動(dòng)始終置于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，能夠把握合適的時(shí)機(jī)，進(jìn)行抓捕。

第三，布控的過(guò)程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密謹(jǐn)慎、周密細(xì)致，防止出現(xiàn)意外變故，導(dǎo)致偵查活動(dòng)不能順利進(jìn)行。

第四，要求偵查人員具備機(jī)智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會(huì)在實(shí)施中出現(xiàn)意想不到的情形，這就對(duì)偵查人員的素質(zhì)提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動(dòng)聲色，機(jī)智靈活，按照預(yù)定的計(jì)劃完成任務(wù)。

3、通過(guò)上述手法詐騙物品的犯罪，一般會(huì)進(jìn)行銷贓，可以對(duì)有關(guān)場(chǎng)所布控，控制贓物流向，從銷售點(diǎn)反向追溯犯罪分子；通過(guò)信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價(jià)值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數(shù)使用自己的信用卡進(jìn)行惡意透支的詐騙外，大多數(shù)的信用卡詐騙犯罪都會(huì)實(shí)施不只一次，有的犯罪分子成為職業(yè)罪犯，專門(mén)從事這項(xiàng)犯罪。針對(duì)這一特點(diǎn)，在偵查案件中如果一段時(shí)間內(nèi)沒(méi)有線索、使得案件難以突破，可以通過(guò)聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實(shí)施犯罪，從而暴露蹤跡，發(fā)現(xiàn)線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實(shí)施犯罪活動(dòng)中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實(shí)施必須借助于正常的信用卡的授權(quán)、結(jié)算程序，同其他經(jīng)濟(jì)犯罪一樣，從表面上仍然體現(xiàn)為一種正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)；無(wú)論其手段如何隱蔽，犯罪的實(shí)施過(guò)程中必然要同結(jié)算中的各金融、社會(huì)機(jī)構(gòu)發(fā)生接觸、聯(lián)系，其間有關(guān)的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應(yīng)當(dāng)全面收集，認(rèn)真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對(duì)于信用卡內(nèi)資金流向的有關(guān)信息記錄，包括資金提取的數(shù)額、地點(diǎn)、方式等，如上海發(fā)生的一起利用手機(jī)短信誘人上當(dāng)，以檢驗(yàn)資信能力為借口騙得對(duì)方帳號(hào)、密碼后，通過(guò)異地偽造假卡詐騙的案件，案發(fā)后由于被害人連對(duì)方的面都沒(méi)見(jiàn)過(guò)，能提供的線索相當(dāng)有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺(tái)取走、少部分是通過(guò)ATM機(jī)取走，這些通過(guò)到銀行查找有關(guān)信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動(dòng)習(xí)慣、同伙情況、取款現(xiàn)場(chǎng)等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當(dāng)前許多金融機(jī)構(gòu)、旅館都設(shè)有錄象監(jiān)控系統(tǒng)，犯罪分子進(jìn)行取款、消費(fèi)、住宿時(shí)都可能被隨時(shí)開(kāi)放的監(jiān)控系統(tǒng)攝制下來(lái)，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內(nèi)部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉(zhuǎn)折點(diǎn)就在于犯罪分子在廈門(mén)一處ATM機(jī)上取款時(shí)，銀行監(jiān)控的攝像頭錄下了他在取款中曾經(jīng)接了兩個(gè)短時(shí)間的電話，最終通過(guò)查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進(jìn)行比對(duì)時(shí)，要防止因成像不夠清晰導(dǎo)致比對(duì)沒(méi)有結(jié)果，注意結(jié)合其他手段，如請(qǐng)目擊證人進(jìn)行辨認(rèn)比對(duì)等方式綜合認(rèn)定。

3、實(shí)際與犯罪分子接觸過(guò)的工作人員提供的情況。當(dāng)犯罪分子到柜臺(tái)取款、消費(fèi)購(gòu)物、登記住宿時(shí)，都會(huì)同有關(guān)工作人員直接發(fā)生聯(lián)系，走訪有關(guān)工作人員，請(qǐng)他們回憶一下犯罪分子的長(zhǎng)相、身高、口音、行動(dòng)習(xí)慣、典型特征等對(duì)于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機(jī)短信詐騙案中，銀行柜臺(tái)的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關(guān)鍵、重要的線索。

（四）針對(duì)具體的案件情形，以針對(duì)地開(kāi)展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環(huán)節(jié)，在信用卡詐騙案件中應(yīng)當(dāng)分別案件的以下三種不同情形，有針對(duì)性地開(kāi)展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，其真實(shí)、具體的身份也已為我偵查機(jī)關(guān)掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對(duì)這種情形中的犯罪嫌疑人實(shí)施緝捕，重點(diǎn)采用的措施有調(diào)閱相關(guān)資料、布控、邊控、向兄弟公安部門(mén)協(xié)查通報(bào)、通緝令、實(shí)施網(wǎng)上追逃、對(duì)通訊工具和關(guān)系人實(shí)施監(jiān)控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發(fā)后，只查明有犯罪后果，但未查明實(shí)施案件的犯罪人，當(dāng)然，其真實(shí)、具體的身份也不為偵查機(jī)關(guān)掌握的情形，較為典型的是通過(guò)偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對(duì)這種情形的犯罪嫌疑人實(shí)施緝捕，除了可以運(yùn)用傳統(tǒng)的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫(huà)嫌疑人的特征，如電話聯(lián)絡(luò)中反應(yīng)出的口音等；第二，收集有關(guān)情報(bào)、資料考慮是否可以并案處理，如協(xié)查通告、對(duì)重點(diǎn)人口建立的一些信息庫(kù)資料進(jìn)行比對(duì)；第三，充分運(yùn)用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發(fā)后，已經(jīng)有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實(shí)、具體的身份尚不為我偵查機(jī)關(guān)掌握，主要發(fā)生在犯罪分子使用他人身份、虛構(gòu)身份騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的案件。重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)采取的緝捕措施有分析通訊聯(lián)絡(luò)信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應(yīng)當(dāng)建立、完善的工作機(jī)制

辦理信用卡詐騙案件還應(yīng)當(dāng)建立、完善以下工作機(jī)制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動(dòng)應(yīng)付，

1、協(xié)作機(jī)制

辦理信用卡詐騙案件，應(yīng)當(dāng)克服地方保護(hù)主義，各地公安機(jī)關(guān)協(xié)同作戰(zhàn)；要積極探索多種渠道，保障協(xié)作的有效、高效的開(kāi)展。除常用的協(xié)查通報(bào)、通緝、例會(huì)外，還應(yīng)當(dāng)建立協(xié)作區(qū)域、組織并案會(huì)議、疑難案件“會(huì)診”等多種形式。此外，針對(duì)信用卡詐騙案件的特點(diǎn)，還應(yīng)當(dāng)注重建立、完善同金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)機(jī)構(gòu)之間的協(xié)作，這種協(xié)作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發(fā)現(xiàn)犯罪苗頭、防患于未然、進(jìn)而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發(fā)現(xiàn)案件線索為例，在實(shí)踐中，由公安機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來(lái)自于金融、商業(yè)管理機(jī)關(guān)的移送，可以通過(guò)建立信息聯(lián)絡(luò)員、定期召開(kāi)雙方聯(lián)席會(huì)議、聯(lián)合工作機(jī)構(gòu)等方式增加主動(dòng)性，擴(kuò)大案件來(lái)源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎(chǔ)建設(shè)

犯罪與刑罰的聯(lián)系越緊密，刑罰的效果越好，加強(qiáng)信息基礎(chǔ)工作的建設(shè)，通過(guò)平時(shí)建立的大量的、完備的信息、情報(bào)、資料，可以使案發(fā)后的偵破工作更為主動(dòng)、及時(shí)，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機(jī)短信實(shí)施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區(qū)對(duì)于信息基礎(chǔ)工作的重視，已經(jīng)建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來(lái)本地公安機(jī)關(guān)和外省市公安機(jī)關(guān)處理過(guò)的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊(cè)，整整有一千多人，將這些資料進(jìn)行比對(duì)，是偵破該案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

3、同境外、國(guó)外警方合作的辦案機(jī)制

針對(duì)信用卡詐騙案件的涉外趨勢(shì)增加的特點(diǎn)，在這類案件的辦理中，應(yīng)當(dāng)積極開(kāi)展同境外、國(guó)外警方聯(lián)手辦案，上述廣東省公安機(jī)關(guān)2001年在珠海成功偵破“JK1號(hào)”特大信用卡詐騙案，在國(guó)內(nèi)外取得了很多贊譽(yù)，案件的偵破與港澳警方大力協(xié)作配合是分不開(kāi)的.當(dāng)前，對(duì)于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長(zhǎng)效機(jī)制，使彼此聯(lián)系隨意性很大，方式比較簡(jiǎn)單，交流渠道狹窄，對(duì)于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯(lián)手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒(méi)有建立一個(gè)固定的機(jī)制和配備專門(mén)的人員，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)彼此信息溝通上的空白，聯(lián)系內(nèi)容銜接上的差異，造成戰(zhàn)機(jī)耽誤。差一點(diǎn)讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協(xié)作機(jī)制中，既要維護(hù)原則，維護(hù)國(guó)家利益，同時(shí)也要有靈活的處理方式，適當(dāng)考慮國(guó)際慣例。

4、增強(qiáng)偵查工作的科技化、現(xiàn)代化

以物質(zhì)和能量為主的粗放型警務(wù)模式已發(fā)展到了最大的極限，光靠物質(zhì)和能量數(shù)量的增加，不能從根本上解決問(wèn)題。信用卡詐騙案件偵查工作應(yīng)當(dāng)增大科技含量，注入現(xiàn)代化的支持。目前，全球定位系統(tǒng)（GPS）、面像識(shí)別技術(shù)、警務(wù)通等科技產(chǎn)品已經(jīng)在各地投入應(yīng)用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質(zhì)量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無(wú)線移動(dòng)警務(wù)通之后，巡邏民警日常盤(pán)查可以直接和網(wǎng)上在逃人員進(jìn)行比對(duì)，通過(guò)全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的運(yùn)用，民警可以在兩分鐘之內(nèi)趕到現(xiàn)場(chǎng)，大大提高了公安民警快速反映和控制社會(huì)面的能力。1999年的“網(wǎng)上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實(shí)踐?！翱茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，提高科技含量，走“科技強(qiáng)警”之路，必將給案件偵查工作產(chǎn)生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問(wèn)題探討》[J]載《法學(xué)》1996年第9期。

案例參見(jiàn)王壽芝：《詐騙奇案發(fā)生在千里之外》[N]

參見(jiàn)張翼華、梁瑞國(guó)、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網(wǎng)2002年4月4日

篇4

確認(rèn)行政處罰行為是否有效，是檢察機(jī)關(guān)審查審判機(jī)關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)的處罰行為有效必須同時(shí)具備四個(gè)條件：一是行政機(jī)關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，無(wú)法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴(yán)格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機(jī)關(guān)要判定審判機(jī)關(guān)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個(gè)條件。

（一）審查行政機(jī)關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機(jī)關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說(shuō)，工商、稅務(wù)、財(cái)政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計(jì)、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計(jì)生、衛(wèi)生、國(guó)土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價(jià)等行政機(jī)關(guān)具有行政處罰權(quán)。無(wú)行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為無(wú)效，有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無(wú)效。審判機(jī)關(guān)將上述無(wú)效處罰行為確認(rèn)為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為無(wú)權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認(rèn)為無(wú)效，其判決都是錯(cuò)誤的。

（二）審查被處罰者違法事實(shí)是否清楚，有無(wú)法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國(guó)家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過(guò)兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)的違法行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織實(shí)施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動(dòng)機(jī)、目的、后果，有無(wú)法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法事實(shí)不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實(shí)的證據(jù)不充分，而對(duì)其實(shí)施行政處罰的，行政處罰行為無(wú)效。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實(shí)施處罰的，其處罰行為也屬無(wú)效。審判機(jī)關(guān)將上述無(wú)效處罰行為確認(rèn)為有效，其判決是錯(cuò)誤的。

（三）審查行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰是否嚴(yán)格按法定程序*作。行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或其他組織的違法行為實(shí)施處罰，必須嚴(yán)格按照法定程序*作。法定程序有簡(jiǎn)易程序，一般程序，聽(tīng)證程序三種。

適用簡(jiǎn)易程序的行政處罰，必須符合四個(gè)條件：一是違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，當(dāng)場(chǎng)填寫(xiě)、交付處罰決定書(shū)；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個(gè)條件，不得適用簡(jiǎn)易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個(gè)特點(diǎn)：一是不能當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定；二是必須進(jìn)行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認(rèn)違法行為、違法事實(shí)、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實(shí)和理由，應(yīng)當(dāng)告之受處罰者；四是對(duì)受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽(tīng)證程序的行政處罰，不同于簡(jiǎn)易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴(yán)重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽(tīng)證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當(dāng)事人在受處罰前要求聽(tīng)證且符合聽(tīng)證條件的，行政機(jī)關(guān)必須組織聽(tīng)證。當(dāng)事人放棄聽(tīng)證權(quán)利的，適用一般程序。

行政機(jī)關(guān)在實(shí)施處罰時(shí)，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡(jiǎn)易程序，本應(yīng)適用聽(tīng)證程序而適用了一般程序，或沒(méi)有按每一法定程序具體*作，剝奪了當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無(wú)效。審判機(jī)關(guān)將行政機(jī)關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認(rèn)為無(wú)效，或者將上述無(wú)效行為確認(rèn)為有效，其判決是錯(cuò)誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或其他組織的違法行為實(shí)施處罰，必須正確適用國(guó)家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無(wú)關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒(méi)有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的行政處罰行為無(wú)效。審判機(jī)關(guān)將上述無(wú)效處罰行為確認(rèn)為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認(rèn)為無(wú)效，其判決是錯(cuò)誤的。

二、審查原判決裁定確認(rèn)行政法律關(guān)系主體的合法性

行政法律關(guān)系主體，是指實(shí)施行政處罰的機(jī)關(guān)和違反國(guó)家行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對(duì)行政處罰不服的，既可以申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來(lái)說(shuō)，審判機(jī)關(guān)錯(cuò)列原告的可能性小，錯(cuò)列被告的可能性較大。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)著重審查審判機(jī)關(guān)判決、裁定確認(rèn)被告（即行政機(jī)關(guān)）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯(cuò)列，嚴(yán)重?fù)p害了行政機(jī)關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯(cuò)誤的。審判機(jī)關(guān)錯(cuò)列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原作出行政處罰機(jī)關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機(jī)關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機(jī)關(guān)才是被告。審判機(jī)關(guān)將復(fù)議機(jī)關(guān)列為被告，原處罰機(jī)關(guān)未列為被告，或者將兩個(gè)機(jī)關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機(jī)關(guān)不應(yīng)是被告。審判機(jī)關(guān)將復(fù)議機(jī)關(guān)未列為被告，原處罰機(jī)關(guān)列為被告，或者將兩機(jī)關(guān)都列為被告；三是受行政機(jī)關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機(jī)關(guān)才是被告。審判機(jī)關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機(jī)關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時(shí)，共同作出同一行政處罰行為的行政機(jī)關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機(jī)關(guān)只將其一機(jī)關(guān)列為被告，而未將其他行政機(jī)關(guān)列為被告，實(shí)際上漏列了被告，損害了行政機(jī)關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯(cuò)誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機(jī)關(guān)審查行政處罰案件，必須準(zhǔn)確適用

篇5

所謂云計(jì)算，是近年來(lái)新興的一種信息應(yīng)用方式，是由用戶、分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)組成的系統(tǒng)。分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心由各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供，被許可的用戶可以從世界任何地方經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)訪問(wèn)并運(yùn)用儲(chǔ)存的信息。與傳統(tǒng)信息應(yīng)用方式相比，云計(jì)算最大的特點(diǎn)在于信息的存儲(chǔ)與調(diào)用方式發(fā)生了根本性變化。云計(jì)算所依托的數(shù)據(jù)和信息不是基于個(gè)人電腦的存儲(chǔ)，而是由互聯(lián)網(wǎng)所連接的遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)庫(kù)。云計(jì)算系統(tǒng)根據(jù)用戶的指令按需調(diào)用信息資源，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將分布在不同位置的硬件、軟件等資源集中起來(lái)組成虛擬主機(jī)供用戶使用。

但必須注意的是，云計(jì)算在帶來(lái)信息共享極大便捷的同時(shí)，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社會(huì)危害也將被放大。同時(shí)，由于云計(jì)算的虛擬化與動(dòng)態(tài)化特征，導(dǎo)致犯罪行為很難與某一特定的物理空間形成直接、必然的聯(lián)系，使得一旦發(fā)生嚴(yán)重侵權(quán)構(gòu)成犯罪時(shí)，難以明確其犯罪地。

例如，用戶如需在線觀看電影，云計(jì)算系統(tǒng)根據(jù)用戶指令向若干分布于不同地域甚至不同國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備尋找該視頻作品，然后按照某種算法或網(wǎng)速快慢從這些網(wǎng)站上分別獲得該視頻某部分或片段，加以排序或重組，再傳遞到用戶設(shè)備中。此種情況下，用戶所在線觀看的視頻并非來(lái)源于某一個(gè)網(wǎng)站而是若干網(wǎng)站，其中既可能有來(lái)源合法的，也有侵權(quán)的，或者全部片段都涉嫌侵權(quán)但分布在不同網(wǎng)站上。雖然目前尚未出現(xiàn)此類型的嚴(yán)重犯罪，但隨著云計(jì)算的大規(guī)模廣泛應(yīng)用，必須重視云計(jì)算環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)。

云計(jì)算環(huán)境下信息的存儲(chǔ)與調(diào)用方式的變更雖然對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的地域管轄提出了新挑戰(zhàn)，但并不意味著云計(jì)算環(huán)境下犯罪行為完全無(wú)跡可尋。由于云計(jì)算系統(tǒng)中的活動(dòng)依賴于多臺(tái)連接互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)，而每一臺(tái)計(jì)算機(jī)都有唯一的網(wǎng)絡(luò)空間地址，即IP地址。由此可以通過(guò)確定犯罪者進(jìn)入的IP地址，找到所在服務(wù)器的地理位置，從而為云計(jì)算下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪行為與現(xiàn)實(shí)物理空間建立對(duì)應(yīng)的地域聯(lián)系，并由此確定其地域管轄。同時(shí)，盡管技術(shù)新穎，形式多樣，但本質(zhì)上云計(jì)算服務(wù)提供者仍然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。按照其服務(wù)種類，云計(jì)算服務(wù)提供者可以劃分為提供基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)者，提供平臺(tái)的服務(wù)者和提供軟件的服務(wù)者三種類型。

提供基礎(chǔ)設(shè)施和提供平臺(tái)類型的云計(jì)算服務(wù)提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是為用戶提供信息存儲(chǔ)、服務(wù)器、操作系統(tǒng)、搜索、鏈接、傳輸?shù)戎虚g服務(wù)，一般不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但如果知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未采取必要措施的，與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重可能構(gòu)成犯罪。其中，“知道”的主觀狀態(tài)包括“明知”和“應(yīng)知”，即云計(jì)算服務(wù)提供者自行知道或經(jīng)通知知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)。

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正 文………………………………………………第二頁(yè)

一、關(guān)于彩禮與婚約的關(guān)系……………………第二頁(yè)

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體………第三頁(yè)

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定………………第四頁(yè)

四、婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍…………………第七頁(yè)

五、關(guān)于同居、無(wú)效婚姻、可撤銷婚姻等關(guān)系當(dāng)事

人之間的彩禮返還問(wèn)題………………………… 第八頁(yè)

六、關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問(wèn)題…………………第九頁(yè)

………………………………………… 第十頁(yè)

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的用語(yǔ)，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問(wèn)題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

(五)關(guān)于同居關(guān)系、無(wú)效婚姻關(guān)系、可撤銷婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間的彩禮返還問(wèn)題

(六)關(guān)于彩禮案件的訴訟時(shí)效問(wèn)題

關(guān)鍵詞：婚約財(cái)產(chǎn)

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時(shí)效

“彩禮”的表述并非一個(gè)規(guī)范的法律用語(yǔ)，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚約財(cái)產(chǎn)糾紛”?；榍敖o付彩禮的現(xiàn)象在我國(guó)還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢(shì)。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時(shí)，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)婚姻法若干問(wèn)題的解釋二》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！贝藯l件的規(guī)定，標(biāo)志著人民法院正式以司法解釋的形式對(duì)于彩禮糾紛問(wèn)題如何處理作出明確規(guī)定。此前，對(duì)于彩禮這一在我國(guó)現(xiàn)階段某些地區(qū)還普遍存在的現(xiàn)象，發(fā)生糾紛無(wú)法律規(guī)定。然而，由于該條規(guī)定過(guò)于原則，其關(guān)于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質(zhì)、彩禮返還的范圍以及同居關(guān)系、無(wú)效婚姻關(guān)系、可撤消婚姻糾紛應(yīng)否以及如何返還彩禮等一系列問(wèn)題并未作出明確規(guī)定，對(duì)于人民法院在審判實(shí)踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來(lái)不少的困難。筆者針對(duì)上述問(wèn)題，并結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作一下探討。

一、關(guān)于彩禮與婚約問(wèn)題的關(guān)系

婚約是男女雙方以將來(lái)結(jié)婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國(guó)封建社會(huì)的“六禮”中，婚約是締結(jié)婚姻關(guān)系的必經(jīng)程序，婚約一經(jīng)訂立，便具有法律效力，無(wú)故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規(guī)定：“．．．．．．若許嫁女已報(bào)婚書(shū)，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無(wú)婚書(shū)，但曾受聘財(cái)者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財(cái)禮入官。不知者不坐。追還財(cái)禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財(cái)禮?！惫糯榧s，是結(jié)婚的必經(jīng)程序，“無(wú)婚約即無(wú)婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經(jīng)訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序，解除婚約時(shí)需要解決的問(wèn)題僅為違約人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國(guó)1950年、1980年、2001年《婚姻法》對(duì)婚約問(wèn)題均未作規(guī)定。我國(guó)《婚姻法》體現(xiàn)的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結(jié)婚應(yīng)當(dāng)以愛(ài)情為基礎(chǔ)，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?guó)，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經(jīng)過(guò)法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財(cái)物一方與收受財(cái)物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國(guó)民法調(diào)整的對(duì)象，因此，人民法院對(duì)婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件進(jìn)行審理符合法律規(guī)定。

二、如何確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

關(guān)于什么人應(yīng)成為婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件的當(dāng)事人，主要存在兩種不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當(dāng)事人，其理由是涉案財(cái)產(chǎn)既有雙方父母實(shí)施的，又有訂立婚約的男女雙方實(shí)施的；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，只應(yīng)將訂婚男女雙方列為訴訟當(dāng)事人，其他人不應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴訟，其理由是婚約財(cái)產(chǎn)給付和收受的對(duì)象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認(rèn)為，確定婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問(wèn)題，更重要的是要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問(wèn)題。因?yàn)橛喕榈哪信p方一般在上不獨(dú)立，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較差。男方所給付的財(cái)產(chǎn)主要來(lái)自家庭共有財(cái)產(chǎn)，而收受方除個(gè)人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個(gè)人支配。因婚約引起的財(cái)產(chǎn)糾紛不僅涉及到婚約雙方的個(gè)人利益，同時(shí)也涉及到雙方父母的合法權(quán)利，因此，對(duì)于彩禮的給付、接受主體，應(yīng)作正確理解。實(shí)踐中，給付彩禮問(wèn)題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個(gè)家庭之間的來(lái)往。對(duì)于彩禮的給付人與接受人都應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能僅僅局限于準(zhǔn)備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女本人。在婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛訴訟中，當(dāng)事人所依據(jù)的是返還占有物的請(qǐng)求權(quán)，只有財(cái)產(chǎn)所有人才擁有此項(xiàng)權(quán)利。因此，除當(dāng)事人有證據(jù)證明，其所送財(cái)物全部來(lái)自個(gè)人財(cái)產(chǎn)外應(yīng)將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關(guān)于婚約財(cái)產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

篇7

一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險(xiǎn)人健康告知欄中，保險(xiǎn)公司問(wèn)：現(xiàn)在或過(guò)去有無(wú)患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險(xiǎn)人？g技校選擇項(xiàng)為：無(wú)。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請(qǐng)投保上述保險(xiǎn)，貴公司已向我方交付了條款并詳細(xì)說(shuō)明了合同內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任，投保人及被保險(xiǎn)人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說(shuō)明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險(xiǎn)條款及特別約定。本投保單填寫(xiě)的各項(xiàng)內(nèi)容均屬實(shí)，如有不實(shí)或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費(fèi)19300元，保險(xiǎn)公司出具以g技校為抬頭的保險(xiǎn)業(yè)專用發(fā)票及保險(xiǎn)單正本一份，一并交付g技校。根據(jù)保險(xiǎn)單正本記載，保險(xiǎn)生效日期為09年9月19日，保險(xiǎn)期限一年。附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險(xiǎn)人發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用的，本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任：...（5）被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項(xiàng)下386名被保險(xiǎn)人均年滿18周歲，女生甲系該校07級(jí)學(xué)生，為被保險(xiǎn)人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進(jìn)入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費(fèi)用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險(xiǎn)公司提交意健險(xiǎn)理賠申請(qǐng)書(shū)，該申請(qǐng)書(shū)中對(duì)被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)過(guò)程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險(xiǎn)公司對(duì)女生甲母親進(jìn)行了書(shū)面詢問(wèn)并制作筆錄，在該份詢問(wèn)筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時(shí)未進(jìn)行手術(shù)的原因?yàn)橄Ｍ幬镏委?。之后，保險(xiǎn)公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門(mén)診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。 

保險(xiǎn)公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險(xiǎn)金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司支付住院及醫(yī)療費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二、雙方爭(zhēng)議

原告認(rèn)為：1、保險(xiǎn)公司未對(duì)被保險(xiǎn)人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進(jìn)行詢問(wèn)，因此，被保險(xiǎn)人沒(méi)有對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款中的責(zé)任免除部份沒(méi)有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行明確說(shuō)明，被保險(xiǎn)人也沒(méi)有進(jìn)行任何確認(rèn)，所以保險(xiǎn)免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險(xiǎn)事故發(fā)生于保險(xiǎn)期限之內(nèi)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險(xiǎn)公司辯稱：1、原告并非保險(xiǎn)合同的投保人而是被保險(xiǎn)人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款無(wú)向被保險(xiǎn)人明確說(shuō)明的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司已向投保人南京g技校履行了明確說(shuō)明義務(wù)，保險(xiǎn)條款對(duì)合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險(xiǎn)理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險(xiǎn)合同約定，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險(xiǎn)公司未援引“投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險(xiǎn)公司未向被保險(xiǎn)人詢問(wèn)不能免除投保人的法定如實(shí)告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認(rèn)為，g技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，且已向被告交納了保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)單后所附的被保險(xiǎn)人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險(xiǎn)合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險(xiǎn)義務(wù)，第一，本案g技校作為投保人為其學(xué)生向保險(xiǎn)公司投保，學(xué)生為本保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，保單只有一份即保險(xiǎn)合同只有一個(gè)，就保險(xiǎn)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司只需向投保單位履行明確說(shuō)明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，且g技校在投保單及簽收單中對(duì)此均蓋章確認(rèn)，所以就本案保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司已向投保人履行了明確說(shuō)明義務(wù)，免責(zé)條款對(duì)本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門(mén)診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實(shí)吻合，上述證據(jù)可認(rèn)定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾??；第四，庭審中，原告沒(méi)有提供充分證據(jù)證實(shí)：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實(shí)及雙方約定；原告認(rèn)為被告未履行說(shuō)明義務(wù)，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款無(wú)效的觀點(diǎn)，因與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險(xiǎn)金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級(jí)人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級(jí)人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說(shuō)明義務(wù)。保險(xiǎn)人僅對(duì)學(xué)校履行明確說(shuō)明義務(wù)的，或者保險(xiǎn)人提供了履行免責(zé)條款說(shuō)明義務(wù)的《告家長(zhǎng)書(shū)》但無(wú)涉案被保險(xiǎn)人或者其監(jiān)護(hù)人簽字的《告家長(zhǎng)書(shū)》回執(zhí)欄的，對(duì)于保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說(shuō)明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，地方法院會(huì)議紀(jì)要雖然不能在判決書(shū)中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對(duì)適用，鑒于省高院對(duì)此類案件態(tài)度明確，保險(xiǎn)公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要中對(duì)學(xué)生平安險(xiǎn)承保模式的判定，對(duì)本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，只能以個(gè)險(xiǎn)形式承保，從而得出學(xué)生平安險(xiǎn)的承保保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護(hù)人履行明確說(shuō)明義務(wù)，學(xué)生平安險(xiǎn)的投保人以及履行如實(shí)告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人。而本案系學(xué)校自籌費(fèi)用為學(xué)生投保，被保險(xiǎn)人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險(xiǎn)公司以團(tuán)體形式承保，學(xué)校為保險(xiǎn)合同的投保人，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款向投保人履行了明確說(shuō)明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)人并無(wú)就條款向被保險(xiǎn)人進(jìn)行說(shuō)明的義務(wù)，雖然保險(xiǎn)公司在展業(yè)時(shí)就保險(xiǎn)條款內(nèi)容通過(guò)發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進(jìn)行了宣傳，但并未要求學(xué)生書(shū)面簽字。

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)定學(xué)平險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)，無(wú)論是從法律規(guī)定還是從保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對(duì)禁止學(xué)生平安保險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承保。認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)者所持觀點(diǎn)基本為：（1）人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間不存在法定保險(xiǎn)利益；（2）另根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，投保人不得為無(wú)民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險(xiǎn)的交費(fèi)主體是學(xué)生家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人，所以學(xué)生或其家長(zhǎng)才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，要求從2003年8月30日開(kāi)始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險(xiǎn)，這表明行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)應(yīng)該為個(gè)人保險(xiǎn)。

學(xué)平險(xiǎn)作為團(tuán)險(xiǎn)承保還是個(gè)險(xiǎn)承保，主要區(qū)別是投保人是誰(shuí)，人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校對(duì)學(xué)生不具有法定保險(xiǎn)利益是否定學(xué)平險(xiǎn)團(tuán)體性的重要理由。關(guān)于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險(xiǎn)合同，投保人和被保險(xiǎn)人相互間必須存在金錢(qián)上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國(guó)立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險(xiǎn)利益。同意原則則是指，訂立保險(xiǎn)合同，無(wú)論投保人和被保險(xiǎn)人之間有無(wú)利害關(guān)系，均以投保人取得被保險(xiǎn)人的同意為前提。我國(guó)采用的即利益和同意兼顧原則。被保險(xiǎn)人若同意投保人為其訂立保險(xiǎn)合同，視為具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間雖不存在法定保險(xiǎn)利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護(hù)人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對(duì)學(xué)生的保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)法第33條規(guī)定：“投保人不得為無(wú)民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制?！痹摋l屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效的后果。但該條所稱的“無(wú)民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。新保險(xiǎn)法第33條所稱的未成年子女僅限于無(wú)民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。學(xué)平險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊(cè)學(xué)生，根據(jù)我國(guó)的教育體系設(shè)置，排除極端個(gè)例，初、高級(jí)中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無(wú)民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險(xiǎn)法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險(xiǎn)合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)中的他人之生命保險(xiǎn)合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護(hù)被保險(xiǎn)人的人身安全，確保保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對(duì)于他人之生命保險(xiǎn)合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過(guò)于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險(xiǎn)合同。無(wú)論人身保險(xiǎn)之保險(xiǎn)利益原則還是無(wú)民事行為能力人死亡保險(xiǎn)之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險(xiǎn)。然而，學(xué)平險(xiǎn)不論投保人是誰(shuí)，被保險(xiǎn)人為在校學(xué)生，受益人為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，如教育管理機(jī)構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，將受益人指定為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，應(yīng)該講道德風(fēng)險(xiǎn)是基本可控的。教育機(jī)構(gòu)自籌費(fèi)用為無(wú)民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團(tuán)體學(xué)生平安保險(xiǎn)，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時(shí)也是教書(shū)育人、關(guān)愛(ài)學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵(lì)的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是近幾年的保險(xiǎn)展業(yè)實(shí)務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機(jī)構(gòu)（特別是民營(yíng)私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項(xiàng)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，甚至，一些地區(qū)的教育管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一撥付費(fèi)用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費(fèi)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機(jī)構(gòu)對(duì)教育機(jī)構(gòu)的投保資格進(jìn)行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險(xiǎn)功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)非議的教育機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)問(wèn)題，防止學(xué)校以集體名義強(qiáng)制學(xué)生購(gòu)買學(xué)生意外保險(xiǎn)，改善保險(xiǎn)公司在爭(zhēng)奪學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)中惡性競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)的混亂局面，并沒(méi)有一律禁止保險(xiǎn)公司就此險(xiǎn)種以團(tuán)體形式承保。相反，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款情況來(lái)看，一些保險(xiǎn)公司報(bào)備學(xué)平險(xiǎn)條款即以團(tuán)體保險(xiǎn)冠名，如《學(xué)生團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》，此類條款中一般均明確，本保險(xiǎn)合同由保險(xiǎn)條款、投保單、保險(xiǎn)單、被保險(xiǎn)人清單名冊(cè)、聲明、保險(xiǎn)憑證以及批單等組成。附被保險(xiǎn)人清單投保是典型的團(tuán)體險(xiǎn)，由此可見(jiàn)保監(jiān)部門(mén)亦未禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)方式承保。

二、限制學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)體保險(xiǎn)形式承保，使學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險(xiǎn)屬短期健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)范疇，專門(mén)針對(duì)在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險(xiǎn)、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)及學(xué)生住院醫(yī)療保險(xiǎn)。低保費(fèi)、高保障是學(xué)生平安保險(xiǎn)的顯著特點(diǎn)，投保人只要交較低保費(fèi)，被保險(xiǎn)人就能獲得較高保額的風(fēng)險(xiǎn)保障，因此，學(xué)生平安保險(xiǎn)曾是諸多保險(xiǎn)產(chǎn)品中較為受歡迎的一個(gè)險(xiǎn)種。另與其他醫(yī)療及意外險(xiǎn)險(xiǎn)種相比，因承保對(duì)象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費(fèi)率水平低，該險(xiǎn)種具備一定的公益性質(zhì)。從社會(huì)公益的角度出發(fā)，在目前社會(huì)保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險(xiǎn)種對(duì)學(xué)生而言是一種安全保障，對(duì)于減輕家長(zhǎng)和學(xué)校的負(fù)擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險(xiǎn)的開(kāi)辦，保障了學(xué)生的人身安全，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展都有巨大的推動(dòng)力。

篇8

(一)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫(xiě)作是開(kāi)放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達(dá)到專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個(gè)教學(xué)過(guò)程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫(xiě)作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺(tái)了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開(kāi)放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(jiàn)(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評(píng)析、社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字?jǐn)?shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國(guó)司法實(shí)踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、寫(xiě)作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級(jí)職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級(jí)職稱的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫(xiě)作方法的運(yùn)用、文獻(xiàn)檢索、寫(xiě)作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫(xiě)作計(jì)劃完成初稿;論文初稿進(jìn)行審閱，提出修改意見(jiàn);對(duì)論文定稿進(jìn)行成績(jī)初評(píng)，書(shū)寫(xiě)評(píng)語(yǔ)。

3．論文答辯及成績(jī)?cè)u(píng)定。開(kāi)放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級(jí)職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績(jī)的認(rèn)定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場(chǎng)答辯的情況，通過(guò)答辯來(lái)檢驗(yàn)論文是否為學(xué)員本人完成。成績(jī)分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個(gè)等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過(guò)參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制中存在的問(wèn)題

1．教學(xué)計(jì)劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開(kāi)放教育法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中沒(méi)有論文寫(xiě)作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒(méi)有經(jīng)過(guò)專門(mén)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫(xiě)作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫(xiě)研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開(kāi)設(shè)《法律文書(shū)》課程，但講授內(nèi)容為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)法律文書(shū)的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫(xiě)學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動(dòng)學(xué)員的寫(xiě)作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。

3．畢業(yè)論文答辯過(guò)場(chǎng)化。答辯過(guò)程中有一部分學(xué)員答不出來(lái)答辯教師提出的問(wèn)題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)欠缺不能很好的回答提問(wèn)，但為了能讓畢業(yè)率達(dá)到一定的比例，答辯主持人往往會(huì)放寬答辯要求，一個(gè)班級(jí)只留下一兩個(gè)最差的同學(xué)不通過(guò)，其他同學(xué)即使再差，也送個(gè)及格分?jǐn)?shù)。導(dǎo)致整個(gè)論文答辯過(guò)程不是很嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)員認(rèn)為通過(guò)太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫(xiě)作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購(gòu)買論文的現(xiàn)象。開(kāi)放教育學(xué)員因?yàn)闆](méi)有時(shí)間或是因?yàn)槟芰Σ蛔銦o(wú)法按時(shí)完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢(qián)買論文，助長(zhǎng)了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

(一)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)的成立為開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開(kāi)放教育法學(xué)本科過(guò)去是同中國(guó)政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫(xiě)作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國(guó)家開(kāi)放大學(xué)在人民大會(huì)堂正式揭牌成立。國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個(gè)，這19個(gè)專業(yè)有獨(dú)立發(fā)放畢業(yè)證書(shū)和學(xué)位證書(shū)的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計(jì)劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f(shuō)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)的成立為開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國(guó)家開(kāi)放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開(kāi)放教育的教學(xué)具有開(kāi)創(chuàng)性［4］，開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開(kāi)放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報(bào)告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，對(duì)學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進(jìn)知識(shí)向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級(jí)電大以下的法學(xué)教師無(wú)法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無(wú)法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級(jí)電大的老師還有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個(gè)，教研活動(dòng)很難開(kāi)展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進(jìn)促使教師知識(shí)更新，并提高法學(xué)實(shí)踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過(guò)撰寫(xiě)傳統(tǒng)畢業(yè)論文來(lái)獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國(guó)際國(guó)內(nèi)刊號(hào)的雜志上，或是提交社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報(bào)告或法律意見(jiàn)書(shū)作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報(bào)指導(dǎo)教師同意，并須重新開(kāi)題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實(shí)行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項(xiàng)改革尚未全面推開(kāi)，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫(xiě)作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項(xiàng)、“挑戰(zhàn)杯”全國(guó)大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競(jìng)賽、暑期和寒假社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國(guó)政法大學(xué)

中國(guó)政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計(jì)和調(diào)研報(bào)告三種形式。［7］

(五)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫(xiě)案例分析，而且必須是具有爭(zhēng)議、比較新穎、有研究?jī)r(jià)值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實(shí)習(xí)過(guò)程中，復(fù)印一個(gè)已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來(lái)的證據(jù)材料，對(duì)該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進(jìn)行分析，并撰寫(xiě)案例評(píng)析報(bào)告，內(nèi)容包括:案件的簡(jiǎn)介、證據(jù)的認(rèn)定(事實(shí)認(rèn)定)、法律適用(實(shí)體法和程序法)以及最后的認(rèn)定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時(shí)候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見(jiàn)以及事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實(shí)體法和程序法的角度，對(duì)案件處理提出問(wèn)題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認(rèn)定結(jié)論的事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫(xiě)的案例評(píng)析報(bào)告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)分。［9］

四、開(kāi)放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計(jì)

國(guó)家開(kāi)放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實(shí)際，切記題目不能過(guò)大，如在題目中出“中國(guó)”或是“我國(guó)”等字樣，撰寫(xiě)的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實(shí)際問(wèn)題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴(yán)格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字?jǐn)?shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫(xiě)作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。根據(jù)開(kāi)放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗(yàn)、生活積累都運(yùn)用起來(lái)的題目，以充分發(fā)揮社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富，動(dòng)手能力強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，而避免了理論基礎(chǔ)相對(duì)較薄弱的劣勢(shì)，從而揚(yáng)長(zhǎng)避短，寫(xiě)出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報(bào)告

在課程教學(xué)過(guò)程中，輔導(dǎo)教師可以通過(guò)專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實(shí)踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對(duì)學(xué)員的調(diào)研活動(dòng)及調(diào)研報(bào)告的撰寫(xiě)進(jìn)行指導(dǎo)，提高學(xué)員運(yùn)用法學(xué)知識(shí)解決和分析實(shí)際問(wèn)題的能力。調(diào)研報(bào)告原始材料應(yīng)真實(shí)可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強(qiáng)的典型性、實(shí)證性和時(shí)效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報(bào)告，調(diào)研報(bào)告能解決實(shí)際問(wèn)題，在解決問(wèn)題的過(guò)程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報(bào)告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報(bào)告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實(shí)、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字?jǐn)?shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項(xiàng)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)，通過(guò)一個(gè)模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書(shū)的寫(xiě)作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽(tīng)，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開(kāi)庭計(jì)劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書(shū)的撰寫(xiě)。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過(guò)程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，更是對(duì)其組織能力、語(yǔ)言表達(dá)能力、寫(xiě)作能力的一次全面考核，而法律文書(shū)和判決書(shū)的撰寫(xiě)又可以檢測(cè)學(xué)生對(duì)所學(xué)理論和法律條文的實(shí)際運(yùn)用能力［6］。沒(méi)有撰寫(xiě)法律文書(shū)的學(xué)員可以撰寫(xiě)審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過(guò)程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書(shū)和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過(guò)程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績(jī)的60%，提交的訴訟文書(shū)或是總結(jié)占總成績(jī)的40%。

(四)

鼓勵(lì)學(xué)員在讀書(shū)期間撰寫(xiě)、，學(xué)校對(duì)公開(kāi)的同學(xué)依期刊的不同級(jí)別給予一定的補(bǔ)助。公開(kāi)發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒(méi)有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對(duì)學(xué)員上交的發(fā)表過(guò)的論文進(jìn)行成績(jī)?cè)u(píng)定時(shí)要進(jìn)行學(xué)術(shù)不端檢測(cè)。論文應(yīng)當(dāng)觀點(diǎn)明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達(dá)到4000字即可，在其它公開(kāi)出版且有國(guó)際和國(guó)內(nèi)刊號(hào)的刊物上發(fā)表的論文要達(dá)到6000字。在公開(kāi)出版的論文集或其他公開(kāi)出版的編著中發(fā)表，且字?jǐn)?shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請(qǐng)認(rèn)定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實(shí)習(xí)的學(xué)員可以對(duì)本人審判或是參與過(guò)的案例進(jìn)行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報(bào)告要符合格式要求，要對(duì)案件的基本經(jīng)過(guò)、案件中證據(jù)的采信、法律的運(yùn)用情況進(jìn)行詳細(xì)的描寫(xiě)，以不少于4000個(gè)字為宜。

篇9

 

當(dāng)前我國(guó)高校法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫(xiě)畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開(kāi)題到撰寫(xiě)完成交由指導(dǎo)教師審查、通過(guò)答辯等各個(gè)環(huán)節(jié)，據(jù)此認(rèn)定被考核的學(xué)生是否符合法學(xué)專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓(xùn)練學(xué)生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時(shí)能夠在檢驗(yàn)大學(xué)生專業(yè)素質(zhì)、學(xué)習(xí)能力、學(xué)科知識(shí)和實(shí)踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學(xué)教育教學(xué)計(jì)劃中的重要組成部分，是考察法學(xué)專業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)理論掌握情況、能否運(yùn)用法學(xué)思維分析和解決問(wèn)題的重要方式。

 

但是，當(dāng)前法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學(xué)生的論文存在無(wú)問(wèn)題意識(shí)、無(wú)創(chuàng)新觀點(diǎn)等問(wèn)題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應(yīng)對(duì)甚至抄襲的情況嚴(yán)重。這些問(wèn)題已經(jīng)在一定程度上降低了法學(xué)專業(yè)本科生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也影響著法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會(huì)評(píng)價(jià)，甚至有人提出取消法學(xué)本科教育。

 

二、法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學(xué)是一個(gè)應(yīng)用性較強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)學(xué)生理論與實(shí)際相聯(lián)系的要求相對(duì)較高。筆者認(rèn)為，改善法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過(guò)于單一的辦法就是設(shè)定更為多元的考核方式，給予學(xué)生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國(guó)法學(xué)教育的現(xiàn)實(shí)，可以從以下幾種方式進(jìn)行探索。

 

以個(gè)人考核與團(tuán)體考核為標(biāo)準(zhǔn)，可以將畢業(yè)考核分為“獨(dú)立完成型”和“團(tuán)體協(xié)作型”。

 

第一，“獨(dú)立完成型”可采取調(diào)研報(bào)告、專題研究、案例分析、法律文書(shū)寫(xiě)作等方式。

 

調(diào)研報(bào)告方式較適用于具有交叉學(xué)科背景，如法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)類的選題。同時(shí)也適用于法理學(xué)中人權(quán)保護(hù)情況、憲法實(shí)施問(wèn)題等須要進(jìn)行社會(huì)調(diào)查、聯(lián)系實(shí)際情況說(shuō)理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報(bào)告重在對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上提出結(jié)論，更注重考察學(xué)生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過(guò)一手資料對(duì)實(shí)際情況的進(jìn)行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學(xué)生的動(dòng)手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對(duì)特定法學(xué)領(lǐng)域中的具體問(wèn)題的研究。如消費(fèi)者反悔權(quán)問(wèn)題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對(duì)具體問(wèn)題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問(wèn)題、解決方法、域外借鑒等作詳細(xì)研究，由一點(diǎn)向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對(duì)性、務(wù)實(shí)性，更能突出學(xué)生對(duì)問(wèn)題細(xì)節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實(shí)生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過(guò)對(duì)此案例的分析說(shuō)明法理、論證制度、提出建議，進(jìn)行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應(yīng)局限于法條的解釋和適用，而是應(yīng)結(jié)合具體情況，提出既有案例對(duì)法律適用的疑問(wèn)和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問(wèn)題的方法。

 

法律文書(shū)寫(xiě)作是法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標(biāo)的考核方式。法學(xué)專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導(dǎo)學(xué)生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓(xùn)練”。法律文書(shū)寫(xiě)作的重要性不言而喻。由于法律文書(shū)包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院等各種法律文書(shū)，所以留給學(xué)生選擇空間也較大。學(xué)校也可以根據(jù)不同法律文書(shū)的難易程度和考察重點(diǎn)，對(duì)作為畢業(yè)考核方式的法律文書(shū)寫(xiě)作進(jìn)行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書(shū)、判決書(shū)、仲裁委員會(huì)的裁決書(shū)中選擇。

 

第二，“團(tuán)體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項(xiàng)項(xiàng)目等方式。

 

近年來(lái)，模擬法庭已作為法學(xué)專業(yè)必備教學(xué)方式和教學(xué)內(nèi)容在各法學(xué)院校普及開(kāi)來(lái)?！澳M法庭的建設(shè)與運(yùn)行使其充當(dāng)實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)的主力軍應(yīng)為理所當(dāng)然”，時(shí)也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學(xué)專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導(dǎo)學(xué)生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學(xué)生自愿結(jié)成小組，準(zhǔn)備相關(guān)材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過(guò)程中可通過(guò)考察學(xué)生們的起訴書(shū)、判決書(shū)、辯護(hù)意見(jiàn)以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說(shuō)理是否準(zhǔn)確、法條運(yùn)用是否得當(dāng)，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學(xué)生是否符合合格標(biāo)準(zhǔn)。這種考核方式不僅能夠考察學(xué)生掌握基礎(chǔ)知識(shí)的情況，也是對(duì)學(xué)生通過(guò)專業(yè)訓(xùn)練習(xí)得法律實(shí)務(wù)能力的一種檢閱。

 

篇10

按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學(xué)本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運(yùn)用法學(xué)專業(yè)知識(shí)，分析解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問(wèn)題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結(jié)法律實(shí)踐中存在的問(wèn)題，并上升到一定的理論高度進(jìn)行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個(gè)學(xué)期短短幾個(gè)月的時(shí)間準(zhǔn)備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進(jìn)行“前伸”，拓展并延伸到整個(gè)法學(xué)本科教育培養(yǎng)過(guò)程中，與日常教學(xué)（教學(xué)計(jì)劃、課程設(shè)置、教案、課程論文、學(xué)年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會(huì)實(shí)踐、法律援助等等）相協(xié)調(diào)，并融入其中。我院開(kāi)展的本科畢業(yè)論文設(shè)計(jì)中增設(shè)模擬法庭演示考核的實(shí)踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過(guò)模擬法庭這種跨越理論與實(shí)踐的教學(xué)方式，檢驗(yàn)學(xué)生是否具備了實(shí)用型法律人才的素質(zhì)。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對(duì)學(xué)生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來(lái)說(shuō)也是一個(gè)挑戰(zhàn)，教師需要協(xié)助學(xué)生依次解決以下這些問(wèn)題。第一，如何選取典型案例。社會(huì)糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現(xiàn)，然而何種案件適合學(xué)生進(jìn)行模擬法庭的設(shè)計(jì)和再創(chuàng)造，適合學(xué)生編寫(xiě)各種證據(jù)材料和法律文書(shū)，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設(shè)計(jì)及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個(gè)學(xué)生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進(jìn)行演示，但個(gè)別學(xué)生草率應(yīng)付的情況很難避免，如何要求學(xué)生提高認(rèn)識(shí)，并認(rèn)識(shí)到實(shí)踐的重要性。第三，如何使學(xué)生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)的價(jià)值和生命所系。學(xué)生的認(rèn)知水平所限，學(xué)生獨(dú)立思考的空間有限，如何通過(guò)教師有限時(shí)間的指導(dǎo)來(lái)提高學(xué)生的學(xué)術(shù)水平。為此，筆者將以本人承擔(dān)的模擬法庭實(shí)踐課程為視角，來(lái)具體探討如何解決上述問(wèn)題，更好培養(yǎng)法學(xué)本科生撰寫(xiě)論文的能力。

在模擬法庭的實(shí)踐課程中，學(xué)生成為了課堂的主角，承擔(dān)了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責(zé)任，需要將其掌握的法學(xué)理論知識(shí)綜合運(yùn)用于具體案件中。這一教學(xué)方法有利于全面提升學(xué)生的法律知識(shí)、實(shí)踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。以本人承擔(dān)的民事訴訟法學(xué)課程而言，其教學(xué)內(nèi)容主要是進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的步驟和方法，具有內(nèi)容瑣碎復(fù)雜、實(shí)踐性強(qiáng)的特點(diǎn)。這決定了民事訴訟法學(xué)課程中必須設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)，通過(guò)學(xué)生親臨其境地參加法庭審判過(guò)程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠(yuǎn)比教師在課堂中的單純講授要生動(dòng)得多、形象得多。

第一階段，讓學(xué)生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導(dǎo)學(xué)生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實(shí)踐應(yīng)用能力，包括如何分析案情、收集和運(yùn)用證據(jù)、適用法律規(guī)定、制作法律文書(shū)、進(jìn)行法庭辯論等；第三階段，提升學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過(guò)模擬案件的審判讓學(xué)生產(chǎn)生對(duì)法律的興趣及對(duì)法律職業(yè)的認(rèn)同感，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為對(duì)法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺(jué)演化到未來(lái)的職業(yè)生涯中。選擇模擬案例社會(huì)糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學(xué)生進(jìn)行模擬法庭，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W(xué)生自己選擇案例進(jìn)行模擬審判的過(guò)程。因此，教師在指定案例時(shí)應(yīng)綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內(nèi)容，設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)是為課程教學(xué)服務(wù)的，希望學(xué)生通過(guò)模擬法庭加深對(duì)法學(xué)理論知識(shí)的理解，因?yàn)榘咐倪x擇必須與課程內(nèi)容有銜接，并在一定程度上對(duì)專業(yè)課程進(jìn)行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡(jiǎn)單的案例會(huì)讓學(xué)生覺(jué)得容易，無(wú)法激起學(xué)習(xí)討論的興趣，而過(guò)難的案例會(huì)讓學(xué)生無(wú)所適從，打擊到學(xué)生的積極性。此時(shí)，指導(dǎo)教師要掌握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過(guò)認(rèn)真地思考和分析后，運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)解決案例中存在的法律問(wèn)題，同時(shí)調(diào)動(dòng)學(xué)生的思維積極性，去觸類旁通地整合運(yùn)用其他的相關(guān)知識(shí)；三要預(yù)留爭(zhēng)議的空間，案例中的爭(zhēng)議問(wèn)題往往會(huì)激發(fā)學(xué)生的討論興趣，為學(xué)生提供辯證分析問(wèn)題的空間，激活學(xué)生的學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神；四要貼近學(xué)生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學(xué)習(xí)興趣?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，筆者的民事法學(xué)課堂的模擬法庭案例選擇了“學(xué)生溺水死亡的民事侵權(quán)損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當(dāng)事人角色扮演涉及學(xué)生、家長(zhǎng)、學(xué)校等多方，案情貼近學(xué)生的校園生活，容易找到共同語(yǔ)言；另一方面，考慮到大二學(xué)生已掌握的法律知識(shí)，該案涉及的人身?yè)p害賠償方面的法律規(guī)定是學(xué)生能夠通過(guò)查找資料找到和掌握的法律依據(jù)。

組織模擬審判模擬法庭作為一個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)該有組織、有步驟地進(jìn)行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個(gè)階段：（1）分派角色。指導(dǎo)教師應(yīng)先對(duì)學(xué)生介紹模擬案例的案情，但要注意對(duì)一些細(xì)節(jié)交代不必過(guò)于詳細(xì)，提供給學(xué)生一些可以發(fā)揮的空間。學(xué)生在了解案情的基礎(chǔ)上，自愿報(bào)名選取模擬角色。當(dāng)然，教師可以根據(jù)學(xué)生的特長(zhǎng)并征詢其意見(jiàn)后，做一些適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。分派角色完成后，可將學(xué)生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書(shū)記員等其他訴訟參與人組等，便于學(xué)生進(jìn)行集體討論。教師可對(duì)每一組學(xué)生下達(dá)具體的任務(wù)，讓其分頭進(jìn)行準(zhǔn)備。（2）開(kāi)庭前的準(zhǔn)備工作。為了使學(xué)生了解并熟悉庭審程序，可組織學(xué)生觀看法庭民事審判的教學(xué)視頻資料。在觀看過(guò)程中，教師應(yīng)詳細(xì)介紹整個(gè)庭審流程，如開(kāi)庭前的準(zhǔn)備程序、法庭調(diào)查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應(yīng)完成的任務(wù)。同時(shí)，給予學(xué)生搜集資料、討論問(wèn)題的時(shí)間，教師此時(shí)只需做一個(gè)旁聽(tīng)者，不應(yīng)主動(dòng)提供意見(jiàn)，但可以給予指導(dǎo)性意見(jiàn)，啟發(fā)學(xué)生自己去尋找解決問(wèn)題的（3）開(kāi)庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實(shí)的法庭審判，筆者所任職的法學(xué)院專門(mén)改裝了一間教室作為模擬法庭，供學(xué)生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設(shè)置“審判人員”、“當(dāng)事人”、“人”及“證人”席等。整個(gè)審判過(guò)程嚴(yán)格按法定程序和要求進(jìn)行，由學(xué)生承擔(dān)法官、辯護(hù)人、證人、書(shū)記員等職能，組織法庭審判、出示證據(jù)，詢問(wèn)證人、進(jìn)行辯論。指導(dǎo)教師應(yīng)認(rèn)真觀察，及時(shí)記錄庭審過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，包括程序是否遺漏或錯(cuò)亂、法律語(yǔ)言是否規(guī)范、法律知識(shí)是否運(yùn)用準(zhǔn)確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結(jié)束后的總結(jié)模擬法庭審判的完成，并不意味著教學(xué)工作的結(jié)束。指導(dǎo)教師應(yīng)組織學(xué)生進(jìn)行庭審后的總結(jié)，讓參加模擬法庭的學(xué)生對(duì)自己的表現(xiàn)發(fā)表意見(jiàn)，特別是案件事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的確定、法律文書(shū)的擬定、適用法律等方面展開(kāi)討論。在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)教師可結(jié)合模擬法庭的表現(xiàn)進(jìn)行全方位點(diǎn)評(píng)，如案件的事實(shí)是否調(diào)查清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、庭審程序是否按順序進(jìn)行、法庭辯論是否有理有據(jù)、運(yùn)用法律是否準(zhǔn)確得當(dāng)?shù)鹊?。通過(guò)肯定教學(xué)成果、解決疑問(wèn)以及指出不足，啟發(fā)學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識(shí)，提升法律實(shí)踐技能，具備現(xiàn)代法律人才素質(zhì)。以上是筆者針對(duì)日常教學(xué)中承擔(dān)的模擬法庭實(shí)踐課程的教學(xué)情況進(jìn)行的總結(jié)，希望能將模擬法庭這一實(shí)踐教學(xué)方式規(guī)范化、制度化，成為法學(xué)專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)中一種常態(tài)教學(xué)方式，注入法學(xué)本學(xué)專業(yè)的四年教學(xué)日程中，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)法學(xué)本科畢業(yè)生完成畢業(yè)論文所需能力的“前伸性”培養(yǎng)。

作者：李棠潔 單位：武漢東湖學(xué)院